FUNDAMENTAO CONSTITUCIONAL DO DIREITO MATERIAL COLETIVO E DO DIREITO PROCESSUAL COLETIVO: REFLEXES A PARTIR DA NOVA SUMMA DIVISIO ADOTADA NA CF/88

(TTULO II, CAPTULO I)

Gregrio Assagra de Almeida* Luiz Philippe Vieira de Mello Neto** 1 INTRODUO Direito atualmente apontado por muitos como a espinha dorsal da sociedade. Nesse contexto, ele possui alguns pilares que orientam seu funcionamento e o funcionamento da sociedade. Entre eles, interessa explicitar um que, por tamanha sua importncia, considerado o ncleo essencial para todo ordenamento jurdico democrtico, qual seja: o conjunto dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais, os quais possuem fora normativa em grau mximo. Nesse contexto, um elemento novo na Constituio altera de modo significativo a perspectiva em que se v o Direito como um todo. E exatamente isso que se constata na Constituio Federal de 1988, que foi a primeira de toda nossa histria a inserir expressamente os direitos coletivos, ao lado dos direitos individuais, no plano dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais. Essa mudana de paradigma tem o condo de produzir o surgimento de uma nova summa divisio constitucionalizada, de modo que a antiga diviso
* Mestre e doutor pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; professor e coordenador do programa de ps-graduao da Universidade de Itana (MG); promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais; coordenador pedaggico do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais; membro da comisso de juristas do Ministrio da Justia que elaborou o Anteprojeto da Nova Lei da Ao Civil Pblica, convertido no Projeto de Lei n 5.139/09 (2008-2009); jurista integrante da Cmara de Desenvolvimento Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio; professor visitante do curso de doutorado da Universidad Lomas de Zamora Buenos Aires Argentina. Bacharelando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.

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entre Pblico e Privado, por contrariar os princpios do Estado Democrtico de Direito e a prpria evoluo da teoria dos direitos fundamentais, no foi recepcionada1. Tem-se, ento, um novo elemento associado a uma forma inovadora de interpretar e de concretizar o ordenamento jurdico, que ser objeto de destaque na construo deste artigo. Seguindo esse raciocnio, o texto apresenta, primeiramente, a fundamentao dessa nova diviso constitucional, suas razes e sua relevncia social, para, depois de compreendida a linha de pensamento que guia este Estado Democrtico de Direito, aprofundar na anlise dos princpios e das regras interpretativas do direito processual coletivo. Constata-se o surgimento do direito processual coletivo como um ramo autnomo, com objeto, mtodo e institutos prprios. Na sequncia, so apontados os obstculos relacionados compreenso e aplicao desse novo ramo do direito processual e apresentadas concluses pontuais sobre os temas abordados, com a indicao das referncias bibliogrficas que ampararam a pesquisa. 2 OS DIREITOS OU INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, foi a primeira Constituio do Pas em que o Direito Coletivo, amplamente considerado, foi inserido, ao lado dos direitos individuais, no plano da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais positivada no sistema jurdico ptrio. A insero consta de texto expresso da Constituio, como um dos seus captulos, o primeiro do Ttulo II, sobre os Direitos e Garantias Fundamentais e, certamente, o resultado da legtima atuao das foras sociais e polticas que contriburam e pressionaram a Assembleia Nacional Constituinte, instalada no Pas em 19872.
1 2 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo superao da summa divisio direito pblico e direito privado por fuma nova summa divisio constitucionalizada, p. 22-57. A respeito da importncia das foras sociais e polticas na elaborao da CF/88, manifestou CITTADINO, Gisele: (...) A Constituio Federal de 1988, elaborada atravs de um processo de participao no qual estiveram presentes as mais variadas foras, reveladora de como o retorno ao direito pode significar uma valorizao do espao pblico da poltica. Pluralismo, Direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea, p. 234. Relatam BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de: Enfim, uma Constituinte, como nunca, alis, houve em nossa histria constitucional de vrias repblicas e um imprio, em que o povo esteve realmente perto dos mandatrios da soberania e sem quaisquer obstculos lhes trouxe o subsdio de sua colaborao e o prstimo de sua vontade. A presena da sociedade nunca faltou, portanto, nas diversas ocasies em que ocorreram dramticos conflitos de interesses, dos quais haveria de emergir afinal as regras bsicas disciplinadoras de matria a ser posta no texto da Constituio. Histria constitucional do Brasil, p. 495-496.

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No h previso, nesse sentido, nas Constituies de outros pases, tais como a Constituio Norte-Americana, de 1787, e suas respectivas Emendas, a Constituio italiana de 1947, a Constituio alem de 1949, a Constituio francesa de 1958, a Constituio espanhola de 1978; a Constituio Argentina de 1994. Nem mesmo a proposta de uma Constituio Europeia insere o Direito Coletivo no plano das teorias dos direitos fundamentais. A Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, proclamada em Nice, aos 07 de dezembro de 2002, igualmente no faz meno expressa ao Direito Coletivo como categoria dos direitos fundamentais. A Constituio portuguesa de 1976, na Parte I, referente aos Direitos e Deveres fundamentais, Ttulo I, dos Princpios Gerais, prev, em seu art. 12: 1. Todos os cidados gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio. 2. As pessoas colectivas gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres compatveis com a sua natureza3. A doutrina portuguesa no tem, contudo, realizado uma leitura ampliativa e construtiva da previso do art. 12, 2, transcrito. Jorge Miranda, por exemplo, chega a afirmar que o fato de a Constituio portuguesa ter acrescentado direitos s pessoas coletivas no representa equiparao aos direitos individuais4. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, ao contrrio, utiliza-se de termo mais adequado e amplo, colocando no mesmo patamar Direitos Individuais e Direitos Coletivos (Ttulo II, Captulo I). Ao invs de utilizar o termo pessoa, dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, a Constituio brasileira vale-se do termo Direitos Coletivos no plural, de forma a abranger, em uma dimenso constitucional objetiva, todas as espcies de direitos ou interesses coletivos. As assertivas acima no significam que no possa haver proteo do Direito Coletivo ante a Constituio de outros pases. Sustenta-se, isso sim,
3 Sobre as pessoas coletivas, aduz ANDRADE, Manuel A. Domingues de: (...) so organizaes constitudas por um agrupamento de pessoas ou por um complexo patrimonial (massa de bens), tendo em vista a prossecuo dum interesse comum determinado, e s quais a ordem jurdica atribui a qualidade de sujeitos de direito, isto , reconhece como centros autnomos de relaes jurdicas (...). Acrescenta o jurista portugus: (...) Pessoa colectiva desde logo o prprio Estado (art. 37). So pessoas colectivas os concelhos (Cd. Adm., art. 14), as freguesias (Cd. Adm., art. 196, pargrafo nico) e as provncias (Cd. Adm., art. 284, pargrafo nico), as Misericrdias (Cd. Adm., arts. 416 e 433), as associaes religiosas (Cd. Adm., arts. 416 e 449), as sociedades comerciais (Cd. Com., art. 108). E os exemplos poderiam multiplicar-se. Teoria da relao jurdica: sujeitos e objeto, v. I, p. 45-6. Afirma MIRANDA, Jorge: No se trata de uma equiparao. Pelo contrrio, trata-se de uma limitao: as pessoas colectivas s tm os direitos compatveis com a sua natureza, ao passo que as pessoas singulares tm todos os direitos, salvo os especificamente concedidos apenas a pessoas colectivas ou a instituies (v.g., o direito de antena) (...). Manual de Direito Constitucional: direitos fundamentais, t. IV, p. 219.

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que a Constituio brasileira atual inovou na proteo dos direitos e interesses massificados, conferindo-lhes dignidade constitucional prpria para uma Nao democrtica que tem como seus objetivos fundamentais a criao de uma sociedade justa, livre e solidria. No h como transformar a realidade social, sem a eliminao das desigualdades e injustias sociais, sem a proteo integral e efetiva dos direitos coletivos, amplamente considerados. A proteo predominantemente individualista prpria de um Estado Liberal de Direito, que se obriga a conviver com as injustias e desigualdades sociais e permanece de mos atadas. Jos Afonso da Silva, ao comentar a insero, no Brasil, do Direito Coletivo no plano da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, declarou ter faltado explicitao adequada de quais seriam efetivamente esses direitos5. Todavia, entende-se que essa falta de explicitao, presente no Captulo I, Ttulo II, da CF/88, ao invs de restringir, amplia a prpria dimenso constitucional do Direito Coletivo. Trata-se de uma clusula constitucional aberta sobre o prprio Direito Coletivo, como direito constitucional fundamental, com o condo de incorporar todas as dimenses constitucionais sobre direitos coletivos previstas expressa ou implicitamente na CF/88. Por isso, a previso em questo est em perfeita sintonia com a clusula geral aberta dos direitos e garantias constitucionais do 2 do art. 5 da CF/88, tanto que o prprio Jos Afonso da Silva arrola inmeras espcies de Direito Coletivo presentes ao longo do texto constitucional6. A aferio em abstrato e de forma genrica do Direito Coletivo no uma tcnica interpretativa perfeita. O mais adequado procurar aferir se determinado direito realmente de dimenso coletiva, levando-se em considerao o plano concreto da tutela jurdica, deduzida ou a ser deduzida7.
5 6 Aduziu SILVA, Jos Afonso da: A rubrica do Captulo I do Ttulo II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos, mas nada mais diz a seu respeito. Onde esto, nos incisos do art. 5, esses direitos coletivos?. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 195. SILVA, Jos Afonso da: Muitos desses ditos direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional, caracterizados, na maior parte, como direitos sociais, como a liberdade de associao profissional e sindical (arts. 8 e 37, VI), o direito de greve (arts. 9 e 37, VII), o direito de participao de trabalhadores e empregadores (nos colegiados de rgos pblicos (art. 10), a representao de empregados junto aos empregadores (art. 11), o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225); ou caracterizados como instituto de democracia direta nos arts. 14, I, II e III, 27, 4, 29, XIII, e 61, 2; ou, ainda, como instituto de fiscalizao financeira, no art. 31, 3. Apenas as liberdades de reunio e de associao (art. 5, XVI a XX), o direito de entidades associativas de representar seus filiados (art. 5, XXI) e os direitos de receber informaes de interesse coletivo (art. 5, XXXIII) e de petio (art. 5, XXXIV, a) restaram subordinados rubrica dos direitos coletivos. Alguns deles no so propriamente direitos coletivos, mas direitos individuais de expresso coletiva, com as liberdades de reunio e de associao. Curso de Direito Constitucional positivo, p. 194. Nesse sentido, NERY Jr., Nelson, Princpios do processo civil na Constituio Federal, p. 159-60.

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O fato de o Direito Coletivo pertencer, no Brasil, teoria dos direitos constitucionais fundamentais, impe que se imprima expresso uma leitura aberta e ampliativa, prpria da interpretao dos direitos constitucionais fundamentais do ps-positivismo. Destarte, a clusula constitucional Direito Coletivo (Ttulo II, captulo I, da CF/88) abrange os direitos e interesses difusos, os direitos e interesses coletivos, em sentido restrito, e os direitos e interesses individuais homogneos, integrando tambm, em um plano geral e abstrato, o conjunto de garantias, regras e princpios que compem o Direito Coletivo positivado no Pas, bem como, e especialmente, a Constituio, cuja proteo, em abstrato e na forma concentrada, uma exigncia do constitucionalismo brasileiro e se legitima por um inquestionvel interesse coletivo objetivo legtimo. 3 UMA NOVA SUMMA DIVISIO CONSTITUCIONALIZADA: DIREITOS INDIVIDUAIS E DIREITOS COLETIVOS A partir dessa nova diretriz constitucional, concluiu-se que a summa divisio clssica, Direito Pblico e Direito Privado, no foi recepcionada pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Tambm, pelas mesmas razes, no foi acolhida a classificao tripartite sustentada por alguns doutrinadores, os quais sustentam a existncia das seguintes dimenses do Direito: Pblico, Privado e Transindividuais. A nova summa divisio constitucionalizada no Pas Direito Individual e Direito Coletivo. Trata-se de summa divisio constitucionalizada relativizada, pois no topo encontra-se o Direito Constitucional, representado pelo seu objeto formal: a Constituio, composta tanto de normas de Direito Individual quanto de normas de Direito Coletivo8. O Captulo I do Ttulo II da CF/88 explicita o fundamento da nova summa divisio ao fazer constar do texto constitucional, em clusula expressa, as seguintes expresses: Dos Direitos e dos Deveres Individuais e Coletivos. Alm disso, cabe destacar a incompatibilidade do dualismo clssico, que separa Estado da Sociedade, com as concepes atuais em torno do Estado Democrtico de Direito, compreendido como o Estado da justia material e da transformao da realidade social e inserido na Sociedade. Acrescenta-se, ainda, a necessidade de se estabelecer o enquadramento metodolgico dos direitos, levando-se em conta os planos da titularidade e, especialmente, o plano da proteo e da efetivao do direito, para os quais se volta uma cincia jurdica de dimenso tambm prtica.
8 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 22-57.

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Assim, a explorao metodolgica da nova summa divisio faz-se necessria para a devida compreenso da prpria teoria dos direitos constitucionais fundamentais positivada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, que compe o ncleo de uma Constituio democrtica, como a brasileira, a partir da qual devem ser construdos os novos modelos explicativos. Os direitos fundamentais possuem eficcia irradiante de ordem jurdica e fora vinculativa de todos os operadores jurdicos oficiais e no oficiais. 4 A IMPORTNCIA DA NOVA SUMMA DIVISIO CONSTITUCIONALIZADA E A NECESSIDADE DE CONSTRUO DE NOVOS PRINCPIOS E DIRETRIZES A PARTIR DA INSERO DOS DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS A partir da nova summa divisio constitucionalizada, torna-se possvel a construo de novos paradigmas da relao entre sociedade e Estado ou entre indivduos e Estado. A nova abertura permite a reconstruo de novos princpios e diretrizes para a administrao pblica, impondo-se uma atuao vinculada ao atendimento dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos. Muitos privilgios do Poder Pblico resultam de uma viso autoritria e distorcida do Estado e do seu papel na sociedade. A prpria atuao descomprometida de determinados administradores, que banalizam muitos direitos fundamentais, individuais e coletivos, tem amparo em um direito pblico elaborado com base em parmetros inconciliveis com o paradigma do Estado Democrtico de Direito. Supremacia do interesse pblico sobre o particular, insindicabilidade do mrito dos denominados atos administrativos discricionrios, presuno de legitimidade dos atos administrativos, entre outras diretrizes que regem a atuao do Poder Pblico, precisam ser revisitados luz da nova summa divisio constitucionalizada. No plano do direito processual, verifica-se que a Constituio impe uma verdadeira mudana de paradigma, pois no razovel e adequado tutelar direitos coletivos fundamentais por intermdio de um direito processual voltado para a tutela de direitos individuais. necessria a construo de um conjunto de princpios, garantias e regras processuais adequados s necessidades do direito material coletivo como direitos fundamentais, conforme ser observado no prximo tpico. Os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, arrolados no art. 3 da CF/88, dependem da devida compreenso da nova summa divisio constitucionalizada no Brasil. Todos os direitos fundamentais, individuais ou
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coletivos, possuem aplicabilidade imediata, nos termos do art. 5, 1, da CF. O princpio da aplicabilidade imediata no impede, porm, que seja aferida a impossvel realizao, muitas vezes provisria, do direito fundamental, quando houver impedimento real ou ftico. Entretanto, descabida a alegao de impedimento formal, ou meramente de teor jurdico, como barreira realizao dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos. Afirmou-se anteriormente que o impedimento puramente jurdico no existe porque a Constituio clara e contundente ao prever a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Portanto, insustentvel, por exemplo, a tese de necessidade de reserva de oramento como alegao formal impeditiva imposio ao Estado de implementao de polticas pblicas para cumprir as exigncias do art. 3 da CF/88. Entende-se que para provocar a devida expanso de todas as potencialidades da teoria dos direitos fundamentais, consagrada na CF/88, torna-se imprescindvel o estudo e a explorao metodolgica da summa divisio Direito Coletivo e Direito Individual, constitucionalmente adotada. Para o constitucionalismo democrtico, os direitos e garantias constitucionais fundamentais contm valores que devem irradiar todo o sistema jurdico, de forma a constiturem-se a sua essncia e a base que vincula e orienta a atuao do legislador constitucional, do legislador infraconstitucional, do administrador, da funo jurisdicional e at mesmo do particular, conclui-se que no contexto do sistema jurdico brasileiro a dicotomia Direito Pblico e Direito Privado no se sustenta. Outros argumentos de fundamentao, tanto constitucional quanto terica, tambm do embasamento s assertivas acima. Apesar da autonomia metodolgica e principiolgica do Direito Material Coletivo brasileiro, no se sustenta que ele seja um novo ramo do Direito; como no se sustenta que o Direito Individual, que compe a outra dimenso da summa divisio constitucionalizada no Pas, seja um outro ramo do Direito. Na verdade, o Direito Coletivo e o Direito Individual formam a summa divisio consagrada na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. No Direito Coletivo existem ramos do Direito, tais como o Direito do Ambiente, o Direito Coletivo do Trabalho, o Direito Processual Coletivo e o prprio conjunto, em regra, do que denominado de Direito Pblico, que estaria dentro do Direito Coletivo, existindo, contudo, excees. Da mesma forma, no Direito Individual h vrios ramos do Direito como o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Individual do Trabalho, o Direito Comercial, etc.
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O Estado Democrtico de Direito, na hiptese, especialmente o brasileiro (art. 1 da CF/88), est inserido na Sociedade 9, regido pela Constituio, com funo de proteo e de efetivao tanto do Direito Coletivo quanto do Direito Individual. um Estado, portanto, da coletividade e do indivduo ao mesmo tempo10. Com isso, conclui-se que existem dimenses do que denominado, pela concepo clssica, de Direito Pblico, tambm dentro do Direito Individual, como o caso do Direito Processual Civil, de concepo individualista11. O Direito Coletivo e o Direito Individual formam dois grandes blocos do sistema jurdico brasileiro, integrados por vrios ramos do Direito. Entretanto, no se insere o Direito Constitucional na summa divisio constitucionalizada. O Direito Constitucional, na sua essncia substancial e principiolgica, est acima e representa o ponto de unio e de disciplina da relao de interao entre esses dois grandes blocos. A Constituio, que estrutura o objeto formal do Direito Constitucional, composta tanto de normas, garantias e princpios de Direito Coletivo quanto de normas, garantias e princpios de Direito Individual. Ademais, existem outros argumentos de fundamentao terica que do embasamento s assertivas acima: em um Estado Democrtico de Direito, como o brasileiro (art. 1 da CF/88), no possvel separar de forma estanque os direitos do prprio Estado, de um lado, e os Direitos Coletivos e os Individuais, de outro; o Estado Democrtico existe porque a sociedade, democraticamente, organizou-se e o constituiu. O Estado est inserido na sociedade que o constituiu e em seu nome e em sua defesa deve atuar. O que se chama de Direito Pblico compe, na verdade, um dos captulos do Direito Coletivo, mas tambm est presente no Direito Individual. A principiologia que rege o Direito Coletivo (princpio democrtico, solidariedade coletiva, transformao social, aplicabilidade imediata dos direitos coletivos fundamentais, etc.) deve traar a nova forma de atuao do Estado brasileiro e das suas instituies de defesa social, impondo o surgimento no Pas de um constitucionalismo inovador e comprometido com a implantao de uma sociedade mais livre, justa e
9 No mesmo sentido, sustentando que o dualismo clssico (Estado e sociedade) no subsiste no Estado Democrtico de Direito, ZIPPELIUS, Reinhold: A distino entre Estado e sociedade provm de uma poca histrica durante a qual a centralizao do poder poltico na mo de um soberano absoluto e respectiva burocracia dava origem novao de que o Estado constitua uma realidade autnoma em face da sociedade. Teoria geral do Estado, p. 158. ZIPPELEUS, Reinhold: (...) no processo de formao da vontade estadual cada indivduo surge, perante os outros, na posio de igual e livre. Mas a orientao do Estado no tem de ser marcada pelo egosmo dos interesses particulares que domina a vida social, mas em vez disso deve-se concluir pelo justo equilbrio daqueles interesses. Teoria geral do Estado, p. 159. Tambm inquestionvel que a Constituio contm tanto normas de Direito Pblico quanto de Direito Privado e, assim, no tecnicamente, nem metodologicamente adequado, o enquadramento do Direito Constitucional como um dos captulos do Direito Pblico, conforme, assim, o faz a summa divisio clssica.

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solidria, nos termos dos Objetivos Fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, consagrados expressamente no art. 3 da CF/88. Para essas concluses, parte-se do pressuposto de que, para a identificao do Direito, no suficiente a anlise da natureza da norma jurdica ou da relao jurdica ou a sua utilidade. determinante que tambm sejam analisados o plano da titularidade do Direito e a forma de sua proteo e efetivao material. Com base nesses dois ltimos elementos, conclui-se que, ou a norma jurdica se destina proteo ou efetivao de Direito ou Interesse Individual, ou a norma Jurdica visa proteo ou efetivao de Direito ou Interesse Coletivo. Estes dois tipos de normas compem o sistema jurdico constitucional. Mesmo em relao diviso das normas constitucionais em normas jurdicas constitucionais materiais e normas jurdicas constitucionais processuais, observa-se que ambas as categorias das referidas normas voltam-se para a proteo e efetivao, ora de Direito Individual, ora de Direito Coletivo12. Contudo, no plano abstrato, todas essas normas do direito positivo constitucional so de interesse coletivo (difuso) de toda a coletividade. exatamente este interesse que apoia e justifica o controle abstrato e concentrado da constitucionalidade, interesse esse denominado de interesse coletivo objetivo legtimo13. 5 O DIREITO PROCESSUAL COLETIVO BRASILEIRO COMO UM NOVO RAMO DO DIREITO PROCESSUAL E A IMPORTNCIA DOS PRINCPIOS PARA A SUA COMPREENSO E APLICAO 5.1 Surgimento como um novo ramo O direito processual coletivo um novo ramo do direito processual, pois possui objeto e mtodo prprios14. No caso do Brasil, o direito processual
12 13 14 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada, p. 13. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, p. 159-65. Tivemos a oportunidade de sustentar, em nossa dissertao de mestrado, defendida em 2000, depois publicada (2003), que o direito processual coletivo brasileiro surgiu como novo ramo do direito processual com a CF/88, a qual implantou no Pas uma nova ordem jurdica, dinmica, aberta e de proteo jurdica ampla e irrestrita a direitos individuais e coletivos, inseridos como direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo I, da CF/88). Assim, o direito processual coletivo: (...) o ramo do direito processual que possui natureza de direito processual-constitucional-social, cujo conjunto de normas e princpios a ele pertinente visa disciplinar a ao coletiva, o processo coletivo, a jurisdio coletiva, a defesa no processo coletivo e a coisa julgada coletiva, de forma a tutela, no plano abstrato, a congruncia do ordenamento jurdico em relao Constituio e, no plano concreto, pretenses coletivas em sentido lato, decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia a dia da conflituosidade social. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 22.

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coletivo surgiu com a Constituio Federal de 1988, que inseriu os direitos coletivos na teoria dos direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo II) e conferiu dignidade constitucional maioria das aes coletivas (art. 5, LXIX, LXXIII, art. 14, 10 e 11, art. 36, III, art. 102, I, a, 1 e 2, art. 103, art. 114, 2 e 3, art. 129, III, todos da CF/88), alm de dispor sobre outras diretrizes processuais pertinentes. Em edio recente de 2005, Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos de Arajo e Cintra e Cndido Rangel Dinamarco, juristas de renome, tambm passaram a sustentar, na clssica obra Teoria geral do processo, que sendo caracterizado por princpios e institutos prprios, o direito processual coletivo pode ser separado, como disciplina processual autnoma, do direito processual individual15. O sistema ptrio apontado, no contexto da tutela jurisdicional dos direitos massificados, como um dos mais avanados do mundo. esta a viso atual que prope a classificao das tutelas processuais de acordo com as tutelas materiais. Entre o direito material e o direito processual deve existir uma relao de correta e perfeita interligao ou de integrao mtua. E mais: essa relao de integrao e interligao deve ser direcionada com base nos direitos e garantias constitucionais fundamentais16. Ora, se vivemos em uma sociedade massificada, se o sistema jurdico brasileiro j consagra de forma ampla a tutela jurdica material massificada, tornase imprescindvel tambm a concepo de um direito processual massificado. 5.2 Diviso e objeto material O direito processual coletivo surge como um novo ramo do direito processual no Brasil com a CF de 1988. o que se extrai dos seguintes dispositivos constitucionais: art. 1; art. 5, XXXV; art. 129, III e 1; art. 102, I, a, 1, art. 103, 1, 2 e 3, dentre outros. O direito processual coletivo brasileiro, no plano do seu objeto material, divide-se em especial e comum. O direito processual coletivo especial
15 Concluem os renomados juristas: Aplicam-se-lhe todos os princpios gerais do direito processual (v. cap. IV), mas, alm desses, tem ele princpios prprios ou, ao menos, em relao a ele os princpios gerais devem passar por uma releitura e revalorizao. Assim, por exemplo, a interpretao das normas sempre em benefcio do grupo (quanto legitimidade ad causam e aos poderes do juiz etc.), a atenuao do princpio dispositivo e do princpio da estabilizao da demanda, um novo conceito de indisponibilidade objeto e subjetiva, uma maior liberdade das formas. Teoria geral do processo, p. 133. Tambm, no mesmo sentido, GRINOVER, Ada Pelegrini. Direito processual coletivo. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva: 20 anos de Lei da ao civil pblica e do fundo de defesa de direitos difusos 15 anos do cdigo de defesa do consumidor, p. 302-308. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos, p. 27.

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se destina ao controle concentrado ou abstrato da constitucionalidade (ao direta com pedido declaratrio de inconstitucionalidade por ao, ao direta com pedido declaratrio de inconstitucionalidade por omisso, ao direta com pedido declaratrio de constitucionalidade, arguio de descumprimento de preceito constitucional fundamental) e o seu objeto material a tutela de interesse coletivo objetivo legtimo. Especial porque em sede de controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade no h, pelo menos em tese, lide. O processo do tipo objetivo. A tutela de direito objetivo e levada a efeito no plano abstrato e da confrontao da lei ou ato normativo impugnado em face da Constituio. No h aqui a tutela de direitos subjetivos. A finalidade precpua do direito processual coletivo especial a proteo, em abstrato, de forma potencializada, da Constituio, aqui englobando, especialmente, o Estado Democrtico de Direito e os direitos e garantias constitucionais fundamentais. Por outro lado, o direito processual coletivo comum se destina resoluo dos conflitos coletivos ou de dimenso coletiva ocorridos no plano da concretude. o que se d pela via da ao civil pblica, do mandado de segurana coletivo, da ao popular, etc. O objeto de tutela do direito processual coletivo comum so os direitos coletivos subjetivos (difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogneos). O direito processual coletivo comum instrumento de efetivao concreta e de forma potencializada da Constituio e, especialmente, do Estado Democrtico de Direito e dos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Neste contexto, a ao civil pblica, a ao popular, o mandado de segurana coletivo, etc., esto inseridos dentro do direito processual coletivo comum. 5.3 Conceito e natureza jurdica O direito processual coletivo o ramo do direito processual que possui natureza de direito processual-constitucional-social, cujo conjunto de normas e princpios a ele pertinente visa disciplinar a ao coletiva, o processo coletivo, a jurisdio coletiva, a defesa no processo coletivo e a coisa julgada coletiva, de forma a tutelar, no plano abstrato, a congruncia do ordenamento jurdico em relao Constituio e, no plano concreto, pretenses coletivas, em sentido lato, decorrentes dos conflitos coletivos ocorridos no dia a dia da conflituosidade social17.

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ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 22.

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A natureza jurdica do direito processual coletivo, portanto, de direito processual constitucional-social, de sorte que ele no nega a teoria geral do processo ou a unidade do direito processual, as quais esto fundamentadas no plano do direito constitucional processual18. O seu mtodo no s o tcnico-jurdico, mas o pluralista, que prprio da viso instrumentalista do direito processual, mas com leitura essencialmente constitucionalizada. Esse mtodo pluralista composto de vrios elementos, tais como o sistemtico-teleolgico, o poltico, econmico, histrico, tico e social, os quais formam um megaelemento: proteo potencializada da Constituio e do Estado Democrtico de Direito e a transformao da realidade social com justia. 5.4 A intensificao da importncia dos princpios no Direito Processual Coletivo Como nova disciplina jurdica, o direito processual coletivo ainda no portador de um conjunto de normas processuais bem delineadas e sedimentadas. Tanto isso verdade que o movimento mais atual no plano do direito processual coletivo o da sua codificao19. Ademais, no plano da eficcia a tutela jurdica no direito processual coletivo potencializada, o que evidencia a grandeza da sua relevncia jurdica, social e poltica20. Assim, os princpios assumem uma funo nuclear extremamente intensificada no mbito do direito processual coletivo, o que reforado em razo dos seguintes fatores: a) a sua natureza processual-constitucional-social; b) a sua importncia jurdica, social e poltica; c) a potencialidade da sua tutela jurdica; d) a carncia de um conjunto de normas processuais especficas bem

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ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 18-19. Sobre o movimento pela codificao, ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Codificao do direito processual coletivo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. Tambm, em obra excelente que est sendo lanada, GIDI, Antonio. Rumo a um Cdigo de Processo Civil coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008 (no prelo). Outro trabalho que merece consulta: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (Coords.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo. So Paulo: RT, 2007. Tambm no pode ser esquecida a grandeza da seguinte obra coletiva: GIDI, Antonio; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coords.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos: hacia un cdigo modelo para iberoamrica. Mxico: Editorial Porra, 2003. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. A natureza da ao civil pblica como garantia constitucional fundamental: algumas diretrizes interpretativas. In: MILAR, dis (Coord.). A ao civil pblica aps 25 anos. So Paulo: RT, p. 241-272.

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sedimentadas21; e) a generalizao, a relativizao, a fora normativa e superioridade vinculante e irradiante dos princpios sobre as simples regras jurdicas, conforme proposies contidas no novo constitucionalismo. Em relao a esse ltimo item, convm destacar que, no neoconstitucionalismo, os princpios so diretrizes normativas gerais do sistema jurdico. So diretrizes relativas, j que um princpio deve conviver harmonicamente com outros princpios da mesma ordem jurdica. So valorativos, tendo em vista que so portadores de dimenses ticas e morais que do amparo para a fundamentao das simples regras jurdicas. Os pontos de tenso entre eles devem ser solucionados na dimenso do peso, a partir da aplicao do princpio da proporcionalidade. Eles possuem fora normativa e irradiante que vincula a interpretao e aplicao das simples regras jurdicas22. 5.4.1 Princpios processuais especficos do direito processual coletivo comum23: vrios so os princpios especficos do direito processual coletivo comum, os quais no negam e nem inibem a aplicabilidade dos demais princpios constitucionais fundamentais do direito processual no campo do direito processual coletivo, mas, ao contrrio, eles confirmam a incidncia desses princpios constitucionais neste novo ramo do direito processual. Assim, apontaremos abaixo de forma sucinta os princpios especficos do direito processual coletivo comum. 5.4.1.1 Princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito do processo coletivo: esse princpio decorre do fato de o Poder Judicirio, como rgo do Estado Democrtico de Direito, ter o compromisso de transformador da realidade social e por ser o guardio dos direitos e garantias constitucionais sociais fundamentais (arts. 1, 2, 3 e 5, XXXV, da CF/88). Com base neste
21 ALMEIDA, Gregrio Assagra de: Diante da carncia legislativa em determinadas matrias ou da inflao legislativa em relao a outras, os princpios constitucionais expressos ou implcitos constituem, na viso do novo constitucionalismo, parmetros sob os quais devem ser orientados o estudo, a reforma e a aplicao do direito no plano de uma ordem jurdica democrtica. Execuo coletiva em relao aos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos: algumas consideraes reflexivas. In: Temas atuais da execuo civil: estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin. CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita (Coords.). So Paulo: Saraiva, 2007. p. 324 Para uma anlise do confrontamento entre duas das grandes concepes sobre princpios no neoconstitucionalismo, a de Dworkin e a da Alexy, conferir PULIDO, Carlos Bernal: El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003. p. 569-76. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 567-579. Em texto com publicao recente, intitulado Direito processual coletivo, Ada Pellegrini Grinover aponta os princpios e institutos fundamentais do direito processual coletivo, naquilo em que eles se diferenciam dos que regem o direito processual individual. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva: 20 anos de Lei da ao civil pblica e do fundo de defesa de direitos difusos 15 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 279-391.

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princpio, o Juiz deve flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual para enfrentar o mrito do processo coletivo e legitimar a funo social da jurisdio. O interesse no caso no em decidir a favor de quaisquer das partes interessadas, mas o interesse em enfrentar o mrito das demandas coletivas. Com isso, no h qualquer risco ao princpio da imparcialidade como garantia constitucional. 5.4.1.2. Princpio da mxima prioridade da tutela jurisdicional coletiva comum: o princpio em questo decorre do art. 5, 1, da CF, que determina a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, e tem fundamento tambm na regra interpretativa do sopesamento como subespcie do princpio da proporcionalidade. Assim, a supremacia do interesse social (presente sempre no processo coletivo) sobre o particular (que prprio do processo individual) justifica esse princpio e demonstra a sua relevncia no direito processual coletivo. 5.4.1.3 Princpio da presuno de legitimidade ad causam ativa pela afirmao de direito coletivo tutelvel: por fora de previso da Constituio, como ocorre em relao ao Ministrio Pblico (arts. 127, caput, e 129, incisos II e III), dentre outros legitimados (art. 129, 1, da CF), e da legislao infraconstitucional (arts. 82 do CDC e 5 da LACP), extrai-se que suficiente a afirmao de direito ou interesse coletivo para presumir a legitimidade ativa provocativa; no h necessidade de se questionar a real titularidade do direito coletivo alegado para se concluir pela legitimidade. 5.4.1.4 Princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva comum: com base no princpio da mxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva comum so admitidos todos os tipos de aes, procedimentos, provimentos e medidas necessrias e eficazes para a tutela dos direitos coletivos. Tem esse princpio previso expressa na lei (art. 83 do CDC, em sua combinao com o art. 21 da LACP, que lhe confere hipereficcia na sua condio de norma de superdireito processual coletivo comum). Este princpio tambm est presente nos arts. 212 do ECA (Lei n 8.069/90) e art. 82 do Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03). 5.4.1.5 Princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva comum: esse princpio decorre do prprio esprito do direito processual coletivo comum, visto que, por meio da tutela jurisdicional coletiva, busca-se revolver em um s processo um grande conflito social ou inmeros conflitos interindividuais, evitando-se, neste caso, a proliferao de aes individuais e a ocorrncia de situaes conflitivas que possam gerar desequilbrio e insegurana na sociedade, tanto que foi justamente esse o esprito do CDC ao disciplinar a coisa
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julgada coletiva (art. 103). Esse dispositivo do CDC deixa expressa a adoo desse princpio no seu 3, quando prev a admissibilidade da transferncia in utilibus da coisa julgada coletiva formada nas demandas de tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos para o plano individual. 5.4.1.6 Princpio da mxima efetividade do processo coletivo: por fora desse princpio deve ser alcanada a verdade processual em seu grau mximo de probabilidade sobre os fatos alegados na demanda coletiva. Assim, o juiz, para alcan-la, dever determinar de ofcio a produo de todas as provas pertinentes, para que a tutela jurisdicional se esgote de forma legtima. O interesse social, sempre presente nas variadas formas de tutelas jurisdicionais coletivas, faz com que se esgotem, no processo coletivo, todos os meios de provas, no sentido de enfrentar o mrito, com a pacificao social com justia. 5.4.1.7 Princpio da no taxatividade da ao coletiva: qualquer direito ou interesse coletivo (arts. 5, inciso XXXV, e 129, inciso III, da CF, e art. 1, inciso IV, da LACP) poder ser objeto de ao coletiva; no mais subsiste a regra da taxatividade, para efeitos de ajuizamento, por exemplo, de ao civil pblica (art. 129, inciso III, da CF), como ocorria no sistema anterior atual Constituio e ao CDC. 5.4.1.8 Princpio da disponibilidade motivada e da proibio do abandono da ao coletiva: a desistncia infundada ou o abandono da ao coletiva impe controle por parte dos outros legitimados ativos e especialmente do Ministrio Pblico (art. 5, 3, da LACP), que dever, quando infundada a desistncia, assumir a titularidade da ao. Se a desistncia for levada a efeito pelo rgo do Ministrio Pblico, o Juiz, dela discordando, poder aplicar analogicamente o disposto no art. 28 do CPP, submetendo a desistncia ou o abandono ao conhecimento e apreciao do Chefe da respectiva Instituio do Ministrio Pblico. Tambm o abandono no admissvel, de sorte que no compatvel com o direito processual coletivo a extino do processo sem julgamento do mrito com base no art. 267, II ou III (contumcia bilateral ou unilateral, respectivamente), do CPC, de sorte que no compatvel tambm a ocorrncia de perempo em sede de demandas coletivas (art. 5, 3, da Lei n 7.347/85 e art. 9 da Lei n 4.717/65). 5.4.1.9 Princpio da obrigatoriedade da execuo coletiva pelo Ministrio Pblico: por imposio decorrente desse princpio, em caso de desdia dos outros legitimados ativos, o Ministrio Pblico dever promover a execuo coletiva (art. 15 da LACP). Esse princpio inclusive tem previso tambm na Lei da Ao Popular (LAP, Lei n 4.717/65), que confere legitimidade ativa provocativa subsidiria ao Ministrio Pblico para a execuo coletiva; deve
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ele assim agir em caso de desdia do cidado autor ou de outro legitimado ativo (art. 16 da Lei n 4.717/65). 5.4.1.10 Princpio da legitimidade ativa concorrente ou pluralista: no direito processual coletivo a legitimidade ativa , por imposio constitucional (arts. 129, 1, 125, 2, e 103 da CF/88), concorrente e pluralista. o que est presente tambm nos arts. 5 da LACP e 82 do CDC. Assim, a legitimidade ativa no direito processual coletivo no deve ser interpretada de forma fechada ou restritiva, mas de forma aberta e flexvel, em razo de decorrer de princpio constitucional. A mesma orientao tambm est presente no art. 103 da CF/88, em relao ao direito processual coletivo especial (controle abstrato e concentrado da constitucionalidade). 5.4.1.11. Princpio da interpretao aberta e flexvel da causa de pedir e do pedido: por intermdio deste princpio, observa-se que a interpretao do pedido e da causa de pedir no direito processual coletivo aberta e flexvel. Tendo em vista que os direitos coletivos so, no Brasil, direitos fundamentais (Ttulo II, Captulo I, da CF/88) e tendo em vista, ainda, que a Ao Civil Pblica tutela direitos coletivos, a interpretao do pedido e da causa de pedido nela formulados dever ser flexvel, aberta e ampliativa, o que prprio da multifuncionalidade da teoria dos direitos e garantias fundamentais no sistema jurdico. 5.5 Regras interpretativas do direito processual coletivo comum24 No sistema ptrio podemos encontrar vrias regras relativas interpretao e aplicao do direito processual coletivo comum. Apontaremos abaixo algumas das principais. a) A da completa e perfeita interao entre o CDC e a LACP. O CDC e a LACP se interagem formando um microssistema de normas gerais e bsicas sobre o direito processual coletivo comum (art. 21 da LACP e art. 90 do CDC). b) A da exigibilidade de compatibilidade necessria para a aplicao subsidiria do CPC no direito processual coletivo comum, visto que a aplicao subsidiria do CPC no direito processual coletivo comum, conforme prevista no art. 90 do CDC e no art. 19 da LACP, somente possvel se no ferir as disposies desses diplomas (compatibilidade formal) e nem impedir ou colocar em risco a devida efetividade da tutela jurisdicional coletiva (compatibilidade substancial ou teleolgica).
24 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 580-585.

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c) A do CDC e da LACP como diplomas fixadores de normas de superdireito processual coletivo comum. Esses diplomas formam um conjunto de regras processuais principiolgicas e gerais que se aplicam, em regra, a todas as formas de tutelas jurisdicionais coletivas do direito processual coletivo comum (art. 21 da LACP), como a da disciplina tripartite da coisa julgada coletiva prevista no CDC (art. 103), a do conceito tripartite de direitos e interesses coletivos estabelecido pelo art. 81, pargrafo nico, do CDC, a da no taxatividade das hipteses de admissibilidade de ao coletiva prevista no art. 1, IV, da LACP; a da no existncia de litispendncia entre aes coletivas e individuais (art. 104). d) A da aplicabilidade de todas as regras interpretativas principiolgicas do direito constitucional ao direito processual coletivo. Essa regra decorre da prpria natureza de direito processual constitucional-social deste novo ramo do direito processual; assim, lhes so aplicveis as regras principiolgicas da interpretao conforme a Constituio, da interpretao constitucional evolutiva, da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, da mxima efetividade das normas constitucionais, alm de outras diretrizes principiolgicas, tais como as decorrentes da supremacia da Constituio e a da unidade constitucional. 5.6 Obstculos relacionados interpretao e aplicao ao direito processual coletivo comum25 Inmeros so os obstculos no plano da interpretao e da aplicao do direito processual coletivo comum, mas iremos apontar aqui apenas os principais. Assim, seriam os fatores que dificultam a efetividade das variadas formas de tutela jurisdicional coletiva no Brasil: a) a resistncia, muitas vezes infundada, concepo coletiva do direito processual; b) a formao liberalindividualista do profissional do direito no Brasil; c) o apego s regras ortodoxas liberais individualistas constantes do CC e do CPC, que so diplomas legais elaborados para a resoluo to somente de conflitos interindividuais; d) a questo do ensino jurdico e dos prprios currculos universitrios, os quais, dentro de uma viso unidimensional de ensino do fenmeno jurdico, demonstram que a maioria das faculdades de direito no Brasil no esto cumprindo a sua verdadeira funo social para a efetivao do Estado Democrtico de Direito, pois ainda no preparam os seus bacharis para o enfrentamento e a
25 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual, p. 586-608.

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conscientizao dos grandes conflitos sociais; e) a resistncia legitimidade ativa do Ministrio Pblico para o ajuizamento de aes coletivas, presente em determinado setor da doutrina e principalmente da jurisprudncia essa resistncia, na verdade, inconstitucional, pois a legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa dos direitos e interesses coletivos a mais ampla dentre os legitimados (art. 127, caput, e art. 129, II, III e IX, da CF) essa que decorre, na maioria das vezes, de uma viso distorcida do papel do Ministrio Pblico no cenrio brasileiro atual); e) a tmida atuao, com exceo do Ministrio Pblico, dos demais legitimados ativos no direito processual coletivo comum, os quais no so responsveis pelo ajuizamento certamente nem de 10% (dez por cento) das aes coletivas j propostas no Brasil, o que demonstra a fragilidade da democracia participativa no Pas; f) a ilegtima e inconstitucional resistncia oferecida, mediante a elaborao arbitrria de medidas provisrias pelo Poder Executivo da Unio, o qual, postando-se na contramo da histria de evoluo dos canais jurisdicionais de tutela dos direitos fundamentais da sociedade, elaborou inmeras medidas provisrias para tentar dificultar a tutela dos interesses massificados como as que foram publicadas para restringir os efeitos da coisa julgada coletiva e dificultar o ajuizamento de aes coletivas pelas associaes legitimadas em face dos rgos e entidades pblicos; g) a equivocada compreenso dos Tribunais quanto aos direitos coletivos, especialmente quando negam legitimidade ao Ministrio Pblico sustentando que os direitos individuais homogneos disponveis no podem ser tutelados por essa instituio, quando na realidade patente o interesse social na tutela coletiva desses direitos ou interesses coletivos; h) a falta de estrutura organizacional do Poder Judicirio, que ainda no se especializou para o enfrentamento dos conflitos massificados, bem como no disponibilizou estrutura de apoio tcnico e material necessrios; i) a interpretao restritiva que vem recebendo a ao civil pblica por parte da jurisprudncia e pela doutrina, hoje j minoritrias, que no tm aceitado o controle difuso (incidental) da constitucionalidade pela via da ao civil pblica; j) decises judiciais e a postura do Governo Federal que tm procurado limitar o campo de aplicabilidade da ao civil pblica, de forma a impedir que ela seja instrumento til de tutela jurisdicional coletiva de questes tributrias, previdencirias, etc., o que afronta o texto constitucional, que garante a tutela jurisdicional coletiva pela ao civil pblica de forma irrestrita (art. 129, III e art. 5, XXXV, da CF). 6 CONCLUSES Como citado nas linhas anteriores, muitas das atuaes deficitrias do Poder Pblico resultam de uma viso autoritria e distorcida do Estado e seu
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papel na sociedade. Deixar esse modo de pensamento prevalecer significa consentir com a ideia de um Estado aptico e afastado da sociedade e de seus integrantes. O Estado Democrtico de Direito caracterizado por seu potencial de transformao da realidade social, entendido como sendo, simultaneamente, um Estado da coletividade e do indivduo ao mesmo tempo. O direito o meio. a ponte que liga o Estado e a Sociedade. E os direitos coletivos so a base de sustentao desse caminho de ligao entre os dois polos. Identificou-se neste artigo que os obstculos ascendncia dos direitos coletivos, como direitos fundamentais, comeam desde a formao do profissional de direito e esto muito presentes na viso de cunho liberal-individualista dos que lidam com essa rea do conhecimento. O fato de os direitos coletivos estarem inseridos na Constituio Federal de 1988 como direitos fundamentais faz surgir no Pas um novo constitucionalismo e exige uma leitura aberta e ampliativa em torno da tutela coletiva, material e processual, prpria da hermenutica constitucional atual, comprometida no s com a proteo abstrata, mas principalmente com a concretizao efetiva dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais. Impe-se, assim, uma maior flexibilidade nas diretrizes da administrao pblica e na interpretao e concretizao jurdica, para que esses direitos ganhem o espao e a importncia necessrios, a fim de se constituir um caminho legtimo de real efetividade, orientado pelo princpio da transformao social, que caracteriza a funo essencial do Estado Democrtico de Direito na condio de Estado da Justia Material (arts. 1 e 3 da CF/88). Para tanto, o estudo, a reforma e a concretizao dos direitos no Brasil deve levar em conta, de um lado, a nova summa divisio constitucionalizada (Ttulo II, Captulo I, da CF/88 direito individual e direito coletivo) e, de outro, o direito processual coletivo como novo ramo do direito processual, onde sobressai o novo e inovador compromisso constitucional do Poder Judicirio com a efetivao do princpio da transformao social (arts. 2 e 3 da CF/88). 7 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Traduccin de Jorge M. Sea. 2. ed. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997. ALMEIDA, Gregrio Assagra de. A natureza da ao civil pblica como garantia constitucional fundamental: algumas diretrizes interpretativas. In: MILAR, dis (Coord.). A ao civil pblica aps 25 anos. So Paulo: RT, 2010. p. 241-272, Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011 95

70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO ______. Codificao do direito processual coletivo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ______. Direito material coletivo: superao da summa divisio clssica direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. ______. Direito processual coletivo brasileiro um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003. ______. Manual das aes constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ANDRADE, Manuel A. Domingues. Teoria geral da relao jurdica: sujeitos e objecto. Coimbra: Almedina, v. I, 1992. BENDA, Ernst; MAIHOFER, Werner; VOGEL, Hans-Jochen; HESSE, Konrad (Orgs.). Manual de Derecho Constitucional. 2. ed. Traduo de Antonio Lpez Pina. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2001. BERIZONCE, Roberto; GRINOVER, Ada Pellegrini; SOSA, Angel Landoni. Cdigo-modelo de processos coletivos para Ibero-Amrica: Exposio de Motivos. Revista de Processo. So Paulo: RT, v. 121:132-140, 2005. BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. ______; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil. 4. ed. Braslia: OAB Editora, 2002. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal anotada. 4. ed. rev. e ampl. So Paulo: 2002. CAPPELLETI, Mauro; GARTY, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional contempornea. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. FRANCIULLI NETTO, Domingos; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira (Coords.). O novo Cdigo Civil Estudos em homenagem ao Prof. Miguel Reale. So Paulo: LTr, 2003. GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. 2. ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos as aes coletivas em uma perspectiva comparada. So Paulo: RT, 2007. ______. Cdigo de processo civil coletivo um modelo para pases de direito escrito. Revista de Processo. So Paulo: RT, v. 111:192-208, 2003. ______. Coisa julgada e litispendncia em aes coletiva. So Paulo: Saraiva, 1996. ______. Rumo a um Cdigo de Processo Civil coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. ______; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (Coords.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos: hacia un cdigo modelo para Iberoamrica. Mxico: Editorial Porra, 2003. GOMES Jr., Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2005. 96 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011

70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos de; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005. ______; MENDES, Aluisio de Castro; WATANABE, Kazuo (Coords.) Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo brasileiro de processos coletivos. So Paulo: RT, 2007. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo da 20 edio alem de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: RT, 2003. LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva: 20 anos de Lei da ao civil pblica e do fundo de defesa de direitos difusos 15 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2006. LUO, Antonio E. Perez. Los derechos fundamentales. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1995. MACIAL Jr., Vicente de Paula. Teoria das aes coletivas: as aes coletivas como aes temticas, p. 178. So Paulo: LTr, 2006. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. MILAR, dis (Coord.). Ao civil pblica aps 20 anos: efetividade e desafios. So Paulo: RT, 2005. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e actual. Coimbra: Coimbra Editora, t. IV, 2000. NERY Jr., Nelson. Entrevista concedida ao Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais ao boletim informativo MPMG Jurdico, edio 3, dez. 2005 e jan. 2006 tambm disponvel no site www.mp.mg.gov.br Boletins MPMG. ______. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8. ed. rev., amp. e atual. So Paulo: RT, 2004. ______; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Constituio Federal comentada e legislao constitucional. 2. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2009. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003. RITT, Eduardo. O Ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005. ______. Curso de Direito Constitucional positivo. 19. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2001. VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia. So Paulo: Malheiros, 1999. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do Estado. Traduo de Antnio Cabral de Moncada. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1984. Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011 97