Anhrung der Prsidentenkammer der Bundesnetzagentur Szenarien zur knftigen Bereitstellung von Frequenzen in den Bereichen 900 MHz

und 1800 MHz und in weiteren Frequenzbereichen (Szenarienpapier Projekt 2016) BK1-11/003 Stellungnahme der E-Plus Gruppe

Executive Summary Die Bundesnetzagentur hat in ihrem Szenarienpapier vom 09.11.2012 vier Szenarien zur Fortfhrung des Verfahrens zur zuknftigen Bereitstellung von Frequenzen in den Bereichen 900 / 1800 MHz skizziert. Dabei wird auch eine Ausdehnung dieses Verfahrens auf weitere Frequenzbereiche diskutiert. Mehrfach betont die Bundesnetzagentur dabei die Bedeutung einer rechtssicheren Entscheidung. Zur Frequenzregulierung gibt es mittlerweile eine Reihe relevanter hchstgerichtlicher Entscheidungen, von denen einige erst im Dezember 2012 und damit nach Verffentlichung des Szenarienpapiers publiziert worden sind. Vor diesem Hintergrund hat Professor Dr. Thomas Fetzer im Auftrag der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (E-Plus) eine Gutachterliche Stellungnahme zum Szenarienpapier Projekt 2016 der Bundesnetzagentur vom 9.11.2012 erstellt, in der auch die neueste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu frequenzregulatorischen Fragen bercksichtigt wird. Das Gutachten ist dieser Stellungnahme beigefgt. Der Schwerpunkt der Begutachtung liegt dabei auf der Fragestellung, welche Anforderungen an die Feststellung eines Bedarfsberhangs im Sinne des 55 Abs.10 S.1 Alt.1 TKG durch die Bundesnetzagentur gelten, der Voraussetzung fr die Befugnis der Behrde zur Durchfhrung eines Vergabeverfahrens nach 61 TKG ist. Professor Fetzer beleuchtet dabei nicht nur die Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes, sondern auch verfassungsrechtliche und europarechtliche Vorgaben. Die Kernbotschaft des Gutachtens lsst sich aus Sicht von E-Plus dahingehend zusammen fassen, dass eine Knappheitsfeststellung nach 55 Abs.10 1.Alt. TKG nur dann erfolgen kann, wenn die Summe der im - bis zum Januar 2012 durchgefhrten Bedarfsermittlungsverfahren - formell dargelegten qualifizierten Bedarfsanmeldungen das verfgbare Spektrum bersteigt. Ihre Entscheidung unterliegt dabei der vollen gerichtlichen Kontrolle. In dieser Stellungnahme wird aufgezeigt, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz-Frequenzen knapp sind. Daher haben die bisherigen Nutzungsinhaber Deutsche Telekom, Vodafone, E-Plus und Telefnica Deutschland einen Anspruch auf Verlngerung ihrer 900 / 1800 MHzNutzungsrechte im Wege der Einzelzuteilung.

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Ferner wird aufgezeigt, dass auch smtliche relevanten Regulierungsziele fr eine Verlngerung der 900 / 1800 MHz-Frequenzzuteilungen sprechen. Bei der Befristung des Verlngerungsanspruchs der bisherigen Nutzungsinhaber hlt E-Plus es jedoch fr nicht ausgeschlossen, dass die Bundesnetzagentur auch die Auslaufzeitpunkte weiterer Frequenznutzungsrechte (2025, 2021, 2020) bercksichtigen kann, wenn sichergestellt wird, dass dadurch keine regulierungsbedingten Wettbewerbsverzerrungen hervor gerufen werden. Mit Blick auf die vier von der Bundesnetzagentur skizzierten Szenarien bedeutet dies, dass die Bundesnetzagentur das von ihr skizzierte Szenario 1 (Verlngerung) umsetzen muss, bei der Befristung des Verlngerungsanspruchs und nur bei der Befristung des Verlngerungsanspruchs - aber Elemente aus Szenario 4 und / oder Szenario 3 bercksichtigen kann, um bereits jetzt absehbare zuknftige frequenzregulatorische Verfahren in den Blick zu nehmen.

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I.

Zur Gesamtlage im deutschen Mobilfunkmarkt

Die von der Bundesnetzagentur im Szenarienpapier gemachten Ausfhrungen und dargestellten Szenarien knnen nicht ohne Bercksichtigung der bisherigen, gegenwrtigen und knftig zu erwartenden Marktentwicklungen im deutschen Mobilfunkmarkt betrachtet werden. So ist zunchst darauf hinzuweisen, dass jeder der vier Mobilfunknetzbetreiber fr Frequenznutzungsrechte, Netzaufbau und Vermarktung bisher um die 20 Milliarden Euro in Deutschland investiert haben drfte. Dies hat dazu gefhrt, dass die deutsche Bevlkerung im europischen Vergleich von einer herausragenden Qualitt bei der Bereitstellung von mobilen Sprach- und Datennetzen und darauf aufbauenden Diensten profitiert. Wie die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme vom 06.09.2012 zu den Ttigkeitsberichten der Bundesnetzagentur und den Sondergutachten der Monopolkommission feststellt, befindet sich jedoch die gesamte deutsche Telekommunikationsbranche mittlerweile in einem schwierigen Umfeld, Umsatzerlse und Investitionsvolumina sind rcklufig.1 Speziell der deutsche Mobilfunkmarkt befindet sich in einer sehr schwierigen Phase, die durch eine weitgehende Sttigung im Sprachmarkt, erhebliche Investitionsnotwendigkeiten fr den auch auf die Breitbandstrategieziele der Bundesregierung einzahlenden - weiteren Ausbau mobiler Breitbanddatennetze sowie sinkende Einnahmen durch Apps und Dienste von OTT-Playern geprgt wird. Zustzlich werden die deutschen Mobilfunknetzbetreiber mit immer massiver werdenden Gesetzes- und Regulierungseingriffen auf europischer und nationaler Ebene konfrontiert. So werden Deutscher Telekom, Vodafone, E-Plus und Telefnica Deutschland Analysten zufolge allein durch die von der Bundesnetzagentur zum 01.12.2012 verfgte weitere erhebliche Absenkung der Mobilfunkterminierungsentgelte Einnahmen und damit Investitionsmittel von mehr als 1 Milliarde Euro entzogen. Es wird daher nicht ausreichend sein, dass das Bundeswirtschaftsministerium ein Schwerpunktprogramm Wachstum im Telekommunikationsmarkt startet. Vielmehr wird die von der Bundesregierung (wie auch der Monopolkommission) vertretene Forderung, dass Regulierungsentscheidungen im Mobilfunkmarkt mit Blick auf die Stabilitt der Marktstrukturen und die Investitionserfordernisse mit Augenma getroffen werden mssen2 auch und gerade im Rahmen des weiteren Vorgehens der Bundesnetzagentur hinsichtlich der knftigen Nutzung der 900 / 1800 MHz-Frequenzen zu beachten sein.

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Unterrichtung durch die Bundesregierung, Deutscher Bundestag, Drs. 17/10602 vom 06.09.2012, Rn.8. Unterrichtung durch die Bundesregierung, Deutscher Bundestag, Drs. 17/10602 vom 06.09.2012, Rn.22. 3/24

II.

Zusammenfassung des Szenarienpapiers

Angesichts dieser schwierigen Gesamtlage im deutschen Mobilfunkmarkt muss die Bundesnetzagentur eine Entscheidung treffen, wie die 900 / 1800 MHz-Frequenzen dem Markt mit Wirkung zum 01.01.2017 zur Verfgung gestellt werden sollen. Zur Vorbereitung ihrer Entscheidung hat die Bundesnetzagentur am 09.11.2012 Szenarien zur knftigen Bereitstellung von Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz und in weiteren Frequenzbereichen (sogenanntes Szenarienpapier Projekt 2016) verffentlicht und bis zum 31.01.2013 zur ffentlichen Konsultation gestellt. Wesentlicher Inhalt des Szenarienpapiers ist die Darstellung der Bundesnetzagentur in Abschnitt 2 (berblick ber das Bedarfsermittlungsverfahren), dass im bis zum 18.01.2012 durchgefhrten Bedarfsermittlungsverfahren sechs Unternehmen Frequenzbedarfe angemeldet beziehungsweise angekndigt htten. Nach Darstellung der Bundesnetzagentur wrden die Bedarfsanmeldungen fr jedes der beiden Frequenzbnder in der Summe rein rechnerisch das verfgbare Spektrum bersteigen. Es wird im Szenarienpapier jedoch keine Aussage darber getroffen, ob dies bedeute, dass das verfahrensgegenstndliche 900 und 1800 MHz-Spektrum knapp sei. Auf eine entsprechende Nachfrage in der Informationsveranstaltung zur Vorstellung des Szenarienpapiers am 09.11.2012 wurde dies seitens der Bundesnetzagentur ebenfalls offen gelassen. Es ist also davon auszugehen, dass die Prsidentenkammer die Ergebnisse des Bedarfsermittlungsverfahrens noch nicht abschlieend bewertet hat. Aufbauend auf dieser Darstellung, auf einer bersicht ber die Stellungnahmen zu dem nach der Durchfhrung des Bedarfsermittlungsverfahrens am 02.05.2012 verffentlichten Analysepapier (Abschnitt 3) und auf einer bersicht ber die fr den Breitbandausbau allgemein in Betracht kommenden Frequenzbereiche (Abschnitt 5) stellt die Bundesnetzagentur im 6. Abschnitt des Szenarienpapiers folgende 4 Szenarien zur zuknftigen Bereitstellung der 900 / 1800 MHz-Frequenzen dar: 1. Szenario 1: Verlngerung (Verlngerung der Zuteilungen fr 900 / 1800 MHz). 2. Szenario 2: Vergabeverfahren 900 / 1800 MHz. 3. Szenario 3: Vergabeverfahren 900 / 1800 MHz Plus (Vergabeverfahren fr 900 / 1800 MHz und weitere mittelfristig verfgbare Frequenzen in einem Verfahren). 4. Szenario 4: Gesamtvergabe 2025 (Ziel ist die Vergabe 900 / 1800 MHz und aller weiteren Frequenzen des drahtlosen Netzzugangs in einem Verfahren). Bezglich der einzelnen Szenarien stellt die Bundesnetzagentur in der Folge auch einige aus ihrer Sicht bestehenden Vor- und Nachteile dar. Auf eine Nachfrage in der Informationsveranstaltung zur Vorstellung des Szenarienpapiers am 09.11.2012 hat die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang besttigt, dass auch Kombinationen der einzelnen Szenarien denkbar sind.

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Im Folgenden wird aufgezeigt, dass die von der Bundesnetzagentur dargestellten Ergebnisse des Bedarfsermittlungsverfahren aus mehreren Grnden keines der unter Szenarien 2-4 dargestellten Vergabeszenarien tragen knnen (dazu III.). Im Anschluss erlutern wir, dass eine Verlngerung der bestehenden Frequenzzuteilungen aus rechtlichen Grnden nicht nur mglich, sondern erforderlich ist (dazu IV). Ferner stellen wir dar, dass eine Erweiterung des Zuteilungsgegenstands - wie in Szenarien 3 und 4 vorgesehen - nicht mit der bisherigen Bedarfsermittlung und dem bisherigen Verfahren in Einklang stehen wrde (dazu V.). Aus den jeweiligen Erluterungen ergeben sich zugleich unsere Argumente gegen die Anordnung eines Vergabeverfahrens, so dass wir zur Vermeidung von Wiederholungen von einer gesonderten Darstellung absehen.

III.

Zur Frage, ob die 900 / 1800 MHz Frequenzen vorliegend knapp sind (Tatbestandsseite von 55 Abs. 10 TKG)

1. Rechtliche Anforderungen an die Bedarfsermittlung gem 55 Abs.10 TKG Bei drei der vier von der Bundesnetzagentur vorgestellten Szenarien zur zuknftigen Bereitstellung der 900 / 1800 MHz Frequenzen handelt es sich um Vergabeverfahren. Gem 55 Abs.10 TKG ist tatbestandsseitige rechtliche Voraussetzung fr die Durchfhrung eines Vergabeverfahrens, dass fr Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfgbare Frequenzen vorhanden (1. Alt.) oder fr bestimmte Frequenzen mehrere Antrge gestellt (2. Alt.) sind. Es ist mangels Erwhnung im Szenarienpapier davon auszugehen, dass fr die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz Frequenzen nicht mehrere Antrge gestellt worden sind. 55 Abs.10 2.Alt. TKG scheidet also von vornherein aus. Fraglich ist also, ob gem 55 Abs.10 1.Alt. TKG fr die Zuteilung dieser Frequenzen nicht in ausreichendem Umfang verfgbare Frequenzen vorhanden sind. Bezglich 55 Abs.10 1.Alt. TKG und anderen frequenzrechtlichen Bestimmungen gibt es mittlerweile eine Reihe bundesverwaltungsgerichtlicher Entscheidungen, von denen einige erst im Dezember 2012 und damit nach Verffentlichung des Szenarienpapiers publiziert worden sind. Vor diesem Hintergrund hat Professor Dr. Thomas Fetzer im Auftrag von E-Plus eine Gutachterliche Stellungnahme zum Szenarienpapier Projekt 2016 der Bundesnetzagentur vom 9.11.2012 (nachfolgend: Fetzer-Gutachten) erstellt, in der auch die neueste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu frequenzregulatorischen Fragen bereits bercksichtigt wird. Das Gutachten ist dieser Stellungnahme beigefgt. Der Schwerpunkt des Gutachtens liegt dabei auf der Fragestellung, welche Anforderungen an die Feststellung eines Bedarfsberhangs im Sinne des 55 Abs.10 1.Alt. TKG durch die Bundesnetzagentur gelten, der Voraussetzung fr die Befugnis der Behrde zur Durchfhrung eines Vergabeverfahrens nach 61 TKG ist.
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Dabei untersucht Professor Fetzer nicht nur die Vorgaben des Telekommunikationsgesetzes, sondern auch verfassungsrechtliche und europarechtliche Vorgaben. Mit Blick auf die bundesverwaltungsgerichtlichen Anforderungen an die Auswertung eines im Rahmen von 55 Abs.10 TKG durchgefhrten Bedarfsermittlungsverfahrens kommt er unter anderem zu folgendem Ergebnis: Notwendige Bedingung fr die Bercksichtigung einer Bedarfsanmeldung im Bedarfsermittlungsverfahren ist die formale Anmeldung eines konkret-individuellen Bedarfs. Die Bundesnetzagentur muss darber hinaus aber auch berprfen, ob ein Frequenznutzungspetent tatschlich einen materiellen Bedarf nachweisen kann, der in der Summe mit den weiteren Bedarfsanmeldungen zu einem Bedarfsberhang fhrt. Dies ist zum einen dann nicht der Fall, wenn ein Frequenznutzungspetent rechtsmissbruchlich einen Bedarf anmeldet. In diesem Fall besteht bereits kein tatschlicher Frequenzbedarf, der bei der Feststellung nach 55 Abs. 10 1.Alt. TKG zu bercksichtigen wre. Eine Bedarfsanmeldung ist zum anderen aber auch dann nicht mit in die Feststellung eines Bedarfsberhangs einzubeziehen, wenn die Voraussetzungen fr eine Frequenzzuteilung nach 55 Abs.3 und 5 TKG nicht erfllt sind. In diesem Fall fhrt der angemeldete Bedarf deshalb zu keiner Knappheitssituation im Sinne des 55 Abs.10 1.Alt. TKG, da eine das verfgbare Spektrum verknappende Zuteilung von Frequenzen an den Frequenznutzungspetenten ausgeschlossen ist.3 Hinsichtlich des Aspekts, ob die Bundesnetzagentur die formell angemeldeten Bedarfe aufgrund einer eigenen Prognose eigenmchtig erhhen darf, stellt Professor Fetzer Folgendes fest: Zusammenfassend lsst sich daher feststellen, dass die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des tatschlichen Frequenzbedarfs im Sinne des 55 Abs.10 1.Alt. TKG als Ausgangspunkt die Bedarfsanmeldungen potenzieller Frequenznutzungspetenten heranziehen muss. Sie kann zwar hinter dem angemeldeten Bedarf zurckbleiben, sofern die oben unter I. entfalteten materiellen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Die Bedarfsanmeldungen bilden aber eine Obergrenze fr den zu bercksichtigenden Bedarf, da nur sie eine hinreichend belastbare Grundlage fr die Ermittlung des tatschlich bestehenden Bedarfs potenzieller Frequenznutzungspetenten bieten.4 Darber hinaus kommt Professor Fetzer hinsichtlich der Frage, ob die Bundesnetzagentur bei der Feststellung eines Bedarfsberhangs im Sinne des 55 Abs.10 1.Alt. TKG ber einen gerichtlich nur eingeschrnkt berprfbaren Beurteilungsspielraum bzw. ein Regulierungsermessen verfgt, zu folgender Feststellung:

3 4

Fetzer-Gutachten, S.21. Fetzer-Gutachten, S.23. 6/24

Bei der Entscheidung nach 55 Abs.10 1.Alt. TKG steht der Bundesnetzagentur kein gerichtlich nur eingeschrnkt berprfbarer Beurteilungsspielraum zu. Ebenso wenig verfgt die Behrde bei dieser Entscheidung ber ein durch die Verwaltungsgerichte nur beschrnkt kontrollierbares Regulierungs-/Planungsermessen. Vielmehr unterliegt die Entscheidung darber, ob die Tatbestandsvoraussetzung eines Bedarfsberhangs im Sinne des 55 Abs.10 1.Alt. TKG tatschlich vorliegen, der vollen gerichtlichen Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte.5 Auf Basis des Gutachtens von Professor Fetzer lsst sich also feststellen, dass die - im bis zum 16.01.2012 - durchgefhrten Bedarfsermittlungsverfahren formell angemeldeten Bedarfe die Obergrenze der bercksichtigungsfhigen Bedarfe darstellen. Diese Obergrenze ist um die Bedarfe zu bereinigen, die von Frequenznutzungspetenten angemeldet worden sind, deren ernsthafte und nachhaltige Frequenznutzung (etwa aufgrund der Begleitumstnde der Bedarfsanmeldung) nicht hinreichend nachgewiesen ist, oder bei denen die objektiven oder subjektiven Voraussetzungen fr eine Zuteilung der verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHzFrequenzen nach 55 Abs.3, Abs.5 TKG nicht vorliegen. Anders ausgedrckt sind gem 55 Abs.10 1.Alt. TKG nur dann nicht in ausreichendem Umfang verfgbare Frequenzen vorhanden, wenn die Summe formell eingereichter qualifizierter Bedarfsanmeldungen das verfgbare Spektrum bersteigt.

2. Anwendung auf die vorliegende Fragestellung Es stellt sich nunmehr also die Frage, ob die im durchgefhrten Bedarfsermittlungsverfahren formell geltend gemachten qualifizierten Bedarfe das zum 01.01.2017 verfgbare 900 / 1800 MHz-Spektrum bersteigen. Dies ist nicht der Fall: Die Bundesnetzagentur stellt in Abschnitt 2 des Szenarienapiers lediglich dar, dass im Bedarfsermittlungsverfahren sechs Unternehmen Frequenzbedarfe angemeldet beziehungsweise angekndigt htten. Nach Darstellung der Bundesnetzagentur wrden die Bedarfsanmeldungen fr jedes der beiden Frequenzbnder in der Summe rein rechnerisch das verfgbare Spektrum bersteigen. In diesem Zusammenhang ist am 23.05.2012 bekannterweise der Teltarif-Bericht E-Plus gibt Forderung nach weiteren D-Netz-Frequenzen auf - Bundesnetzagentur: E-Plus hat seinen Bedarf angepasst erschienen. Darin wird die Vize-Prsidentin der Bundesnetzagentur, Dr. Henseler-Unger, unter anderem wie folgt zitiert: E-Plus hat seinen Bedarf angepasst. Durch den Rckzieher seitens E-Plus habe man derzeit kein knappes Spektrum bei den GSM-Frequenzen, was die vier Mobilfunker angeht.6 In der ffentlichkeit und unter Analysten wird seitdem davon ausgegangen, dass die vier Mobilfunknetzbetreiber Bedarfe angemeldet haben, und dass die Summe der von den vier Betreibern angemeldeten Bedarfe zu keiner Knappheit fhrt.

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Fetzer-Gutachten, S. 29. http://www.teltarif.de/e-plus-d-netz-frequenzen-900-mhz-verzicht-forderung-aufgegebenbnetza/news/46826.html. 7/24

Es stellt sich somit die Frage, wer die zwei Unternehmen sind, die darber hinaus Frequenzbedarfe angemeldet beziehungsweise angekndigt haben. Die Bundesnetzagentur hat hierzu bisher keine Auskunft gegeben. In der Presse wird jedoch angenommen, dass es sich bei den beiden Unternehmen um die Airdata AG (Airdata) und die Deutsche Bahn Netz AG (DB Netz), eine Tochterfirma des Staatsunternehmens Deutsche Bahn AG, handelt.7 Dies ist auch aufgrund der Teilnehmer an der ffentlichen Informationsveranstaltung zur Vorstellung des Szenarienpapiers am 09.11.2012, aufgrund des GSM-R-Hinweises in der dabei verwendeten Prsentation sowie aufgrund der nachfolgend referenzierten Stellungnahmen - plausibel. Airdata hatte in ihrer verffentlichten Stellungnahme vom 03.07.2012 zum Analysepapier Projekt 2016 nmlich bereits besttigt, dass die Airdata AG sich bereits an dem frmlichen Bedarfsermittlungsverfahren beteiligt hat.8 Ferner hat die DB Netz in ihrer vor der Durchfhrung des Bedarfsermittlungsverfahrens abgegebenen Stellungnahme vom 11.08.2011 zum Eckpunktepapier Projekt 2016 ausgefhrt: Die DB Netz AG prft derzeit, sich an dem von der Bundesnetzagentur geplanten Vergabeverfahren zu beteiligen.9 Weitere Stellungnahmen zum Projekt 2016 hat die DB Netz in der Folge allerdings nicht mehr abgegeben. Es ist also davon auszugehen, dass neben den vier Mobilfunknetzbetreibern Airdata und die DB Netz Bedarfe angemeldet beziehungsweise angekndigt haben.

a. Qualifizierte Bedarfsanmeldung der Airdata? Im vorliegenden Verfahren knnte die Bundesnetzagentur unter Bercksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts daher nur dann zum Ergebnis kommen, dass die 900 / 1800 MHz-Frequenzen knapp sind, wenn sie die Auffassung vertreten wrde, dass bei Airdata die gesetzlichen Voraussetzungen nach 55 Abs.3, Abs.5 TKG vorliegen und es sich mithin um eine qualifizierte Bedarfsanmeldung handeln wrde. Hiervon ist allerdings nicht auszugehen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Substantiierungstiefe und die materielle Anforderungen im Rahmen des bis zum 16.01.2012 durchgefhrten Bedarfsermittlungsverfahrens mit den Anforderungen an die Zulassung zur Frequenzauktion 2010 beinahe gnzlich identisch waren.10

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Siehe Netzagentur prft Mobilfunkauktion, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 10.11.2012, S. 19. Die Airdata-Stellungnahme ist hier abrufbar: http://www.bundesnetzagentur.de/cln_1911/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/RegulierungTelekommuni kation/Frequenzordnung/OeffentlicherMobilfunk/DrahtloserNetzzugang/Projekt2016Bedarfsermittlungsver f_Basepage.html?nn=199224. 9 Die DB-Netz-Stellungnahme ist ebenfalls hier abrufbar: http://www.bundesnetzagentur.de/cln_1911/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/RegulierungTelekommuni kation/Frequenzordnung/OeffentlicherMobilfunk/DrahtloserNetzzugang/Projekt2016Bedarfsermittlungsver f_Basepage.html?nn=199224 10 Siehe BK1-11/003 vom 21.11.2011. 8/24

Bekanntlich hat die Bundesnetzagentur Airdata jedoch als einzige damalige Antragstellerin nicht zur Frequenzauktion 2010 zugelassen.11 Dies hat die Bundesnetzagentur wie folgt begrndet: Eine Antragstellerin erfllte die gesetzlichen Voraussetzungen fr eine Frequenzzuteilung als Voraussetzung fr die Zulassung zum Versteigerungsverfahren nicht und war daher abzulehnen.12 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Bundesnetzagentur in dieser Entscheidung besttigt und smtliche die Nichtzulassung zur Frequenzauktion 2010 betreffenden Klagen von Airdata rechtskrftig abgewiesen.13 Aus hnlichen Grnden war brigens auch bereits die Klage von Airdata gegen die in Umsetzung des GSM-Konzepts der Bundesnetzagentur erfolgte Verlagerung von 900 MHz und 1800 MHz-Frequenzen erfolglos. Das Bundesverwaltungsgericht kam nmlich zu dem Ergebnis, dass Airdata nicht in der Lage sei, eine effiziente und strungsfreie Frequenznutzung sicherzustellen. Ihr fehle es an einem Nutzungskonzept, welches die persnlichen Voraussetzungen der Zuverlssigkeit, Leistungsfhigkeit und Fachkunde erkennen lasse.14 Es wre daher nicht nachvollziehbar, dass die Bundesnetzagentur einerseits an die verfahrensgegenstndlichen Bedarfsanmeldungen die gleichen Mastbe anlegt wie an die Zulassung zur Frequenzauktion 2010, andererseits nun im Gegensatz zur Frequenzauktion 2010 aber unvermittelt zum Ergebnis kme, dass es sich bei Airdata pltzlich um einen qualifizierten Bedarfsanmelder handeln soll. Entsprechend der bundesverwaltungsgerichtlich besttigten Entscheidungspraxis der Bundesnetzagentur ist somit davon auszugehen, dass Airdata die gesetzlichen Anforderungen fr eine Frequenzzuteilung nicht erfllt. Airdata kann demnach keine qualifizierte Bedarfsanmeldung abgegeben haben. Die Bundesnetzagentur muss die Bedarfsanmeldung von Airdata bei der Prfung nach 55 Abs.10 1.Alt. TKG daher unbercksichtigt lassen.

b. Qualifizierte Bedarfsanmeldung der DB Netz? Wie bereits dargestellt, ist davon auszugehen, dass die DB Netz im Rahmen des bis zum 16.01.2012 durchgefhrten Bedarfsermittlungsverfahrens keine Bedarfsanmeldung abgegeben hat, so dass deren lediglich angekndigte Bedarfe bereits aus diesem Grund nicht bercksichtigungsfhig sind. Wollte man dennoch unterstellen, dass die DB Netz formell Bedarfe angemeldet hat, wre die Frage zu stellen, ob die DB Netz hinsichtlich des von ihr avisierten Nutzungszwecks eine qualifizierte Bedarfsanmeldung abgegeben haben kann.

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Siehe nur die Airdata-Pressemitteilung vom 19.03.2010, die hier abrufbar ist: http://www.airdata.ag/klagen-gegen-frequenzversteigerung-in-erster-instanz-abgewiesen 12 BNetzA-ABl. 05/2010 vom 21.03.2010, Mitteilung Nr. 177/2010. 13 BVerwG, 6 C 40.10 und 6 C 41.10, Urteile vom 22.06.2011. Der Vollstndigkeit halber sei erwhnt, dass das Bundesverwaltungsgericht zwei weitere die Frequenzauktion 2010 betreffende Airdata-Klagen an das Verwaltungsgericht zurck verwiesen hat (BVerwGE 6 C 5.10 und 6 C 3.10, Urteile ebenfalls vom 22.06.2011), bei denen allerdings andere Rechtsfragen entscheidungserheblich sind. 14 BVerwG, 6 C 2.10, Urteil vom 26.01.2011, Rz. 35ff. 9/24

In der Vergangenheit hat die DB Netz stets eine Nutzung der 900 MHz-Frequenzen aus dem sogenannten E-GSM-Band zum Betrieb ihres GSM-Railway- (GSM-R-) Netzes angestrebt. Diese von der DB Netz begehrten 900 MHz-Frequenzen wurden von der Bundesnetzagentur im Jahr 2006 jedoch in gleichen Mengen E-Plus und Telefnica Deutschland - gegen eine Abgabe entsprechender 1800 MHz-Frequenzen - zugeteilt. Im Rahmen der von der DB Netz daraufhin angestrengten Rechtsmittel hat das Oberverwaltungsgericht fr das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) bereits am 16.09.2009 entschieden, dass die von der DB Netz begehrten 900 MHz-Frequenzen fr die von der DB Netz vorgesehene Nutzung nicht im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind. Whrend die 900 MHz-Frequenzen aus dem E-GSM-Band nmlich fr den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten gewidmet waren und sind, fllt die von der DB Netz avisierte GSM-R-Nutzung unter den Nutzungszweck Funkanwendung ffentliche Eisenbahn. Entsprechend hat das OVG NRW festgestellt, dass bei der DB Netz bereits die Voraussetzungen fr eine Zuteilung der Frequenzen nach 55 Abs.5 TKG fehlen.15 Gleiches wrde auch dann gelten, wenn man vorliegend unterstellt, dass die DB Netz formell Bedarfe angemeldet hat, um diese abermals fr ihr GSM-R-Netz oder wie in ihrer Stellungnahme zum Eckpunktepapier Projekt 2016 angedacht zur Einfhrung des European Rail Traffic Management Systems (ERTMS) zu nutzen. Insofern ist darauf hinzuweisen, dass mit ERTMS lediglich die Anwendungen zur Zugsteuerung funktional beschrieben werden, nicht aber die zugrundeliegende Funknetztechnik oder die zu verwendenden Frequenzbereiche. Technisch beruht ERTMS vielmehr weiterhin auf dem GSM-R-Standard. Entsprechend der Entscheidung des OVG NRW vom 16.09.2009 knnten der DB Netz die verfahrensgegenstndlichen 900 MHz-Frequenzen daher abermals nicht fr die auf dem GSM-R-Standard beruhende Einfhrung von ERTMS zugeteilt werden. Vielmehr sollten etwaige Frequenzmehrbedarfe der DB Netz ber die Zuteilung weiteren Spektrums befriedigt werden, das unterhalb ihres bisherigen GSM-RSpektrums - und auerhalb der verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHzFrequenznutzungsrechte - liegt. Unterhalb des bisherigen GSM-R-Spektrums hat die CEPT nmlich europaweit harmonisiert zustzliches Spektrum fr die Weiterentwicklung von GSM-R-Netzen identifiziert, das gerade fr die Einfhrung von ERTMS genutzt werden kann. Dieses Spektrum steht damit nicht nur fr die DB Netz in Deutschland, sondern fr alle ERTMS umsetzenden internationalen Bahnnetzbetreiber zur Verfgung und wird zu keinem dem ERTMS-Zweck gerade zuwider laufenden Interoperabilittsproblemen zwischen den Netzbetreibern aus den einzelnen Mitgliedsstaaten fhren. Im Ergebnis ist somit festzustellen, dass auch die DB Netz hinsichtlich der verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz-Frequenzen keine qualifizierte Bedarfsanmeldung abgegeben haben kann.16

OVG NRW, 13 A 161/08, Urteil vom 16.09.2009, Rz. 78 ff. Sollte hinter der Ankndigung der DB Netz eigentlich Diskussionsbedarf mit Blick auf eine mglichst strungsfreie Nutzung ihres GMS-R-Netzes stehen, mchte E-Plus abermals die Bereitschaft zu konstruktiven Diskussionen betonen. 10/24
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15

c. Kein weiterer bercksichtigungsfhiger Sachverhalt Mit Blick auf die im Szenarienpapier dargestellten Stellungnahmen zum Analysepapier ist schlielich festzustellen, dass sich auch aus den Antworten zu den von der Bundesnetzagentur gestellten Fragen kein bercksichtigungsfhiger Anhaltspunkt fr einen Bedarfsberhang ergibt. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts knnen nur solche Tatsachen bercksichtigungsfhig sein, die eine dem frmlichen Bedarfsermittlungsverfahren vergleichbare Gewhr fr die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs bieten.17 Diesen Anforderungen kann das Analysepapier schon deshalb nicht gengen, weil es dazu eine Vielzahl von Stellungnahmen von Unternehmen und Verbnden gegeben hat, die als Zuteilungsnehmer der verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHzFrequenzen von vornherein ausscheiden. Diese Stellungnahmen gengen den dargestellten Anforderungen des Bundesverwaltungsgerichts mithin nicht.

3. Zwischenergebnis Auf Basis der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Tatbestandsvoraussetzungen von 55 Abs.10 TKG ist also davon auszugehen, dass die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz-Frequenzen nicht knapp sind. Die bisherigen Zuteilungsinhaber Deutsche Telekom, Vodafone, E-Plus und Telefnica Deutschland haben damit einen Anspruch auf Verlngerung ihrer 900 / 1800 MHzFrequenzzuteilungen im Wege der Einzelzuteilung.

4. berlegungen zum weiteren Vorgehen in diesem Verfahren Die Bundesnetzagentur hat Frequenznutzungsrechte bisher regelmig fr einen Nutzungszeitraum von 15-20 Jahren zugeteilt. Dies wrde vorliegend eine Verlngerung der 900 / 1800 MHz-Nutzungsrechte bis 2031 oder bis 2036 bedeuten. E-Plus hlt es jedoch fr nicht ausgeschlossen, dass die Bundesnetzagentur bei der Befristung des Anspruchs auf Verlngerung der 900 / 1800 MHzFrequenznutzungsrechte auch die Auslaufzeitpunkte weiterer Frequenznutzungsrechte (2025, 2021, 2020) bercksichtigt, wenn sichergestellt wird, dass durch eine krzere Befristung keine regulierungsbedingten Wettbewerbsverzerrungen hervor gerufen werden.

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Zuletzt 6 C 3.10 vom 22.06.2011, Rz. 28. 11/24

IV.

Zur Frage, ob die Regulierungsziele fr eine Verlngerung oder fr ein Vergabeverfahren zur zuknftigen Nutzung der 900 / 1800 MHzFrequenzen sprechen (Rechtsfolgenseite von 55 Abs.10 TKG)

Es wurde unter III. dargestellt, dass im vorliegenden Verfahren die Voraussetzungen fr ein Vergabeverfahren bereits deshalb nicht vorliegen, weil die Tatbestandsvoraussetzungen von 55 Abs.10 TKG nicht gegeben sind. Nunmehr soll unterstellt werden, dass die Bundesnetzagentur dennoch feststellt, dass die Tatbestandsvoraussetzungen von 55 Abs.10 TKG vorliegen sollen. Unter dieser Fiktion soll untersucht werden, ob die Bundesnetzagentur rechtsfolgenseitig ihr Ermessen im vorliegenden Verfahren dahingehend auszuben hat, dass die 900 / 1800 MHz-Nutzungsrechte verlngert werden, oder dass sie in einem Vergabeverfahren dem Markt zur Verfgung gestellt werden mssen. Bei dieser Frage ist insbesondere auf die Regulierungsziele aus 2 Abs.2 TKG Rcksicht zu nehmen, vorliegend also auf die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Frderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Mrkte der Telekommunikation ( 2 Abs.2 Nr.2 TKG), die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses ( 2 Abs.2 Nr.1 TKG), die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfhigen ffentlichen Telekommunikationsnetzen der nchsten Generation ( 2 Abs.2 Nr.5 TKG) sowie die Sicherstellung einer effizienten und strungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Bercksichtigung der Belange des Rundfunks (2 Abs.2 Nr.6 TKG).

1. Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und Frderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Mrkte ( 2 Abs.2 Nr.2 TKG) a. Derzeitige Marktstruktur Die Bundesnetzagentur hat bisher stets die Auffassung vertreten, dass es im deutschen Mobilfunkmarkt wirksamen und chancengleichen Wettbewerb gibt. Diese Auffassung fut im Wesentlichen darauf, dass es in Deutschland die vier Mobilfunknetzbetreiber Deutsche Telekom, Vodafone, E-Plus und Telefnica Deutschland sowie zustzlich unabhngige Diensteanbieter (Independent Service Provider ISP) wie Freenet-Mobilcom-Debitel und Drillisch gibt, die auf Basis von Zugangsverpflichtungen aus den - die hier verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHzFrequenzen betreffenden - GSM-Lizenzen auf dem Mobilfunkmarkt ttig sind. Die derzeitige endkundenseitige Marktanteilsverteilung stellt sich wie folgt dar:

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Im westeuropischen Vergleich lsst sich insofern feststellen, dass es neben Deutschland keinen nationalen Markt gibt, in dem die relevanten Marktanteile unter vier die Mobilfunknetzbetreibern und zwei groen ISPs aufgeteilt werden:

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Entsprechend liegt die Konzentration im deutschen Mobilfunkmarkt mit einem endkundenzahlbasierten Herfindahl Herfindahl-Hirschman-Index (HHI) von 0,21 deutlich unterhalb Index des westeuropischen Durchschnitts von 0,34:

b. Absehbare Marktstrukturentwicklung bei einer Verlngerung / einer Vergabe der 900 / 1800 MHz MHz-Frequenznutzungsrechte aa. Verlngerungsszenario Wenn die Bundesnetzagentur die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz verfahrensgegenstndlichen MHzNutzungsrechte verlngert, ist davon auszugehen, dass sich aufgrund dieser regulatorischen Entscheidung nichts an der Marktstruktur in Deutschland ndert. bb. Auswirkungen Vergabeszenario auf bestehende Marktstruktur Sollte die Bundesnetzagentur die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz MHzNutzungsrechte hingegen in einem Vergabeverfahren vergeben, msste bei der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens zunchst bercksichtigt werden, dass den Mobilfunknetzbetreibern nach dem heute geltenden europischen Rechtsrahmen keine geltenden Verpflichtung mehr auferlegt werden knnte, ISPs Zugang zu gewhren. Die Verpflichtung der Mobilfunknetzbetreiber, den ISPs bei Diensten ber die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz Nutzungsrechten diskrimini MHz-Nutzungsrechten diskriminierungsfreien Zugang anzubieten, wrde mithin zum 31.12.2016 entfallen.

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Es wrde sich somit die Frage stellen, in welchem Umfang es den ISPs angesichts der schwierigen Gesamtlage im deutschen Mobilfunkmarkt und insbesondere gegenber den Mobilfunknetzbetreibern mit deutlich hheren Marktanteilen - gelingen wrde, hnlich weitreichende wie die derzeitigen Zugangsansprche zuknftig allein auf kommerzieller Basis durchzusetzen. Es kann insofern nicht ausgeschlossen werden, dass die Marktanteilsbedeutung der ISPs bei Durchfhrung eines Vergabeverfahrens kurzfristig deutlich abnehmen knnte. Darber hinaus ist zu bercksichtigen, dass der deutsche Mobilfunkmarkt sich nicht nur in einer schwierigen Gesamtlage befindet, sondern auch nach mehr als 20 Jahren weiterhin aus einer Zwei-Klassen-Gesellschaft aus zwei groen und zwei kleinen Mobilfunknetzbetreibern besteht. Wie oben dargestellt ist der Umsatzmarktanteil des grten Mobilfunknetzbetreibers Deutsche Telekom und des zweitgrten Mobilfunknetzbetreibers Vodafone jeweils hher als der Umsatzmarktanteil von E-Plus und Telefnica Deutschland zusammen. Eine derartige Zwei-Klassen-Gesellschaft gibt es jedoch nicht nur in Deutschland, sondern auch in vielen anderen EU-Lndern. Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund wird EU-weit zunehmend darber diskutiert, dass innerhalb der einzelnen EU-Lndern Konsolidierungsmglichkeiten erforderlich sein knnten, um den kleineren Netzbetreibern die Mglichkeit zu geben, hnliche Skaleneffekte zu erzielen wie die Marktfhrer. In sterreich war insofern zuletzt festzustellen, dass der viertgrte Netzbetreiber Hutchison die bernahme des drittgrten Netzbetreibers Orange initiiert hat, nachdem die sterreichische Regulierungsbehrde bekannt gegeben hat, sowohl fr Bestands- als auch fr Ergnzungsspektrum eine Auktion durchfhren zu wollen.18 In der Folge haben die EU-Kommission und die relevanten sterreichischen Marktaufsichtsbehrden die bernahme von Orange durch Hutchison genehmigt. Es liegt somit die Annahme nahe, dass die Ankndigung der sterreichischen Regulierungsbehrde, sowohl fr Bestands- als auch fr Ergnzungsspektrum eine Auktion durchfhren zu wollen, zumindest konsolidierungsfrdernd gewirkt hat. Es ist daher nicht auszuschlieen, dass in der jetzigen Gesamtmarktlage auch in anderen europischen Lndern die Ankndigung einer Frequenzauktion konsolidierungsfrdernde Auswirkungen haben knnte.

18 Entsprechende Informationen finden sich auf der Website der sterreichischen Regulierungsbehrde unter shttps://www.rtr.at/de/tk/FRQ_Auction2013. 15/24

Fr Deutschland liegen dem gegenber keine Anhaltspunkte vor, dass durch ein Vergabeverfahren ein zustzlicher Eintritt in den Mobilfunkmarkt realistisch wre. Wie oben dargestellt, handelt es sich bei Airdata und der Deutschen Bahn um keine qualifizierten Bedarfsanmelder fr die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHzFrequenzen. Anhaltspunkte, die auf einen tatschlichen Marktneuling schlieen lassen, gibt es ebenfalls nicht. Ein solcher Markteinstieg wird von der Monopolkommission auch als unwahrscheinlich eingeschtzt.19 Dies ist insofern plausibel, als seit dem 1996 erfolgten Eintritt von Telefnica Deutschland in den deutschen Mobilfunkmarkt kein weiterer Anbieter mehr im Markt verblieben ist und in nennenswertem Umfang Marktanteile gewinnen konnte. Vielmehr mussten die beiden in der 3G-Auktion 2000 erfolgreichen Bieter Quam und Mobilcom bereits nach kurzer Zeit wieder aus dem Markt austreten. Auch in anderen Lndern der Europischen Union gibt es einen Konsolidierungstrend und kein westeuropisches Land, in dem die relevanten Marktanteile unter vier Mobilfunknetzbetreibern und zwei groen ISPs aufgeteilt sind. Zusammenfassend ist also festzustellen, dass eine Entscheidung der Bundesnetzagentur, die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz-Frequenzen dem Markt ber ein Vergabeverfahren zur Verfgung zu stellen, jedenfalls mit Blick auf die ISPs konsolidierungsfrdernd wirken knnte. Vertritt man die Auffassung, dass die derzeitige Marktstruktur erhaltenswert ist, wrde die Anordnung eines Vergabeverfahrens dem Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Frderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Mrkte mithin diametral zuwider laufen.

2. Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikaton und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (2 Abs.2 Nr.1 TKG) Die deutschen Nutzer und Verbraucher haben ein groes Interesse daran, auch zuknftig von wirksamem Preis- und Qualittswettbewerb zu profitieren. Eine Entscheidung der Bundesnetzagentur, die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz-Frequenzen ber ein Vergabeverfahren zu vergeben, wrde aufgrund der damit jedenfalls mit Blick auf die ISPs mglichen Auswirkungen auf die Marktstruktur somit auch dem Regulierungsziel der Wahrung von Nutzer- und insbesondere Verbraucherinteressen zuwider laufen. Darber hinaus drfte unstreitig sein, dass ein Vergabeverfahren bei den Netzbetreibern zu erheblichen Planungsunsicherheiten bezglich der eigenen zuknftigen Frequenzausstattung fhren wrde. Dadurch mssten insbesondere Investitionen in den weiteren Netzausbau gestoppt werden, was sich unmittelbar zu Lasten des vor allem in anderen Frequenzbndern avisierten - schnellst- und grtmglichen Ausbaus der mobilen Breitbanddatennetze auswirken wrde.

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Monopolkommission, Sondergutachten 61 Telekommunikation 2011: Investitionsanreize strken, Wettbewerb sichern, Rdnr.131. 16/24

Eine Entscheidung der Bundesnetzagentur, die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz-Frequenzen ber ein Vergabeverfahren zu vergeben, wrde daher auch aus diesem Grund dem Regulierungsziel der Wahrung von Nutzer- und insbesondere Verbraucherinteressen zuwider laufen.

3. Beschleunigung des Ausbaus hochleistungsfhiger ffentlicher Telekommunikationsnetze der nchsten Generation ( 2 Abs.2 Nr.5 TKG) Nachfolgend soll etwaigen technischen Zweifeln zum Trotz - unterstellt werden, dass es sich bei LTE-Mobilfunknetzen um hochleistungsfhige ffentliche Telekommunikationsnetze der nchsten Generation gem 2 Abs.2 Nr.5 TKG handelt. a. Ergebnisse der Frequenzverteilungsuntersuchung Ob und ggf. wer / wie die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz-Frequenzen fr den Ausbau von LTE-Netzen genutzt werden drfen, muss vor dem Hintergrund der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 21.11.2011 zur gem Art.1 Abs.2 der Richtlinie 2009/114/EG des Europischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009 zur nderung der Richtlinie 87/372/EWG des Rates ber die Frequenzbnder, die fr die koordinierte Einfhrung eines europaweiten ffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind (im Folgenden: Genderte GSM-Richtlinie) durchgefhrten Frequenzverteilungsuntersuchung beurteilt werden. Die Entscheidung zur Frequenzverteilungsuntersuchung beruht dabei in erheblichem Umfang auf einem Gutachten von Christoph Mecklenbrucker u.a. zur Frequenzverteilungsuntersuchung der mglichen Flexibilisierung im 900 / 1800 MHzBand (im Folgenden: Wiener Gutachten).20 In diesem Gutachten wird vor allem die auf Art.1 Abs.2 Genderte GSM-Richtlinie beruhende Frage untersucht, inwieweit im deutschen Mobilfunkmarkt nach der Frequenzauktion 2010 frequenzbedingte Wettbewerbsverzerrungen (zu Lasten von E-Plus) wahrscheinlich seien. Die Gutachter (und nachfolgend auch die Bundesnetzagentur) sttzen die Beantwortung dieser Frage wird dabei auf die Annahme, dass die 900 / 1800 MHzFrequenzen im nchsten Jahrzehnt in zumindest gleichem Umfang wie heute fr Sprache und Roaming bentigt werden. Zwischen 2020 und 2025 wird es zu einem Phase-Out von GSM kommen. Denkbar ist auch ein Szenario, GSM ber das eigentliche End-of-Life so am Leben zu erhalten, dass damit eine gewisse GSM-Grundversorgung gewhrleistet werden kann.21

Die Entscheidung der Bundesnetzagentur zur Frequenzverteilungsuntersuchung (BK111/001) vom 21.11.2011 und das Wiener Gutachten vom 25.03.2001 sind hier abrufbar: http://www.bundesnetzagentur.de/cln_1931/DE/Sachgebiete/Telekommunikation/RegulierungTelekommuni kation/Frequenzordnung/OeffentlicherMobilfunk/Frequenzverteilungsuntersuchung/FreqVertUntersuchung _node.html. 21 Wiener Gutachten, S.103. 17/24

20

Vor diesem Hintergrund wird im Wiener Gutachten angenommen, dass die Deutsche Telekom, Vodafone und Telefnica Deutschland ihre mobilen Breitbanddatennetze in der Flche ber die 800 MHz-Frequenzen betreiben werden, und dass E-Plus diesem Netzausbau ein mobiles Breitbanddatennetz auf Basis von 900 / 1800 MHz- Frequenzen entgegen halten knne.22 Unter dieser Annahmen kommt das Wiener Gutachten (und die Bundesnetzagentur) zu dem Ergebnis, dass frequenzbedingte Wettbewerbsverzerrungen im deutschen Mobilfunkmarkt (zu Lasten von E-Plus) nicht wahrscheinlich seien, und dass eine von Amts wegen durchzufhrende Umverteilung von 900 MHz-Frequenzen nicht erforderlich sei. Folgt man der Entscheidung der Bundesnetzagentur zur Frequenzverteilungsuntersuchung ist somit davon auszugehen, dass bis 2020 bzw. 2025 drei der vier Mobilfunknetzbetreiber die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHzFrequenzen nicht zum beschleunigten Ausbau von hochleistungsfhigen ffentlichen Telekommunikationsnetzen der nchsten Generation nutzen werden bzw. drfen.

b. Ex officio-nderung der Frequenzverteilungsuntersuchung? Selbst wenn man jedoch annehmen wrde, dass die Bundesnetzagentur die Annahmen in der auf der genderten EU-GSM-Richtlinie beruhenden Frequenzverteilungsuntersuchung revidieren wrde, um allen Mobilfunknetzbetreibern kurzfristig eine flexible Nutzung der 900 / 1800 MHz-Frequenzen zu ermglichen, so wrde das Regulierungsziel der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfhigen ffentlichen Telekommunikationsnetzen der nchsten Generation nicht fr eine Vergabe der verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz-Frequenzen sprechen. Eine Vergabeentscheidung hat gem 1 TKG, Art. 8 Abs. 1, Rahmenrichtlinie grundstzlich technik- und diensteneutral zu erfolgen. Art. 9 Abs. 3

Entsprechend konnte die bei der Frequenzauktion 2010 auferlegte Versorgungsauflage fr das 800 MHz Spektrum lediglich deswegen konkret auf die Erbringungen mobiler Breitbanddienste ausgerichtet werden, weil es in Nutzungsbestimmung 36 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung heit: "Der Frequenzbereich 790 862 MHz ist im Benehmen mit den Lndern so bald wie mglich fr die mobile breitbandige Internetversorgung zu nutzen. Er dient vorrangig zur Schlieung von Versorgungslcken in lndlichen Bereichen. Der Mobilfunkdienst im Frequenzbereich 790 862 MHz darf keine Strungen des Rundfunkdienstes verursachen." Fr 900 und 1800 MHz gibt entsprechenden Bestimmungen. es im Frequenzbereichszuweisungsplan keine

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Siehe nur Wiener Gutachten, S.49 ff. 18/24

Es msste also davon ausgegangen werden, dass drei der vier Mobilfunknetzbetreiber ausgegangen die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz Frequenzen auch dann bis mindestens MHz2020 fr die Erbringung von GSM basierten Sprachdiensten benutzen wrden, wenn die GSM-basierten Bundesnetzagentur von Amts wegen die regulatorischen Voraussetzungen fr eine sofortige Nutzungsflexibilisierung bei allen Mobilfunknetzbetreibern schaffen wrde. Wie gezeigt ist von Markteintritten ebenfalls nicht auszugehen. Auch in diesem Fall wrden die verfahrensgegenstndlichen Frequenzen also nicht auf Frequenzen die Erreichung des Regulierungsziels Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfhigen ffentlichen Telekommunikationsnetzen der nchsten Generation einzahlen.

c. Auktionsausgaben als Investitionsbremse nzuweisen, Schlielich ist darauf hinzuweisen, dass eine Vergabe dem deutschen Mobilfunkmarkt in der derzeitigen schwierigen Gesamtlage absehbarerweise erhebliche Investitionsmittel entziehen wrden, die fr Investitionen in den LTE-Netzausbau dann LTEnicht mehr zur Verfgung stnden. In diesem Zusammenhang ist zu bercksichtigen, dass dem Mobilfunkmarkt in m Deutschland nach der 3G-Auktion 2000 auch in der 4G-Auktion 2010 die bisher Auktion hchsten Auktionspreise in der gesamten Europischen Union entzogen wurden:

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Anlsslich hnlich hoher Preise, die in der jngsten niederlndischen Frequenzauktion erzielt wurden, hat die zustndige EU-Kommissarin Neelie Kroes die Sinnhaftigkeit derartiger Auktionen folgerichtig in Frage gestellt. So weist Kommissarin Kroes darauf hin, dass aus den negativen Erfahrungen mit den 3G-Auktionen bisher offenbar nicht die richtigen Lehren gezogen worden seien, dass die bisherigen nationalen Verfahren zur Bereitstellung von Frequenznutzungsrechten dazu fhren, dass Frequenznutzungsrechte in Europa viermal so teuer sind wie in den Vereinigten Staaten, dass den Unternehmen dadurch Einnahmen fr hochleistungsfhige Breitbandnetze fehlen, und dass dies ein Wettbewerbsnachteil fr die europischen Telekommunikationsanbieter sei, der sich insbesondere mit Blick auf kleinere Anbieter konsolidierungsfrdernd auswirken knne.23 Insgesamt bleibt also auch mit Blick auf die europische Ebene fest zu stellen, dass nichts dafr spricht, dass das Regulierungsziel der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfhigen ffentlichen Telekommunikationsnetzen der nchsten Generation mit einer Vergabe der 900 / 1800 MHz-Frequenzen sinnvoll verfolgt werden knnte.

4. Sicherstellung einer effizienten und strungsfreien Nutzung von Frequenzen, auch unter Bercksichtigung der Belange des Rundfunks (2 Abs.2 Nr.6 TKG) Auf Basis der Annahmen aus der Entscheidung der Bundesnetzagentur zur Frequenzverteilungsuntersuchung ist davon auszugehen, dass die Mobilfunknetzbetreiber mit ihren deutschlandweit extensiv ausgebauten Sprach- und Datennetzen die 900 / 1800-MHz-Frequenzen effizient und strungsfrei im Sinne des Regulierungsziels nutzen. Demgem ist dem Regulierungsziel gedient, wenn diese Frequenznutzung fortgesetzt wird. Ein Vergabeverfahren bzw. eine daran anknpfende Neuvergabe einzelner oder aller Frequenzen wrde demgegenber die Versorgungssicherheit mit GSMMobilfunkdienstleistungen beeintrchtigen und mit dem Aufbau neuer und Umbau bestehender Netze die Frequenznutzung mit (unntigen) Kosten belasten. Selbst wenn am Ende die rein technisch betrachtete Effizienz der Frequenznutzung nicht verschlechtert oder gar verbessert wrde, wre bei ganzheitlicher Betrachtung die Gesamteffizienz der Frequenznutzung beeintrchtigt. Dies gilt jedenfalls so lange, wie im Markt noch die weit berwiegende Menge an Mobilfunk-Sprachverkehr ber GSM abgewickelt und entsprechend nachgefragt wird. Demgegenber muss angenommen werden, dass ein etwaiger Neueinsteiger die Frequenzen mangels deutschlandweiter Netzstrukturen weniger effizient nutzen knnte. Der Ausbau der heutigen GSM-Mobilfunknetze hat Jahre gedauert und knnte auch durch einen Neueinsteiger nicht schneller bewerkstelligt werden. Belegt wird dies durch die Erfahrungen beim Markteintritt der Telefonica Deutschland, die nach dem Markteintritt 1996 mehr als zehn Jahre gebraucht hat, bis sie fr eine akzeptable Netzabdeckung auf das National Roaming-Abkommen mit der Deutschen Telekom verzichten konnte. Es steht zu erwarten, dass ein Neueinsteiger in den Markt hnlich lange brauchen wird, um die Netze in der Flche auszubauen.

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Siehe den Blog von Neelie Kroes unter http://blogs.ec.europa.eu/neelie-kroes/christmas-present/. 20/24

Demgegenber stellt eine Verlngerung der Frequenznutzungsrechte eine Nutzung der Frequenzen mit heute praktisch bereits bestehender flchendeckender Versorgung bis auf Weiteres sicher, was ein Grund fr die Prsidentenkammer war, das GSM-Konzept aus 2005 durch die Entscheidung vom 23.01.2012 zu besttigen.24 Das Regulierungsziel der Sicherstellung einer effizienten und strungsfreien Nutzung von Frequenzen spricht mithin ebenfalls fr eine Verlngerung der verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz-Frequenznutzungsrechte.

5. Gegenargumente tragen nicht Demgegenber vermgen die gegen ein Verlngerungsszenario vorgebrachten Argumente nicht zu berzeugen. a. Rechtssicherheit In diesem Zusammenhang diskutiert die Bundesnetzagentur, dass eine Verlngerung gegenber einem Vergabeverfahren weniger Rechtssicherheit bieten knnte. Insofern ist festzustellen, dass die Bundesnetzagentur rechtskonform agieren muss. Wie dargestellt, ist dies vorliegend nur mglich, wenn die 900 / 1800 MHzNutzungsrechte verlngert werden. Es ist somit davon auszugehen, dass eine Verlngerung eine deutlich hhere Rechtssicherheit bietet als ein Vergabeverfahren. b. Fragmentierung Die Bundesnetzagentur weist ferner darauf hin, dass in einem Verlngerungsszenario die gegenwrtige Fragmentierung der Frequenzzuteilungen fortbestnde. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass bereits in Frage gestellt werden muss, ob eine Fragmentierung zwingend korrekturbedrftig ist. Wre dies der Fall, htte die Bundesnetzagentur die Fragmentierung des 900 / 1800 MHz-Spektrums bereits bei der Frequenzauktion 2010 beheben knnen / mssen. Mit Blick auf die 900 MHz-Frequenzen htte dies beispielsweise dadurch geschehen knnen, dass die in der Auktion im 800 / 900 MHz-Frequenzbereich angewandte diskriminierende Spektrumskappe dadurch htte aufgelst werden knnen, dass Unternehmen, die erfolgreich auf mehr als 2 x 20 MHz im 800 / 900 MHz-Bereich (nmlich 2 x 22,4 MHz) geboten haben, dazu htten verpflichtet werden knnen, das berschieende Spektrum anderen Interessenten zur Verfgung zu stellen. Diese Korrektur hat die Bundesnetzagentur jedoch nicht fr erforderlich gehalten. Es erscheint daher fraglich, warum die Fragmentierung nun aufgelst werden sollte. Selbst wenn man dies nunmehr fr erforderlich halten wollte, wre darauf hinzuweisen, dass die Fragmentierung durchaus auch in einem Verlngerungsszenario [z.B. im Wege eines Frequenztauschs] beseitigt werden kann. Dies wurde im Handlungskomplex I des GSM-Konzepts bereits hnlich praktiziert.25

24 25

BK1-12/001, Entscheidung vom 23.01.2012, Rz. 93. BK1-12/001, Entscheidung vom 23.01.2012, Rz. 78 ff. 21/24

c. Chancengleichheit Der letzte Einwand der Bundesnetzagentur, dass eine chancengleicher Zugang fr alle interessierten Unternehmen nicht gewhrleistet werden knne, setzt voraus, dass es bercksichtigungsfhige Zuteilungsinteressen anderer Unternehmen gibt, die unbercksichtigt bleiben wrden. Wie aufgezeigt ist das aber gerade nicht der Fall.

6. Zwischenergebnis Unabhngig von der Tatsache, dass die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHzFrequenzen vorliegend nicht knapp sind, lsst sich also feststellen, dass auch smtliche relevanten Regulierungsziele fr eine Verlngerung und gegen eine Vergabe der 900 / 1800 MHz-Nutzungsrechte sprechen. 26

V.

Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen das laufende Verfahren auf weitere Frequenzbnder ausgedehnt werden darf und sollte

Bisher wurde gezeigt, dass die verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz-Frequenzen nicht knapp sind, so dass die bisherigen Frequenzzuteilungsinhaber einen Anspruch auf Verlngerung ihrer 900 / 1800 MHz-Nutzungsrechte haben. Unabhngig davon wurde ebenfalls gezeigt, dass auch smtliche relevanten Regulierungsziele fr eine Verlngerung der 900 / 1800 MHz-Nutzungsrechte sprechen. Der Vollstndigkeit halber soll nun noch darauf eingegangen werden, dass die Bundesnetzagentur in ihrem Szenario 3 und Szenario 4 erwgt, dem Markt neben den verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz-Frequenzen auch weitere Frequenzen in einem gemeinsamen Vergabeverfahren zur Verfgung zu stellen. Entsprechend hat Herr Professor Fetzer auch die Rechtsfrage beantwortet, unter welchen Voraussetzungen es zulssig wre, das laufende Verfahren BK1-11/003 auf weitere Frequenzbereiche auszudehnen. Professor Fetzer leitet seine berlegungen mit der Feststellung ein, dass das von der Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang angedachte Konzept fr eine vorausschauende Frequenzregulierung insbesondere vor dem Hintergrund der Breitbandstrategieziele der Bundesregierung begrenswert ist.27 In verfahrensrechtlicher Hinsicht kommt er allerdings zu folgenden Feststellungen:
Aus wettbewerblichen Grnden sowie aus Grnden der in Art. 6 Genehmigungsrichtlinie und in Art. 3 Abs. 1 GG verankerten Gleichbehandlung knnte in diesem Zusammenhang auch diskutiert werden, dass jedenfalls eine Verlngerung der 900 / 1800 MHz-Nutzungsrechte von E-Plus und Telefnica Deutschland geboten ist. Denn die beiden groen Mobilfunknetzbetreiber Deutsche Telekom und Vodafone haben bislang nicht nur von der um Jahre frheren Lizenzerteilung fr die Nutzung der verfahrensgegenstndlichen 900 MHz-Frequenzen profitiert. Sie haben aufgrund der in Umsetzung von Handlungskomplex II des GSM-Konzepts erfolgten Angleichung des Auslaufens der 900 / 1800 MHzNutzungsrechte auch davon profitiert, dass sie die verfahrensgegenstndlichen Frequenzen mindestens drei Jahre lnger als E-Plus Telefnica Deutschland nutzen knnen. 27 Fetzer-Gutachten, S.31. 22/24
26

Dies alles spricht aber dafr, dass ein grundlegendes Konzept zur Frequenzvergabe nicht im Rahmen eines konkreten Frequenzzuteilungsverfahrens zu verwirklichen ist, sondern primr im Rahmen der Frequenzbereichszuweisung sowie des Frequenzplans entwickelt werden muss. Es erscheint daher nicht unproblematisch, dass im Rahmen der Szenarien 3 und 4 durch die Einbeziehung mglichst vieler Frequenzbereiche in das Verfahren zur Bereitstellung der Frequenzen im Bereich 900 MHz und 1800 MHz eine zustzliche Frequenzplanungsebene geschaffen wird. Damit soll nicht gesagt werden, dass die Bundesnetzagentur nicht die jeweiligen Frequenzzuteilungsverfahren etwa durch die Harmonisierung der Zuteilungszeitrume aufeinander abstimmen drfte. Im Gegenteil kann dies sogar im Sinne einer effizienten Frequenznutzung gem 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG geboten sein. Fr die Entwicklung eines harmonisierten Gesamtkonzepts der Frequenzregulierung stellt das Telekommunikationsgesetz allerdings mit der Frequenzbereichszuweisung nach 53 TKG sowie dem Frequenznutzungsplan nach 54 TKG besser geeignete Instrumente zur Verfgung.28 Professor Fetzer fhrt ferner aus: Zusammenfassend lsst sich daher festhalten, dass sich die Feststellung eines Bedarfsberhangs im Sinne des 55 Abs. 10 S. 1 Alt. 1 TKG auf einen bestimmten Frequenzbereich bezieht. Sofern dieser Bezugspunkt im Rahmen der Szenarien 3 und 4 verndert werden soll, ist es notwendig, ein erneutes Bedarfsermittlungsverfahren durchzufhren. Ohne die Durchfhrung eines erneuten Bedarfsermittlungsverfahrens ist es der Bundesnetzagentur nicht mglich, das nach dem materiellen Recht erforderliche Bestehen eines tatschlichen oder jedenfalls hchstwahrscheinlichen Bedarfsberhangs bezogen auf die nach den Szenarien 3 und 4 zuzuteilenden Frequenzen festzustellen.29 Auf die diesbezglichen Ausfhrungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung der Bundesnetzagentur, den Verfahrensgegenstand vor der Frequenzauktion 2010 von Frequenzen aus den Bereichen 1800, 2000 und 2600 MHz auf 800 MHz-Frequenzen und weitere Frequenzen aus dem 1800 MHz-Bereich auszudehnen, soll insofern nochmals explizit hingewiesen werden: Ob die Verbindung der Vergabeverfahren im Hinblick auf die von der Bundesnetzagentur erwarteten Beschleunigungs- und Synergieeffekte zur optimalen Erreichung der bei der Frequenzordnung zu beachtenden Regulierungsziele ( 52 Abs.1 i.V.m. 2 Abs. 2 TKG) geeignet und mit dem drittschtzenden Diskriminierungsverbot ( 55 Abs.1 S. 3 TKG) vereinbar ist, hngt wesentlich davon ab, ob fr die Gesamtheit der verbundenen Frequenzen die Voraussetzungen gegeben sind, die das Gesetz an den Erlass einer Vergabeanordnung knpft.30

28 29

Fetzer-Gutachten, S.32. Fetzer-Gutachten, S.35. 30 BVerwG 6 C 6.10, Urteil vom 23.03.2011, Rz.17. Ob diese Voraussetzungen mit Blick auf die Frequenzauktion 2010 tatschlich vorlagen, wird nach Kenntnis von E-Plus von einem anderen Unternehmen gerichtlich in Frage gestellt. 23/24

Auf Basis dieser Erkenntnisse wre die Erweiterung des laufenden Verfahrens auf weitere Frequenzbnder daher allenfalls dann rechtlich zulssig, wenn die Bundesnetzagentur entgegen aller hier dargestellten Befunde zu dem Ergebnis kme, dass hinsichtlich der verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz-Nutzungsrechte ein qualifizierter Bedarfsberhang besteht, und wenn die Bundesnetzagentur darber hinaus zu dem Ergebnis kme, dass auch die Regulierungsziele nicht fr eine mglicherweise kurze - Verlngerung, sondern fr die Durchfhrung eines Vergabeverfahrens zur Zuteilung der 900 / 1800 MHz-Nutzungsrechte sprechen. Nur bei einer solchen nahezu auszuschlieenden und jedenfalls mit uerst erheblichen Rechtsunsicherheiten behafteten Feststellung kann es sinnvoll sein, dass die Bundesnetzagentur ein neues Bedarfsermittlungsverfahren einleitet, in das neben den 900 / 1800 MHz-Frequenzen auch weitere Frequenzbnder einbezogen werden.

Dsseldorf, 31.01.2013

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