LA PRISIN PREVENTIVA FUNDADA EN EL PELIGRO PARA LA SOCIEDAD FRENTE AL ESTADO DE DERECHO

LA PRISIN PREVENTIVA, FUNDADA EN EL PELIGRO PARA LA SOCIEDAD, FRENTE AL ESTADO DE DERECHO Roberto Rabi Gonzlez

1.- Generalidades.

Una de las instituciones procesales que ha recibido una crtica ms intensa en la mayora de las normativas procesal penales contemporneas a lo largo y ancho del globo, es la prisin preventiva. En nuestro ordenamiento jurdico la entendemos como una medida cautelar personal de carcter excepcional, decretada por el juez de garanta o el tribunal de juicio oral en lo penal en su caso, a solicitud del fiscal del Ministerio Pblico o del querellante, con posterioridad a la formalizacin de la investigacin, que impone al imputado un estado de privacin de libertad, ms o menos permanente, con el objeto de asegurar la realizacin de los fines del procedimiento.

Para algunos, como el profesor Winfried Hassemer "es digno de elogio que la discusin acerca de la prisin preventiva no se haya apaciguado: a travs de ella se priva de la libertad a una persona que segn el derecho debe ser considerada inocente." As, el profesor Eugenio Ral Zaffaroni, en el prlogo a la obra de Domnguez, Virgolini y Annicchiarico, sostiene que la prisin preventiva es la expresin ms clara de represin a la llamada criminalidad convencional, "...su descarada y hasta expresa funcin penal-punitiva lleva a que el auto de prisin preventiva sea en nuestra realidad (refirindose a la argentina) la sentencia condenatoria y la sentencia definitiva cumpla el papel de un recurso de revisin. Ante esta disfuncin -que solo los autistas jurdicos niegan- se cae en una triste ficcin al continuar con los conceptos jurdicos tradicionales, que en modo alguno contribuye a fortalecer la paz social y la confianza en el derecho." Con igual o mayor entusiasmo Ferrajoli afirma: ... la prisin preventiva constituye una fase del proceso ordinario y es decidida por un juez. As, en razn de sus presupuestos, de sus modalidades y de las dimensiones que ha adquirido, se ha convertido en el signo ms evidente de la crisis de la jurisdiccionalidad, de la administrativizacin tendencial del proceso penal y, sobre todo, de su degeneracin en mecanismo directamente punitivo. Pero, por otra parte, parece difcil abstraerse de los estudios que demuestran el alto nivel de temor en la poblacin a los delitos de mayor connotacin social, que hace que se levanten voces en contra de las resoluciones judiciales que desestiman solicitudes de prisin preventiva. As, hasta el propio Presidente de la Repblica, se ha hecho eco recientemente de tal visin del fenmeno.

2.- Principios Fundamentales

Debemos partir sin duda de la base que segn disposiciones expresas del nuevo rgimen procesal penal, toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual; que ninguna persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme; as como que nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta

restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes; y, que las disposiciones del C.P.P. que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades, sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga.

De lo expuesto se puede concluir, que la prisin preventiva slo proceder cuando las dems medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento; que sta no se podr ordenar cuando aparezca desproporcionada en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable; y, que debiendo tratarse al imputado en todo momento como inocente, la prisin preventiva debe cumplirse de una manera tal que no adquiera las caractersticas de una pena, es decir que no pueda constituirse ni utilizarse como una pena anticipada.

Pese a la claridad de sentido de tales disposiciones, debemos sealar que stas encuentran su origen en diversos pasajes de la historia del establecimiento del nuevo Cdigo Procesal Penal y se fundan en los principios de presuncin de inocencia, de prohibicin de exceso y de proporcionalidad, reconocidos ampliamente por la moderna doctrina penal extranjera y sobre todo de la ltima dcada, en la nacional, adems del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado por la Asamblea General de la ONU en 1966 y por la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, denominado Pacto de San Jos de Costa Rica, de 1969, vigentes en nuestro pas y dotados de una poderosa fuerza normativa en atencin a lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin.

Los poderes colegisladores nacionales pretendieron seguir la frmula que consideraron ms ajustada a las tendencias dominantes en sistemas procesales penales modernos, que contemplan una serie de medidas cautelares personales, de las que la prisin preventiva es la ms grave, pero no la nica, reservndose su utilizacin como ltimo recurso. Sin embargo, al discutir sobre el peligro para la seguridad de la sociedad, causal de justificacin de la prisin preventiva a la que nos referiremos preferentemente en este trabajo, el Senado decidi prescindir de la misma, considerando que era un resabio del antiguo procedimiento, en que la prisin preventiva era una forma de condena anticipada, debido a la demora en la tramitacin de los juicios y a la controvertida funcin del Juez de letras del Crimen quien estaba a cargo de la investigacin y luego, eventualmente, de dictar sentencia. La historia del establecimiento de la norma, da cuenta de la confrontacin de dos posiciones antagnicas al respecto y de importantes esfuerzos desplegados para lograr una solucin equilibrada.

Sin embargo, en definitiva la Comisin Mixta opt por mantener tal causal, en atencin a que la materia haba sido recientemente debatida a propsito de la discusin de la ley N 19.661, que modific el art. 363 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, disposicin que fue recogida por el Cdigo Procesal Penal en el inciso tercero del art. 140 del Cdigo Procesal Penal, por lo que, segn se argument, era preferible no reabrir un debate que haba tenido una duracin prolongada.

3.- Historia de Proyectos de Ley sobre Prisin Preventiva para la seguridad de la sociedad

Recordemos muy brevemente la evolucin de los proyectos de ley que se refieren a la prisin preventiva frente a la libertad provisional, en el Cdigo de Procedimiento Penal. De modo general, observemos que

la normativa sobre libertad provisional ha sido constantemente modificada, por la influencia del anlisis de la realidad delictual, las ideas que defienden el principio de inocencia en tanto no exista sentencia condenatoria y por la firme conviccin de que los recintos carcelarios no rehabilitan.

Desde la vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal hasta 1976, result frecuente que la ley fuera cada vez ms rigurosa, estableciendo causales de inexcarcelabilidad durante el proceso o bien, limitara fuertemente la libertad provisional respecto de los procesados por delito de pena aflictiva, an cuando a veces se morigeraba esta rigurosidad para solucionar problemas de proporcionalidad respecto de personas que cumplan con exceso la pena impuesta.

Mediante el Acta Constitucional N 3, de 1976, se estableci un sistema distinto: la libertad provisional se transform en un derecho, limitado en aquellos casos en que el juez estimare necesaria la prisin preventiva del imputado, por el peligro que ella significara para la seguridad de la sociedad, entre otras razones. Promulgada dicha Acta, hubo una intensa discusin jurisprudencial en cuanto a si dicha acta haba derogado las normas restrictivas del Cdigo de Procedimiento Penal, opinando la mayora que stas continuaban vigentes, porque el derecho que consagraba la Constitucin deba ajustarse a la ley. Una minora postul que se haba producido una derogacin y que el acta N 3 haba consagrado un sistema ms liberal de libertad provisional.

Se dict, entonces, el decreto ley N 2.185, de 1978, que tuvo el mrito de precisar el concepto de seguridad de la sociedad, limitndolo a las necesidades del proceso, las que consistan en impedir que el procesado volviera a delinquir o que se fugara y no cooperara con la instruccin del proceso. Precis, an ms, cundo deba estimarse que haba peligro para la sociedad, para evitar los abusos que pudieran derivarse de la consagracin de un concepto abierto y abstracto del mismo.

Posteriormente,

en la discusin de la Comisin Ortzar, responsable de la primera etapa de la

preparacin de Constitucin Poltica de 1980 y la nica que trabaj con actas pblicas, no existi precisin conceptual al respecto, opinando algunos miembros que la seguridad de la sociedad era la seguridad poltica del Estado. No es posible, en definitiva, sostener que la vigencia de la Constitucin de 1980 haya cambiado el concepto de que la libertad es un derecho por la de un simple beneficio que queda sujeto a la discrecionalidad de la ley. As se ha estimado en la doctrina de los ms importantes constitucionalistas.

De otro lado, desde 1978 hasta 1991, en que se dict la ley N 19.047, una de las denominadas Leyes Cumplido, los tribunales de justicia aceptaron la normativa del D.L. 2.185 a que hicimos referencia y no se cuestion su constitucionalidad a travs de algn recurso de inaplicabilidad, an cuando existi una minora de jueces y acadmicos que estimaban que el texto constitucional daba amplia libertad a los jueces y que la ley no poda limitar esta libertad de apreciacin. Dicha ley 19.047, modific del art. 363 del Cdigo de Procedimiento Penal, modificando la regulacin legal del concepto de seguridad de la sociedad y ratificando que la libertad era un derecho de todo detenido preso.

A pesar de que la mayora de los integrantes de la Corte Suprema y de las cortes de apelaciones siguieron aplicando los conceptos del D. L. 2.185 y fue sumamente restrictiva la libertad provisional en

los delitos ms graves y respecto de los reincidentes y habituales, existi una minora que s se deslig de estos conceptos y estimaba que la libertad era procedente, incluso respecto de delitos gravsimos y de personas con numerosos antecedentes penales.

Sin embargo, por la creciente presin social por el aparente aumento de la criminalidad y por el impacto que caus, en algunos casos de connotacin periodstica, que imputados por delitos gravsimos gozaran de libertad provisional, se tramit y dict la ley N 19.503, en 1997, que restableci nuevamente, en gran medida, los criterios del D.L. 2.185, an cuando para no aparecer en contraposicin con la Constitucin, se estableci que el Juez ...podr estimar que la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la sociedad tomando en consideracin... una serie de criterios expuestos con relativa claridad, que se mantienen en general en la legislacin actualmente vigente. Finalmente, nuevamente como reaccin frente a casos especficos de notoriedad pblica, se dict la ley N 19.661, en el ao 2000, en virtud de la cual, se modific el inciso segundo del art. 363 del aludido C.P.P., disponindose que el tribunal deberconsiderar especialmente una serie de circunstancias para estimar si la libertad del procesado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad.

Los criterios restablecidos, en trminos generales, son similares a los del D.L. 2.185, recogidos posteriormente por la aludida ley N 19.503, agregndose como parmetro, el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.

4.- La actual formulacin.

Dentro de este contexto, se enmarcan las normas relativas a la prisin preventiva contenidas en el nuevo Cdigo Procesal Penal, en lo referente a las consideraciones que habr de efectuar el juez para estimar si la libertad del imputado importa peligro para la seguridad de la sociedad, en trminos que justifiquen su prisin preventiva.

As, el actual texto del artculo 140 del Cdigo Procesal Penal dispone que Una vez formalizada la investigacin, el tribunal, a peticin del ministerio pblico o del querellante, podr decretar la prisin preventiva del imputado siempre que el solicitante, acreditare que se cumplen los siguientes requisitos: a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare; b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor cmplice o encubridor, y c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.

A tales efectos, el artculo 140 del Cdigo Procesal Penal previene, en su inciso 3, que: Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deber considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos;

la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.

Cada uno de las situaciones sealadas, constituye una herramienta de interpretacin, que permite dar un contenido ms preciso a la nocin de peligro para la seguridad de la sociedad. Es evidente que no se trata de circunstancias que por s mismas determinan la procedencia o improcedencia de la prisin preventiva: la resolucin que en definitiva la decida no se fundar, por ejemplo, en el hecho de que un sujeto actu en grupo o pandilla, sino y siempre, en que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad.

Se trata en definitiva de criterios slo de orientacin para el juez, en la ponderacin que habr de efectuar para resolver si ordena la prisin preventiva o no, independientemente de si tales parmetros estn establecidos para limitar las facultades del juez en cuanto a sus posibilidades de decretar la misma, favorecindose con ello la libertad personal o si, por el contrario, ellos le permiten ser ms restrictivo en el tratamiento de la libertad personal de los imputados.

Lo que a estas alturas del debate es claro y asentado es que la norma no se refiere a la seguridad de la sociedad en abstracto, ...en cuanto significa proteger las bases fundamentales del orden jurdico de la nacin; ni a los valores que en esas bases se sustentan; ni se trata de la seguridad en cuanto defiende el bien comn, porque si se entendiere as, todos los delitos haran procedente la prisin preventiva ya que de una u otra manera implican la violacin de valores sociales y conducen a un dao social

En cuanto a su contenido especfico recordemos que, originalmente, esta causal comprenda tanto el peligro que el imputado eludiera la accin de la justicia, es decir, el peligro de fuga asegurando con ello su comparecencia futura, como tambin, impedir que continuara delinquiendo, esto es, el peligro de reiteracin delictiva, evitando con ello que el imputado pueda cometer delitos durante el desarrollo del proceso.

El peligro de fuga o el aseguramiento de la comparecencia futura debe ser entendido como incorporado al concepto de peligro para la seguridad de la sociedad. Al respecto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece, en su artculo 9 N3, que"la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su caso, para la ejecucin del fallo".

Se ha dicho que el peligro de reiteracin delictiva, aquel consistente en evitar que el imputado cometa delitos durante el desarrollo del proceso, no constituye en realidad un objeto del proceso, sino ms bien constituye una medida de seguridad que se dicta con el propsito de prevencin especial, y afecta abiertamente la presuncin de inocencia. Por lo mismo, algunos jueces la han estimado inconstitucional, reconduciendo la argumentacin, al fundamentar la decisin que la decide, al

peligro de fuga. Tavolari enfatiza al respecto: Hoy puede afirmarse, como acuerdo no sometible a discusin, la circunstancia de que la presuncin de inocencia no consigue ni persigue el efecto de privar toda actividad restrictiva de derechos del imputado: de lo que se trata, empero, es de consignar que la afectacin de sus derechos y, en especial, la privacin de su libertad ambulatoria, no puede tener otro propsito que los fines mismos del proceso,sin que en caso alguno pueda representar una modalidad sancionatoria anticipada.

Cabe observar, en todo caso, que no nos parece acertado distinguir en trminos tan tajantes como se ha hecho, ambos fundamentos, estimando que slo el peligro de reiteracin atentara contra el principio de inocencia, mientras el peligro de fuga no, toda vez que, en ambos casos, se estima sobre la base de hechos no resueltos en su calificacin, imputados a una persona inocente mientras no sea declarada culpable, que existe un peligro para la seguridad de la sociedad. La circunstancia de que en un caso pueda vincularse tal peligro a los fines del procedimiento y en el otro caso no, no guarda relacin con el nivel de intensidad de la afectacin al principio de inocencia.

Por otro lado, la pretensin de adecuar la procedencia de la prisin preventiva por la causal en cuestin, para hacerla comprensiva del peligro de reiteracin delictiva, parece contraria a la filosofa de tal medida cautelar, en casi todos los ordenamientos jurdicos, pues, como seala Cafferata Nores, refirindose al lugar en que se cumple la prisin "...lejos de ser un lugar donde no se delinque, es uno de los sitios en que proliferan los ms graves delitos, tales como violaciones, trfico de drogas, homicidios, robos, etc. Si el imputado tiene tendencia a delinquir, all podr continuar hacindolo perfectamente, realizando nuevos contactos, perfeccionando sus tcnicas y adquiriendo nuevos vicios que en nada ayudan a los fines correctivos que la medida persigue.

En todo caso, es bastante decidor que la reciente reforma al texto de nuestra carta fundamental, que adecu el texto del artculo 19 N7 letra e que se refiere a la prisin preventiva, no haya introducido precisin alguna sobre el tema. Asumiendo que el debate es actual e intenso, parece un buen argumento a favor de la amplitud de la interpretacin de la causal de prisin preventiva sealada, sealar que, si el constituyente hubiera entendido que el peligro de reiteracin no es fundamento vlido para ordenar la prisin preventiva, lo hubiera sealado y hubiese incorporado algn pronunciamiento al respecto, lo que no hizo.

5.- La Libertad Individual en un Estado de Derecho

Afirmar que vivimos en un Estado de Derecho, significa que entender que las autoridades pblicas estn sometidas en la forma y el fondo a las normas jurdicas vigentes, que constituyen la expresin autntica de la idea de Derecho asumida en la sociedad. Las bases generalmente reconocidas del Estado de Derecho son el imperio de la Ley, la distribucin del poder estatal en diferentes rganos, la legalidad de la administracin y responsabilidad de las autoridades, sea penal, civil, administrativa y poltica y el respeto y garanta de los Derechos Humanos de primera y otras generaciones.

Es una ardua tarea de los hombres de derecho de nuestros tiempos implementar los mecanismos necesarios para que las sociedades se desarrollen en armona con los pilares sealados, ms aun cuando

a la hora de proporcionar un tratamiento acertado a instituciones especficas, destinadas a cumplir fines sociales, pueden existir conflictos aparentemente insolubles.

Uno de ellos, por ejemplo, dice relacin con la esencia del problema que tratamos: la persecucin penal es una tarea inevitable de los rganos del Estado que, en el marco de un Estado de Derecho debe efectuarse con pleno respeto a las garantas de los ciudadanos, y en particular las medidas cautelares personales que afectan la libertad de las personas deben estr sometidas a un tratamiento legislativo y jurisprudencial extremadamente razonable y prudente. Siendo as de restringidas qu tan eficaces pueden ser? en qu medida podrn ser tiles a los fines para los cuales fueron diseadas?.

Que duda cabe que una autoridad originada y ejercida democrticamente debe tener en cuenta los intereses legtimos del pueblo. Nuestra sociedad, en particular, en que la desigual distribucin del ingresocrea un entorno propicio para el sentimiento de frustracin de los sectores postergados, que muchas veces es el nebuloso origen de cierta clase de delitos de alta frecuencia, en particular los delitos contra la propiedad, es extremadamente frtil en la masificacin de ideas represivas que se traducen en la popularidad de los fines de prevencin general, de manera independiente de la mayor o menor efectividad que hayan demostrado tener stas a travs de la historia.

Por otra parte, ...la sobrerepresentacin de las clases socioeconmicamente bajas y ms bajas en las conductas desviadas y en especial dentro de las personas condenadas a penas privativas de libertad pertenece (...) a las pocas caractersticas o distintivos del delito que fueron constatadas hasta cierto punto con el paso del tiempo Tal lgica hoy no sorprende a nadie y menos aun en nuestra realidad nacional.

Entonces, debemos asumir que no es necesario caer en un populismo extremo para afirmar que, ms all de si la apreciacin ciudadana de la realidad, caracterizada en Chile por un profundo temor a la delincuencia, comn a todos los estratos sociales y deseosa de la severa e irrestricta aplicacin de medidas como la prisin preventiva ante el menor atisbo de conductas criminales, es correcta o desafortunada, profunda o superficial, es, en general, ampliamente aceptada, y por lo mismo no podra ser desconocida por nuestras autoridades sin afectar la idea de soberana popular.

Para que nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho se legitime deben contemplarse polticas de persecucin penal eficientes y serias. Consideremos adems, siguiendo a Cornelius Prittwitz, que ...un Derecho penal severamente limitado no puede considerarse en ningn caso como un rasgo esencial de la democracia Lo mismo, sostenemos, resulta aplicable al Derecho Procesal Penal.

Entender el peligro para la seguridad de la sociedad en trminos restrictivos, no nos permite cubrir en tal formulacin el peligro de reiteracin delictual. Con mayor claridad llegamos a tal conclusin considerando la poderosa consagracin del principio de inocencia en nuestro ordenamiento. Slo una interpretacin, no digamos extensiva, sino ms bien sistemtica, nos permite entender que el juez de garanta puede decidir mantener en prisin, a la espera de sentencia definitiva, a una persona por el slo temor de que pueda delinquir nuevamente en el tiempo intermedio. Tal ltima interpretacin es la nica que se puede hacer cargo de legitimar la prisin preventiva en casos extremos, en que no existe

antecedente alguno que nos permita siquiera sospechar que una persona podra pretender eludir los fines del procedimiento, pero en que la gravedad de los hechos, nos hace temer las consecuencias de la reiteracin delictual. La prisin preventiva en tales casos parece, no a los acadmicos sino a las personas comunes y corrientes que sustentan la legitimidad del sistema, tan necesaria como atentatoria contra el principio de inocencia.

Algunos autores extranjeros han recurrido en estos casos a la compleja nocin de Orden Pblico como fundamento a la procedencia de la presin preventiva. As Antonio Magalhaes Gmes, afirma que ...el recurso del orden pblico en materia penal y procesal penal tiene un objetivo bastante claro: hacer prevalecer el inters de la represin en detrimento de los derechos y garantas individuales En trminos simples se recurre a una nocin amplia que permite hacer prevalecer el inters colectivo al individual.

Es posible entonces armonizar tal problemtico supuesto con el respeto de los Derechos Humanos y muy particularmente la libertad personal de los ciudadanos que es otro, sino el ms importante, de los pilares del Estado de Derecho? El dilema no es nuevo y muchas veces ha parecido insoluble. Quizs lo es.

Sin embargo sostenemos que existe otra de las nociones constitutivas, de la que creemos es la ms adecuada versin del Estado de Derecho, cuyas potencialidades no se han explorado lo suficiente en este debate en particular: La Responsabilidad del Estado. Mientras los actores han intentado agotar las posibilidades de hacer efectiva la responsabilidad del Estado por la actividad antijurdica o irregular de la Administracin han sido muy pocas las veces que se ha intentado lo mismo tratndose de la actividad jurisdiccional del mismo. En parte ello se debe a la slida obstaculizacin que para tal aventura encontramos en la regulacin constitucional de la cuestin.

6.- La Indemnizacin por los perjuicios derivados del Error Judicial que afecta la Libertad Personal.

La actual regulacin de la indemnizacin de los errores judiciales, tiene su punto de partida en lo dispuesto en el artculo 19 N 7 letra i de la Constitucin, que prescribe: Una ve dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia. Tal regulacin es extremadamente restrictiva, en cuanto a requisitos.

Si nos centramos en las posibilidades tericas de regulacin, ms all de la norma establecida, creemos que no es razonable que no exista posibilidad alguna de reclamar una indemnizacin del Estado por quien ha sido afectado por la actividad jurisdiccional en su libertad personal, sino cuando se ha sido sobresedo definitivamente o absuelto y con la exigencia adicional de que sea la Corte Suprema de Justicia la que declare que la resolucin infractora haya sido injustificadamente errnea o arbitraria.

As creemos que el entorno a que hemos hecho alusin anteriormente, en que se tiende a legitimar las posibilidades de uso de la prisin preventiva al filo de la juridicidad, es un importante argumento para reclamar la expansin de las perspectivas de reparacin de las personas. La ...situacin (...) referente a las detenciones preventivas, en el caso de la instruccin de un proceso penal, detenciones que pueden durar no poco tiempo, y agraviar sobremanera a una persona, quien -a la postre- es liberada incluso sin cargo alguno, y es ms: con certificaciones que no le ha sido hecho cargo alguno ni encontrado culpabilidad en los hechos (...) y con todo no suele ser comnmente admitida la hiptesis que este sujeto detenido y luego liberado tenga derecho a ser indemnizado por los perjuicios que ha sufrido por la actividad o accin de los servicios judiciales, accin que, por lo menos ha de calificarse de torpe, cuando no de negligente e incluso indolente nos parece, a lo menos cuestionable.

Creemos que la ampliacin de las posibilidades de reclamar una indemnizacin del Estado, a los casos en que de manera antijurdica se ha resuelto aplicar la prisin preventiva mal fundada en el peligro para la seguridad de la sociedad que se supuso importaba la libertad de un imputado cumplira dos funciones importantsimas:

6.1.- Permitira la reparacin, en trminos econmicos y / o de imagen, del perjuicio causado al imputado. Podr decirse que en muchos casos el dao causado es ciertamente irreparable, pero contra argumentemos que aparentemente la muerte de un familiar querido tambin lo es y no por ello se han dejado de entablar acciones de indemnizacin de perjuicios en contra de los responsables y tal prctica ya es universalmente aceptada sin mayores cuestionamientos ticos.

Actualmente la norma constitucional del artculo 19 N7 letra i, tan restrictiva en cuanto a sus presupuestos, es bastante amplia en cuanto a la extensin de los daos a reparar: los perjuicios patrimoniales y morales.

6.2.- La ampliacin de las posibilidades de reparacin a las personas afectadas en su libertad individual por resoluciones judiciales, importara un fuerte incentivo a los operadores del sistema, en particular jueces y fiscales del Ministerio Pblico, para emplear las herramientas jurdicas de las que disponen de manera sensata y prudente, limitndose a afectar la libertad individual de los imputados slo en aquellos casos en que realmente se justifique jurdica y fcticamente. Un incentivo que, a nuestro juicio, funcionara mejor que el predominio, va jurisprudencial, de la ms cautelosa y garantista de las interpretaciones del artculo 140 del Cdigo Procesal Penal.

Es importante enfatizar adems que, pese a que hemos ilustrado la argumentacin con las hiptesis de irregularidades ms groseras, nada obsta a entender el planteamiento en trminos amplios, siendo suficiente para generar la obligacin por parte del Estado, que una persona haya sido sometida a prisin preventiva ilegal o arbitrariamente, considerando que ...aun las prisiones provisorias decretadas de acuerdo con las normas legales pueden ser injustas y, por lo tanto, dar derecho a una reparacin. Sera determinante, precisamente a la hora de calificar una eventual arbitrariedad, la apreciacin sobre el peligro para la seguridad de la sociedad que importa la libertad de un imputado: si el anlisis hecho por el juez es contrario a la lgica y la razn, no parece existir motivo alguno para que, posteriormente, el imputado sea indemnizado. Aceptemos, desde ya, que ser extremadamente difcil determinar con claridad cuando el actuar de los magistrados o fiscales haya sido contrario a lgica o irracional y que tales irregularidades deben ser cabalmente acreditadas por el actor. De otro modo, la posibilidad que

vislumbramos se transformara en una oportunidad ms para la litigacin temeraria, tan corriente en nuestros estrados.

Existen algunas cuestiones importantes, pero no esenciales, que deberan zanjarse una vez tomada con determinacin la opcin por entender el Principio de Responsabilidad del Estado, como dira Dworkin, en serio. Nos referiremos muy resumidamente a algunas de ellas:

a.- El tribunal competente para resolver la procedencia y cuanta de la indemnizacin. Actualmente la norma constitucional exige que sea la Corte Suprema de Justicia, a peticin de parte, la que resuelva las pretensiones a que nos referimos. Segn el informe de la Comisin Ortzar, Se ha estimado necesario requerir el pronunciamiento de la Corte Suprema en los trminos expuestos como elemento previo a la procedencia de la indemnizacin, ya que la Comisin estim que conceder sta en trminos irrestrictos podra generar un costo excesivo e injustificado para el erario nacional, y un factor de perturbacin en la libertad interior con que los tribunales deben administrar justicia Nos parece que se trata de argumentos prudentes, pero totalmente extra jurdicos y contrarios a la real vigencia del principio de Responsabilidad del Estado. Si el Estado slo reparar a los ciudadanos por su actuar daoso Qu queda de los artculos 6 y 7 de nuestra Carta Fundamental?

Preferiramos que la competencia, por razones de accesibilidad a la ciudadana estuviera radicada en tribunales de menor jerarqua. Adems ello permitira contemplar recursos jerrquicos en el marco del procedimiento.

b.- el tratamiento de la responsabilidad de los jueces y fiscales del Ministerio Pblico, esto es, si podra el Estado repetir contra los mismos, o los afectados accionar de manera subsidiaria o solidaria contra los mismos. Al discutirse la norma que analizamos en la Comisin de Ortzar, se entendi que la responsabilidad e los jueces tendra un carcter subsidiario. Tal criterio nos parece razonable, en cuanto el tratamiento de la responsabilidad del Juez, o Fiscal del Ministerio Pblico quien puede falsear o tergiversar antecedentes al solicitar la prisin preventiva, debera someterse al tratamiento general de la responsabilidad por daos.

c.- El procedimiento y el sistema de medios probatorios y apreciacin de la prueba. Hoy da la norma que regula tales materias es el autoacordado dela corte Suprema, publicado en el diario Oficial de 24 de mayo de 1996, con todo lo cuestionable que resulta un procedimiento no regulado por norma de rango legal. Adems tal autoacordado plantea un plazo fatal de seis meses, contado desde la ejecutoriedad de la resolucin que sobresee o absuelve. Creemos que es necesario que se respete la garanta del artculo 19 N3 de la constitucin que exige regulacin legal de las sentencias emanadas de rganos del Estado ejerciendo la funcin jurisdiccional: slo la ley puede fijar y pormenorizar la estructura, los trmites y plazos de un justo o debido proceso y de un procedimiento que sea racional. Si la regulacin no es legal, es sencillamente inconstitucional, sin atenuantes ni alternativas de justificacin.

d.- La evolucin jurisprudencial de montos a indemnizar y otros remedios. En la cual, evidentemente, la sensatez de los operadores, es elemento indispensable de su sustentabilidad.

Finalmente, insistamos que nuestra propuesta es, evidentemente, de lege ferenda.Nuestra actual normativa, no permite la reparacin a las personas afectadas en su libertad personal por decisiones judiciales sino en los casos sealados en el artculo 19 N7 letra i de la Constitucin y salvo alguna doctrina, no existen propuestas o iniciativas orientadas a ampliar tal formulacin. Ms aun considerando que la ltima reforma al texto constitucional es extremadamente reciente, parece por ello difcil que pudiera plantear una discusin responsable y conducente en el corto plazo.

6.- CONCLUSIONES

La prisin preventiva, ha evidenciado una interesante evolucin histrica, siendo entendida hoy como una medida cautelar personal de carcter excepcional, que impone al imputado un estado de privacin de libertad, ms o menos permanente, con el objeto de asegurar la realizacin de los fines del procedimiento. Se discute intensamente sobre su alcance, en particular cuando se resuelve fundndola en el peligro para la seguridad de la sociedad que significa la libertad provisional del imputado.

La cuestin ms complicada parece ser determinar si es jurdicamente correcto fundar la prisin preventiva en tal causal, cubriendo el denominado peligro de reiteracin delictual, en cuanto no existe relacin entre la misma y la aseguracin de los fines del procedimiento, y por lo mismo su empleo parece particularmente asistemtico y peligrosamente cercano a una pena anticipada, en cuanto comparte los fines de prevencin general y especial propios de esta ltima, aunque, como hemos observado no ms intensamente contraria a la presuncin de inocencia que el fundamento denominado peligro de fuga.

No pretendemos entregar una solucin al tema planteado, sino recordar que as como parece muy razonable entender que se afecta severamente la vigencia del Estado de Derecho al menoscabar la presuncin de inocencia resolviendo la prisin preventiva de un sujeto por el slo temor de que vuelva a delinquir durante la tramitacin del proceso en su contra, tambin parece sensato entender que se afecta el principio democrtico con interpretaciones demasiado restrictivas de la norma. Considerar la opinin pblica que sustenta la legitimidad de los poderes colegisladores, no es populismo.

Sin embargo, asombrosamente se han desestimado las posibilidades de mitigacin que encontramos en la plena vigencia del principio de Responsabilidad del Estado, extremadamente restringido respecto de las resoluciones jurisdiccionales en nuestro pas.

Proponemos reformar el sistema completo en tal mbito, desde la Constitucin hasta las leyes procedimentales, para permitir que los afectados por resoluciones judiciales que afecten su libertad en el marco del proceso penal, puedan lograr una adecuada reparacin del Estado. Tal cambio importara reformar el artculo 19 N7 letra i de nuestra carta fundamental, consagrando una accin procedente en los casos en que el juez o el fiscal del Ministerio Pblico acten de manera ilegal o arbitraria, sea resolviendo o proponiendo someter a prisin preventiva a una persona. El cambio supone tambin definir un procedimiento particularmente eficaz y nada extremo en cuanto a los medios probatorios.

Todo lo anterior no ha sido mayormente debatido en nuestra actualidad jurdica. Creemos que el slo hecho de plantearse una discusin seria, importara un notable aporte a la vigencia y perfeccionamiento del Estado de Derecho en Chile.

Discutir este artculo en los foros. (0 envos)

BIBLIOGRAFA

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