Nmero 5 fevereiro/maro/abril de 2006 Salvador Bahia Brasil

O PRINCPIO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA EM DIREITO ADMINISTRATIVO

Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello
Titular da Faculdade de Direito da Universidade Catlica de So Paulo

1. Inmeras vezes relaes jurdico-administrativas, sobreposse contratuais, so ulteriormente proclamadas como nulas e, em tais casos, a Administrao normalmente entende que, dado o vcio que as enfermava, delas no poderia resultar comprometimento algum do Poder Pblico, uma vez que o ato nulo no produz efeitos. Assim, esforada em tal pressuposto, pretende que sua contraparte nada tem a receber por aquilo que realizou, inobstante haja incorrido em despesas e mesmo cumprido prestaes das quais a Administrao usufruiu ou persiste usufruindo, como ocorre nas hipteses em que o contratado efetuou obra em proveito do Poder Pblico. Trata-se, pois, de saber se o Direito sufraga dito resultado. Ou seja: importa determinar se a ordem jurdica considera como normal e desejvel que, vindo a ser considerada invlida dada relao comutativa, a parte que j efetuou suas prestaes deva ficar a descoberto nas despesas realizadas, entendendose, assim, que o aumento do patrimnio do beneficiado pela prestao alheia um incremento justo, merecendo ser resguardado pelo sistema normativo e, correlatamente, que o empobrecimento sofrido pelo adimplente - tambm ele justo, motivo pelo qual no deve ser juridicamente remediado mas, inversamente, cumpre que seja avalizado pelo Direito. 2. Ao lume de noes jurdicas correntes, em face do princpio da equidade ou mesmo do simples princpio da razoabilidade - que h de presidir qualquer critrio interpretativo - parece difcil sufragar a inteleco de que, em todo e qualquer caso e independentemente das circunstncias engendradoras do vcio

que enferma a relao, caiba contraparte da Administrao arcar com os custos que ela lhe causou e que, inversamente, esta ltima deva absorver as vantagens que captou sem indenizar o onerado. Mesmo a um primeiro sbito de vista, to desatado entendimento apresenta-se como visivelmente chocante, repugnando ao prprio senso comum e a um mnimo de sensibilidade jurdica ou a rudimentos de tica social. De fato, no aceitvel, em boa razo, que o engajamento de dois sujeitos, em relao reputada invlida - se a invalidade proclamada foi fruto da ao conjunta destas partes contrapostas - deva receber do Direito um beneplcito acobertador dos efeitos benficos que o vnculo invalidado fez surdir para uma parte e a confirmao dos efeitos detrimentosos que gerou para a outra.

3. que, como em obra terica o dissemos: Os atos invlidos, inexistentes, nulos ou anulveis, no deveriam ser produzidos. Por isto no deveriam produzir efeitos. Mas o fato que so editados atos invlidos (inexistentes, nulos e anulveis) e que produzem efeitos jurdicos. Podem produz-los, at mesmo per omnia secula, se o vcio no for descoberto ou se ningum os impugnar. errado, portanto, dizer-se que os atos nulos no produzem efeitos. Alis, ningum cogitaria da anulao deles ou de declar-los nulos se no fora para fulminar os efeitos que j produziram ou que podem ainda vir a produzir. De resto, os atos nulos e os anulveis, mesmo depois de invalidados, produzem uma srie de efeitos. Assim, por exemplo, respeitam-se os efeitos que atingiram terceiros de boa-f. o que sucede quanto aos atos praticados pelo chamado funcionrio de fato, ou seja, aquele que foi irregularmente preposto em cargo pblico. Alm disto, se o ato nulo ou anulvel produziu relao jurdica da qual resultaram prestaes do administrado (pense-se em certos casos de permisso de uso de bem pblico ou de prestao de servio pblico) e o administrado no concorreu para o vcio do ato, estando de boa-f, a invalidao do ato no pode resultar em locupletamento da Administrao custa do administrado e causar-lhe um dano injusto em relao a efeitos patrimoniais passados. Na invalidao de atos administrativos h que distinguir duas situaes; (a) casos em que a invalidao do ato ocorre antes de o administrado incorrer em despesas suscitadas seja pelo ato viciado, seja por atos administrativos precedentes que o condicionaram (ou condicionaram a relao fulminada). Nestas hipteses no se prope qualquer problema patrimonial que despertasse questo sobre dano indenizvel. (b) casos em que a invalidao infirma ato ou relao jurdica quando o administrado, na conformidade deles, j desenvolveu atividade dispendiosa, seja para engajar-se em vnculo com o Poder Pblico em 2

atendimento convocao por ele feita, seja por ter efetuado prestao em favor da Administrao ou de terceiro. Em hipteses desta ordem, se o administrado estava de boa f e no concorreu para o vcio do ato fulminado, evidentemente a invalidao no lhe poderia causar um dano injusto e muito menos seria tolervel que propiciasse, eventualmente, um enriquecimento sem causa para a Administrao. Assim, tanto devem ser indenizadas as despesas destarte efetuadas, como, a fortiori, ho de ser respeitados os efeitos patrimoniais passados atinentes relao atingida. Segue-se, tambm que, se o administrado est a descoberto em relao a pagamentos que a Administrao ainda no lhe efetuou, mas que correspondiam a prestaes por ele j consumadas, a Administrao no poderia eximir-se de acobertlas, indenizando-o por elas. Com efeito, se o ato administrativo era invlido, isto significa que a Administrao ao pratic-lo, feriu a ordem jurdica. Assim, ao invalidar o ato, estar, ipso facto, proclamando que fora autora de uma violao da ordem jurdica. Seria inquo que o agente violador do Direito, confessandose tal, se livrasse de quaisquer nus que decorreriam do ato e lanasse sobre as costas alheias todas as conseqncias patrimoniais gravosas que da decorreriam, locupletando-se, ainda, custa de quem, no tendo concorrido para o vcio, haja procedido de boa-f. Acresce que, notoriamente, os atos administrativos, gozam de presuno de legitimidade. Donde, quem atuou arrimado neles, salvo se estava de mf (vcio que se pode provar, mas no pressupor liminarmente), tem o direito de esperar que tais atos se revistam de um mnimo de seriedade. Este mnimo consiste em no serem causas potenciais de fraude ao patrimnio de quem neles confiou - como, de resto, teria de confiar. Alis, a soluo que se vem de apontar nada mais representa seno uma aplicao concreta do disposto no art. 37, 6, da Constituio, na qual o princpio da responsabilidade do Estado est consagrado de maneira ampla e generosa, de sorte a abranger tanto responsabilidade por atos ilcitos quanto por atos lcitos (como o seria correta fulminao de atos invlidos) (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 8 ed., 1996, pags. 286-287 - todos os grifos, salvo o penltimo, so do original). Em outro trecho da mesma obra, ao tratarmos do tema licitao, tornamos a focalizar o assunto nos seguintes termos: Conforme deixamos anotado no captulo prprio (Cap. VII, n 167), ao proceder invalidao a Administrao estar, ipso facto, proclamando em abertas e publicadas que, em momento anterior, afrontou o Direito. Seria absurdo que o violador do Direito, justamente ao se auto-acusar ou ao se reconhecer procedentemente acusado de transgressor do Direito - condio para invalidao do ato - lanasse sobre ombros alheios gravames patrimoniais decorrentes de ato seu. J se a invalidao decretada pelo Judicirio, a inculca de infrator da ordem jurdica ainda

mais significativa, pois ter provindo do Poder supremamente qualificado para a dico do Direito no caso concreto. Acresce que, dada a presuno de legitimidade dos atos administrativos, os administrados que atuaram em sua conformidade nada mais fizeram seno arrimar-se em um esteio pressupostamente srio e slido. Seria descabido, ento, que sofressem prejuzos exatamente por agirem segundo o que deles se esperava (pags. 347-348). Assim, ressalvados os casos em que o administrado atuou dolosamente, com m-f, de maneira a iludir a Administrao induzindo-a suposio de que estava a compor ato juridicamente liso e concorrendo dessarte para que se produzisse ato viciado ou, daquel outros em que - ainda pior - se concertou com agentes administrativos para, em atuao conjunta, fraudarem o Direito, no se pode admitir que a invalidao acarrete um enriquecimento do Poder Pblico e um empobrecimento do administrado.

4. Com efeito, precisamente para evitar situaes nas quais um dado sujeito vem a obter um locupletamento custa do patrimnio alheio, sem que exista um suporte jurdico prestante para respaldar tal efeito, que, universalmente, se acolhe o princpio jurdico segundo o qual tem-se de proscrever o enriquecimento sem causa e, conseqentemente, desabona-se interpretao que favorea este resultado injusto, abominado pela conscincia dos povos. Cumpre, portanto, de um lado, verificar o que e como se caracteriza o enriquecimento sem causa, examinando seu cabimento e aplicao no mbito do direito administrativo.

5. Enriquecimento sem causa o incremento do patrimnio de algum em detrimento do patrimnio de outrm, sem que, para supeditar tal evento, exista uma causa juridicamente idnea. perfeitamente assente que sua proscrio constitui-se em um princpio geral do direito. No preciso dizer de EDUARDO GARCA DE ENTERRIA: "..... los principios generales del Derecho son una condensacin de los grandes valores jurdicos materiales que constituyen el substractum del Ordenamiento y de la experiencia reiterada de la vida jurdica. No consisten, pues, en una abstracta e indeterminada invocacin de la justicia o de la consciencia moral o de la discrecin del juez, sino, ms bien, en la expresin de una justicia material especificada tcnicamente en funcin de los problemas jurdicos concretos y objetivada en la lgica misma de las instituciones" (Curso de Derecho Administrativo, obra conjunta com TOMS RAMN FERNNDEZ, vol. I, pag. 400, Ed. Civitas, Madrid, 1981, reimpresso da 3a ed. - grifos nossos) .

Sublinhe-se que os princpios gerais de direito esto subjacentes ao sistema jurdico-positivo, no porm, como um dado externo, mas como uma inerncia da construo em que se corporifica o ordenamento, porquanto seus diversos institutos jurdicos, quando menos considerados em sua complexidade ntegra, traem, nas respectivas composturas, ora mais ora menos visivelmente, a absoro dos valores que se expressam nos sobreditos princpios. Igualmente felizes so as averbaes de O. A. BANDEIRA DE MELLO ao anotar que tais princpios se infiltram no ordenamento jurdico de dado momento histrico ou que traduzem o mnimo de moralidade que circunda o preceito legal, latente na frmula escrita ou costumeira e ao ressaltar que so as teses jurdicas genricas que informam o ordenamento jurdico-positivo do Estado, conquanto no se achem expressadas em texto legal especfico. No exemplrio de tais princpios gerais, o autor menciona, entre outros, o de que ninguem deve ser punido sem ser ouvido, o do enriquecimento sem causa, o de que ningum pode se beneficiar da prpria malcia etc . (Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol I, pas. 406-407, Ed. Forense, 2 ed., 1979).

6. Uma vez que o enriquecimento sem causa um princpio geral de direito - e no apenas princpio alocado em um de seus braos: pblico ou privado evidentemente tambm se aplica ao direito administrativo. Em obras gerais atinentes a este ramo jurdico, comum a anotao de que o enriquecimento sem causa inadmissvel e que, em favor do empobrecido, cabe ao para indenizar-se. Sem embargo, muitas vezes - como ocorreu na Itlia - toma-se por estribo regra extrada do direito civil. Assim, exempli gratia, para referir uns poucos autores, ALDO SANDULLI, registra que em qualquer caso no qual um particular haja, com sacrifcio prprio, cumprido por conta da Administrao uma obra ou atividade vantajosa para esta ltima e como tal reconhecida por ela mesma (actio de in rem verso - consentida pelos arts. 2.041-2.042 do Cod. Civil - a quem haja com sacrifcio prprio proporcionado a outrm um enriquecimento sem causa) vem geralmente reconhecida como admissvel contra a Administrao apenas nos casos em que ela prpria haja - ainda que implicitamente - reconhecido a utilidade da obra .... (Manuale di Diritto Amministrativo, pag 100, 6 ed. , CEDAM, 1960). Os Conselheiros de Estado GUIDO LANDI e GIUSEPPE POTENZA, referindo tambm o art. 2.041 do Cod. Civil Italiano, igualmente ensinam que se algum se enriquece sem uma causa jurdica justa em prejuzo de outra pessoa cabe a ao em prol desta ltima para indenizar-se da correlativa diminuio patrimonial dentro dos limites do enriquecimento produzido. Anotam seu cabimento contra a Administrao quando esta reconhea, seja explcita, seja implicitamente - pelo desfrute da atividade ou pela incorporao do produto dela, ou por hav-la utilizado nos prprios fins, a utilidade do trabalho ou da obra efetuada por outrm, com seu sacrifcio em prol dela. Indica que so freqentes

as aplicaes de enriquecimento sem causa e, traz como exemplo, no s, mas tambm, o de obra demandada a um particular sem obedincia s formas prescritas (Manuale di Diritto Amministrativo (pag. 198, Giuffr Ed., Milano, 1963). M. S. GIANINNI tambm faz expressa referncia aplicao do princpio do enriquecimento sem causa ao direito administrativo (Istituzioni di Diritto Amministrativo, pags. 516-517 - Giuffr Ed. , Milano, 1981). Judiciosamente, entretanto, GUIDO FALZONE, depois de mencionar tambm o art. 2.041 do Cd. Civil Italiano, que embasa a actio de in rem verso nos casos de enriquecimento sem causa, bem como sua aplicabilidade contra a Administrao Pblica e a resposta positiva que lhe d a generalidade dos autores, observa, com inquestionvel acerto, que a citada regra do Cdigo Civil no se constitui em um princpio a ser analogicamente aplicado ao direito pblico, mas que se trata de um princpio geral do nosso ordenamento jurdico e que, como tal, deve aplicar-se perante todos os sujeitos dele, independentemente da natureza jurdica deles (Le Obligazione dello Stato, pag. 154, Giuffr Ed., Milano, 1960). De resto, como j registrava ZANOBINI, ainda em 1936: ... largamente admitida, a actio de in rem verso, ou seja a ao de enriquecimento indevido, cuja base promana do princpio romano: nemo locupletari potest cum aliena jactura. Tal ao pertinente a qualquer que, como titular de um crculo abstrato de atribuies pblicas (ufficio) ou como sujeito estranho administrao, com prprio sacrifcio, haja cumprido obra positivamente vantajosa para uma administrao pblica. A diferena da ao de enriquecimento indbito daqueloutra que emerge da gesto de negcios evidente: esta pressupe apenas a gesto utilmente empreendida e prescinde do efeito realmente til alcanado; esta baseiase unicamente sobre tal efeito. Ou seja, sobre um enriquecimento em proveito de uma administrao, efetuado a dano do outro sujeito. Alm disto, a jurisprudncia, tendo em conta que o juzo sobre a vantagem pblica importa uma apreciao tcnica e discricionria, que s a administrao pode expender, subordina a admissibilidade da ao ao reconhecimento da utilidade da obra por parte da prpria administrao (Corso di Diritto Amministrativo, vol I, pags. 271-272, Giuffr Editore, Milano, 1936) Ao enunciar princpios gerais de direito administrativo, o eminente mestre coimbro AFONSO RODRIGUES QUEIR, refere o princpio do no locupletamento custa alheia (Lies de Direito Administrativo, vol I, pag. 310, Coimbra, 1976).

7. Ainda que no seja o caso de prosseguir desfiando referncias ou transcries de lies correntes a este respeito, posto que so generalizadas em todos os pases, para no deixar sem meno ensinamentos provindos da ptria do direito administrativo, isto , da Frana, tomemos alguns exemplos do que ali se fixou ao respeito.

WALINE, ao corretamente que:

examinar

figura

dos

quase-contratos,

observa,

O fundamento da obrigao quase-contratual a preocupao com a justia comutativa, ou, mais precisamente, o desejo de restabelecer o equilbrio entre dois patrimnios, dos quais um se enriqueceu enquanto que outro empobreceu, sem que nenhuma causa jurdica vlida pudesse justificar estes dois fenmenos correlativos. Enunciar esta proposio indicar, bem por isto, que o caso tpico de obrigao quase-contratual a que nasce do enriquecimento sem causa... (Droit Administratif, pag. 632, Ed. Sirey, 9 ed, 1963). Pginas adiante, o autor, aps examinar determinadas figuras habitualmente inclusas no mbito dos quase-contratos (caso da gesto de negcios, do funcionrio de fato), anota que existem situaes: que se pode hesitar em qualificar como gestes de negcios, mas que, todavia, so quase-contratuais. So, mais freqentemente, contratos ausentes (manqus), irregulares ou prolongados alm de seu termo. Em relao a elas, ento, menciona numerosas decises jurisdicionais em que se reconhece o correspondente direito do administrado ser indenizado pelo valor do que fez, inclusive em hiptese na qual, sem nenhum contrato, executou obras em proveito da Administrao, que, tendo cincia disto, no se lhe ops (op. cit. , pag. 636). Na 2 edio do reputadssimo Trait des Contracts Administratifs (LGDF, Paris, 1983) de autoria de ANDR DE LAUBADRE, FRANK MODERNE e PIERRE DEVOLV (e cuja 1 ed. obra exclusiva do primeiro destes autores), em captulo da lavra de LAUBADRE, o enriquecimento sem causa mencionado no mbito dos chamados quase-contratos. Assim: Entre os fatos constitutivos dos quase-contratos compreende-se habitualmente, em direito civil, a repetio do indbito, a gesto de negcios e o enriquecimento sem causa. Esta distino encontra-se em direito administrativo, mas nele s a teoria do enriquecimento sem causa foi objeto de um desenvolvimento significativo (voI I, pag. 31). O eminente administrativista, citando literalmente ODENT, registra que o enriquecimento sem causa o qual d lugar ao de in rem verso em proveito do empobrecido, constitui um princpio geral de direito, aplicvel sem texto ao direito administrativo (op. e loc. cits.) Em seguida declina as condies de sua aplicao, reportando-se a numerosas decises do Conselho de Estado, a saber: que (a) o ru haja efetivamente se enriquecido, que haja extrado proveito do comportamento do empobrecido; (b) que a tal enriquecimento corresponda um empobrecimento do autor da ao, estabelecendo-se de maneira certa a relao entre estes 7

fenmenos; (c) que o enriquecimento e o correlativo empobrecimento hajam sido sem causa, pois se existir um ttulo jurdico justificativo do enriquecimento descaber a ao e (d) que a ao de enriquecimento sem causa apresente um carter subsidirio, ou seja, que o autor carea de outra via prpria para fundamentar sua pretenso (pags. 34 e 35). E mais alm, precisa que as obras efetuadas devam ter sido teis Administrao e que hajam sido efetuadas com seu assentimento, ainda que tcito (op. cit. pags. 515).

8. Sobre o tema do enriquecimento sem causa em direito administrativo francs sabidamente preciosa a monografia de GABRIEL BAYLE. Em seu excelente estudo, no qual examina minuciosamente a jurisprudncia do Conselho de Estado, o autor registra que, antes mesmo da adoo do princpio pela jurisprudncia civil, antes da Corte de Cassao consagr-la na famosa deciso Boudier (1892), o Conselho de Estado, implicitamente, reconheceu: que o direito indenizao do quase-contratante da administrao poderia fundar-se sobre o princpio geral de direito de que ningum pode enriquecer-se custa de outrm, uma vez preenchidas as condies particulares de sua operatividade. Estas condies so em nmero de tres: preciso que haja assentimento da coletividade pblica enriquecida, utilidade geral da despesa feita pela pessoa empobrecida e proveito extrado sem causa jurdica pela administrao. Quando estas tres condies estejam preenchidas, deve ser possvel ligar a teoria administrativa ao princpio geral de que a administrao no deve se enriquecer sem fundamento jurdico custa de particulares. O autor aponta, ento, como inaugural, o aresto Lemaire do Conselho de Estado (1890) (L Enrichissement sans cause en Droit Administratif, pag. 23, LGDF, Paris, 1973), mas seu reconhecimento na qualidade de princpio geral s ocorreria em 1961, segundo ensina REN CHAPUS (Droit Administratif, vol I, pags. 891-892, 6 ed., 1992, Montchrestien, Paris). Em relao s sobreditas condies que o monografista examina com cuidadosa mincia, no que concerne ao assentimento da Administrao, indica que, malgrado sua ressonncia jurdica, uma pura noo de fato, tal como a de urgncia ou de necessidade (op. cit. pags. 123-124) e que pode manifestarse de diferentes modos, seja em modalidades internas, seja em modalidades externas vontade administrativa. Como modalidades internas, menciona as formas explcita, tcita ou presumida (pag. 125). Aps referir que a manifestao pode provir tambm da vontade deliberada de se aproveitar de um trabalho fornecido pelo empobrecido, menciona ainda a hiptese, reconhecida pelo Conselho de Estado, como dando margem ao de enriquecimento sem causa, em que o assentimento simplesmente presumido da administrao seja suficiente para estabelecer o liame de fato necessrio para por em causa a responsabilidade quase-contratual. o que ocorre quando ela decide no se opor oferta de colaborao da contraparte, seja tendo sido

preliminarmente informada do cumprimento das prestaes e longe de proib-las empenha-se em controlar-lhe a execuo, seja por hav-las mesmo acompanhado no se tendo oposto execuo, seja, enfim, porque as operaes foram efetuadas, sob seu controle e fiscalizao ao mesmo tempo (pag. 126).

9. O autor explcito em indicar que o enriquecimento sem causa tem lugar mesmo em hiptese no qual o contrato no apenas nulo, mas inexistente do que resulta que a noo de enriquecimento sem causa pode comparecer onde tenha havido de fato execuo de um contrato que em direito no existe (pag. 128). Acrescenta, ainda, sempre com amparo em jurisprudncia, que o consentimento de fato pode ser extrado simplesmente do que denomina assentimento manifestado por elementos externos vontade administrativa (em oposio aos que dantes foram mencionados e que lhe mereceram a categorizao de internos vontade administrativa), arrolando como tais, a urgncia, a necessidade ou o carter indispensvel das prestaes, os quais fazem presumir o consentimento administrativo (idem ibidem). Em resumo anota que a Administrao que se aproveita do enriquecimento sem causa, aceita beneficiar-se disto. nesta aceitao ou inteno que reside em definitivo a originalidade do quase-contrato de enriquecimento sem causa (pag. 130) e conclui, a final, que : A administrao que aceita implicitamente beneficiar-se de uma prestao ou de um trabalho fornecido, deve em troca pagar o devido ao particular; ela no pode, invocando sua prpria irregularidade ou o fato de que haja dado seu assentimento irregularidade cometida, conservar consigo o que no lhe pertence seno como contrapartida de uma remunerao (pag. 197).

10. No Brasil, LUCIA VALLE FIGUEIREDO e SRGIO FERRAZ, em monografia sobre Dispensa de Licitao, ao estudarem hipteses em que um particular desenvolve atividade de proveito coletivo sem que hajam sido cumpridas as formalidades pre-contratuais ou contratuais anotam que: ... o problema s adquire relevncia se presentes os seguintes dados: a) enriquecimento ou proveito para a coletividade; b) empobrecimento ou depreciao patrimonial para o prestador de servios; c) relao de nexo entre um e outro dos fenmenos acima apontado; d) ausncia de causa para a concretizao dos aludidos fenmenos (Dispensa de Licitao, pags. 95-96, Malheiros Editores, 3 Ed. Rev. dos Trib., 1980). Expem que se a Administrao no se ops a tal atividade e, dessarte, consentiu tacitamente em sua realizao, ficar obrigada a indenizar seu autor, se impossvel ou inconveniente a restaurao ao statu quo ante (op. cit. pags. 95 a 102, notadamente 101-102). Aps examinarem o tema do enriquecimento sem causa e do quase- contrato, fazendo ampla meno citada obra de

GABRIEL BAYLE, reputam, entretanto, que a soluo adequada, no Brasil, a da responsabilidade do Estado, com base na correspondente previso constitucional. que, de acordo com tais autores: Na realidade, o princpio jurdico, que o tema coloca em pauta, o da igualdade na distribuio das cargas pblicas. Aquele que presta um servio coletividade far, nas circunstncias a que em seguida nos dedicaremos, jus reparao, mesmo sem regularidade formal da relao jurdica, porque, em virtude da ao ou omisso do Estado, restou desprivilegiado frente aos demais administrados, quanto repartio das cargas pblicas genricas. E essa situao, no direito brasileiro, se soluciona com remisso ao art. 37, 6, da Constituio Federal (op. cit., pag. 100). De seu turno, o prestigioso HELY LOPES MEIRELLES, ensina: Todavia, mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistncia de contrato, pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para a Administrao ou dos fornecimentos a ela feitos, no com fundamento em obrigao contratual, ausente na espcie, mas sim no dever moral de indenizar o benefcio auferido pelo estado, que no pode tirar proveito da atividade particular sem o correspondente pagamento (Direito Administrativo Brasileiro, pag. 192, Ed. Rev. dos Trib. 10 ed, 1984). Em abono desta assertiva, o autor cita os julgados, do TJRJ in RF 153/305; do TJSP in RT 141/686, 185/720, 188/631, 242/184 e do 1 TASP Civil in RT 272/513. Relembre-se que o direito constitucional brasileiro expressamente incorpora a moralidade administrativa como princpios a que esto sujeitos a Administrao Direta, Indireta ou Fundacional de quaisquer dos Poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (art. 37, caput).

11. De todo modo, como se v, por um ou outro fundamento, o certo que no se pode admitir que a Administrao se locuplete custa alheia e, segundo no parece, o enriquecimento sem causa - que um princpio geral do Direito supedaneia, em casos que tais, o direito do particular indenizar-se pela atividade que proveitosamente dispensou em prol da Administrao, ainda que a relao jurdica se haja travado irregularmente ou mesmo ao arrepio de qualquer formalidade, desde que o Poder Pblico haja assentido nela, ainda que de forma implcita ou tcita, inclusive a ser depreendida do mero fato de hav-la boamente incorporado em seu proveito, salvo se a relao irrompe de atos de inquestionvel m-fe, reconhecvel no comportamento das partes ou mesmo simplesmente do empobrecido. Tem-se, portanto, que a regra geral, que o princpio retor na matria, evidentemente - e no pode deixar de ser - o da radical vedao ao enriquecimento sem causa. Logo, para ser excepcionado, demanda o concurso 10

de slidas razes em contrrio, quais sejam: a prova, a demonstrao robusta e substanciosa de que o empobrecido obrou com m-f, concorrendo, deliberada e maliciosamente para a produo de ato viciado do qual esperava captar vantagem indevida. que, em tal caso, haver assumido o risco consciente de vir a sofrer prejuzos, se surpreendida a manobra ilegtima em que incorreu. Fora da, entretanto, seria inquo sonegar-lhe a recomposio do desgaste patrimonial decorrente de relao jurdica travada com o patrocnio do Poder Pblico, sob a gide de sua autoridade jurdica, mas ao depois considerada invlida. Firmados estes pontos, impende, ainda, tecer algumas consideraes, conquanto muito breves, sobre o tema da boa-f.

12. Anote-se, liminarmente, que boa-f - noo acolhida pelo Direito e, dessarte, juridicizada - conceito capturvel no mbito da moral e no no confronto da conduta questionada com o ordenamento jurdico positivo. Fcil perceb-lo. Existem comportamentos de boa-f que, nada obstante, constituem-se em condutas injurdicas. Sirva de exemplo, a ocupao de imvel por quem, erroneamente, suponha-se proprietrio dele ou imagine tratar-se de bem derelicto. O mesmo dir-se- da posse e subseqente investidura como servidor pblico, de candidato concursado, que, em detrimento de outrm, foi chamado fora da ordem de classificao, mas ignorava tal circunstncia invalidante de sua nomeao. Inversamente, existe comportamento de m-f, que, todavia, no sancionado pelo Direito, ou seja, no se constitui em procedimento ilcito. o que ocorre quando algum se recusa a pagar dvida de jogo, inobstante comprometido com a contraparte, a qual se fiara em sua palavra de que, se perdesse, saldaria o correspondente dbito.

13. O que , pois, agir de boa-f? agir sem malcia, sem inteno de fraudar a outrm. atuar na suposio de que a conduta tomada correta, permitida ou devida nas circunstncias em que ocorre. , ento, o oposto da atuao de m-f, a qual se caracteriza como o comportamento consciente e deliberado produzido com o intento de captar uma vantagem indevida (que pode ou no ser ilcita) ou de causar a algum um detrimento, um gravame, um prejuzo, injustos. No comportamento do administrado em relao Administrao, sua m-f tanto pode derivar de uma conduta autnoma, nos termos indicados, quanto de um conluio com agentes pblicos, tendo em vista o alcance de objetivos vedados pela lei. Esta ltima hiptese - a do conluio - , certamente, da mxima gravidade. Donde, quando menos em hipteses deste jaez, uma vez demonstrada a 11

ocorrncia de tal vcio, seria de todo em todo inaceitvel que o administrado pudesse, em nome do princpio do enriquecimento sem causa, eximir-se ao peso dos dispndios no acobertados em que haja incorrido. que, na referida hiptese, - ter-se concertado de m-f com agentes do Poder Pblico - seria compreensvel o entendimento de que assumiu a correlata lea inerente mencionada conduta viciosa, isto , o risco de ser colhido pelo reconhecimento do dolo e apanhado antes de captar qualquer proveito ou at mesmo do ressarcimento das despesas at ento efetuadas sob a capa do negcio censurvel. Sem embargo, certo que nesta matria deve-se agir com cautela para prevenir injustias e suposies sempre fceis, imaginosas ou levianas. Assim, s se deve dar por ocorrida a hiptese ante demonstraes substanciosas da existncia de conluio, pena de encampar juizos precipitados dos quais resultariam solues ensejadoras de enriquecimento injusto de uma parte em detrimento de outra; isto , do Poder Pblico, em agravo do administrado.

14. Acresce que, esteja ou no em pauta, a suposio de conluio, o certo que dolo, m-f, toda evidncia, no se presumem. Bem o disse CARLOS MAXIMILIANO, o prncipe de nossos mestres de exegese: O dolo no se presume: na dvida, prefere-se a exegese que o exclui. Todas as presunes militam a favor de uma conduta honesta e justa; s em face de indcios decisivos, bem fundadas conjeturas, se admite haver algum agido com propsitos cavilosos, intitos contrrios ao Direito, ou Moral (Hermenutica e Aplicao do Direito - Ed. Da Livraria do Globo, 2 ed., 1933, pag. 282 - grifos no so do original). Deveras, no se toma como premissa corrente, o patolgico, o anmalo. Por isto, a m-f, para ser admitida como existente, demanda que dela se faa prova substante ou, quando menos, que se possa depreend-la de indcios veementes, de elementos que precedendo ou circundando o ato (ou a relao jurdica), concorram de modo robusto para levar a uma convico slida de que a parte ou as partes agiram maliciosamente, animados por intito vicioso. certo, ademais, que diversos fatores e de variada ordem, inclusive relacionados com o comportamento pregresso das partes, se adicionam aos elementos extrados diretamente da compostura do ato e seu entorno, interferindo para fortalecer ou infirmar eventual suspeita de m-f. Assim, exempli gratia, sua correo habitual ou, inversamente, seus antecedentes desfavorveis, concorrero para orientar a inteleco do exegeta em relao ao caso sub examine. De outra parte, a grandeza das vantagens que a parte auferir, contrastados com a extenso dos prejuzos a que ficar exposto, se surpreendida a eventual malcia, ho se ser tomados em conta, para sopesar-se a plausibilidade desta possvel ocorrncia. bem de ver que nenhum destes aspectos tm fora decisiva, pois so dados exteriores questo central posta em pauta. De outro lado, sua importncia na avaliao global dela ir variar em

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funo da tipicidade maior ou menor com que se apresentem. Sem embargo, no podem ser postergados, pois concorrero utilmente para um juzo mais completo e equilibrado. Assim, inexistindo transparente expresso de m-f por parte do administrado, no se poder concluir que este concorreu para o ato viciado mediante procedimento malicioso, seno quando a articulao dos vrios elementos a que se aludiu obrigue o pensamento a direcionar-se e a residir neste termo, no sendo suficientes para estabelec-lo meras presunes, simples suspeitas, desvalidas de amparo ftico ou desprovidas de consistncia psicolgica. que, a ser de outro modo, instalar-se-ia a insegurana, a suspiccia, a fragilidade dos liames constitudos sob a gide do Poder Pblico.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O Princpio do Enriquecimento Sem Causa em Direito Administrativo. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 5, fev/mar/abr de 2006. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site direitodoestado.com.br

Publicao Impressa:
Texto publicado originalmente na Revista de Direito Administrativo, vol. 210, pgs. 25-35.

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