C. 5.

895/2005 ROBLE MARIANA ALEJANDRA Y OTRO c/ ESTADO NACIONAL s/

AMPARO
JUZG. 2
SEC. 4

Buenos Aires, 15 de marzo de 2007.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 286/288, contestado a
fs. 301/304 vta., contra la sentencia de fs. 279/280;
Y CONSIDERANDO:
1. Que el juez hizo lugar a la acción de amparo deducida y, por consiguiente,
ordenó al Estado Nacional continuar “con el suministro del mencionado específico hasta que los
médicos tratantes así lo prescriban” (punto X de los Resultandos y 1 de la parte dispositiva de la
sentencia de fs. 279/280).
Para así resolver, aquél sostuvo que “la invocada afectación de los recursos
presupuestarios nacionales, de hacerse lugar a la acción amparista, no engarza con el deber
‘supra’ recordado -promover el bienestar general-, tampoco con la realidad presente toda vez que
se difunden y se anuncian ‘records’ de recaudación impositiva, mes a mes, por parte de la
autoridad económica, lo cual permite inferir que la respectiva área ministerial tiene
disponibilidades para afrontar gastos específicos que hacen a su quehacer” (punto VIII de los
Resultandos de la sentencia de fs. 279/280).
Destacó también el a quo que cuando una autoridad local carece de recursos para
atender casos de salud como el presente, la intervención de niveles superiores de decisión resulta
insoslayable .
Se agravia el Estado Nacional -Ministerio de Salud- ya que entiende que no es el
obligado primario y que es “la provincia del Chaco la que debe asumir la prestación pretendida”
(punto II, octavo párrafo, del escrito recursivo). Agrega que su parte “interviene en el sistema
sanitario únicamente en forma subsidiaria y en el marco de Programas Nacionales ya instituidos
como los de HIV y Oncológicos y Remediar, siendo aquéllas las obligadas primarias a brindar la
prestación médico-asistencial de sus ciudadanos en el resto de las situaciones” (punto II, décimo
séptimo párrafo).
También se agravia por cuanto afirma que “la cuestión presupuestaria y la
distribución del ingreso constituyen cuestiones políticas no judiciables ...” y que la distribución del
ingreso es una cuestión discrecional a la que los magistrados están ajenos” (punto II, décimo
primer y décimo cuarto párrafo, respectivamente); añade que el nivel de los recursos afectados
está dado por la disponibilidad y las partidas asignadas a su parte en la Ley de Presupuesto, que
“de ningún modo puede ser revisada por el Poder Judicial” (punto II, penúltimo párrafo).
La actora resiste las quejas (ver escrito de fs. 301/304 vta.).
2. Que, en cuanto al primer agravio, recuérdase que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha decidido que “lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la
salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene
la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las
obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o
las entidades de la llamada medicina prepaga” (Fallos 323:3229, considerando 16).
En esta línea, el Alto Tribunal también ha resuelto que el Estado Nacional no
puede desentenderse de su obligación “so pretexto de la inactividad de otras entidades -públicas o
privadas- pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales
que amparan la vida y la salud de los niños y de asegurar la continuidad de los tratamientos que
necesiten, habida cuenta de la función rectora que le atribuye la legislación nacional en ese campo
y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades
provinciales y los diferentes organismos que conforman el sistema sanitario en el país, en miras
de lograr la plena realización del derecho a la salud” (Fallos 324:3569, considerando 13).
 3. Que, respecto del segundo agravio, cabe señalar que “en nuestro sistema
constitucional la política financiera -fines económicos, sociales y jurídicos- no puede orientarse y
menos aún determinarse con un criterio puramente científico, dogmático en lo económico, u
oportunista en lo fiscal; esa política debe tener un substratum jurídico permanente: forman tal
susbstratum los principios constitucionales, los cuales -por latos y flexibles que sean- son
supuestos irreductibles de toda acción
del Estado; trátase de principios que en cierto sentido tienen valor, jerarquía o preeminencia en
toda la actividad del Estado y, por ende, también en la actividad financiera. Por eso una política
financiera, cualquiera sea su orientación, y cualesquiera sus directiva o fines, será necesariamente
concebida y realizada con referencia, y aun se diría mejor, con subordinación a la constitución
políticojurídica del Estado. Es decir, que toda política debe ser inspirada y limitada por los
principios constitucionales, que son líneas ‘demarcadoras’ de la política financiera” (Bielsa, Rafael,
“Estudios de Derecho Público, II, Derecho Fiscal”, p. 9 -en este texto y en los que siguen, la
cursiva es del original-).
De este modo, “las limitaciones constitucionales en cuanto son de índole jurídica
no constituyen propiamente limitaciones políticas -en sentido amplio: sea política social, fiscal o
económica-; pero ni el legislador ni el ejecutivo pueden prescindir de ese orden jurídico, sino por el
contrario subordinar el propósito político -por loable que sea- al principio jurídico cuando éste se
expresa en una regla de la Constitución, porque sólo entonces la ley impositiva o fiscal es
constitucional”; “en suma la política financiera y fiscal no se concibe sino dentro del ordenamiento
constitucional de cada Estado, por lo que es evidente que aun cuando se pretenda que es una
ciencia de fines -fines superiores o esenciales- ella tiene un substratum jurídico” (autor y obra
citados, ps. 13 y 14).
4. Que, sentado lo anterior, es pertinente indicar que la actividad financiera pública
es la que está encaminada a la obtención de ingresos y realización de gastos a los efectos de
hacer efectivos los procedimientos democráticos y los derechos fundamentales
constitucionalmente establecidos (conf. Corti, Horacio G., “Derecho Financiero”, p. 126).
Existe, pues, una “relación condicionante entre la ley de presupuesto -‘la ley de
leyes’- y la efectiva protección y operatividad de las garantías constitucionales” (Lamuedra,
Agustina y D’Alessio, Ignacio, “La Ley de Presupuesto y las garantías constitucionales. El derecho
a la salud”, en ED Constitucional 2005, p. 526); con esto va dicho que es inadmisible afectar el
ejercicio pleno de los derechos constitucionales mediante la simple invocación de una insuficiente
asignación presupuestaria (conf. Corti Horacio G., obra citada, p. 578).
En esta línea de ideas, se advierte que “el Estado no cuenta con una amplia
discrecionalidad política para fijar el quantum de recursos a criterio de su voluntad benévola, sino
que está obligado a hacer una evaluación objetiva y no arbitraria mediante la cual, al distribuir los
ingresos y los gastos de la hacienda pública, confiera prioridad a la atención de los derechos
sociales” (Bidart Campos, Germán J., “La Constitución Económica -un esbozo desde el derecho
constitucional argentino-, en JA 2002-II, p. 1144).
En consecuencia, frente a una lesión jurídica concreta no se puede oponer como
causal exculpatoria la existencia de una insuficiencia o particular distribución en cuanto a los
recursos financieros disponibles o presupuestados; lo contrario implicaría tanto como aceptar que
la ley de presupuesto, en lugar de ser un medio de juridización, se convierta en un mecanismo
para violentar a la propia Carta Magna. Esto conduce, en definitiva, a la sumisión de la actividad
erogatoria pública concretada en la ley presupuestaria -esto es: el gasto público- a la jurisdicción
constitucional (conf. Corti, Horacio G., obra citada, p. 572).
5. Que, sobre esta base, no es dudoso sostener -contrariamente a lo manifestado
por el recurrente- que este Tribunal se encuentra habilitado para conocer y decidir la cuestión
planteada (art. 116 de la Constitución Nacional), en tanto “es deber del Poder Judicial de la Nación
controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional y declarar inconstitucional toda norma
que en él sea infractora de la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos
humanos con jerarquía constitucional” (Bidart Campos, Germán J., “El artículo 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional”, en la obra “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales”, ps. 77/88).
En este sentido, es dable apuntar que “el sujeto pasivo directamente gravado con
obligaciones emergentes de los tratados de derechos humanos es el Estado y la relación de
alteridad se traba entre cada persona física que compone la población o está bajo la jurisdicción
del Estado y el propio estado” (autor y obra citados).
6. Que, en función del criterio precedente, se impone recordar que la Corte
Suprema ha decidido que el cumplimiento del mandato constitucional consistente en que “el
Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, con carácter integral e irrenunciable” (art. 14
bis) atañe no sólo al legislador sino también a los restantes poderes públicos, los que deberán
dentro de la órbita de su competencia hacer prevalecer el espíritu de los constituyentes, en el
marco que exigen las diversas formas de justicia (causa “Valles, Eleuterio S.”, del 29 de octubre de
1987, publicada en JA 127, p. 327, con nota de Bidart Campos, Germán J., “El mandato
constitucional del art. 14 bis no se limita al legislador”).
Por cierto, dicho mandato sería frustrado si las autoridades que representan al
Estado actuaran de manera omisiva en perjuicio de los que se ven afectados por las distintas
contingencias sociales, razón por la que la materia presupuestaria debe ser examinada
observando puntualmente las disposiciones constitucionales o con idéntica jerarquía -en el caso,
arts. 14 bis, 42 y 75, inc. 12, de la Constitución Nacional y 2.1 y 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales- (Corte Suprema, doctrina de Fallos 311: 224).
7. Que, a esta altura, es conveniente no perder de vista que entre las medidas “de
otro carácter” como alternativas o supletorias de las legislativas (art. 2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-) se hallan las sentencias,
porque los jueces tienen la obligación de aplicar y dar eficacia a los derechos reconocidos en los
tratados sobre derechos humanos (conf. Bidart Campos, Germán J., “El artículo 75 ...”; ver
también del mismo autor, “La doble instancia en el proceso penal”, nota al fallo dictado por la
Corte Suprema en la causa “G.H.D. y otro s/ recurso de casación”, del 7 de abril de 1995, en ED
163, p. 161).
Así, las omisiones incurridas por el legislador o el administrador, no contemplando
partidas o bien contemplándolas de manera insuficiente para satisfacer el sistema de derechos de
base constitucional de los ciudadanos-a la salud, cultura, seguridad social, etc.-, pueden corregirse
por vía judicial, con la finalidad de brindar pronta y expedita satisfacción al sistema mencionado,
a través de la redistribución, en su caso, de las asignaciones presupuestarias realizadas (conf.
Corti, Arístides Horacio M., “Tutela jurisdiccional en materia tributaria”, en la obra “Derechos y
Garantías en el siglo XXI”, ps. 113/114).
A esta conclusión se llega a poco que se tenga en cuenta que “reconocer un
derecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo” (Corte Suprema, causa
“Mignone, Emilio F.”, del 9 de abril de 2002); y también que “donde más vivamente se advierte la
importancia de la función jurisdiccional es en la protección que mediante ella logran las garantías
individuales. No solamente cada uno de los institutos procesales importa el desenvolvimiento de
un precepto de la Constitución, sino que aun aquellos que no han tenido en la ley procesal su
tratamiento correspondiente, deben hacerse efectivos por los jueces, obligados como están a
aplicar en primer término la ley suprema del Estado. Una garantía o un derecho que carezcan de
esa protección no pasan de la categoría de meras declaraciones líricas, porque quedan
supeditadas al respeto gracioso de quien ejerce la autoridad o se apoya exclusivamente en la
fuerza; la falta de protección jurídica es la negación del régimen jurídico” (Alsina, Hugo, “Tratado
Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, tomo I, Parte General, ps. 32/33).
8. Que, a lo expuesto, importa agregar que los jueces no deben renunciar a la
posibilidad de que sus decisiones puedan producir algunos cambios culturales respecto de
situaciones no deseadas -discriminaciones sociales-; en tal sentido, se ha dicho que el Poder
Judicial se viene a comportar como un auténtico demiurgo social. De esto resulta que “la función
judicial es parte esencial del sistema político, del proceso de government en la ejecución de las
políticas públicas” (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El Poder Judicial hacia el siglo XXI”, en la
obra “Derechos y Garantías en el siglo XXI”, ps. 13/70).
9. Que, en tales condiciones, ponderando que:
a) todas las personas tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y
mental (arts. 42 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313 -de jerarquía superior
a las leyes internas-);
b) el Estado Nacional debe adoptar las medidas pertinentes, especialmente económicas y
técnicas, para lograr en forma progresiva, por todos los medios apropiados y hasta el máximo de
los recursos de que dispone, la plena efectividad del derecho mencionado (arts. 2.1 del PIDESC) y
c) es adecuado aplicar en autos el principio según el cual in dubio por justicia socialis (Corte
Suprema, Fallos 293:446), conclúyese en que el agravio expresado resulta improcedente.
Por lo demás, estímase que la solución aquí brindada es la que cumple con la
preocupación de la justicia como aspecto primordial en la tarea de los magistrados y con el deber
de atender en la realización del derecho, antes que a un criterio excesivamente formal, a la
vigencia de los principios que ampara la Constitución Nacional; principios éstos que surgen de la
necesidad proveer al bien común, entendido como el conjunto de condiciones de la vida social que
hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más
fácil de su propia perfección (Corte Suprema, Fallos 295:157).
10. Que, por último, es claro que la mera posibilidad de que el menor Santino
Isaías Ocampo sufra la falta de asistencia médica y atención sanitaria requeridas (art. 24 de la
Convención de los derechos del niño), de acuerdo con la patología que padece (ver punto II,
segundo párrafo, del escrito de inicio), presta fundamento suficiente para admitir la procedencia de
la vía de amparo intentada, desde que dicha circunstancia configura una amenaza cierta y actual
al derecho a la salud -y, en última instancia, a la vida- de aquél (art. 43 de la Constitución
Nacional); en otras palabras, la queja fundada en que la sentencia dictada “protege derechos en
expectativa” (punto II, cuarto párrafo, del escrito recursivo) resulta carente de sustento.
Por ello, SE RESUELVE: confirmar la sentencia apelada; impónese las costas al
recurrente vencido (arts. 17 de la ley 16.986 y 69 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese y devuélvase
EDUARDO VOCOS CONESA
HERNÁN MARCÓ

SANTIAGO BERNARDO KIERNAN

.