CIENCIA JURIDICA SEGUNDA SEMANA CUARTA SESION LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

INTRODUCCION.- La concepcin funcional del derecho ha supuesto un enriquecimiento de la tradicional visin estructuralista, preocupada por el posicionamiento del derecho como elemento de una estructura social estable. Preguntarse por las funciones del derecho es observarlo en movimiento dentro de las relaciones de los sujetos que se valen de l y ver que fines persigue o que sentido tuvo su promulgacin en la mente del legislador. Si acudiramos al hombre de la calle para que nos diera una respuesta de cuales son, a su parecer, las funciones que desarrolla el derecho en la sociedad, quizs no entendera bien la pregunta, pero nos contestara muy probablemente que el derecho funciona para que exista una organizacin en la sociedad, para controlar a las personas, para resolver los conflictos y para hacer justicia. Tal vez esta seria una respuesta muy cercana a la que dara un socilogo del derecho o un jurista. Ahora tomando en forma genrica lo establecido por la Sociologa del Derecho expresaremos que el derecho tiene una funcin genrica o principal de organizacin, razn que determina que el derecho es un instrumento de organizacin de la sociedad, un medio para la propia subsistencia, ya que sin un mnimo de organizacin la sociedad, colectiva de un siempre difcil equilibrio de voluntades, no podra permanecer. Los tericos del pacto social intuyeron la necesidad de la constitucin de una sociedad poltica tras el abandono del estado de naturaleza, porque dicha sociedad proporcionara la organizacin necesaria para que los
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derechos naturales de las personas fueran respetados. En el estado de naturaleza se gozaba de unos derechos absolutos, pero totalmente desprotegidos y sometidos a la ley del ms fuerte; con la constitucin de la sociedad poltica los poderes pblicos y sus normas otorgara la proteccin necesaria, aunque los derechos dejaran de ser absolutos. La organizacin de la sociedad es una de las funciones mas transparentes del derecho, porque no hay posibilidades de subsistencia fuera de la sociedad, y cualquier sociedad, hasta la mas elemental sociedad familiar, necesita de una mnima organizacin. El derecho lleva a cabo esta funcin organizativa en dos mbitos, en la relacin jurdica pblica y en las relaciones jurdica privadas. En el primero abundan las normas de organizacin para establecer las relaciones entre los ciudadanos y los poderes pblicos. El derecho constitucional Constitucin, administrativo, contiene la penal, un apartado, del la parte publico es un orgnica de la de medida derecho financiero constitucional, derecho

procesal,

organizacin propiamente dichas. En el mbito jurdico privado hay menos normas de organizacin propiamente dichas, pero el derecho establece las reglas de las relaciones intersubjetivas, que en su conjunto es un sistema de organizacin que evita las situaciones de conflicto y el imperio de la arbitrariedad. La funcin organizadora del derecho se redimensiona al ordenar y jerarquizar los intereses sociales en el seno de sus propias normas, de una manera sustantiva, y en los procedimientos formales para la accin poltica, de manera procesal. Deca Ihering que el derecho era la resultante de una diagonal de fuerza de intereses sociales combatientes para obtener el reconocimiento jurdico, en una perspectiva sociolgica neutra; y Marx ha hecho clsica la visin del derecho como la representacin ideolgica de intereses sociales dominantes, en una perspectiva de lucha de clases. En los sistemas democratices estos
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intereses

sociales

se

conjugan

con

la

inevitable

situacin

de

dependencia de unos respecto de otros en las normas dictadas tras un proceso en el que los intereses tienen como punto de partida las mimas oportunidades formales de conseguir el reconocimiento del derecho; otra cosa es que las condiciones socioeconmicos desdibujen una verdadera igualdad de oportunidades. El derecho sigue siendo un ordenador de los interese sociales, a los que introduce y jerarquiza en el marco de las normas del juego democrtico. Ahora nos avocaremos a estudiar las funciones del Derecho, reconocidas por gran parte de la doctrina, las mismas que son las siguientes: A).- FUNCIN DE ORIENTACIN SOCIAL.- Tambin conocida como LA FUNCION ORIENTATIVA Y PERSUASIVA.- Esta funcin del derecho depende de la naturaleza del sector jurdico; hay normas de jus y otras meramente dispositivas, normas coactivas y normas de promocin, normas de conducta y normas de apoyo. La orientacin y la persuasin no tienen la misma fuerza en todos los espacios del derecho, evidentemente. Tambin depende del carcter general/abstracto de las normas jurdicas, puesto que la influencia es ms poderosa cuando se dibujan modelos o tipos de conducta y se refieren a la generalidad de las personas o a un alto contingente de las mismas. En cualquier caso, las normas jurdicas contienen unos modelos, y estos modelos influyen en el comportamiento, por la mera publicidad e imagen de vnculo que siempre proyecta el derecho. La influencia es una realidad incluso para quienes no son destinatario directo de las normas de derecho. Tambin depende de la actitud de los sujetos ante los modelos o tipos que ofrecen las normas, de quienes colaboran en la aplicacin de dichas normas, los operadores jurdicos, jueces, abogados, polica, etc., y de quienes son recepcionarios o destinatarios de las mismas El Derecho acta normalmente como un mecanismo conformador de
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Nuevas realidades sociales, haciendo que los sujetos se comporten de un modo determinado, por lo que esta funcin se presenta como una de las ms importantes. Ya desde Platn, el pensamiento cristiano, Rousseau, Kant o Hegel, se denominaba esta funcin como funcin pedaggica del Derecho. Lo que el Derecho mande o prohba son orientaciones que van educando a la sociedad en un determinado modo de actuar y pensar. Esta funcin se cumple no slo por parte de los operadores jurdicos (jueces fundamentalmente) al aplicar el Derecho, sino por todos y cada uno de los sujetos que utilizan el Derecho en sus relaciones sociales. B).- FUNCIN DE INTEGRACIN O CONTROL SOCIAL.- Relacionada con la anterior, aunque ms desacreditada en la opinin publica, es la de control social; el derecho es una de las formas de control social, como las dems formas culturales, religin, literatura, economa, arte, etc. Caracteriza al derecho frente a otras formas de control la especial vinculacin que sus normas provocan en el comn de sus destinatarios, vinculo derivado de la coactividad institucionalizada, que es una nota que lo caracteriza singularmente. Desde el positivismo jurdico actual consideran que el ordenamiento jurdico es fundamentalmente un orden coactivo del comportamiento. Una importante funcin del derecho es, pues, la funcin de control y determinacin del comportamiento, que entiendo tiene una justificacin y un lmite. La justificacin esta en la naturaleza de los derechos y bienes protegidos; la esencialidad de los mismos justifica su proteccin por normas coactivas, pues de lo contrario, dejados a la voluntariedad de las personas, se facilitara su probable vulneracin. El lmite est en la adecuacin de la proteccin coactiva a la valoracin social de derechos y bienes, correspondencia de la materia jurdica y la axiologa social, evitando que queden fuera del derecho actos y comportamientos que deben estar protegidos por l, o que permanezcan dentro de su
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Control otros cuya regulacin debe dejarse a la regla social o tica. Esta funcin constituye la consecuencia lgica de la anterior, ya que a travs de la orientacin de los comportamientos de los individuos se logra el control del grupo social: cualquier sistema normativo, al pretender la orientacin de las conductas de los individuos, ejerce una funcin de control social con la finalidad de lograr y mantener la cohesin de un grupo social. La mayora de los autores coinciden en afirmar que la funcin de control social es la ms importante que tiene atribuida el Derecho. Los medios a travs de los que ejerce esa funcin el Derecho son variados, destacando las siguientes tcnicas: Tcnicas protectoras y represivas: Aquellas que tienden a imponer deberes jurdicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los individuos bajo la amenaza de una pena o sancin. Tcnicas organizativas, directivas, regulativas y de control pblico: Aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y econmica, define y distribuye roles sociales, define y otorga poderes, otorga y el competencias, los de regula la intervencin poltica en la actividad social y econmica mediante programas disponibles. A travs de estas tcnicas Derecho trata reformar estructuras sociales y econmicas. Tcnicas promocionales o de alentamiento: Aquellas que pretenden motivar a los individuos para la realizacin de comportamientos socialmente necesarios. Para ello utiliza las leyes-incentivo, as como un tipo de sancin positiva, que puede consistir en la concesin de un premio o compensacin por una determinada accin.
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intervencionistas

redistribuye

recursos

C).- FUNCIN DE TRATAMIENTO Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS.- Una funcin importante del derecho, la de mayor aceptacin social, la que parece ms evidente a los profanos del derecho, es la capacidad de resolucin de los conflictos sociales. Una mentalidad simple dira que est, y no otra, es la razn de la existencia del derecho. El derecho existe para resolver los conflictos que se generan en la sociedad. No solo el hombre de la calle ve que es esta la funcin clave del derecho. Tambin ha gozado del favor de los tericos, que han sabido ver como el derecho es una respuesta a un conflicto y que est es su razn genealgica. Quienes valoran especialmente la seguridad jurdica como un fin primordial del derecho considerado el destacado relieve a esta funcin del derecho frente a aquellos otros que se fijan en otros fines y valores, como la justicia, la libertad, la igualdad, etc. Por otro lado la manera en que el derecho hace frente al conflicto, son variadas las actitudes que asume: a) unas veces lo acepta y absorbe en nuevas normas reguladoras, cuando la razn del conflicto tiene suficientes apoyos en la opinin publica; b) otras veces se enfrenta a l, cuando la razn del conflicto no se acomoda al sentir de la sociedad democrtica, o a los intereses del poder dominante; c) en ocasiones lo canaliza y orienta, porque la regulacin social es legitima y adems no atenta a los valores que defiende el derecho; y d) y no faltan situaciones en las que es el propio derecho el que genera conflicto, cuando no hay una adaptacin del derecho a la generalidad de los sectores sociales donde se aplica. Estas cuatro actitudes representan, respectivamente, funciones reguladoras, represoras, orientadoras y generadores de conflicto. La penalizacin de conductas socialmente reprobables, las infracciones jurdicas de colectivos profesionales recabando el mantenimiento de privilegios injustificados, las normas arbitrales y laudos laborales, y la jurisprudencia permisiva en materia de libertad de expresin son cuatro
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Ejemplos que ilustran esas distintas posiciones del derecho. Sin embargo el derecho fracasa con cierta frecuencia en su tarea de resolver conflictos por dos importantes razones, que son fcilmente constatables en la realidad de los hechos. Primero, porque el derecho, mas que resolver, en ocasiones pone paos calientes a un conflicto que no deja de desaparecer y segundo, porque el mismo derecho puede ser causa de conflicto ante una situacin bien avenida antes de su promulgacin. Esta funcin parte de la constatacin de que las relaciones sociales son de por s conflictivas. La convivencia social lleva consigo una interaccin cuya estructura, lejos de ser armnica, es conflictual, y ello es as porque esa interaccin est caracterizada por exigencias de comportamiento antagnicas entre s. Adems, hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones el mismo Derecho crea los conflictos. As, la legislacin puede ser impulsora de transformaciones sociales y econmicas, y estos mismos cambios pueden originar conflictos. Incluso la misma resolucin judicial puede verse como productora de los mismos, no slo porque puede ser recurrida ante otras instancias judiciales, sino porque la situacin que ha creado no es ms que un cambio de situacin susceptible de crear nuevos conflictos. D).- FUNCIN DE LEGITIMACIN DEL PODER SOCIAL.- Deca Max Weber que el poder tenia que ser reconocido y aceptado por los sbditos para ser un poder estable, de esta manera el poder se hacia legitimo; su teora del poder es una teora de los ttulos en que los poderosos se apoyan para ser aceptados como tales; el poder va unido a la oportunidad de su acatamiento y a la obediencia de los sbditos La legitimacin hace referencia a la aceptacin o el rechazo social de una pretendida legitimidad. El Derecho busca la legitimacin del poder establecido a travs del consenso de la ciudadana, no ya como reglas
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persuasivas (como en la funcin de orientacin social), sino como un factor de conviccin que pretende lograr la adhesin de los individuos. Adems de las establecidas anteriormente, el Derecho realiza otras muchas funciones secundarias como, por ejemplo, la funcin distributiva, la funcin organizativa, la funcin integradora, la funcin educativa, la funcin represiva y la funcin promocional. En realidad, cualquier objetivo social y personal que pueda lograrse a travs de una norma jurdica puede dar lugar a una funcin secundaria. En cualquier caso, todas las funciones particulares vienen a confluir en la realizacin de una bsica que es general y comn: la organizacin y regularizacin de la vida social.

CUADRO COMPARATIVO FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

LA FUNCIN DE ORIENTACIN SOCIAL LA FUNCIN DE INTEGRACIN SOCIAL O CONTROL SOCIAL LA FUNCIN DE TRATAMIENTO O RESOLUCIN DE CONFLICTOS LA FUNCIN DE LEGITIMACIN DEL PODER

El Derecho acta dirigiendo la conducta de las personas hacia el cumplimiento de las normas jurdicas. El Derecho es un medio lograr la cohesin social. para

El Derecho es un instrumento para encauzar los conflictos que surgen en todo grupo social. El Derecho trata de lograr el consenso de la ciudadana adhirindose a su modelo normativo.

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