Teoria dos Direitos Fundamentais Teoria dos Direitos Fundamentais Prof.

Ingo Sarlet 22/03/2006 Indicao bibliogrfica: Direitos em espcie parte mais objetiva: - Alexandre de Moraes. - Otvio Piva comentrios ao art. 5., CF. Teoria dos Direitos Fundamentais: - Eficcia dos Direitos Fundamentais Ingo Sarlet. - Teoria de los Derechos Fundamentales Robert Alexy. - Jos Joaquim Gomes Canotilho. 1 so mais efetivas do que as garantias internacionais. muito mais fcil conseguir por mecanismos internos a efetivao dos direitos da constituio e at mesmo dos tratados que foram incorporados. muito difcil ao cidado de um pas ter acesso aos tribunais internacionais. Outro aspecto que os pases no esto automaticamente sujeitos aos tribunais internacionais, porque, alm de aderir ao tratado, eles tambm tm que aderir jurisdio internacional. Deve-se observar que combater violaes praticadas por rus (pessoas fsicas ou jurdicas) muito mais fcil do que combater as violaes praticadas por pases, ainda mais em se tratando de pases poderosos. Por exemplo, os EUA descumprem sistematicamente as ordens dos tribunais internacionais, quando eles entendem que a ordem no adequada. No entanto, se acham legtimos para instalar os direitos humanos em outros pases. No que tange possibilidade de efetivao, os direitos internos ficam mais fceis de serem efetivados. Alm disso, podemos afirmar a existncia da distino, uma vez que nossa Constituio consagra exatamente este critrio de distino. No art. 4., um dos princpios que rege as relaes internacionais a prevalncia dos direitos humanos (mbito internacional direitos humanos). No Ttulo II, quando inicia o catlogo dos direitos constitucionais, a epgrafe do ttulo denominada Dos Direitos e Garantias Fundamentais (mbito interno direitos fundamentais). Com a EC n. 45/2005, a incluso do 3. no art. 5. refora essa diferena, ao tratar dos tratados internacionais de direitos humanos. O prof. considera que a alterao da redao do art. 109 tambm veio reafirmar a diferena, quando estabelece a federalizao das competncias em grave violao de direitos humanos, tratando de responsabilidade internacional. 5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal. As Constituies Alem e Portuguesa tambm realizam essa distino. Os direitos humanos internacionais no deixam de ser direitos humanos por terem ingressado na ordem constitucional brasileira. O que ocorrer que tambm valero no plano interno, tendo garantias constitucionais. No h nenhuma incoerncia nesta situao. O prof. entende que se tivssemos que escolher apenas uma das terminologias, deveramos escolher direitos fundamentais. No sentido material, de contedo, de relevncia, os direitos humanos tambm podem ser considerados fundamentais. Todavia, os direitos humanos no compartilham da eficcia, das garantias constitucionais de que gozam os direitos fundamentais. Conceito de Direitos Fundamentais na Constituio Brasileira de 1988: Devemos compreender o que a fundamentalidade. Num primeiro momento, a fundamentalidade est baseada no fato de serem direitos consagrados pela constituio, conforme j vimos. A primeira qualidade da fundamentalidade seria a supremacia normativa desses direitos fundamentais naquela ordem jurdica. Se no houver a supremacia normativa, eles no so fundamentais. O que se tem entendido que isso no basta, ou seja, no basta que os direitos estejam consagrados nas constituies para que sejam, de fato, fundamentais. Para que os direitos sejam realmente fundamentais, eles devem

Distino entre Fundamentais:

Direitos

Humanos

Direitos

No direito constitucional positivo, h uma discusso sobre o que so direitos humanos e o que so direitos fundamentais. As duas terminologias so utilizadas, tendo-se incorporado o termo direitos humanos, porque um termo politicamente mais forte e mais difundido. Todavia, isso no significa que a expresso direitos fundamentais no tenha sido largamente utilizada. Na verdade, todas as constituies contemporneas utilizam o termo direitos fundamentais. H quem diga que as duas expresses so sinnimas, como, por exemplo, Srgio Rezende de Barros aqui no Brasil. Todavia, segue-se sustentando a diferenciao. No uma diferena somente terminolgica, mas conceitual, porque os dois termos no se identificam quanto ao seu contedo. O mais importante critrio de distino tem sido o critrio do plano ou esfera de positivao. Direitos humanos so direitos reconhecidos e positivados pela ordem jurdica internacional, enquanto direitos fundamentais so direitos positivados no plano ou na ordem jurdica constitucional. A partir desse critrio, diz-se que os direitos humanos so assegurados a qualquer pessoa, em qualquer lugar e no especificamente ao cidado de um determinado Estado. No entanto, no so realmente vlidos em todos os lugares, porque os direitos positivados em tratados ou pactos internacionais de direitos humanos aplicam-se apenas aos Estados signatrios. Por outro lado, os direitos de declarao da ONU tm um mbito de aplicao muito maior, so reconhecidos com carter internacional. Os direitos fundamentais constitucionais valem, em princpio, no mbito territorial do pas em cuja constituio eles foram consignados. Os direitos humanos dos tratados somente sero reconhecidos internamente se forem adotados pela constituio de cada pas. Outro motivo que podemos analisar, para justificar a viabilidade da distino, que o rol dos direitos humanos internacionais, em regra, no exatamente igual ao rol de direitos fundamentais da constituio. Isso ocorre porque nem todos os Estados ratificam todos os tratados internacionais que firmaram. Da mesma forma, existem direitos em algumas constituies que no esto em todos os tratados. Trata-se de direitos que o constituinte escolheu para colocar no texto da Constituio e que no foram estabelecidos em nenhum tratado internacional que o pas tenha firmado anteriormente. Em rigor, a nica possibilidade de que houvesse uma identificao absoluta entre tratado e constituio, no que tange ao elenco dos direitos fundamentais, seria se a constituio no arrolasse direito algum e simplesmente dissesse que os direitos e garantias fundamentais so os mesmos dos tratados j promulgados at o momento. Mesmo assim, haveria problema de se considerar os direitos implcitos, os direitos fora da constituio, etc. O outro motivo da diferenciao diz respeito s garantias dos direitos humanos internacionais e dos direitos fundamentais da constituio. Na constituio de um estado democrtico de direito, em regra, as garantias constitucionais

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Teoria dos Direitos Fundamentais ter algo mais, eles devem ter alguma caracterstica que os diferencie dentro da prpria constituio. Se bastasse os direitos fundamentais terem a mesma caracterstica de constitucionais dos outros direitos, no haveria qualquer diferena entre os direitos constitucionais. Se bastasse a supremacia normativa, no haveria diferena entre a norma que estabelecia o teto dos juros e o direito fundamental vida. H uma diferena qualitativa entre os direitos fundamentais e o restante das normas constitucionais. A fundamentalidade se estabelece a partir de dois pilares (Robert Alexy): - fundamentalidade em sentido material: est ligada aos valores subjacentes aos direitos, ao contedo dos direitos. Est vinculada importncia, essencialidade, relevncia de proteo desses bens jurdicos para aquela ordem constitucional. o constituinte que toma a primeira deciso do que fundamental ou no. - fundamentalidade em sentido formal: necessria para que se possa dar a esses bens jurdicos considerados relevantes e essenciais proteo da pessoa realmente uma proteo diferenciada. Modos de se assegurar a esses bens realmente fundamentais uma fora jurdica diferenciada, no sentido de uma fora jurdica privilegiada em relao s demais normas constitucionais no tidas como fundamentais. Como isso vai acontecer depende de cada constituio. chamada fundamentalidade formal porque trata de garantias que a prpria constituio formal j estabelece. Garantias formal): no direito brasileiro (fundamentalidade 2 Direitos positivados no Ttulo II da Constituio Direitos positivados na Constituio, mas fora do Ttulo II Direitos positivados nos tratados internacionais Direitos implicitamente positivados

- art. 5, 1, CF. As normas de direitos fundamentais (e no quaisquer outras) tm aplicabilidade imediata. - art. 60, 4, CF. Enuncia as clusulas ptreas. H discusso se todos os direitos elencados no Ttulo II seriam clusulas ptreas, uma vez que o inciso IV do 4 do artigo 60 se refere a direitos e garantias individuais. Ademais, h outros direitos dispersos na Constituio que tambm podem ser considerados clusulas ptreas, mas essencialmente estse tratando dos direitos fundamentais. - art. 5, 2 e 3, CF. tambm uma garantia formal, mas est mais vinculada fundamentalidade material. Possibilidade de se reconhecer outros direitos fundamentais, alm dos positivados. Hoje ainda se discute se todos os direitos da constituio seriam clusulas ptreas, bem como se todos os direitos seriam fundamentais. O conceito de direitos fundamentais na nossa constituio parte da existncia de fundamentalidade formal e material. Direitos fundamentais na constituio brasileira so todos aqueles expressa e implicitamente positivados na Constituio, alm daqueles que por fora da prpria constituio a estes so equiparados por serem dotados todos de fundamentalidade formal e material. Art. 5, 2, CF: Consagra a expansividade dos direitos fundamentais, no sentido de que o sistema de direitos fundamentais no fechado. O elenco de Direitos Fundamentais do Ttulo II da Constituio no-taxativo, no-exaustivo. A partir da abertura do catlogo de direitos fundamentais, podemos sustentar uma classificao dos direitos fundamentais em dois grandes grupos de direitos. uma classificao que parte do critrio da abertura material e de como o 2 do art. 5 trata dessa abertura material. uma classificao que no incompatvel com outras classificaes: Direitos expressamente positivados

1. Grupo dos direitos expressamente positivados: Tambm denominados explcitos. Divide-se em trs grupos. Essa distino foi introduzida pelo prof. no ordenamento brasileiro. Embora todos sejam positivados, apresentam problemas tericos e prticos distintos em cada um dos grupos. 1.1 Direitos positivados no Ttulo II da Constituio. Existe uma discusso se tudo o que est no Ttulo II fundamental. H autores que entendem que os direitos sociais no seriam fundamentais, razo por que tambm no seriam clusulas ptreas. A partir dessa discusso, h a questo da efetividade, ou seja, se todos tm a mesma eficcia ou efetividade. O STF no tem uma deciso conclusiva sobre serem ou no os direitos sociais clusulas ptreas. Existe uma discusso a respeito, mas ainda no uma deciso definitiva. H duas grandes posies: - 1 posio: Tudo o que est no Ttulo II fundamental. Em favor dos direitos expressa e formalmente enunciados como fundamentais pelo poder constituinte originrio existe uma presuno de que eles sejam tambm materialmente fundamentais. Na prtica, ainda que no sejam, como se fossem. A doutrina dominante se posiciona neste sentido, incluindo-se Jorge Miranda. Na verdade, a jurisprudncia do STF no tem nada ainda neste sentido, tendo sido mais favorvel a uma ampliao do catlogo. - 2 posio: Apenas parte dos direitos do Ttulo II realmente fundamental. Baseia-se, preponderantemente, na fundamentalidade material. H direitos no Ttulo II que no seriam materialmente fundamentais, ou seja, que no protegem a dignidade da pessoa humana ou bens indispensveis para a garantia da dignidade da pessoa humana. Ainda que o constituinte tenha dito que fundamental, esses direitos no seriam materialmente fundamentais. O problema que no podemos deixar ao critrio dos juzes, do poder constituinte derivado ou dos legisladores ordinrios dizer o que ou no fundamental. No se pode transferir aos poderes constitudos os poderes constituintes. Quem pode dar a palavra sobre o que ou no fundamental o poder constituinte originrio. O poder constituinte originrio disse expressamente que so direitos fundamentais. Ainda que eu no goste, eu no tenho direito de revogar essa determinao expressa do poder constituinte originrio. Pode-se argumentar que alguns dispositivos no so to fundamentais assim, mas no temos o direito de contestar aquilo que disciplinou o poder constituinte originrio. 1.2 Direitos positivados na Constituio, mas fora do Ttulo II. Como o constituinte no disse o que ou no fundamental fora do Ttulo II, no sabemos ao certo o que ou no fundamental. O problema central exatamente identificar quais so os direitos fundamentais que esto dispersos na Constituio. um problema de fundamentao. H necessidade de justificar a fundamentalidade material em cada caso, a fim de que se possa enquadrar como direito fundamental. O tratamento no o mesmo do Ttulo II, porque estse ampliando. Existe um mandato e um mandado embutido no 2. O mandado que o juiz deve reconhecer a fundamentalidade fora do Ttulo II, como, por exemplo, em relao aos tratados internacionais. O mandato a autorizao para que o juiz

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Teoria dos Direitos Fundamentais 3 faa isso. evidente que o juiz no pode dizer que tudo o que est na Constituio um direito fundamental, havendo necessidade de se justificar prudentemente. Pragmaticamente, isso relevante, porque estando diante de um direito fundamental fora do Ttulo II, em princpio tambm se trata de uma clusula ptrea, sendo-lhe aplicvel as regras de plena eficcia. Estende-se a proteo jurdica reforada do art. 5, 1 e das clusulas ptreas. O STF j reconheceu vrios direitos fundamentais fora do Ttulo II. Exemplos: a) A irretroatividade tributria considerada direito fundamental (art. 150, CF). Os limites constitucionais materiais ao poder de tributar geram um direito subjetivo. b) A igualdade dos filhos dos cnjuges tambm reconhecida como direito fundamental (art. 227, CF). Isso um desdobramento do princpio geral da igualdade, razo por que at poderia ser considerada uma garantia implcita. No entanto, durante muito tempo, se negou a auto-aplicabilidade da igualdade dos filhos. c) O dever de motivao das decises (art. 93) vem sendo entendido como garantia fundamental do cidado, at por no haver devido processo legal sem motivao. Assim, uma garantia que poderia ser implicitamente deduzida do devido processo legal. d) O direito fundamental ao meio-ambiente, ainda que parea bvio como direito fundamental, no assim em todos os lugares. Ainda h pases em que o direito ao meioambiente no tido como fundamental. e) O art. 196 trata da sadem, complementando o art. 6 da Constituio. O STF j se manifestou no sentido de que gera direito subjetivo pblico. f) O prof. tambm entende que o direito de greve do servidor pblico um direito fundamental, auto-aplicvel. Na opinio dele, restam apenas os limites da greve a ser discutidos. Mas isso bastante polmico. A jurisprudncia infraconstitucional j tem entendido como direito fundamental, com exceo do TST e do STF. Por conseguinte, percebe-se que possvel potencializar os direitos fundamentais dentro da Constituio, ainda que fora do Ttulo II, no havendo necessidade de ingressar na esfera dos tratados internacionais. Os direitos mais importantes estabelecidos em tratados j foram inseridos na Constituio brasileira. Critrio para identificar um direito fundamental fora do Ttulo II: Deve-se extrair da prpria Constituio o que seja materialmente fundamental. Assim, identificaremos os direitos fundamentais fora do Ttulo II a partir dos princpios fundamentais e dos principais direitos e garantias fundamentais (sobre os quais haja um consenso acerca de sua fundamentalidade). No basta uma mera pertinncia temtica para identificar um direito fundamental fora do Ttulo II. O princpio da dignidade da pessoa humana o vetor mais importante para identificar direitos fundamentais fora do Ttulo II. Se algo estiver diretamente vinculado dignidade da pessoa humana e for simultaneamente algo essencial para a proteo da dignidade da pessoa humana, estamos diante de um direito fundamental. Dignidade da pessoa humana: Hoje diversas decises judiciais invocam a dignidade da pessoa humana em sua fundamentao. No entanto, isso vem sendo feito de forma indiscriminada e meramente retrica. Praticamente 60% das decises que utilizam o fundamento da dignidade da pessoa humana no explicitam o que dignidade da pessoa humana. No h fundamentao sobre o tema. Quando se fala em violao da dignidade da pessoa humana, exige-se uma demonstrao argumentativa mnima de que, no caso concreto, a dignidade da pessoa humana foi violada. Obs.: O fato de uma emenda modificar um direito fundamental, no significa que o esteja retirando da Constituio. 1.3 Direitos positivados nos tratados internacionais. Em relao aos tratado de direitos humanos e a Constituio Brasileira, como est a situao aps a insero do 3 no art. 5 da CF? 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Existem dois problemas centrais. 1.3.1 Penetrao dos tratados na ordem interna. O primeiro problema diz respeito ao modo de penetrao dos tratados na ordem jurdica brasileira. Essa penetrao, de acordo com o regime adotado, pode-se dar de forma mais facilitada ou mais complicada. A rigor, sempre tivemos, a partir do 2 do art. 5, trs posies de como os tratados de direitos humanos deveriam ser incorporados ordem jurdica brasileira. - 1 posio: A primeira posio (mais restritiva) era a vitoriosa no STF. O entendimento de que, para que o tratado fosse incorporado no direito brasileiro, ele deveria ser ratificado (celebrado pelo Presidente, aprovado pelo Congresso Nacional por decreto legislativo) e depois deveria passar pela chancela presidencial novamente com o decreto executivo. Esse processo exigido pelo STF para todos os tratados, inclusive os de direitos humanos. - 2 posio: A segunda posio a defendida pelo prof., segundo a qual, em se tratando de tratados de direitos humanos (no nos demais casos), basta a ratificao do tratado, ou seja, basta a celebrao do tratado pelo Presidente e a aprovao pelo Congresso Nacional por decreto legislativo. No h necessidade de uma nova chancela presidencial, ou seja, seria dispensado o decreto executivo. A segunda posio a dominante na doutrina. a posio, por exemplo, de Flvia Piovezan. - 3 posio: A terceira posio diz que bastaria a celebrao do tratado pelo Presidente, no sendo necessrio nem o decreto legislativo. A terceira posio no se sustenta em nosso direito constitucional positivo, porque o art. 84, VIII, dentre as competncias do Presidente da Repblica, expe que os tratados esto sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Mas a CF no condiciona expressamente a novo decreto executivo. O 3. relevante para a discusso da incorporao e tambm relevante para a questo da hierarquia. Segundo o 3. do art. 5., os tratados de direitos humanos que forem aprovados pelo rito das Emendas Constitucionais sero a elas equiparados. Exige-se qurum mais qualificado. Isso nos leva a uma discusso se a aplicao do 3 aos tratados de direitos humanos, aps a EC 45/05, obrigatria ou no. Os tratados devem ou podem ser incorporados pelo rito das emendas? H posies fortes para os dois lados. A A favor da facultatividade do rito das emendas, ns temos dois argumentos: O primeiro estaria ligado a uma interpretao literal. Que forem incorporados est mais para facultatividade do que para obrigatoriedade. Se o rito for obrigatrio, como um rito mais rigoroso do que o do decreto anterior, estaria dificultando o ingresso dos tratados no ordenamento brasileiro. Alguns chegam ao ponto de dizer que, pelo fato de estar dificultando, seria inconstitucional, porque violaria o 2. do art. 5.. Segundo essa posio, o legislador poderia escolher se o tratado entraria como EC ou como lei infraconstitucional. Entendem que, se for obrigatrio o rito da EC, se estaria tirando o direito de escolha do Poder Legislativo. B A tese que entende que o rito das emendas obrigatrio tambm parte de uma interpretao literal, dizendo que a literalidade no fecha as portas para a

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Teoria dos Direitos Fundamentais obrigatoriedade. Depois, diz que o 3 veio para resolver o problema da hierarquia. Assim, uma vez aprovado o tratado pelo rito de EC, no mais se discutiria acerca de sua hierarquia. Ainda que seja mais difcil aprovar pelo rito da emenda, isso seria compensado pela vantagem de se definir a questo da hierarquia. Um argumento adicional seria que a exigncia de que seja pelo rito da emenda exatamente para integrar como direito fundamental. No h sentido em ingressar um tratado de direitos humanos com hierarquia legal. A exigncia do qurum qualificado uma exigncia de uma legitimao democrtica maior para esse direito. Como ficam os tratados anteriores em face do 3. do art. 5.? H duas posies: 1- Os tratados anteriores seriam recepcionados como formal e materialmente fundamentais. Estaria sendo adotada a mesma interpretao que se deu para as leis ordinrias anteriores CF/88 que foram recepcionadas pela nova ordem como leis complementares. Ex.: CTN. 2 Os tratados anteriores seriam recepcionados como materialmente fundamentais. a tese do prof., assim como da Flvia Piovezan. A tese 1 faz mgica, porque no se pode transformar um tratado aprovado por maioria simples num tratado aprovado como no rito de emendas constitucionais. Em primeiro lugar, tem que se considerar se foi certo o que se fez com as leis complementares. Ainda que se admita que isso foi correto, quem disse que essa comparao legtima, porque a funo da lei complementar completamente diferente da funo da EC. A EC altera o texto da Constituio, coisa que a LC no pode fazer. A EC se agrega ao texto da Constituio, adquirindo a mesma hierarquia. Assim, refora-se o posicionamento que a maioria da doutrina j tinha antes do 3. H quem diga que o 3 seria inconstitucional. Outros dizem que podem ser extrados aspectos positivos do 3. Neste sentido, o que o 3 agrega que, mesmo os tratados anteriores no sendo formalmente constitucionais, so materialmente fundamentais, no sendo mais suscetveis de denncia. Os atuais, que forem incorporados por emenda, tem a vantagem de serem clusulas ptreas, alm da impossibilidade de denncia. So ou no clusulas ptreas? Para o prof. os tratados apenas materialmente fundamentais no podem ser clusulas ptreas, sendo somente insuscetveis de denncia. A EC s pode alterar a constituio escrita. Como os direitos materialmente fundamentais no se integram ao texto da constituio, porque foram incorporados por decreto legislativo, impossvel que uma EC altere o texto de um tratado. Isso s poderia ocorrer mediante alterao legislativa. Como a EC no pode fazer isso, seria como o crime impossvel. Mas no significa que no tenham uma proteo similar a de clusulas ptreas. O que impede que a lei modifique o tratado de direitos fundamentais apenas materialmente constitucional o princpio da proibio de retrocesso. O 3.o veio para complementar o 2.o , porque incoerente, incompatvel que tenhamos direitos fundamentais constitucionais e outros legais. Estaria sendo estabelecido um duplo regime para direitos humanos, o que no pode ser feito. Se for legal, no ser fundamental, porque incompatvel com o 2.. O 2. no se justifica, se entendermos os direitos humanos apenas como legais. Os direitos fundamentais, por sua relevncia, por sua prpria definio, no esto ao arbtrio do legislador de estabelec-los como legais ou constitucionais. A interpretao teleolgica e sistemtica tem que ser conjunta. 4 Nesse sentido, talvez fosse melhor no ter o 3.o, porque ele veio trazer mais confuso. 29/03/2006 1.3.2 Hierarquia dos tratados de direitos humanos. pressuposto para qualquer entendimento que tenha havido a internalizao. A forma que o tratado foi incorporado acaba refletindo na hierarquia dos tratados. Os tratados anteriores ao 3 foram incorporados por simples Decreto. So quatro posies da hierarquia: 1)O STF continua entendendo que os tratados de direitos humanos possuem hierarquia legal. O STF fundamenta sua tese no art. 102 da Constituio, naquilo que trata do recurso extraordinrio. Se verdade que se pode declarar a inconstitucionalidade do tratado, ento o tratado, necessariamente, tem hierarquia infraconstitucional. Porque no caberia a declarao de inconstitucionalidade de norma com hierarquia igual da Constituio. Essa deciso do STF foi tomada antes da Constituio de 1988, quando no havia o 2 do art. 5. O STF no poderia manter uma interpretao anterior Constituio de 1988, porque hoje h o 2, expressamente dizendo que os tratados de direitos humanos constituem direitos fundamentais. O STF deveria ter feito uma interpretao sistemtica. Alm disso, no h sentido em se falar em direitos fundamentais meramente legais. III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; H uma tendncia de que o STF modifique sua posio. J houve um caso isolado de concesso de habeas corpus para um preso por dvida (aplicando, portanto, o Pacto de San Jos da Costa Rica). Na verdade, houve empate, mas a conseqncia foi de concesso do habeas. 2) A posio dominante na doutrina e aceita por significativa parte da jurisprudncia consagra a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos. No STJ, h turma que aceita a hierarquia constitucional dos tratados. A hierarquia constitucional no decorre da forma da internalizao, mas decorre do 2 do art. 5 da Constituio. 3) H tambm quem entenda que h hierarquia supraconstitucional dos tratados de direitos humanos. sustentada por alguns autores no Brasil, mas minoria. 4) H tambm quem diga que os tratados de direitos humanos tm hierarquia supralegal mas infraconstitucional. a tese adotada na maior parte dos Estados na Europa. Houve uma deciso do STF, com voto do Min. Seplveda Pertence, adotando esta tese. Com o 3 da CF, isso muda, porque, se o tratado foi aprovado por 3/5, no haver dvidas de que tem hierarquia constitucional. A no ser que se declare a inconstitucionalidade do tratado por violar alguma clusula ptrea. A doutrina majoritria tem entendido que seria melhor no ter o 3, porque, sem ele, os tratados seriam considerados materialmente constitucionais e fundamentais (ainda que o STF no decida assim). Agora com o 3, abriuse a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade dos tratados. Como se resolve um problema de conflitos entre direitos fundamentais? Vamos partir do pressuposto de que os tratados de direitos humanos estejam na mesma posio da constituio para efeitos de hierarquia de direito interno. Assim, no h possibilidade de declarao de inconstitucionalidade do tratado. Nem o tratado ser considerado inconstitucional e nem a Constituio pode ser revogada pelo tratado. No h inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias ou

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Teoria dos Direitos Fundamentais equiparadas a estas. Ento, a doutrina tem dito que, no caso concreto, ser eleita norma (tratado ou constituio) que for mais favorvel pessoa humana. A soluo pela ponderao, pela harmonizao dos bens conflitantes no caso concreto. Tambm quando h um conflito entre direitos da prpria constituio, h necessidade de se fazer a mesma ponderao. Ex.: conflito entre liberdade de imprensa e direito intimidade. Na priso civil do depositrio infiel, questionvel se h um conflito entre a norma constitucional e algum tratado de que o Brasil seja signatrio. O Pacto de San Jos da Costa Rica probe a priso por dvida, com exceo dos alimentos, e tambm a priso decorrente de disposio contratual. O Pacto de Direitos Civis e Polticos tem disposio semelhante. No entanto, a priso do depositrio infiel no igual priso por dvida. Em alguns casos, elas tm tratamentos semelhantes, mas no so a mesma coisa. H depsitos que nada tem a ver com dvida, como, por exemplos, nos contratos de depsito tpicos, em que no h qualquer vinculao com uma dvida. Ento, h ou no h conflito? Vamos admitir que haja. Em se entendendo que h conflito, teremos que ponderar, no caso concreto, o que mais favorvel pessoa humana. Deve-se sopesar o direito de liberdade do depositrio infiel e o direito daquele que foi lesado pelo depositrio infiel. Com certeza, no caso do leasing, prevalece o direito de liberdade. No entanto, digamos que tenhamos, no plo ativo, uma pessoa em juzo com ttulo executivo, sendo que a nica garantia possvel para a efetivao da justia seja aquele bem penhorado. Ento, est em caso o princpio do acesso justia efetiva como direito fundamental. No caso da dvida alimentar, h possibilidade de priso civil em qualquer dvida alimentar, no apenas naquelas decorrentes de alimentos do Cdigo Civil. O TJRS j decidiu que a renda dos aluguis impenhorvel, quando se demonstrar que tem natureza alimentar. Os crditos trabalhista e previdencirio tambm so vistos como de natureza alimentar. H a tese daqueles que dizem que no tem que prender civilmente o depositrio infiel, mas deve-se criminalizar. Mas a h ofensa ao princpio da proporcionalidade. muito pior se submeter a um processo criminal do que a um processo civil. O prof. entende que tem que prender o depositrio infiel, sempre que estiver em causa um direito fundamental no outro plo que possa justificar a priso. Prende-se civilmente em carter excepcional. O prof. entende que tem que ser inicialmente em regime aberto, autorizado o trabalho externo. Cumprir em albergue. Tem que haver proporcionalidade. Essa idia a que se usa para pautar qualquer discusso entre direitos fundamentais, inclusive entre dois direitos formalmente constitucionais. 2. Grupo dos direitos implicitamente positivados: So os direitos no escritos. importante a distino, porque, embora todos sejam fundamentais, h diferena de tratamento. Os direitos implcitos so direitos fundamentais que j esto subentendidos na constituio. No so novos direitos, mas direitos j existentes que esto implcitos. Os direitos implcitos esto implcitos nos expressos. Ex.: No h nada na Constituio que expressamente assegure o sigilo bancrio e fiscal, mas diz-se que est implcito no direito de intimidade da vida privada ou tambm na proteo dos dados. Os dados fiscais e bancrios integram a nossa esfera da vida privada. Ex.: Liberdade contratual. No h a liberdade contratual positivada como tal, mas evidente que a liberdade contratual est implcita no direito geral de 5 liberdade. Ela faz parte do mbito das nossas liberdades gerais. Ex.: Clusula geral de tutela da personalidade ou direito geral de personalidade. Tambm no est expresso na Constituio. Durante muito tempo, houve uma discusso no direito civil, se existiria um direito geral de personalidade ou se somente estariam garantidos aqueles expressos. Hoje se entende que, ainda os direitos que no esto expressos, integram o direito de personalidade. Esta a doutrina majoritria, ou seja, a que admite que a nossa Constituio traz uma clusula geral de tutela da personalidade. Ex.: a garantia do duplo grau de jurisdio. H uma controvrsia sobre ser ou no um direito fundamental. O STF tem negado essa garantia como fundamental. H hoje quem sustente que no existe a garantia do duplo grau, ainda mais depois que foi inserida a garantia de soluo do processo em tempo razovel. No tem nada a ver uma coisa com a outra. O STF no aceita o duplo grau, embora esteja previsto no Pacto de San Jos da Costa Rica. Na opinio do prof., um direito implcito, assim como tambm era a razovel soluo do processo, que acabou explicitado. Tambm h quem sustente a reduo da pena, tendo em vista a extrema morosidade do processo criminal. At o prazo de 81 dias uma construo da razovel soluo do processo. Existe tambm uma tendncia de alguns autores de falarem em direitos fundamentais legais. Seriam direitos materialmente fundamentais, embora previstos na legislao infraconstitucional. Esses autores, por exemplo, se referem aos direitos de personalidade previstos no Cdigo Civil. Esses direitos seriam direitos apenas materialmente fundamentais. Assim tambm seriam os direitos aos alimentos. Na opinio do prof., no seria a posio mais apropriada, porque os direitos de personalidade, o direito aos alimentos so, na verdade, direitos fundamentais constitucionais, porque no h direito fundamental com hierarquia legal. Nem h direitos fundamentais criados por lei. Se os direitos fundamentais so direitos constitucionais, com supremacia normativa sobre as demais leis, uma contradio se falar em direitos fundamentais legais. Os direitos de personalidade no foram criados pelo CC, mas so direitos fundamentais constitucionais implcitos (alguns j esto na Constituio). O que a lei faz explicitar e detalhar esses direitos. O direito aos alimentos direito constitucional, porque o que se est tratando vida, sade, educao, dignidade do alimentando. O CC no cria um direito aos alimentos, mas define regras sobre quem ir pagar e quem ir receber. Se a lei fizer isso de forma insuficiente, o juiz poder complementar isso com base constitucional. Assim, se houvesse necessidade, poderia se declarar a inconstitucionalidade da prpria lei de alimentos, com base no prprio direito constitucional aos alimentos. O prof. entende que nus do Estado atender s garantias do mnimo existencial. Ento, ele deferiria prestao alimentar paga pelo Estado. O salrio-famlia uma prestao de assistncia social, visa a garantir o mnimo existencial. Ento, a pessoa teria que se candidatar a ganhar o salriofamlia e, no ganhando, poderia pedir alimentos ao Estado. tambm obrigao do Estado promover o planejamento familiar e, na sua omisso, as pessoas acabam tendo muitos filhos, netos. Ento, por que ser uma pessoa condenada a pagar alimentos s porque seu filho tambm teve filhos? O Estado tem uma responsabilidade mnima nisso. Transferiu-se tudo para a esfera privada. No art. 203 da Constituio est assegurada a assistncia social, remetendo lei a criao dos benefcios. No se enquadrando nos benefcios criados na Lei, poderiam ser pedidos alimentos ao Estado. (No entendi muito bem o posicionamento dele). Obs.: Na Europa, no se concedem alimentos incidentes sobre 13 salrio, frias. Nesses meses, o alimentando no vai comer mais, gastar mais. Aqui no Brasil acabou-se transformando o filho em acionista do pai, porque recebe em percentual por tudo que ele ganha. Acaba sendo

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Teoria dos Direitos Fundamentais uma viso pervertida do que o direito aos alimentos. Isso se trata de direito civil constitucionalizado. O prof., por exemplo, no d alimentos sobre o 13 salrio e frias, a menos que se prove, no caso concreto. Prova, por exemplo, de que tem que pagar 13 salrio para a bab ou que tem que pagar a matrcula do colgio. O pai no obrigado a sustentar o filho como um mauricinho. 6 Os direitos sociais so muitas vezes direitos negativos. Assim, os direitos negativos no so apenas os direitos clssicos, tambm podendo abranger os direitos sociais e at mesmo os transindividuais. Por exemplo, quando o juiz diz que a moradia do fiador impenhorvel, o juiz est reconhecendo o direito moradia (social) como um direito negativo, de no-interveno. B) Direitos positivos: Os direitos so positivos quando o objeto do direito subjetivo no for negativo, ou seja, quando exigir uma atuao positiva (no omissiva) do poder pblico ou do particular. O direito aos alimentos um direito de prestao tpico e, em primeira linha, se aplica contra os particulares, no contra o Estado. Os direitos fundamentais valem e so exigveis sempre em relao aos particulares. Eficcia horizontal. Exigir direitos fundamentais de um particular contra um particular. O direito a um salrio mnimo tambm um direito prestao contra um particular. No so os direitos fundamentais sinnimos de direitos subjetivos pblicos. Os direitos fundamentais so tambm direitos subjetivos pblicos, mas no s isso. Sempre que o direito fundamental for oposto contra uma pessoa fsica ou jurdica, ele no ser direito subjetivo pblico. Os direitos a prestaes podem se subdividir em direitos a prestaes normativas ou jurdicas ou direitos a prestaes fticas ou materiais. O direito a que o Estado edite um Cdigo de Defesa do Consumidor. Quando afirmo que o Estado tem o dever de proteger o trabalhador contra a despedida arbitrria, tenho o direito a que o Estado edite norma neste sentido. O direito prestao jurdica diferente e no pode ter a mesma efetividade de um direito a que o Estado fornea um bem como sade, educao, moradia. Quando se fala da eficcia dos direitos fundamentais, a soluo no pode ser a mesma. Se o Estado tem o dever de legislar e se o Estado tem o dever de fornecer medicamentos, estamos falando de direito a prestaes, mas so prestaes distintas, sendo normativa no primeiro caso e material no segundo caso. H autores que dizem que a classificao entre positiva e negativa no existe, porque todos os direitos seriam positivos e negativos simultaneamente. No entanto, no se nega que os direitos fundamentais tenham uma dimenso negativa e positiva que convivem. Por exemplo, a sade pode ser negativa ou positiva. Quando o objeto for obter do Estado um remdio, a sade um direito positivo. Mas, quando o objeto for que o Estado no viole o direito sade garantido em outra lei, a sade estar sendo vista no aspecto negativo. No h apenas um tipo de direito fundamental. Qualquer direito fundamental, expresso ou implcito, no um apenas direito fundamental. Qualquer direito fundamental envolve um conjunto mais ou menos complexo de posies jurdicas fundamentais, de direitos subjetivos fundamentais, que podem ou no ser negativos e positivos. H at direitos polticos positivos. Por exemplo, os partidos polticos tm direito ao uso da propaganda gratuita. um direito prestao. um partido poltico como titular de um direito prestao.

Titularidade dos Direitos Fundamentais: Est prevista no art. 5, caput. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: H muito tempo no mais uma regra que tenha sido seguida de forma literal, porque o prprio STF tem entendido que o princpio que rege a questo da titularidade dos direitos fundamentais (o detentor do direito subjetivo) o princpio da universalidade. Em princpio, os direitos fundamentais so direitos de todos, inclusive dos estrangeiros no residentes. A Constituio, em diversas situaes, estabelece que tais e tais direitos so direitos de todos. Isso leva ampliao. Alm disso, pelo princpio da dignidade da pessoa humana, todos os direitos que so garantidos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas devem ser estendidos a todos. Com isso, o prof. entende que o direito assistncia judiciria gratuita poderia ser considerado direito de todos.

Classificao dos Direitos Fundamentais: - Direitos negativos (defesa ou resistncia) No-impedimento de aes (faculdades de agir) No-interveno - Direitos positivos (prestaes) Jurdicos (normativos) Fticos (materiais) A) Direitos negativos: So direitos no-interveno do Estado ou de outros particulares na esfera de meus bens pessoais. Direito a que o Estado no viole minha sade, no viole minha propriedade. Os direitos negativos tambm podem ser faculdades de agir, so as liberdades. Que o Estado no me impea de agir, no sentido de que a Constituio me autoriza a agir. Os direitos de defesa no so equivalentes a apenas direitos de liberdade, ou seja, no so apenas faculdades de agir ou que o Estado no me impea de agir. Mas so tambm direitos de que o Estado no viole meus bens pessoais. Um exemplo o direito intimidade. No se trata, tipicamente, de uma liberdade. O que est em causa, quando se diz que o Estado no pode violar a esfera ntima, reprimir uma violao intimidade. Eu at tenho a liberdade de fazer o que eu quiser em relao aos meus dados pessoais. Mas o objeto do meu direito subjetivo outro. Eu no tenho nem liberdade plena em relao minha prpria vida. Para os que defendem a eutansia, o direito faculdade de agir prevalece sobre o direito no-interveno. Aqueles que entendem que a eutansia proibida, porque o Estado no pode autorizar a morte, defendem a nointerveno, porque a pessoa no tem essa faculdade de agir, essa faculdade de decidir morrer. O Estado no pode intervir para acabar com a vida, nem que a pessoa queira.

Eficcia das Normas de Direitos Fundamentais: 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. O art. 5, 1, enuncia uma norma princpio. S existe uma forma de interpretar o 1, que de no limitar a dizer que diretamente aplicvel, porque isso est literalmente escrito. Mas o 1 tem que servir para a fundamentalidade.

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Teoria dos Direitos Fundamentais 7 As normas de direitos fundamentais recebem uma proteo jurdica maior do que as demais normas constitucionais. Qualquer norma constitucional diretamente aplicvel. Ento, no s isso que o 1 quer dizer. Qualquer norma diretamente aplicvel, porque impede a edio de norma em sentido contrrio. Nas normas de eficcia contida, o constituinte fez expressamente a possibilidade de restrio. At ser restringida, ter eficcia plena. O problema que nos termos da lei pode ser indicador de norma de eficcia limitada ou de eficcia contida. Ex.: quando a Constituio garante o sigilo das comunicaes telefnicas, salvo os casos expressos em lei. norma de eficcia contida, porque a lei pode restringir o direito do sigilo, especificando os casos em que possvel a quebra da sigilo das comunicaes telefnicas. No entanto, quando a Constituio fala no consumidor, na forma da lei. H uma norma de eficcia limitada, porque o objetivo no de limitar o direito do consumidor. O objetivo impor um dever de legislar e um direito legislao. Isso no significa que a norma no tenha um conjunto de efeitos, mesmo enquanto no edita a lei que prev a constituio. Participao nos lucros eficcia limitada. Outro pressuposto para que se possa compreender qual eficcia cada norma constitucional ter reconhecer que a eficcia e aplicabilidade da norma constitucional, no do art. da Constituio. O texto legal no se confunde com a norma jurdica. A partir de um texto, pode-se ter mais de uma norma, inclusive mais de uma norma de direito fundamental. Quando a constituio assegura o direito moradia, est um direito negativo e um direito positivo. A eficcia para obrigar o Estado a construir uma casa para quem no tem completamente diferente da eficcia para proibir que o Estado penhore a nica moradia da pessoa. O texto constitucional j traz alguns limites para a outorga de eficcia s normas. Mas o aplicador do direito que dar a eficcia para a norma. uma deciso hermenutica. O intrprete deve partir dos limites que a Constituio d. O texto constitucional configura um parmetro limite. A classificao do JAS torna nebulosa essas distines. H normas constitucionais que exigem uma prvia regulamentao legal para certos efeitos. E h normas constitucionais que no exigem uma prvia regulamentao legal para que a norma constitucional produza todos os seus efeitos. Mas, se vai haver posterior restrio ou no, outra coisa. Alm disso, no so s as normas de eficcia contida que podem ser restringidas, porque as normas de eficcia plena tambm podem ser restringidas. Contida normas constitucionais de eficcia plena que anunciam uma expressa reserva legal. Toda a classificao vale para as normas de direito fundamental, mas h outros detalhes. No art. 5, 1, temos a consagrao de um princpio que exige do juiz a interpretao que consagre a mxima eficcia do direito fundamental. Em favor das normas de direitos fundamentais, prevalece uma presuno de eficcia plena. A classificao em normas auto-executveis e noauto-executveis no pode ser aceita hoje, porque norma no-auto-aplicvel seria a que no tem qualquer eficcia. Seria uma norma de eficcia diferida. A norma no-autoaplicvel no teria sequer esse efeito mnimo de impedir a edio de normas contrrias. Duas possibilidades: - a maioria da doutrina adota que no temos mais normas no-auto-aplicveis. - pode-se sustentar ??? O STF adota predominantemente a classificao de JAS. Mas algumas vezes o STF tratou como norma no-autoaplicvel no sentido clssico. Por exemplo, art. 192 antigo. O prof. entendia que era norma de eficcia limitada, aplicando os 12%, seriam os efeitos mnimos j contidos na norma constitucional. Teto de remunerao o STF entendeu que a norma era no-auto-aplicvel. O fato de o STF utilizar a denominao no-autoaplicvel no significa que a doutrina admita isso. 03/04/2006 Verificar diferena eficcia, aplicabilidade, efetividade. Em favor das normas de direito fundamental vigora uma presuno de eficcia plena. A eficcia plena no significa eficcia igual, ou seja, no significa retirar as mesmas conseqncias da norma em cada caso. Tambm no significa eficcia igual dentro de cada subgrupo. Por exemplo, o direito vida no igual ao direito intimidade. Est-se falando na formatao dos direitos jurdicos no plano da eficcia. Ex.: Intimidade e privacidade so normas de eficcia plena que asseguram direitos positivados. No significam a mesma coisa. A intimidade afeta um crculo mais prximo da dignidade da pessoa humana, mais ntimo. A privacidade considerada um crculo mais aberto. A intimidade e privacidade no cobrem os mesmos bens. Por exemplo, a orientao sexual de uma pessoa considerada um dado ntimo, que a pessoa no precisa publicizar. Os dois direitos no esto sujeitos aos mesmos limites. A possibilidade de restringir a privacidade maior do que a possibilidade de se restringir a intimidade. Os efeitos que podem ser reconhecidos em cada caso no so iguais. O que igual que no h nenhum obstculo para que o juiz aplique diretamente estas normas, sem necessidade de atividade prvia do legislador. Uma hierarquia material entre os direitos fundamentais importa uma anlise no caso concreto. A eficcia aquilo que os juzes fazem dela, ou seja, a eficcia decidida por aqueles que interpretam a norma. O intrprete quem constri a norma, a partir dos textos constitucionais. Eficcia das normas de direitos fundamentais especificamente consideradas: Eficcia das normas constitucionais e dos prprios direitos fundamentais que essas normas reconhecem. A diviso dos direitos fundamentais em direitos de carter positivo ou negativo. Na verdade, temos sempre um conjunto diversificado de direitos subjetivos que pode ou no estar vinculado a determinadas normas de direitos fundamentais. A norma no se confunde com o texto. H possibilidade de vrias normas serem deduzidas de um texto, assim como vrios textos podem reconhecer uma norma. O direito sade do art. 196, VI, CF composto de direitos negativos subjetivos (de no-afetao do bem jurdico sade), mas tambm h a norma de direito fundamental do tipo positiva, que o direito de a pessoa buscar do Estado o direito sade. Direito de que o Estado edite normas que vo proteger e regulamentar a sade. A norma de direito fundamental no se confunde com o direito subjetivo, porque a norma pode ou no atribuir um determinado tipo de direito subjetivo. H normas do tipo programtica, do tipo procedimental, do tipo orgnica, do tipo que impe deveres (o Estado promover a proteo do consumidor). Quando o art. 17 diz que o partido poltico tem direito a recursos, o partido poltico titular de um direito prestao, material. um direito positivo. Assim, retira-se a

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Teoria dos Direitos Fundamentais idia de que os direitos sociais so s positivos e os polticos s negativos. A eficcia de um direito positivo no igual a de um direito negativo. A eficcia dos direitos sociais plena, mas evidente que a eficcia do direito de sade, quando se busca medicamentos na justia, no igual a de quando um juiz concede um habeas corpus. H vrios autores que negam que o art. 5, 1 se aplique aos direitos sociais. Boa parte da doutrina nega que o 1 se aplique a todos os direitos fundamentais. Dizem que os direitos sociais somente so devidos quando j regulamentados em lei. Alm disso, h quem negue at direitos j regulamentados em lei, como, por exemplo, os medicamentos. A eficcia est ligada aos efeitos jurdicos que podem ser reconhecidos a uma determinada norma jurdica. A efetividade a concretizao desses efeitos jurdicos no plano dos fatos, ou seja, quando os efeitos jurdicos se transformam em fatos jurdicos. Quando a norma e seus comandos so cumpridos espontaneamente ou de forma cogente pelo Administrador ou pelo Poder Judicirio. Aplicabilidade a aptido da norma ser aplicada a situaes a qual se destina. A aplicabilidade est vinculada eficcia das normas jurdicas, segundo JAS. A eficcia e a aplicabilidade esto no plano do deverser. A efetividade est no plano do ser. Assim, a efetividade de determinadas normas jurdicas de eficcia plena muitas vezes uma efetividade mnima. No h consenso em relao aplicao do art. 5, 1 a todas as normas de direitos fundamentais. H vrios autores que negam eficcia plena a vrios direitos fundamentais, especialmente em relao aos direitos sociais, no que diz respeito ao seu carter positivo. A doutrina que nega a eficcia plena a todos os direitos fundamentais uma doutrina minoritria. Ex.: Manoel Gonalves Ferreira Filho. A maior parte da doutrina tem reconhecido que o art. 5, 1 se aplica a todos os direitos fundamentais. O prprio STF tem, em vrias hipteses, reconhecido que normas de direitos fundamentais como direitos positivos geram direito subjetivo que no s pode como deve ser reconhecido pelo juiz no caso concreto. Especialmente, no direito sade h essas decises. A sade est vinculada ao direito vida, onde mais se v uma ponderao no caso concreto prevalecendo o direito vida, sade. No temos decises reconhecendo o direito positivo moradia, no sentido de que o Estado tenha que construir uma casa para cada pessoa. O 1 se aplica a todos os direitos fundamentais, porque: 1 - a literalidade do pargrafo diz que as normas definidoras de direitos fundamentais tm aplicabilidade imediata. No est vinculado ao artigo 5, mas ao ttulo II, que gnero. diferente, por exemplo, do artigo 60, em que se diz direitos individuais. 2 - o segundo argumento de direito comparado. Os argumentos baseados em direito comparado no podem servir de argumentos exclusivos, mas tm sido importantes, uma vez que nossa constituio se baseou no direito comparado na elaborao de seus textos. O direito comparado um autntico mtodo de interpretao do direito, segundo Heberle. O argumento de direito comparado que a Constituio Portuguesa e a Constituio Espanhola, que diretamente influenciaram a brasileira, inclusive no que diz com o art. 5, 1, elas, ao contrrio da nossa, distinguem expressamente o regime jurdico dos direitos sociais do regime jurdico dos demais direitos fundamentais. Na constituio portuguesa, os chamados direitos econmicos e culturais no tm aplicao direta e tambm no so clusulas ptreas. No entanto, a doutrina e a jurisprudncia reconhecem aplicabilidade direta e at mesmo a eficcia 8 plena. Por outro lado, nossa constituio no traou um regime diferenciado. Reconhecer presuno de eficcia plena a todas as normas de direitos fundamentais no significa reconhecer a mesma eficcia. Caso contrrio, no estaramos tratando o 1 como uma norma-princpio. O que dizem que o 1 no se aplica a todos dizem que o 1 no poderia transformar em plenamente eficaz aquilo que no por natureza. Tambm utilizam o argumento topogrfico. Qualquer direito fundamental do tipo negativo diretamente aplicvel e gera direito subjetivo sem haver necessidade de uma lei. O juiz, quando nega a penhora da moradia do devedor, est reconhecendo o direito moradia. Obs.: Quando o juiz nega um habeas corpus, no significa que esteja negando o direito de liberdade com eficcia plena. s vezes, se transformaram direitos negativos em direitos positivos. O direito de greve do servidor pblico , por definio, um direito negativo, uma liberdade, a liberdade do trabalhador de protestar, de se organizar contra condies injustas de trabalho. um direito de reunio, de manifestao, mas no campo das relaes de trabalho. um direito tpico a no-impedimento de uma ao. Quando o STF vinha decidindo que o direito de greve do servidor pblico dependeria de uma regulamentao legal para poder ser exercido, o STF transformou o direito de greve num direito positivo, num direito legislao. Condicionou o exerccio do direito de greve a uma prvia legislao. Art. 37, VII. Tanto neste artigo quando no art. 9, h expressa remisso lei. Nunca se questionou o papel de eficcia plena do artigo 9. A lei s viria para limitar abusos. No entanto, no caso do servidor pblico, o STF entendeu que a expresso remisso lei seria uma eficcia limitada, impedindo o direito de greve at prvia regulamentao. Ontologicamente, o direito de greve igual em um ou outro caso. O prof. defende que aqui deve-se aplicar o 1 do art. 5. Era um direito negativo que o STF acabou transformando num direito positivo (direito prestao normativa). Se se permitisse que os direitos fundamentais dependessem indefinidamente de uma regulamentao prvia, eles no seriam direitos fundamentais, porque a lei estaria acima da Constituio. A omisso legislativa estaria impedindo o exerccio de um direito fundamental. H quem entenda que o direito de greve do servidor pblico no fundamental. Mas j h jurisprudncia at no STJ, reconhecendo que o direito de greve depende de regulamentao, mas relativizando os efeitos da no-regulamentao, por exemplo, no cortando salrio em determinados casos. Em suma, a eficcia negativa j est embutida na eficcia mnima das normas constitucionais: impedir atos contrrios. Isso no um privilgio apenas dos direitos fundamentais. Direitos negativos so sempre de eficcia plena. Em termos de direitos positivos, como direitos a prestaes no podem ser tratados da mesma forma, o que no significa que no se lhes possa reconhecer eficcia plena. Direito prestao normativa um direito positivo. So os direitos em que a Constituio, no campo dos direitos fundamentais, impe ao Estado um dever especfico de legislar. Ex.: A proteo do consumidor o bem fundamental que deve ser assegurado mediante uma lei. Isso foi feito com o CDC. Quando existe esse tipo de direito prestao, ou seja, direito a reclamar do Estado uma norma jurdica, temos que reconhecer que estamos diante de uma norma de eficcia limitada, mas somente para esse efeito (obter do poder legislativo aquela prestao especfica que objeto do direito). Estamos tratando do direito prestao normativa. limitada, porque no se tem como obrigar o poder legislativo,

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Teoria dos Direitos Fundamentais de forma cogente, a legislar. No h deciso judicial que possa impor esse tipo de direito de forma coativa. O mandado de injuno uma forma alternativa, que possibilita que o juiz, no caso concreto, assegure o exerccio do direito, tendo em vista a ausncia de lei. Isso seria a finalidade a que se destinava o mandado de injuno na concepo da Constituio de 1988. A responsabilidade civil do Estado por omisso tambm outra alternativa. Direito positivo. Possibilidade real de se obter em juzo uma determinada prestao, no-normativa, a partir de direitos sociais ou outros direitos garantidos na constituio. Aqui temos vrios princpios colidentes com esses direitos. A soluo da eficcia dos direitos positivos a prestaes fticas depende da ponderao de um conflito no caso concreto. H limites, princpios que conflitam com os direitos no caso concreto. Direito sade, moradia. Princpio da reserva do possvel. Para muitos um argumento conservador, mas no nada mais do que a concretizao do argumento de que onde nada existe no h o que buscar. Outro princpio que limita o direito fundamental positivo a uma prestao o princpio democrtico e da separao dos poderes. Reserva do Possvel: - Limitao ftica dos recursos. os recursos do Estado so limitados (assim como os de qualquer pessoa e de qualquer empresa). Qualquer direito subjetivo prestao ftica s poderia ser concedido pelo Poder Judicirio conforme as capacidades reais existentes. - limitao jurdica dos recursos. Trata-se do sentido oramentrio. O Estado at pode ter, no somatrio geral dos recursos, direito para duplicar o salrio dos professores. No entanto, a norma oramentria distribui os recursos entre as reas. H limitao jurdica dos recursos que deve ser observada. Tambm uma limitao jurdica o princpio federativo limitao/repartio das receitas tributrias e financeiras. - limitao na tica do cidado. Trata-se da razoabilidade da prestao. S se pode exigir do Estado aquilo que razovel. No caso dos medicamentos, j uma diretriz legal. A legislao que impe ao Estado o dever de fornecer medicamento diz que no qualquer medicamento, assim como a pessoa tem que provar a necessidade (no s de precisar do medicamento, mas tambm provar a necessidade financeira). H uma lei federal e tambm uma lei estadual que regulamentam essa questo. Princpio democrtico. o legislador que tem a prerrogativa de destinar os recursos pblicos. a lei oramentria. a reserva parlamentar oramentria. Outro limite so direitos conflitantes, por exemplo, o prprio princpio da igualdade. Se conceder tratamento no exterior para algum, estar negando direito a outras pessoas. Se a Justia conceder prestaes no previstas em lei, est-se afetando o princpio da igualdade e tambm outros direitos sociais podem estar sendo violados. Por exemplo, posso estar mandando que o Estado invista mais em sade, tirando dinheiro do setor que trataria da moradia. A soluo que tem sido preconizada no Brasil a soluo da ponderao no caso concreto para ver o que vai prevalecer. A ponderao deveria levar em conta alguns critrios. Verificar se j existe previso legal da matria, devendo o juiz observar o que a lei j dispe. Mas temos situaes que transcendem a previso legal. Outro ponto que a lei oramentria lei infraconstitucional, razo por que seus limites no so intransponveis. O juiz no tem s o poder, mas o dever de controlar a constitucionalidade do oramento e da execuo do oramento. H, inclusive, percentuais j fixados para sade e educao. O particular no tem o nus de provar, mas o Estado. O cidado tem que 9 demonstrar sua necessidade real. A vem o controle da razoabilidade. O critrio da proporcionalidade outro princpio aplicvel. Aplicvel em duas dimenses: verificar a proporcionalidade do pedido, bem como at que ponto, no conflito de direitos, ... Quanto maior o comprometimento de um bem fundamental da vida e, portanto, do mnimo existencial, mais forte o dever do Estado de fornecer a medicao. O STF tem deciso reconhecendo o direito subjetivo creche para criana at 6 anos. Deciso monocrtica do Ministro Celso de Mello. O critrio do mnimo existencial tem sido o critrio material mais utilizado para definir ou no prestaes fticas positivas, inclusive pelo STF. ainda meio vago. O que integra o mnimo existencial? Existem critrios bsicos para se fixar isso. Por exemplo, na lei ou em organismos internacionais (FAO, OMS, etc.). Existem padres mnimos estabelecidos. Como se aplica o 1 do art. 5 a todos os direitos fundamentais? Foi respondido?

Limites dos Direitos Fundamentais: I a) b) c) (colises).

Expressos na constituio. Expressamente autorizados. Implicitamente autorizados

II Limites dos limites: - reserva legal: simples qualificada lei formal e material irretroatividade segurana jurdica clareza e determinao jurdica - proporcionalidade - ncleo essencial

segurana

I Limites dos Direitos Fundamentais. H trs tipos de limitaes que os direitos fundamentais podem sofrer. a) quando a prpria constituio j limita o exerccio do direito fundamental. Ex.: art. 5, IV. Exclui o anonimato do mbito de proteo da liberdade de manifestao do pensamento. Outro exemplo o inciso VIII. Outro exemplo: vedada a pena de morte, salvo nos casos de guerra declarada. b) limitaes expressamente autorizadas pela Constituio, mas implementadas pelo legislador. a hiptese das normas de eficcia contida, segundo a classificao de JAS. Na prtica, temos uma expressa reserva legal na matria de restrio de direitos. O caso tpico o do artigo 5, VI. Artigo 5, XII. Artigo 5, XIII. c) limites implicitamente autorizados. A doutrina tem chamado de limites implcitos. So limites que no esto explicitados no texto constitucional, mas que decorrem do sistema constitucional, especialmente no caso de colises entre direitos fundamentais. o que ocorre, por exemplo, no caso do artigo 5, IX e X. No h nenhuma limitao expressamente estabelecida no texto constitucional, tambm no h uma expressa autorizao para a lei restringir. Ento, os limites possveis so os que decorrem da coliso de direitos fundamentais no caso concreto, garantindo um dos direitos mais do que o outro.

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Teoria dos Direitos Fundamentais 10 mediante justa e prvia indenizao em dinheiro. Deve-se observar se a restrio observa os critrios estabelecidos na reserva legal qualificada. Se ela no observar os critrios, ela j ser inconstitucional aqui, no havendo nem necessidade de se seguir adiante no exame. Outro requisito interno da reserva legal que ela deve obedecer aos critrios da lei formal e material. Ou seja, s lei em sentido formal e material apta a restringir direitos. Lei em sentido formal um ato legislativo tpico, um ato oriundo do processo legislativo, um ato previsto no artigo 59 da Constituio. Deve obedecer ao devido processo legislativo pertinente. Alm disso, a lei deve ser material, ou seja, deve ter carter normativo, ou seja, os comandos tm que ser dotados de generalidade e abstrao. Uma lei de efeitos concretos ou casustica no obedece ao requisito de ser lei em sentido material. Isso tambm importante para a possibilidade de controle de constitucionalidade. Obs.: no controle de constitucionalidade, possvel que os atos normativos gerais (que so lei em sentido material, mas no formal) sejam objeto de controle de constitucionalidade. O prof. entende que, em relao ao nepotismo, o CNJ no poderia restringir direitos fundamentais, porque no h lei em sentido formal. De qualquer forma, no h direito fundamental a nomear parente. Ento, a resoluo do CNJ no teria restringido direitos fundamentais. Mas o STF no deixou isso claro, tendo declarado a possibilidade normativa do CNJ. Outro requisito interno seria a irretroatividade de leis restritivas. Isso em boa parte j est assegurado na garantia do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. uma garantia adicional, mais ampla para os casos que no entram nestas hipteses especficos. Outro requisito interno o da clareza e determinao da lei restritiva. No direito comparado, isso cogente. Como se trata de uma restrio de direito fundamental, a restrio deve ser clara e determinada no seu alcance e no seu objeto. No que consiste a restrio e qual o seu alcance? Isso deve estar determinado na lei. Relaciona-se com o princpio da proteo da confiana, bem como com o princpio da segurana jurdica. Um exemplo em que se desrespeitou o requisito da clareza e da determinao o da federalizao das competncias, nas hipteses de grave violao dos direitos humanos. No se fixou o que grave violao nem quais direitos que poderiam ser os violados. - Proporcionalidade. Ainda que todos os aspectos da reserva legal tenham sido observados, isso no significa que ela no possa ser inconstitucional. Porque ela poder violar o princpio da proporcionalidade. Qualquer restrio legal ou judicial deve observar o princpio da proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Declarar a inconstitucionalidade de uma lei por violao do princpio da proporcionalidade significa que o juiz tem o dever de fundamentar, luz do caso concreto, sob todos os aspectos da proporcionalidade. Um critrio de distino entre razoabilidade e proporcionalidade de que a primeira decorre do direito norte-americano e a outra decorre do direito alemo. Razoabilidade implica um juzo de eqidade no caso concreto. A proporcionalidade como tem sido aplicada pelos tribunais europeus implica justamente essa argumentao progressiva a partir desses trs sub-critrios (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). O juzo de razoabilidade no passa por esses trs critrios. No razovel exigir que os alunos utilizem uma melancia no pescoo para identificao, mas razovel exigir o uso do crach. Se se utiliza a proporcionalidade, h um dever de fundamentao de cada etapa.

II Limites dos limites. Hoje unnime que os direitos fundamentais esto sujeitos a limites (dessas trs espcies), mas a limitao dos direitos fundamentais tambm est sujeita a limites. No se pode limitar um direito fundamental de qualquer jeito. Fala-se em limites dos limites. Quando se limita um direito, deve-se observar certos critrios que servem para limitar a limitao. claro que os limiters dos limites vo depender de cada sistema constitucional. Cada sistema consitutcional acaba criando os seus critrios, no havenod uma uniformidade disso no direito comparado, embora haja alguma uniformidade. Varia conforme o tipo de limite que estiver sendo aplicado. Quando estivermos diante de limites do tipo A, em princpio no se questiona a constitucionalidade do limite, porque ele est previsto na prpria constituio. Foi o prprio constituinte que estabeleceu o limite. O mximo que a legislao infraconstitucional pode fazer regulamentar, implementar o limite diretamente estabelecido com aquela margem de liberdade que a prpria constituio deixa em aberto. Ex.: o legislador pode no regulamentar a hiptese de pena de morte, mas ele tem essa possibilidade declarada na constituio. evidente que no se poderia declarar a execuo sumria de algum sem o devido processo legal. A possibilidade de controlar as restries muito maior, porque a constituio j expressa os limites. A lei ordinria estar restringindo um direito. Quando estivermos diante de limites do tipo C, o prprio juiz far a restrio no caso concreto. evidente que a deciso judicial est sujeito a recurso, inclusive naquilo que estiver violando direito fundamental, na restrio feita de modo indevido. Os limites dos limites no se aplicam da mesma forma e especialmente no se aplicam ao tipo A das limitaes. Sempre que uma lei infraconstitucional restringir o contedo de um direito fundamental, temos que observar trs grandes critrios: - garantia da reserva legal. A reserva legal tem a funo de assegurar simplesmente que em primeira linha o legislador que deve restringir o direito e de bloquear a discusso da prpria possibilidade de o legislador restringir o direito (no se questiona a possibilidade em si de o legislador restringir o direito). A constituio autoriza expressamente que a legislao possa restringir o direito. Se a constituio no fizer a previso, pode-se questionar a prpria possibilidade de restringir o direito. Por exemplo, no caso da intimidade, da honra, em princpio no cabe restrio por lei. S ser restringvel se estiver diante de um conflito de direitos e se a restrio do direito for exigncia para a soluo do conflito. Com reserva legal, no se questiona o SE (a possibilidade) da restrio, mas o COMO. Sem reserva legal, questiona-se o SE da restrio. Devem-se observar as exigncias internas da reserva legal. A reserva legal impe exigncias adicionais prpria lei restritiva. Uma primeira exigncia da reserva legal observar se a reserva legal simples ou qualificada. A reserva legal simples no significa que no exija qurum qualificado para aprovao da lei. A reserva legal simples quando a constituio no estabelece nenhum requisito prvio que a lei deve observar, tratando-se de uma pura e simples remisso lei, sem qualquer requisito adicional. Por exemplo, assegurada a liberdade de comunicao nos termos da lei. Ex.: art. 5, XIII, CF. A maior parte dos casos de reserva legal qualificada, porque a constituio j estabelece requisitos que a prpria lei restritiva deve observar. Ex.: sigilo das comunicaes telefnicas, porque a constituio diz que a lei deve observar ordem judicial para fins de processo criminal (ver inciso XII). A lei no est autorizada a deferir ao MP ou Polcia a possibilidade de ordenar a quebra do sigilo das comunicaes telefnicas. Outro exemplo: desapropriao

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Teoria dos Direitos Fundamentais 11 Trata-se de uma metdica diferenciada de aplicao dos dois conceitos. A Suprema Corte Norte-americana tem negado a aplicao do princpio da proporcionalidade e assegurado a utilizao do princpio da razoabilidade. Dois juzes disseram que h possibilidade de aplicao do princpio da proporcionalidade no direito americano. No direito alemo, o princpio da proporcionalidade decorre do estado de direito, vedao ao arbtrio, leis arbitrrias. O arbtrio possvel no uso da razoabilidade muito maior do que o arbtrio possvel na utilizao do princpio da razoabilidade. O limite da atuao do juiz menor na utilizao do princpio da razoabilidade. No significa que a razoabilidade no tenha que ser fundamentada, tenho que dizer por que no razovel. A maior parte das decises no fundamenta por que a situao desarrazoada. Acaba dando margem a que o juiz seja arbitrrio. A proporcionalidade em sentido estrito o que se chama da relao custo-benefcio interna. Aqui que se faria a ponderao, segundo Alexy. Se pondera os meios e o resultado de aplicao desses meios. Sempre que uma restrio judicial ou legal, apesar de adequada e necessria, violar o ncleo essencial do direito fundamental ou, de forma inequvoca, o contedo mnimo de dignidade da pessoa humana, ela ser desproporcional. Ex.: pena de priso perptua. adequado, porque tirar a pessoa de circulao seria excelente para cessar a criminalidade. Pode-se dizer que necessrio (discutvel). Mas proporcional? No, porque o direito de liberdade foi violado em seu ncleo essencial. Isso fica vedado pelo princpio da proporcionalidade. por isso que na Alemanha e na Europa em geral se probe a priso perptua. Nos EUA no se faz esse exame. Prova: objetiva. Talvez pea justificativa por escrito em V ou F.

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