FILOSOFA Y FILOSOFA DEL DERECHO

EN ARTHUR KAUFMANN
ngeles Lpez
1. INTRODUCCIN
Arthur Kaufmann (Singen, Hohentwiel, 1923-2001) ha sido
uno de los ms .significativos maestros de la iusfilosofa germana
l
de la segunda mitad del pasado y an cercano siglo XX. Los que
tuvimos la suerte de conocerle y aprender de sus enseanzas
podemos considerarnos privilegiados. Entre los profesores espa-
oles, Andrs Ollero le trat y pas con l momentos decisivos
de su formacin iusfilosfica, estableciendo lazos de amistad
que perduraron hasta su muerte. Gregorio Robles y la Profesora
l. Del reconocimiento que gozaba A. KAUFMANN en su pas y en todo el
mundo dan cuenta, entre otros, los dos libros Homenaje aparecidos en 1984 y
en 1993. En el primero "Dimensionen der Hermeneutik" (R.v. Decker C. F.
Mller, Heidelberg, 1984), dedicado a celebrar su 60 cumpleaos colaboran
discpulos y colegas: W. Hassemer (Frankfurt), A. Baratta (Saarbrcken),
G. Ellscheid (Sengcheid), F. Haft (Tbingen), W. Maihofer (Florencia),
U. Neumann, L. Philipps, C. Roxin, H. Sholler, Schroth, K. Vo1sk,
R. Wittmann (Mnchen), W. Schild (Bielefeld), J. J. M. Vander Jen (Utrecht) y
K. Miyazawa (Tokio). En el segundo "Stratgerechtigkeit", coordinado por
F. HALFf, W. HASSEMER, V. NEUMANN, W. SCHILD, y 1. V. SCHROTR
(C. F. Mller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1993), colaboran iusfilsofos y
penalistas: R. Dreier, W. Fikentscher, M. Frommel, J. Hruschka, H. Klenner,
K. L. Kunz, W. Maihover, L. Philipps, 1. Lompart (Tokio), y Joung-Whan Kim
(Seoul), K. Miyazawa (Tokio), dedicado a celebrar su setenta cumpleaos.
188 NGELES LPEZ
Martnez Bretones gozaron de la oportunidad de asistir con regu-
laridad a los Seminarios que organizaba semanalmente, en el
Instituto de Filosofa del Derecho e Informtica Jurdica, de la
Universidad de Munich, durante el curso acadmico 1978-1979
2
.
Mis contactos con el maestro fueron posteriores en el tiempo y se
produjeron, adems, de forma ms indirecta y espordica. En la
Universidad de Gottingen, en el verano de 1980, adquiero y leo
detenidamente Wozu Rechtsphilosophie heute?3, y la obra colec-
tiva, coordinada por el propio Kaufmann,Rechtstheorie. Ansiintze
su einem kritischen Rechtsverstiindnis4, que meses despus, ya
en la Universidad de Mnster, comentara con los Profesores
Inciarte, Kaulbach y Cramer. Fu Kaulbach, sin embargo, el que
ms directamente me ayud a superar las innumerables incerti-
dumbres que el texto me planteaba; dudas que provenan de una
interpretacin sesgada e incompleta de las tesis all defendidas
por el autor. Me faltaban los instrumentos biogrficos, filosficos
y metodolgicos necesarios para comprender las claves centrales
de su pensamiento. Siguiendo sus orientaciones, me introduje en
la filosofa fenomenolgica de Husserl y en las interpretaciones
2. Gracias al empeo y esfuerzo sacrificado de G. Robles se traduce
al espaol la primera edicin de la obra a cargo de A. KAUFMANN y
W. HASSEMER "Einfrung Rechtsphilosophie und Rechtsthcorie der
Gegenwart" (5" ed., Heidelbert, 1989, de la que conservo con cario el ejem-
plar dedicado que Kaufmann tuvo la gentileza de regalarme con ocasin de
nuestro primer encuentro, que sobre Problemas actuales de Filosofa del Dere-
cho, se desarroll en la Universidad de Colonia ese mismo ao), que aparece
con el ttulo "El pensamiento jurdico contemporneo" CEd., Debate, Madrid,
1992) y en cuya traduccin colaboran el propio G. Robles, M
a
J. Farias,
1. A. Garca Amaro, M
a
V. Martnez Bretones, F. Puigpelat Mart y R. Rabbi-
Baldi Cabanillas. De la estima que por la obra del iusfilsofo alemn siente
F. CARPINTERO BENTEZ, da cuenta la dedicatoria que hace en su obra "La
cabeza de lano", Servo pubIs. Universidad de Cdiz. (Sin fecha de publi-
cacin).
3. Athenaum Verlag, F. A. Main, 1971.
4. Verlag C. F. Muller, Karlruhe, 1971, traduc. espaola de A. OLLERO,
"Sentido actual de la Filosofa del Derecho", en Anales de la Ctedra Fran-
cisco Suarez, Universidad de Granada, n 13, fascculo l, 1972.
FILOSOFA Y FILOSOFA DEL DERECHO EN ARTHUR KAUFMANN 189
de su discpulo Poggeler. Pas luego a la ontologa fundamental
de Heidegger y desde ella a la hermenetica filosfica de Coret y
de H.G. Gadamer.
Aos despus, durante mi estancia en la Universidad de Co-
lonia, tengo la oportunidad de conocer personalmente al gran
iusfilsofo y penalista, con ocasin de mi participacin en el Se-
minario que, sobre Problemas actuales de la Filosofa del Dere-
cho, all se celebr, bajo la direccin de H. Radermacher, que
tuvo la gentileza de invitarme, y al que tambin asisti mi querido
maestro y amigo Fr. Kaulbach
5
fallecido a los pocos aos. El
dilogo abierto y riguroso que presidi las tres largas sesiones, el
torbellino de sugerencias e ideas luminosas que brotaban de men-
tes tan prodigiosas dejaron en m una huella imborrable. Volv al
ao siguiente con una mayor ansia de saber y, una vez ms, mis
expectativas se vieron colmadas. Tomaba notas y ms notas, en
ocasiones no comprendiendo su significado y alcance; despus
durante el almuerzo y la cena, mis insuficiencias e incompren-
siones desaparecan gracias a las pertinentes aclaraciones de los
maestros. Se practicaba y se viva intensamente el autntico dis-
putare abierto a todos los participantes por igual, en una atms-
fera de respeto y atencin inusuales. Ninguna de esas inteligen-
cias preclaras imponan ser escuchadas; sin embargo, cuando
hablaban, argumentando y contraargumentando, el silencio y la
atencin se imponan por s mismas en virtud de la auctoritas de
quienes intervenan. Cuantos aos hace ya que se ha hecho
inviable esta forma de caritas intellectualis y de diakonia de la
verdad en los ambientes, cada vez ms belicosos de nuestros
actuales departamentos universitarios! ...
Dispona, pues, de algunas claves que me situaban en la direc-
cin adecuada para comprender la construccin doctrinal del
5. Guardar siempre el recuerdo de aquel hombre sabio y bueno que tan
generosamente encauz mi vida universitaria, haciendo crecer en m la voca-
cin filosfica que mi maestro el Prof. Hurtado alent desde el ejemplo diario
de su vocacin real, meditado y confesa.
190 NGELES LPEZ
iusfilsofo germano y, en particular, su consideracin de la onto-
loga y hermenetica jurdica. Sin embargo, han tenido que trans-
currir casi dos dcadas para darme cuenta que todava no estaba
en la va adecuada; me faltaban an tres claves vitales que mar-
caron su vida y su obra: la dramtica vivencia del terror nazi y su
permanente recuerdo
6
, su refugio en el estudio y meditaciones
filosficas buscando la fuente originaria de la justicia y el Dere-
cho frente a aquellos que haban sido entrenados para obedecer y
llevar a la prctica ciegamente rdenes inhumanas y leyes injustas
bajo el incuestionable y trivial argumento de la superioridad de
una raza y un pueblo.; el influjo permanente de la iusfilosofa del
G. Radbruch, en particular la fase de su positivismo moderado
7
,
y, en fin, y no de menor relevancia, la presencia de la fenomeno-
loga de la existencia de K. Jaspe.rs.
Todas estas claves, en mayor o menor medida, han actuado
como seuelos para decidir centrar mi atencin en la temtica
sobre la que versar mi aportacin. A qu Filosofa se refiere
Kaufmann cuando piensa y escribe sobre Filosofa del Derecho?
6. "Fue la experiencia directa de la injusticia la que despert mi inters por
los problemas iusfilosficos" escriba en 1971 en el Prlogo de su "Rechts-
philosophie in Wandel" (Frankfurt am Main, 1977) y que W. HASSEMER
recuerda en "Strafgerechtigkeit. Versuch ber das wissenschattliche Werk
A. Kaufmann", op. cit., p. 4.
7. As se muestra en "Arbitrariedad legal y Derecho supralegal" (1946), y
frente a la justicia formal de su etapa anterior en el artculo "El relativismo en
la Filosofa del Derecho" (1934), incorporado en El hombre en el Derecho, pp.
95 Y 83, ahora defender una justicia material. Un estudio detallado de esta
cuestin puede verse en: A. BARATA, "Relativismus una Naturrecht in denken
Gustav Radbruch", en Archiv fr Recht-und Sozialphilosophie, n 45, 1959;
U. KLUG, "Thesen zu einem kritischen Relativismus in der Rechtsphilosophie",
en Gediichtnisschrift fr G. Radbruch, Hrs. De A. KAUFMANN, Van den
hoeck-Ruprecht, Gottingen, 1968; as como el Estudio Preliminar, que a la
"Filosofa del Derecho" de G. Radbruch, realizado por J. L. MORENEO PREZ
(Ed. Comars, Granada 1999), especialmente pp. XLVII-XCIV. Veremos
como el propio KAUFMANN describe ese cambio (en especial p. 105 "Pano-
rmica histrica de los problemas de la Filosofa del Derecho"), en El pensa-
miento jurdico contemporneo, op. cit.
FILOSOFA Y FILOSOFA DEL DERECHO EN ARTHUR KA UFMANN 191
Es la Filosofa del Derecho una parte de la Filosofa general?
Es, por contra, una filosofa aplicada a un determinado sector de
la realidad al que llamamos Derecho? o es ms bien una Filo-
sofa especial? Indagar esta cuestin exige ante todo, que nos
detengamos en el camino filosfico que recorri el autor; si en
Heidegger ese comienzo nace en la pregunta por el misterio de
ser -formulada en el nivel de la reflexin- el comienzo es la Pre-
gunta por el Se"s, en Kaufmann ese comienzo -me aventuro a
afirmar- nace con la Pregunta por la injusticia y el derecho
injusto; pregunta que marca el comienzo del camino personal de
su pensar y que no es otra cosa que la toma de conciencia de su
propio comienzo, sabiendo que esa procedencia marcar siempre
su camino del pensamiento futuro: su ontologa jurdica y su
defensa del derecho justo.
11. FILOSOFA y FILOSOFA DEL DERECHO
1. El camino del pensamiento en A. Kaufmann
Heidegger, cuya obra conoca bien Kaufmann, utiliza dos tr-
minos para referirse a su "Camino de pensar", "Holzwege" y
"Feldweg"9 para sugerir, segn interpreta Gadamer
lO
, que no lle-
8. Tomo la idea de R. Florez en su Conferencia, con motivo del Ao
Jacobeo 1999, titulada "El Camino y la Estrella en Heidegger". Significa-
tivamente, y en lnea con la idea que defiendo, KAUFMANN realiza su tesis
doctoral sobre la "Conciencia de culpabilidad" ("Das Unrechtsbe wusstseing in
der Schuldlehre des Strafrechts"; la introduccin y Prefacio de G. Radbrung,
Mainz,1949.
9. "Der Feldweg", seala R. Florez, es un escrito brevsimo que, impreso,
apenas ocupa dos paginas y media. Es una sntesis evocativa, en prosa lrica y
potica, de lo que fue la comba de su vida: salida del Hogar y vuelta al Hogar.
Heidegger lO escribi en los aos inmediatos a la posguerra, cuando era un
proscrito y despatriado y estaba residiendo en la pequea ciudad de Messkirch.
En el Instituto de dicha ciudad, que lleva su nombre, Heideggers-Gimnasium,
el filsofo pronuncio unas palabras de agradecimiento en su inauguracin y
192
NGELES LPEZ
van a ninguna parte y que transcurrido un trecho hay que darse la
vuelta y retroceder experimentando el viraje ("Kehre") "in acto
exercito"; en la realizacin del pensamiento que nos requiere a
volver a nuestra procedencia ("Herkunft"). Lo que ocurre en esta
situacin -confiesa Gadamer- no es tanto nuestro hacer, sino ms
bien lo que ocurre con nosotros cuando el pensamiento nos lleva
por el camino de pensar: "el camino vira mientras se piensa y se
habla", "Solo esto es lo importante" 1 l.
Algo semejante acontece en Kaufmann, o mas concretamente,
lo que se muestra en su pensamiento puesto en obra: un ir y venir
de la iusfilosofa a la .filosofa y de sta a aquella en una perma-
nente bsqueda del basamento radical. Heidegger lo encuentra en
"das Selbe" ("lo Mismo"), en lo permanente que adviene como
dn en la temporalizacin y, singularmente, en el acontecimiento
propicio o "apropiador" ("Er-Eignis"), Kaufmann en el derecho
justo: ningn hombre -expresa en las ltimas lneas de "Wozu
Rechtsphilosophie heute"?- sigue siendo el mismo si se entrega
al proceso de pensar. E incluso la ley hermeneticamente desarro-
llada es distinta de la que era antes. La interpretacin de una regla
incluye siempre su interpretacin, y con ella a la vez tambin, su
perfeccionamiento. Esto ha sido siempre as, slo que muchos no
eran ni son conscientes de ello. Para qu la filosofa del derecho
expres cmo el "Feldweg" poda hoy denominarse como "El Camino del Pen-
samiento" ("El Camino y la Estrella en Heidegger". Conferencia cit., El dato
lo extrae R. Florez de C. WITI, "Autdeun Feldweg Martin Heidegger. Aren-
gugen zur Deutung mit dem Originaltekt Martin Heidegger Der Feldweg",
Armin Gmeiner Verlag Messskirch, 1988).
10. "Los Caminos de Heidegger", edicin y versin castellana de
A. ACKERMANN PILARI, Ed. Herder, Barcelona, 2002, p. 373.
11. La confesin le lleva a GADAMER a reconocer que el ttulo de su
conocida obra "Verdad y mtodo", en realidad desde un principio pens lla-
marla "Entender y acontecer". En Ibidem, p. 373.
FILOSOFA YFlLOSOFA DEL DERECHO EN ARTHUR KAUFMANN 193
hoy? "Para hacer el derecho mas justo y con ello las relaciones
humanas"12.
y es en esa bsqueda de apertura permanente "de lo que debe
ser", en la que se entrecruzan y dejan sus huellas concepciones y
mtodos de variado signo, donde Kaufmann encuentra las vas
que le servirn para construir su personal iusfilosofa, siguiendo
as el lema que su maestro Radbruch expona en la "Introduccin
a la Ciencia del Derecho": "Ante cada cual hay una imagen de lo
que debe ser; y en tanto que llega a serlo, no consigue plena-
mente su paz" 13 .
Pero comprender ese entrecruzamiento de ideas de variada
procedencia, calibrar esa "krasis" y su intencionalidad ltima
exige recuperar algunos datos, los ms relevantes, del camino en
que se va haciendo su pensamiento, las lneas centrales de su obra
cientfica ... De dnde arranca y a dnde conduce el camino de su
pensamiento?
a) Recordemos que Kaufmann comienza su estudios de Dere-
cho en Heidelberg coincidiendo con la reincorporacin a la
ctedra de Gustav Radbruch (de la que haba sido expulsado por
el rgimen nazi el 12 de julio de 1933). Es un joven de veintidos
aos, testigo directo de los efectos perniciosos y de las injusticias
cometidas por el tercer Reich, que dejan en l una herida nunca
12. El filosofar -dice tambin en el mismo texto- no es un palique esttico
sin compromiso, que nada tiene que ver con la realidad, "Como determinacin
del "Dasein" humano es mas bien un hacer de inmediato alcance prctico y
poltico". Y siguiendo a Radbruch: "Filosofa quiere decir no en ltimo lugar:
asumir responsabilidad poltica" ... "Todas las transformaciones polticas fueron
preparadas o acompaadas por la filosofa del derecho". En el inicio estuvo
la filosofa del derecho, al final la revolucin -deca Radbruch- -y aade
Kaufmann-: "o, podramos nosotros completar hoy, el fracaso ... Deberamos
aprender de estas experiencias. La filosofa del derecho no puede en adelante
permanecer al margen, cuando se trata de las cuestiones del hombre y de la
sociedad humana: debe ser ms bien la antorcha que precede a la poltica" (op.
cit., trad. espaola de A. OLLERO, pp. 34-36).
13. Trad. espaola de L. RECASENS SICHES, Prlogo de F. de los Ros,
Rev. de Derecho Privado, 1930, p. 269.
194 NGELES LPEZ
cicatrizada y que, sin embargo, acta de acicate y aliento en el
camino de su pensamiento. An en 1971 expresaba con firmeza:
"A lo largo de dos decenios se haba desarrollado en Alemania la
filosofa del derecho con una abundancia y una riqueza como no
han vuelto a experimentar las generaciones". Pero cuando esto se
aduce como prueba de conviccin estalla como una pompa de
jabn. Sin resistencia, incluso sin experimentar ninguna crtica,
pudo establecerse un rgimen criminal que no tuvo para la ciencia
jurdica y a la vez para la filosofa del derecho sino escarnio y
burla. (Basta con leer las citas correspondientes de las conversa-
ciones de Hitler anotadas por Henry Picker). La inscripcin sobre
la puerta de un campo de concentracin naci: "A cada cual lo
suyo" muestra con sobrecogedora claridad la frivolidad con que
se escarneci al derecho y a la justicia. Con todo derecho pre-
gunta hoy nuestra juventud -como se debiera haber preguntado l
mismo- cmo ha sido posible que se hayan cometido por el
Estado injusticias a millones, sin que aquellos a los que se haba
confiado el derecho se levantaran como un solo hombre. Una y
otra vez tropieza uno como docente del derecho con el obstculo
de para qu servira en el fondo toda la filosofa del derecho, si
incluso claramente los mismos filsofos del derecho altamente
cualificados no hubiesen aprendido de ella a distinguir el derecho
que es del que no lo es y a defender el uno del otro. No caba
admitir a fin de cuentas que todos ellos hubieran aceptado las
criminales leyes nacis y sus atentados, callando o consintindolas
diligentemente, slo por miedo o confianza en la autoridad
l4
.
Hasta tal punto la herida estaba abierta que decide dedicar su
trabajo de tesis doctoral al e s t u d ~ o de la conciencia de culpabi-
14. Op. cit., pp. 11-12. La cita de PICKER en Ed. Deutscher Tascheubuch
Verlag, n 524, 1968, en especial, pp. 65 Y 55. Picker pone en boca de Hitler la
siguiente afirmacin: "toda la doctrina jurdica actual no es sino una grandiosa
sistematizacin del abandono de la responsabilidad" (nota 9, p. 66) de aqu que
Kaufmann infiera que: "Por los juristas y su instrumental no sinti Hitler sino
desprecio" (p. 12).
FlLOSOFfA YFlLOSOFA DEL DERECHO EN ARTHUR KAUFMANN 195
lidad en el marco general de la teora de la culpabilidad
l5
, defen-
dida en 1949 (tres aos antes apareca el escrito de Jaspers
"Schuldfrage" sobre la culpabilidad de Alemania, que pas
desapercibido en todo el pas y particularmente en la Universidad
de Heidelberg) bajo la direccin de su maestro Radbruch que
mora el 23 de noviembre de ese mismo ao. Culminaba as sus
estudios jurdicos y tras su examen de habilitacin es nombrado
juez en el Laudgericht de Karlsruhe donde permanece desde 1952
a 1957. Y de pronto, cuando todo poda hacer esperar que defini-
tivamente se dedica a la docencia en materias de derecho posi-
tivo, continuando la trayectoria seguida por su maestro, decide,
por contra, cursar estudios de Filosofa, de nuevo en Heidelberg.
Ahora ya no es aquel joven de veintidos aos que en plena
posguerra siente la llamada del derecho; tiene treinta y cuatro
aos, cuenta con la experiencia jurdica del juez en su funcin de
juzgar y aplicar las leyes; es, pues, un jurista prctico, conocedor
de las normas y de sus mecanismos de aplicacin e interpretacin.
b) Cmo entonces el viraje hacia la filosofa? Qu cmulo
de vivencias y experiencias le hacen adentrarse en ese pasado de
modo frondoso y brumoso bosque que es la filosofa? Acaso
15. "Schon die Doktorarbeit rbe das unrechtsdewusstsein, geschrieben bei
Radbrunch und von diesem mit einem f6rdernden Geleit wort auf den Weg
geschickt". HASSEMER, W., "Strafgerichtigkeit. Versuch ber das wissens-
chaftliche Werk A. Kaufmann", op. cit. p. 3, nota 13. En la Universidad de
Heidelberg, durante los meses de enero y febrero del semestre de invierno,
1945-1946, Karl JASPERS dict un curso sobre "La cuestin de la culpa y la
responsabilidad poltica de Alemania" que fu publicado mas tarde en forma
de libro simultaneamente en Zurich y en Heidelberg "Die schudfrage"
(Heidelberg, 1946 y Zurich, 1946). Antes ya haba publicado una introduccin
al primer nmero de la revista Die Wandlung (1945), "Die Erneverung der
Universitiit"; 1945 y "Antworl an Sigird Undset"; 1945. El propio JASPERS, en
el Autorretrato que presenta "Entre el destino y la voluntad" (Eds. Guada-
rrama, Madrid, 1969), confiesa que pas desapercibido, si bien Kaufmann lo
tuvo como referente imprescindible en la elaboracin de su tesis doctoral.
Sobre lo dicho vid. JASPERS, D., "El problema de la culpa", Introduccin de
E. Garzn Valds, Paids, Barcelona, 1998.
196 NGELES LPEZ
aquella juvenil inquietud constante de amor a la justicia y al
derecho justo? No me atrevera siquiera a aventurar sus motiva-
ciones personales, pero si recuerdo el breve comentario que me
susurr al odo en nuestro segundo encuentro: "me faltaba el ba-
samento filosfico necesario para acometer la tarea iusfilosfica
que aprend de Radbruch".
Lo cierto es que -como expresa su discpulo y amigo
Hassemer- a finales de los aos cincuenta las lneas de la obra
cientfica de Kaufmann estaban ya ntidamente trazadas, "en ellas
estaban acentuados los puntos esenciales" (" .. .in ihnem waren die
Schwerpunkte markiet")16; pero, insiste Hassemer, sobre todo, ya
se anuncia que en adelante su inters no se dirige al Derecho
formalmente vlido sino al Derecho material
17
, y en este viraje
en el camino de su pensamiento, que pasa por la experiencia judi-
cial, siempre est presente su posicin originaria del Derecho y
que segn el mismo afirma permaneci constante a todo cambio.
Prueba de su inmodificable posicin originaria son las palabras
que escribe en el prlogo a la coleccin de artculos iusfilosficos
que contiene su obra de 1971, "Rechtsphilosophie in Wandel.
Stationen eines Weges": "Es war die unmittelbare Erfahruny des
Unrechts, die vor nunmehr dreissig Jahren mein Interesse an
rechtsphilophischen Problem ... durch deu Menschen kann Rcht
Wirklichkeit werden, indem er das Rechte tut oder indem er dem
Unrecht Widersteht"18. Pueden ser mltiples las paradas o esta-
ciones que encuentra en el camino del pensar pero el punto de
partida arranca de su toma de conciencia crtica marcando la meta
16. Ibid. p. 1.
17. Ibid. p. 2. " ... nicht demformellem, sondern der materiallen Recht gilt".
18. Ibid. p. 4. En la introduccin que del artculo de Hassemer ofrece
J. A. Seoane Rodrguez en este mismo nmero el prrafo completo dice as:
"Fue la experiencia directa de la injusticia la que despert mi inters por los
problemas iusfilosficos hace ya treinta aos, y la que ya entonces me haca
ver claro que los conceptos legales por s mismos no consiguen nada: ni
producir el Derecho ni evitar la injusticia. Slo a travs del ser humano puede
realizarse el Derecho, en tanto que hace lo correcto o se resista a la injusticia".
FILOSOFA Y FlLOSOFfA DEL DERECHO EN ARTHUR KAUFMANN 197
futura siempre presente: su posicionamiento frontal al derecho
injusto.
c) Y es aqu donde Kaufmann se ve abocado inexorablemente
a preguntar por el fundamento del Derecho, por los criterios de
valoracin que le permiten distinguir entre derecho correcto/
incorrecto, justo/injusto y por los medios con los que oponerse y
hacer frente al Derecho formalmente vlido y sin embargo mate-
rialmente injusto. Mas qu es la justicia? cmo hacer justicia?,
cmo determinar qu es Derecho justo?19, son ahora las pre-
guntas las que salen a su encuentro, y ante ellas el jurista precisa
de respuestas fundadas y sabe que las mismas slo puede propor-
cionarlas la filosofa, y en particular la ontologa. Sern ellas el
requerimiento que en el camino de su pensamiento le conduzcan
a profundizar en el estudio y meditacin filosfica.
Como vemos, adentrado en el camino tropieza con el infran-
queable obstculo de la pregunta por el fundamento; recorrer el
camino formalmente vlido. era asunto fcil, mantenerse en l y
seguir adelante era otra cuestin. No es dejarse llevar por c-
modos seuelos llamativos de lo que a primera vista puede ser
importante, de lo que se lleva, de lo que ofrece respuestas defini-
torias fciles. Despus de su experiencia como juez Kaufmann
sabe que la justicia material no puede encontrarla en el derecho
positivo estatal, esa sera una forma equivocada de objetivar el
camino y sabe tambin que de recorrerlo as no slo estara per-
diendo su punto de partida en el camino sino q ~ e tambin el pi
para poder andarlo.
Todo parece, pues, indicar que cuando deja el cargo de juez
surge en l de forma consciente su vocacin real: la filosofa, con-
virtindose definitivamente en quehacer o asunto de pensamiento;
y es entonces, tambin, cuando aparece tematizada su ontologa
19. Su respuesta en "Qu es y cmo 'hacer justicia"'; en Persona y De-
recho, n 15, 1986, pp. 13 a 30.
198 NGELES LPEZ
jurdica
20
. Como "asunto de pensamiento" Kaufmann sabe que
la filosofa -como indicara Novalis y mas tarde confirmara
Heidegger- no es una disciplina que se aprende: "Si nos es po-
sible filosofar, es porque en ninguna parte nos sentimos en casa,
porque siempre hay algn "todo" que de algn modo n o ~ solicita,
porque sin cesar somos empujados haCia el ser en lo que tiene de
total y esencial ... Nosotros, los hombres, somos los sin-patria y la
inquietud misma, la inquietud viviente: he aqu porque nos es
preciso filosofar. Y esta inquietud es el signo de nuestra limi-
tacin, nosotros que somos la finitud misma. Por ello no tenemos
el derecho de adormecerla, de tranquilizamos con la ilusin de
una totalidad y de una infinidad satisfechas. No podemos siquiera
contentamos con llevarla con nosotros, sino que hemos de azu-
zarla, hasta que al fin nos demos cuenta de que nos sentimos no
slo limitados, sino tambin completamente aislados, cuando nos
acercamos un poco a lo esencial, cuando no tenemos ya ningn
deseo de agitarnos, de jugar a hacernos los importantes, los civili-
zados, entonces y slo entonces somos capaces de ser aprehendi-
dos. Hacindonos de este modo "aprehensiones", entregndonos
a lo real, la nostalgia hace de nosotros hombres. Disposicin in-
dispensable: quien no se deja aprehender es incapaz de compren-
der"21. Si trasponemos el texto a los cometidos que Kaufmann se
propone y nos propone en su iusfilosofa comprobaremos que el
camino de su pensamiento es llegar a lo esencial del derecho que
ser, a su vez, lo esenciante del fenmeno jurdico, y dejarlo ser
para justamente dejamos ser aprehendidos por l, y ello porque
"la filosofa siempre se ocupa del fundamento ltimo"22 y a tal fin
20. A la pregunta as tematizada intenta responder en 1982, "Stratrechts-
dogmatik zwischen Sein und Wert" , pp. 7 Y ss., traduc. de 1. Zafra Valverde,
"En torno al conocimiento cientfico del Derecho", en Persona y Derecho, n
31,1994, es especial, pp. 16 a 28.
21. La referencia es de K. Rahner y la precisa E. COLOMER en "Historia
del pensamiento alemn", Herder, I1I, pp. 468-469, n. 66.
22. KAUFMANN, A., "El pensamiento jurdico contemporneo", op, cit.,
p.27.
FILOSOFA Y FILOSOFA DEL DERECHO EN ARTHUR KA UFMANN 199
-como sealara Jaspers- lo importante no es saber mucho o sa-
berlo todo, sino poner en claro en todos los terrenos los funda-
mentos del saber, los fundamentos de la realidad, en nuestro caso,
de la realidad jurdica, y al mismo tiempo actualizarlos en un
detalle concreto. Como en muchos de sus predecesores, profe-
sores y maestros (Weber, Radbruch, Jaspers, Heidegger) en
Kaufmann quedaba siempre a demasiada distancia el realismo
prctico de la. accin; posean grandes vuelos intelectuales pero
no la eficacia resolutiva, ni la astucia instintiva de dar entrada al
torrente de fuerzas que le pudieran servir de impulso para la
accin. Ninguno era hombre de accin. Mientras permanecan en
el terreno del pensamiento saban cmo deban actuar pero sus
valores ticos ahogaban lo mezquino e indigno que, a veces,
acompaa a la accin poltica. Esto no significa neutralidad ni
falta de compromiso poltico. Quien lee la obra de Kaufmann
puede experimentar cmo es capaz de apasionarse encendida-
mente por defender sus ideas. pero tambin de aplacarse alterna-
tivamente en la comunicacin y el dilogo interhumano, demos-
trando as el estado en el que las personas fieles a s mismos se
encuentran con los dems, se entienden con ellos, confan y se
ponen de acuerdo.
Sigui las enseanzas de su admirado K. Jaspers (quien le
abri espacios dentro de los cuales el pensamiento y la existencia
consiguen la mxima amplitud posible). "La libertad -dir
Jaspers- exige la comunidad en lo verdadero" ("ber Bedin-
gurngen und Moglrchkeiten eines neven Humanismos", p. 323),
comunidad que requiere la comunicacin del pensamiento crea-
dor y crtico que no debe desaparecer sin influencia alguna en el
ocultamiento sino que debe incluso manifestarse pblicamente.
Kaufmann sabe que, as entendido, el dilogo incluye la renuncia
al dogmatismo y a la creencia de que se posee la verdad absoluta.
Persuadido de ello slo desde ese talante y apertura al dilogo,
acreditado por el iusfilsofo germano a lo largo de toda su vida,
es fcil comprender su cercana a concepciones que vienen
200 NGELES LPEZ
reivindicando la rehabilitacin de la razn prctica, la herme-
netica
23
y la filosofa de la existencia, la fenomenologa, as
como las recientes propuestas de teora de la justicia y, en espe-
cial del modelo de "discurso ideal" propuesto por Habermas
24
,
que concluye en la defensa de una ontl?loga relacional que "debe
ser en su conformacin una ontologa de la persona; una
ontologa que no considere ya la cosa sino la persona como
arquetipo del ser. Por tanto, tambin la ontologa del derecho ha
de constituirse como ontologa relacional-personal"25. La persona
es, pues, el fundamento, la "materia" -dice expresamente
Kaufmann- del orden jurdico
26
.
Sobre ese fundamento material que es la persona, presente en
el camino andado y practicado por el iusfilsofo alemn, su
discpulo Hassemer ha destacado cuatro campos ("vier Felder")
23. Para lahermenetica jurdica vid. RODRGUEZ MOLINENO, M. "Her-
menetica y Derecho. Orientaciones preliminares para un adecuado enfoque
del tema", en Filosofa y Derecho. Estudios en honor del Prof. Jos Corts Grau,
T. 11, Universidad de Valencia, 1977, pp. 345-348; LPEZ MORENO, A.
"Orgenes de la idea de Hermenetica. Supuestos terminolgicos y filosficos",
en Anales de Derecho, Univ. de Murcia, 1985, n 8, pp. 31 Y 51. Yen "Dimen-
siones del debate hermenetico", en Horizontes de la Filosofa del Derecho.
Homenaje aL. Garca San Miguel, T. n., Univ. de Alcal, 2002, pp. 197-218.
Una visin de la hermenetica de Kaufmann vid. SERNA, P. "Hermenetica
jurdica y relativismo. Una aproximacin desde el pensamiento de Authur
Kaufmann", en Horizontes de la Filosofa del Derecho. homenaje aL. Garca
San Miguel, op, cit, pp. 737-765.
24. El propio KAUFMANN se declara representante de esta corriente en
"Qu es y cmo hacer justicia. Un ensayo histrico-problemtico", en Persona
y Derecho, n 15, 1986, pp. 26-27. All expresa: "El punto de partida es la
constatacin -hoy apenas discutible- de que los juicios sobre la justicia no
pueden objetivarse de un modo racional puro, sino que ms bien estn sujetos
tambin a elementos emocionales. Desde esta perspectiva resulta claro que las
condiciones ptimas para un juicio correcto sobre la justicia se dan nicamente
en el discurso ... Los representes de esa corriente -entre los que me encuentro-
parten de la base de que en su "discurso ideal" los juicios individuales de las
partes que argumentan llevan en la mayora de los casos a un acuerdo ... ".
25. Op. cit., p. 29.
26. Ibidem.
FILOSOFA Y FILOSOFA DEL DERECHO EN ARTHUR KAUFMANN 201
de estudio que, por otra parte, "ya estaban delimitados en los aos
cincuenta" y sobre los que el maestro continuara profundizando:
1) La dogmtica del Derecho Penal material, en especial la rela-
cionada con la teora de la culpabilidad; 2) cuestiones centrales
de Filosofa del Derecho, en especial las dirigidas a la funda-
mentacin de un derecho suprapositivo, concreto y adaptado a su
tiempo; diramos que es aqu donde la filosofa, vaciada en el
molde de la vida jurdica encuentra su ultimidad y sentido; 3)
cuestiones relacionadas con la poltica criminal siempre desta-
cando en ellas su fundamentacin iusfilosfica y con fines huma-
nitario-liberales y 4) en fin, temas poltico-jurdicos relacionados
con la parte especial del Derecho Penal destacando los referidos a
la responsabilidad penal en la actuacin mdica
27
.
2. La Filosofa del Derecho como rama de la Filosofa
Hasta aqu hemos trazado el camino del pensamiento reco-
nocido por Kaufmann y desde l no parece difcil entender cmo,
una vez ms, siguiendo a su maestro Radbruch, la Filosofa del
Derecho es definida como "una rama de la filosofa y no de la
ciencia jurdica"28 a la que corresponde el estudio del "Derecho
como debe ser, del derecho correcto, del derecho justo, o sea, es
la doctrina de la justicia"29. Gregorio Robles se ha ocupado de
desvelar las ambigedades, insuficiencia de claridad e incluso
contradicciones en las que incurre Kaufmann en el trabajo pro-
visional, que bajo el ttulo "Notas sobre la Filosofa del Derecho
de A. Kaufmann" expuso en la Fundacin para el Anlisis y los
27. En "Strafgerechtigkeit", op. cit., p. 3.
28. "Filosofa del Derecho, Teora del Derecho, Dogmtica jurdica",
Cap. 1, p. 27, en El pensamiento jurdico contemporneo, op. cit.
29. "Rechtsphilosophie", Beck, Mnich, 1997, edicin ampliada de
"Grundprobleme der Rechtsphilosophie", Beck, Mnich, 1994.
202
NGELES LPEZ
Estudio.s So.ciales (Madrid, 13 de junio. de 2002) y que aho.ra de
fo.rma definitiva se inco.rpo.ra en ste mismo. vo.lumen.
Co.mo. tuve la o.po.rtunidad de estar presente en el Seminario. en
el que Ro.bles expuso. en detalle sus o.bservacio.nes crticas al res-
pecto., y co.mo. adems tuvo. la gentileza de hacerno.s llegar co.n
antelacin suficiente el texto. de su po.nencia, puedo. aho.ra expre-
sar, co.n co.no.cimiento. de causa, mis co.incidencias co.n la mayo.r
parte de sus crticas. No. o.bstante, quisiera detenerme (intentando.,
as, evitar co.incidencias temticas, po.r o.tro. lado., expuestas co.n el
rigo.r y la amplitud de co.no.cimiento.s que l po.see del auto.r) en la
caracterizacin que Kaufmann realiza de la Filo.so.fa del Derecho.
al definirla y tematizarla en la fo.rma que indicamo.s al inicio. de
este epgrafe.
Ante to.do., Kaufmann no. parece dudar en qu es y qu no es la
Filo.so.fa del Derecho.. En efecto., en primer lugar, la Filo.so.fa del
Derecho. es una rama de la Filosofa y adems co.mo. Filo.so.fa
que es "tiene que intentar reso.lver las cuestio.nes radicales o. de
fundamento. ltimo. que subyacen a lo.s problemas y presupuesto.s
tanto. de las ciencias co.mo. de lo.s sistemas"30 y a tal fin tiene que
ado.ptar una po.sicin trascendente a las Ciencias y al Sistema
31
.
As co.nfigurada la Filo.so.fa del Derecho. es, ante to.do., ontologa
jurdica, po.r esto. dir que "en la filo.so.fa del derecho. al jurista le
co.mpete plantear los interro.gantes, en tanto. que al filso.fo. le
co.ncierne, enco.ntrar las respuestas", y co.nsecuentemente, "para
ser un buen filso.fo. del Derecho. es preciso. manejar co.n so.ltura
las do.s disciplinas, la ciencia jurdica y la filo.so.fa"32.
30. "Filosofa del Derecho, Teora del Derecho, Dogmtica jurdica", op.
cit., p. 28.
31. Ibidem.
32. Ibid, p. 27. En lnea anloga A. E. Prez Luo ha sealado que: "La
Filosofa del Derecho es una disciplina bifronte resultado del encuentro entre
dos tipos de conocimiento: el filosfico y el jurdico", y ms adelante: "La
Filosofa del Derecho es una disciplina de encrucijada, es decir, es el resultado
del cruce de la reflexin filosfica con la experiencia jurdica". Ntese que
Perez Luo no habla de cruce de la reflexin jurdica y la ciencia jurdica como
FILOSOFA Y FILOSOFA DEL DERECHO EN ARTHUR KAUFMANN 203
En segundo lugar, y consecuentemente, dir Kaufmann, que la
Filosofa del Derecho no es una rama de la ciencia jurdica, ni es
identificable con ella
33
, ya que como ontologa intenta dar cuenta
de la realidad jurdica en su integridad, una realidad que tiene
el sentido de "servir al valor jurdico, a la idea de Derecho"34.
Como acertadamente ha sealado Robles, es cierto que Kaufmann
se encuentra aqu atrapado por el influjo del formalismo neokan-
tiano de Stammler
35
en especial la distincin entre concepto e
idea de Derecho, y del relativismo exiolgico de su maestro
Radbruch
36
, para quin, en lnea con Stammler: "La Filosofa del
hace Kaufmann, sino de la mediacin de filosofa y experiencia jurdica, por
eso en las conclusiones dir que: "Incumbe a la filosofa un papel decisivo en
la determinacin del deber ser jurdico". El jurista tiende a enmascarar su
reflexin sobre el Derecho que "es", la Filosofa recuerda al jurista la necesi-
dad de cotejar ese Derecho existente con el Derecho que "debe ser"; en otros
trminos -y aqu mi no coincidencia con Kaufmann- con el derecho justo". En
"Horizontes de la Filosofa del Derecho. Homenaje a L. Garca San Miguel",
T.lI., Universidad de Alcal, pp. 313-314 y 330.
33. Op. cit., p. 27.
34. "Rechstphilosophie", op. cit., p. 136.
35. Recasens Siches ha expresado muy bien la definicin de Stammler:
"La justicia, pues, dice Stammler, no puede consistir en ningn contenido con-
creto, sino en una forma universalmente vlida para ordenar todo los conte-
nidos habidos y por haber; esto es, habr de consistir en un mtodo que repre-
sente una armona absoluta e incondicionada de todas las materias sociales
(reales o posibles) .. : Stammler afirma que la representacin de una tal armona
absoluta es una idea, entendida esta palabra en sentido kantiano", esto es,
"como idea pura, formal que significa la representacin de la unidad armnica
de todos los objetos posibles" ... " ... hay una idea de la rectitud que cumple esa
funcin de ordenar armnicamente todos los humanos afanes, es decir, todas
las finalidades humanas ... si la proyectamos sobre el mundo de la textura so-
cial, constituye la idea de justicia" ... "La idea de justicia, es pues, una idea
pura, un mtodo formal, para ordenar las realidades sociales empricas, con-
cibindolas en la totalidad de sus posibilidades conforme a una armona abso-
luta". En "Tratado General de la Filosofa del Derecho", Ed. Porrua, S.A.
Mexico, 1986, pp. 455, 456 Y 457.
36. El propio RADBRUCH confiesa en su "Filosofa del Derecho" (Ed.
Comares, Granada, 1999), que: "La siguiente exposicin tiene como fondo las
204 NGELES LPEZ
Derecho ... sera la doctrina del derecho justo"37, de aqu que, el
concepto del Derecho slo adquiere sentido cuando lo vincu-
lamos con la idea de justicia que, en definitiva, es la razn de ser
del mismo.
Sin embargo, s parece alejarse Kaufmann de los plantea-
mientos metodolgicos de Lask y del propio Radbruch, cuando
en este punto establece una clara separacin entre Filosofa del
Derecho y Ciencia jurdica. Recordemos que Radbruch, ya en la
primera lnea de su "Filosofa del Derecho" afirma lo mismo que
su discpulo Kaufmann: "La Filosofa del Derecho es una parte de
la Filosofa"38 pero como el Derecho "slo puede comprenderse
-segn Radbrudch- en el crculo de la conducta impregnada de
valor"39, incluso la propia idea del Derecho pertenece a la con-
sideracin valorativa
4o
, de todo ellos resulta que la Filosofa del
Derecho se ocupa de esa parte de la Filosofa que llamamos esti-
mativa o axiologa. En conclusin, la Filosofa del Derecho es
estimativa jurdica: "La consideracin valorativa, consideracin
del Derecho como valor cultural caracteriza la Filosofa del
Derecho"41.
Claramente, en lo expuesto hasta aqu, se aprecia una -mar-
cada- diferencia entre Kaufmann y su maestro Radbruch: en pri-
mer lugar, mientras que para Kaufmann la Filosofa del Derecho
es, ante todo, ontologa jurdica, y adems se trata de una ontolo-
ga que encuentra su fundamento en la persona: "en la persona se
realiza de forma concreta la relacionalidad, la unidad estructural
de relatio y relata"42; para Radbruch la Filosofa del Derecho es
axiologa jurdica.
doctrinas de Windelban, Rickeart y Lask. Especialmente la Filosofa del
Derecho de ste ltimo ha sido para m de gran influjo".
37. Op. cit., p. 1.
38. Ibidem.
39. Op. cit., p. 5.
40. Ibidem.
41. Op. cit., p. 6.
42. "Qu es y como hacer justicia". Op. cit., p. 29.
FILOSOFA Y FILOSOFA DEL DERECHO EN ARTHUR KAUFMANN 205
En segundo lugar, ntese que Kaufmann ha dejado muy claro
tambin que la Filosofa del Derecho no es una rama de la ciencia
jurdica, asunto sobre el que el maestro presenta una propuesta
diferente. Es bien significativo que Radbrudch diga taxativamente
que "el mtodo de nuestra consideracin valorativa del Derecho
se caracteriza por dos rasgos esenciales: dualismo metdico y
relativismo"43; dualismo que entiende no al modo de una relacin
casual entre hechos de ser y juicios de valor, sino como relacin
lgica entre ser y valor44; relativismo que significa "renuncia a la
fundamentacin cientfica de las actitudes supremas, pero no
renuncia a la forma de posicin misma"45. La presencia del relati-
vismo de Weber y la metodologa de Lask son aqu evidentes.
Recordemos que para Lask la metodologa de la Filosofa es una
cuestin referente al valor de la Ciencia de la filosofa, la doctrina
de la ciencia filosfica se hace comparable con la doctrina de las
formas especiales de la ciencia emprica, esto es, con la Metodo-
loga en el sentido mas estricto
46
, por ello, la metodologa de la
ciencia emprica del Derecho, considerada metodolgicamente
-dice Lask-, pertenece no a la Filosofa del Derecho, sino a la
Filosofa de la Ciencia, en cuanto ella no trata inmediatamente
del tipo de valor Derecho, sino del tipo de valor "Ciencia", y
de aqu tambin que la Ciencia del Derecho sea entendida como
una rama no de la Filosofa sino de las Ciencias Culturales
empricas
47
.
Frente a la tensin generada por este dualismo y relativismo
metdico, Kaufmann reacciona acudiendo a un pluralismo met-
dico que -como ha mostrado G. Robles- si bien dota a su ius-
43. Op. cit., p. 7l.
44. Op. cit., p. 10.
45. Op. cit., p. 14. Se muestra aqu el fuerte influjo no slo del "tipo ideal"
de WEBER, sino tambin su relativismo. Pero de mayor calado es aqu la in-
fluencia de la metodologa al modo como la entiende Lask.
46. "Filosofa jurdica", Prlogo de E. Martnez Paz, Ed. Dapalma,
Buenos Aires, 1946, p. 55.
47. Op. cit., p. 56.
206 NGELES LPEZ
filosofa de un cierto eclecticism0
48
, no desmerece sino que enri-
quece una concepcin capaz de abrirse y escoger lo mejor de la
filosofa y la iusfilosofa actual conciliando elementos metaf-
sicos, ticos e histrico-sociales con elementos fcticos conec-
tando el Derecho con la vida relacional, personal y dialgica,
propia de la razn prctica, contribuyendo a la elaboracin, apli-
cacin e interpretacin de un Derecho justo, conectado con los
problemas reales de una sociedad pluralista.
3. La negacion de la especialidad de la Filosofia juridica.
Consideraciones finales
Aunque hemos visto cmo rara Kaufmann la Filosofa del
Derecho es una rama de la filosofa y no de la ciencia jurdica, as
como las consecuencias y que de tal caracterizacin se siguen,
resulta bien significativo, sin embargo, que, a continuacin, diga
que "al afirmar esto no queremos decir que la filosofa jurdica
constituye un "tipo especial" del gnero que podra denominarse
filosofa general!"49 aduciendo argumentos que son inusuales.
El primero de los argumentos consiste en afirmar que "la filo-
sofa se ocupa siempre y en todas sus manifestaciones de los
problemas fundamentales de la existencia humana ... ; dicho con
mayor concisin, la filosofa siempre se ocupa del fundamento
ltimo"50 y para reforzar -isi es que hubiere de reforzarse afir-
macin tan obvia!- se apoya en lo que Jaspers denominara
"totalidad abarcan te".
El segundo argumento consiste en decir que: "La filosofa del
Derecho se diferencia, por tanto, de otras ramas de la filosofa no
48. "Notas sobre la Filosofa del Derecho de A. KAUFMANN', op. cit.,
p. l.
49. "Filosofa del Derecho, Teora del Derecho y Dogmtica jurdica", op.
cit., p. 27.
50. Ibidem.
FILOSOFA Y FILOSOFA DEL DERECHO EN ARTHUR KAUFMANN 207
porque sea ms especial, sino porque lo que hace es reflexionar y
discutir a la manera filosfica en tomo a los fundamentos ltimos
del derecho, los problemas jurdicos fundamentales, proporcio-
nndoles en la medida de lo posible, la respuesta correspon-
diente"51. As, dir a continuacin, al jurista compete plantear las
preguntas, los interrogantes, y al filsofo ofrecer respuestas; a tal
fin para ser un buen filsofo del derecho es necesario manejar
ambas disciplinas, y, curiosamente, entonces dice que esas dos
disciplinas- son la ciencia jurdica -que no el Derecho- y la filo-
sofa. Cmo comprender esta negacin de la especialidad de la
Filosofa del Derecho justo en una poca donde el horizonte doc-
trinal de nuestra disciplina viene -caracterizado por una rehabi-
litacin de la razn prctica, dentro de la cual l mismo se
sita?52.
51. Ibidem.
52. Esta caracterizacin ha sido y sigue siendo impulsada especialmente
por filsofos e iusfilsofos alemanes. Desde Fr. KAULBACH, a travs de sus
mltiples estudios sobre Kant (sirvan a ttulo de ejemplo: "Moral und Recht in
der Philosophie Kants", 1970; "Der Begrift der Freiheit in Kants Rechts-
philosophie", en "Philosophische perspektiven" Bd. 5. 1973; "Etudien fr
Rechtsphilosophie Kants", 1980, pasando por la gran aportacin colectiva que
bajo la direccin de M. RIEDEL, lleva el significativo; "Rehabilitierung der
praktischen philosophie", Bd. 1 Y 2, Freiburg, 1972).
En Espaa ha sido puesta de relieve hace ya algunos aos por 1. 1. GIL
CREMADES ("Un futuro posible de la Filosofa del Derecho", en La Filosofa
del Derecho en Espaa): "Creo que la Filosofa del Derecho ha de alcanzar el
estatuto de filosofa prctica. Este propsito no puede llamarse de represtina-
cin. A 10 sumo, de rehabilitacin. Y en este sentido sugerente y de gran con-
tenido es el artculo de 1. CRUZ CRUZ, "Reivindicacin de la razn prctica",
en Persona y Derecho, n 9, 1982, pp. 181 Y ss.
En Gran Bretaa, tras el estudio lgico-analtico de la jurisprudencia de
J. Austin, centrado en los conceptos fundamentales que tiene por contenido las
formas de expresin y construccin del derecho positivo, la ciencia de la
jurisprudencia britnica acenta decisivamente el anlisis de los elementos
lingsticos en la expresin de las normas del derecho. El tratamiento cientfico
de la jurisprudencia se desarrolla, pues, antes que en el continente sobre los
fundamentos del anlisis lingstico. En esta tradicin hay que incluir la obra
de 1. RAZ, "Pratical Reason and Norms" (Hutchinson University Library,
208 NGELES LPEZ
Resulta llamativo que Kaufmann realice esta negacin en una
etapa como la nuestra donde los momentos caractersticos que
han contribuido a deslindar la presente situacin doctrinal de la
disciplina, como ha sealado mi maestro M. Hurtado
S3
cuyo le-
gado aqu expongo, alientan todos bajo el problema de la nota de
la especialidad de la misma
54
. Destacaremos, en lo que sigue, los
mas tpicos momentos.
London, 1975). Aqu el autor desarrolla la novedosa cuestin de considerar a la
Filosofa del Derecho como una rama de la Filosofa prctica. A la luz de esta
perspectiva hace un uso iluminan te de lo que llama "el anlisis de las buenas
razones", o simplemente "teora de las razones", para explicar la naturaleza del
derecho, sus caractersticas principales y sus clases de normas. Enfoque que
pretende ser una alternativa, en primer lugar, a quienes negaban toda raciona-
lidad al derecho, viendo a las normas como actos de voluntad, sin posibilidad
de relacionarse lgicamente unas con otras y menos de justificarse, y en se-
gundo lugar, a los recientes desarrollos de la llamada lgica dentica, como
teora que puedes e explicar al menos la racionalidad de las decisiones jurdicas,
an cuando no su fundamentacin ltima. A su vez la teora de la argumen-
tacin significa en la lnea mas consecuente, un desarrollo mediado y parcial
de los propios supuestos de la lgica dentica, si bien tales supuestos no carac-
terizan el campo ms amplio y complejo de la actual teora de la argumenta-
cin jurdica. Para Raz los conceptos normativos tienen este carcter precisa-
mente por el papel que desempean en el razonamiento prctico, y su anlisis
deber ser al mismo tiempo un anlisis de dicho razonamiento. As, Raz coloca
a la jurisprudencia analtica en una perspectiva ms amplia que permite una
comprensin mas adecuada del Derecho. Y en esta lnea, adems, la nocin de
"razones excluyentes" aparece como un poderoso instrumento que comple-
menta la teora de las "razones para la accin". Como es sabido el enfoque de
las "buenas razones" inspirado en Wittgenstein ha tenido hasta hoy un desa-
rrollo muy notable. Por citar algunos ejemplos: D. RICHARDS, "A Theory of
Reason for Action" (Oxford, Clarendon Press, 1971) y los artculos de
G. HARMAN, "Reasons" (en Critica, vol. VII, n 21, 1975) Y "una teora natu-
ralista de las razones", (en Dianoia, 1975). La doctrina iusfilosfica espaola
ha encontrado en esta lnea de pensamiento una fuente muy inspirada de la que
en la actualidad beben prestigiosos colegas.
53. En la nota previa al "Manual de Filosofa del Derecho", Coord. PUY
MUOZ, F. y LPEZ MORENO, A., Ed. Colex, Madrid, 2000, pp. XIII-XX.
54. En Espaa la especialidad de la Filosofa del Derecho ha sido puesta de
manifiesto por J. Ruiz Gimnez, M. Hurtado Bautista, M. Fernndez-Galiano,
FILOSOFA Y FILOSOFfA DEL DERECHO EN ARTHUR KAUFMANN 209
a) Ante todo es preciso recurrir al proceso que ha conducido a
delimitar el objeto de la consideracin iusfilosfica. Nos refe-
rimos al proceso definido como de "ontologicacin del derecho
positivo". Una vez resuelta la consideracin de la iuris naturalis
scientia, el dominio de la ontologa jurdica se haba reducido al
orden jurdico positivo, era inmanente al mismo: al complejo de
normas de derecho vigente en una circunstancia determinada de
lugar y tiempo. Ello significaba, en realidad, evadir el problema
ontolgico-jurdico. Hasta el punto, que para las ltimas posi-
ciones consecuentes con el sentido de ese proceso, los estudios
finales en que an hoy se consuma su significacin, la reduccin
del mbito ontolgico del derecho a la norma jurdico positivo,
considerada .como realidad ideal, cercana al ser de los nmeros de
los que se ocupa la matemtica, era, en definitiva, l prdida, la
destruccin de la positividad misma. De este importante hecho
daba ya cuenta Legaz Lacambra en 1952
55
. La existencia del de-
recho positivo como algo real quedaba desnaturalizada, disuelta.
Esto ha sucedido con la concepcin normativista del positivismo
jurdico. Ciertamente, en virtud de una ley gentica de " a u ~ o
crtica" y de "comprensin de lo ajeno", dentro de ese proceso
pueden hallarse los momentos en que la consideracin terico-
cientfica del derecho se configura como tal: el instante en que el
ser del derecho aparece como objeto lgico o, como indicaLegaz,
cuando "se descubre su peculiaridad como objeto del mundo
cultural-espiritual histrico"56.
Es sabido que el punto de partida histrico del proceso que
ontologiza el orden jurdico positivo, puede ser fijado en la signi-
ficacin radical de la Escuela histrica. Slo el derecho positivo
de cada pueblo encuentra la justificacin trascendente de ser
N. M
a
Lpez Calera, E. A. Prez Luo y ms recientemente por E. Fernndez,
F. Lorca Navarrete, F. Puy Muoz y A. Lpez Moreno.
55. "La Filosofa del derecho como filosofa y como teora de la ciencia
jurdica", en Derecho y libertad, Buenos Aires, 1952, p. 27.
56. Ibidem.
210 NGELES LPEZ
expresin, epifenmeno del "Volksgeist". Para ella en la dimen-
sin de la "positividad" viene a resolverse el derecho natural, que
no haba sido, en rigor, negado, sino ms bien resuelto en una
suerte de "pseudomorfosis" del propio derecho natural, en la que
se perda como indic Mitteis
57
lo mejor de l: su exigencia cr-
tica, o mejor an, como seala Wieacker "la naturalidad como
instancia fundamentadora ltima de todo derecho"58. La Escuela
histrica no era, todava -como adverta Galn- positivismo jur-
dico. Pero sus premisas para la consideracin terico-cientfica
del derecho, ser el positivismo quien las lleve a trmino.
Ahora bien, cuando se trata de caracterizar la filosofa jurdica,
en cuanto filosofa especial, como mediadora entre la filosofa
general y las ciencias jurdicas particulares el material que se
ofrece a la consideracin filosfico-jurdica debe proceder, ante
todo, de la ciencia jurdica dogmtica, de la jurisprudencia en
sentido estricto. Y es precisamente aqu donde surge la dificultad
primera en el orden histrico-gentico de la actual filosofa del
derecho. La experiencia real del Derecho no puede subsumirse,
entonces, en los esquemas cientfico-dogmticos de la jurispru-
dencia, o bien, en los esquemas cientficos de la Historia del
Derecho, si no es mediante conceptos empricos generales de
naturaleza inductiva. Lo que tratamos, en fin, de sealar es la difi-
cultad constante de adecuar los datos elaborados por las ciencias
jurdicas particulares, partiendo necesariamente de una fenome-
nologa, de una experiencia general del derecho, a la consi-
deracin propia de la iusfilosofa. Dificultad sta que presenta un
carcter radical para la moderna filosofa del derecho, en tanto se
la caracterice como filosofa especial segn los supuestos meto-
dolgicos de las disciplinas del espritu, esto es, conforme a las
premisas filosficas neokantianas que la informan. Un plantea-
57. "ber das Naturrecht", Berln, 1948, p. 27.
58. "Privatrechtsgeschichte der Neuzeit", 1952, p. 228.
F1LOSOFfA YFlLOSOFfA DEL DERECHO EN ARTHUR KAUFMANN 211
miento que nos sita ya en el segundo de los momentos en el
constituirse de la actual iusfilosofa.
b) Este segundo momento es el representado por la llamada
Escuela de Baden. En el seno de esta corriente es donde se evi-
dencia, a medida que se hace de la jurisprudencia una disciplina
idiogrfica - Windelband-, ciencia de lo tpico, de lo irrepetible e
individual en su tpica estructura, en su expresin segn una
tipicidad irreal o ideal dentro de la realidad cultural-histrica, a la
que el derecho pertenece, se acentan y tambin las conse-
cuencias de la insercin de sus datos, de la mediatizacin que sus
conocimientos ejercen como materias de la filosofa del derecho.
c) Pero que la dificultad es constante lo demuestra, adems, la
necesidad de subsumir en el esquema de la Filosofa del Derecho
todo el proceso ulterior, a lo largo del cual la consideracin
cientfica del derecho ha ido abrindose de forma decidida a las
incitaciones del tema ontolgico y jurdico, muy especialmente
bajo el influjo de la "tica material de los valores" y de los tra-
bajos ontolgico-axiolgicos de N. Hartmann
59
as como en los
mltiples intentos, desde el mtodo de la fenomenologa
(Reinach, Libholz, G. Husserl y el propio de buscar el
concepto general del derecho en un sentido material, conforme al
contenido esencial de lo jurdico. Y aunque el mtodo fenomeno-
lgico obliga "a poner entre parntesis" los caracteres funcionales
del dato jurdico positivo -lo que en l hay de ms inmediato y
definidor- y conduce a la prdida de su "positividad", no obs-
tante, se trata de una problemtica que, en gran medida, revierte
sobre un concepto iusnaturalista del orden jurdico natural, enten-
dido como "derecho natural concreto"; esto es, como estructura
normativa, tica o, con menos frecuencia, jurdica, materialmente
configurada y directamente aplicable a las relaciones sociales,
incluso ya vinculante en sentido jurdico o tico. En definitiva se
59. Vid: con desarrollo de la estimativa jurdica en Lpez Moreno, A. en
"Manual de Filosofa del Derecho" (PUY MUOZ F, y LPEZ MORENO, A.
Coord., Ed. Colex, Madrid, 2000).
212 NGELES LPEZ
trata de obtener del contenido de una visin histrica el tipo ideal
del orden jurdico, y ello no es posible a travs de un concepto
genrico fundado en una consideracin general, sino que lo que
se pretende es captar el fenmeno del derecho en su "orientacin
general mediante lo caracterstico, la cosa en su expresin tpica,
incluso el caso ideal"60.
Como vemos tampoco en sentido material logra la filosofa
jurdica un concepto del derecho que exprese su esencial conte-
nido, de conformidad con el material elaborado por los niveles
ms especializados de la teora cientfica. Subsiste la dificultad de
conseguir un concepto filosfico del derecho que sea capaz de
articularse en un sistema filosfico obsoleto, general, mientras se
siga el camino lgico que parte, no de la filosofa general, sino de
las ciencias jurdicas particulares, tal y como pretendi la carac-
terizacin neokantiana de la filosofa jurdica en cuanto "filosofa
especial". Y de aqu la inestable posicin y falta de toda fijeza del
que ha venido representando el punto de apoyo en el moderno
desarrollo doctrinal de la filosofa del derecho; nos referimos a la
"teora general del derecho"; la investigacin lgico-analtica del
orden jurdico encaminada a hallar su estructura formal. En ella
resuena con el eco de su origen dentro del positivismo jurdico,
esto es, su naturaleza inductiva y generalizadora.
Hoy an, al revisar su encuadre dentro de la temtica propia de
la iusfilosofa hay que preguntarse si aquel tema constituye, en
rigor, una consideracin filosfica -por lo dems, de carcter for-
mal, y por tanto, . insuficiente-, o bien una consideracin cien-
tfico material, cuyo contenido se limita al mbito dogmtico de
cada orden jurdico positivo. Sin que, tampoco, la mera genera-
lizacin de ese objeto, al modo de una "ciencia del derecho com-
parado", como genus, pudiera elevarla a un plano distinto al de la
dogmtica jurdica, como especies.
60. TROELTSCH. E., "Der Historicismus und seine Probleme", G. Schr.
IlI, p. 566; VIERKANDT, "Gesellschaftslehre", pp. 19 a 20 cit. por H. COING,
op. cit., p. 7, n 2.
FILOSOFA Y FILOSOFA DEL DERECHO EN ARTHUR KAUFMANN 213
d) Y, en fin, ya desde una posicin actual, es posible advertir,
en la mas reciente evolucin de la filosofa del derecho, un
curioso desfasamiento tpico respecto de la filosofa general. Una
prdida de ritmo histrico-filosfico en el proceso inmediato de
las teoras jurdicas, e incluso una indudable indigencia en su
interna tarea especulativa. Acierta Fechner, cuando hace ya varios
decenios afirmaba que la filosofa del derecho ha sido arrastrada
en pos de la filosofa general. Es ms, vena a constituir la
expresin del positivismo cientfico-natural, del neokantismo, de
la neoescolstica, de la filosofa de los valores, de la fenome-
nologa, de la hermenetica, de la teora del discurso e incluso de
la teora de la justicia. Todo cuanto la filosofa general ha venido
descubriendo y construyendo ha sido aplicado, sin ms, al mbito
objetivo del derecho.
Nadie niega hoy que el positivismo contribuyera decisiva-
mente a fijar los supuestos de la moderna filosofa del derecho,
pero desde luego tambin s ~ mostr incapaz de conferirle autono-
ma suficiente como disciplina filosfica. Mientras se prolongara
la situacin determinada por el positivismo, ningn nuevo im-
pulso poda surgir en el seno de aquella desde dentro del esquema
de la ciencia jurdica. Se precisaba del encuentro con un pensa-
miento ajeno al propio positivismo, para que la ciencia del dere-
cho volviera sobre s misma y estableciera los supuestos de la
moderna filosofa jurdica. De ah la situacin tpica de esta
disciplina, donde tendencias filosficas tan diversas slo han po-
dido ejercer su influjo cuando ya su momento de vigencia haba
pasado.
Todo esto muestra cmo el carcter especial de la iusfilosofa
ha sido planteado sobre bases falsas; y esta situacin la evidencia
el hecho actual de su propio desmembramiento, de la ruptura de
su unidad trascendente como disciplina filosfica. As pues, el
urgente cometido de la filosofa del derecho hoyes el de reivin-
dicar su rango y posicin como filosofa en el conjunto del saber
cientfico-jurdico. La afirmacin de la unidad de la filosofa, es
214 NGELES LPEZ
decir, la unidad trascendente en que se insertan cualquiera consi-
deraciones de rango filosfico sobre sectores determinados de lo
real y sobre los problemas especficos de cada uno de ellos: la
unidad de la filosofa como sntesis racional, esto es, en cuanto
"ciencia" de conocimientos objetivos, que no consiente ser des-
membrada en una serie de "filosofas e'speciales". Lo cual no sig-
nifica que hayamos de renunciar a aprovechar de las ciencias
particulares sus resultados ms fundados crticamente, ms cohe-
rentemente tratados en un sistema de conocimientos, esto es, en la
unidad sistemtica de cada ciencia. Resultados que no podemos
olvidar que la propia filosofa hace posibles fundamentando den-
tro de su mbito los principios supremos de las diversas ciencias,
as como la unidad formal de los respectivos sistemas. Por otra
parte, adems, la unidad trascendente de la filosofa, radicada en
la metafsica, es la que impide desarticular el esquema interno de
sus disciplinas para llegar a una hipostatizacin de la "axiologa
jurdica", de la "ontologa jurdica", de la "lgica jurdica", no
como miembros analogados en el todo del esquema filosfico,
sino como consideraciones filosficas que se hipostatizan sobre el
plan del saber cientfico. Se le dota, ciertamente, de unidad siste-
mtica, no conforme al grado de abstraccin filosfica, dentro del
sistema filosfico-jurdico en su totalidad trascendente, es decir,
a un mismo nivel epistmico de fundamentacin racional en los
respectivos contenidos conceptuales, sino en relacin con el gra-
do de actualidad inteligible correspondiente a las diversas cien-
cias jurdicas particulares, todo lo cual significa la negacin de
los supuestos epistemolgicos en que descansa el carcter del
conocimiento filosfico, incluso el grado de su pretendida "espe-
cialidad", dentro de su unidad material y de sus relaciones con el
conocimiento de las ciencias.
En suma, la "filosofa especial" del derecho no constituye un
cierto "tercius genus" en el sistema de relaciones entre la filosofa
general y las ciencias jurdicas particulares. No existir, as, el
escrpulo de constituirla en "simple apndice" de esa filosofa
FILOSOFA Y FILOSOFA DEL DERECHO EN ARTHUR KAUFMANN 215
general o en una "disciplina mediadora" como seala H. Coing
61
,
o de hacer de ella una filosofa aplicada como pretendieron
Fechner6
2
y Friedrich
63
, ni tampoco el temor de asignarle un
contenido abstracto, para deduccin de las premisas filosficas
generales como haca RothackerM, perdiendo as todo contacto
con la realidad viva del derecho.
En fin, la filosofa del Derecho, como sntesis racional de ca-
rcter cientfico de conocimientos objetivos, acoge perfectamente
la "propiedad de sentido especifico", la "propiedad del deber
61. "A diferencia de la filosofa general, la filosofa del derecho abarca
slo una seccin relativamente reducida del mundo del hombre ... : a la filosofa
del derecho slo interesa el macrocosmos de la vida social. Es natural, empero,
que pese a esa limitacin de su objeto la filosofa del derecho no pueda cumplir
su ltima tarea -la de la interpretacin- sin apoyarse en la filosofa general y
sin tomar de ella sus perspectivas: es inimaginable una filosofa del derecho
que careciera del fundamento de una filosofa general... La tarea especfica de
la filosofa del derecho no puede consistir sino en establecer un enlace entre su
especial objeto -el orden jurdiccr- y la filosofa ... Su papel es, pues, de media-
dora entre un determinado sector de la actividad humana y la interpretacin
general de la vida del hombre ... Esta mediacin es necesaria, porque la vida
jurdica muestra poner una legalidad propia, caracterstica y exclusiva, y da
lugar a una problemtica especial que no puede ser resuelta por simples de-
ducciones a partir de premisas filosficas ... ; y por ello la filosofa del derecho
no puede limitarse a ser un apndice deductivo de la filosofa general; ms bien
hay que cubrir con ella la necesidad de una disciplina mediadora que gracias a
un especial conocimiento de la vida jurdica descubra las cuestiones filosficas
que dicha vida suscita, haciendo as -por una parte- fructfero el derecho par la
filosofa, y fecunda -por otra-la filosofa para el derecho", trad. cart. de J. M.
Mauri, Eds. Ariel, Barcelona, 1961, pp. 19 Y 20.
62. "Reschtsphisophie als sachlich besgrenztes Teilgebiet der Fhilosophie
mus s aber nicht nur genber der Praxis, sondern auch gegenber der Theorie,
d.h. hier gegenber der Philosophie selbt, Vorbehalte machen, wenn sie sein
will, was sie sein soll". Op. cit., p. 4.
63. "Ond es muss. .. wenigstens skizzenhalf, auge deutet werden, auch
we1chem philosophischen Boden sich der betreffenden Beitrag zur Rechts-
philosophie er bewegt, d.h. aus we1cher philosophischen Gesamtsauschauung
er hervorgegangen in, en "Die Philosphie des Rechts in historischer Pers-
pektive", Berlin, Gottingen, Heidelberg, 1955, p. 2.
64. Op. cit., p. 21.
216 NGELES LPEZ
ser", la "legalidad propia" del sector de la realidad acotado por el
derecho. Ahora bien, no se trata de una relacin extrnseca entre
las premisas filosficas y los problemas especficamente jur-
dicos. Surge entonces una "teora del derecho sobre fundamentos
filosficos", o una "consideracin fi:losfica del derecho posi-
tivo", denominaciones que responden ms bien al sentido de una
"teora general", con los caracteres que antes significbamos y
con igual falta de fijeza en sus bases epistemolgicas.