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DIREITO DE AUTOR E A HERMENUTICA CONSTITUCIONAL PROPOSTA POR HBERLE Rui Carlos Sloboda Bittencourt1 RESUMO Tomando como referencial terico o pensamento do eminente constitucionalista alemo Peter Hberle, pretende-se com este trabalho analisar os critrios de racionalidade empregados na deciso do Supremo Tribunal Federal (HC 98.898 SP) que, em um caso de violao de direito autoral, indeferiu um pedido de habeas corpus que se baseava na alegao de que a conduta de se vender cd's piratas deveria atualmente ser considerada atpica por conta do princpio da adequao social. Observa-se que, tanto nos votos dos ministros quanto no argumento da defesa, a sociedade, ainda que indiretamente, encontra-se presente, ou seja, tanto defesa quanto tribunal pretendem dar a entender que buscam fazer uma interpretao da Constituio partindo do ponto de vista daquele que vive a Constituio. PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais, Democracia, Direito de Autor, Hermenutica Constitucional. INTRODUO Antes de iniciar a discusso a respeito da hermenutica e de como se chegou deciso judicial que ser aqui estudada, convm traar um brevssimo histrico de como a sociedade chegou concluso de que a apropriao de uma ideia pelo indivduo merecia tutela legal. O suporte inicial para tal apropriao foi sua imposio pelo Estado na forma de privilgios para, mais tarde, no perodo de decadncia do Antigo Regime francs, os livreiros-editores, temendo perder seus privilgios, criarem a noo de autorproprietrio,2 ou seja, trata-se muito mais de uma revoluo industrial e comercial do que propriamente cultural como aparenta ser. Ocorre que, mesmo com a transformao da ideia em mercadoria, esta no se desvincula de seu criador. Uma das formas de valorizar (financeiramente) a
Mestrando em Direitos Fundamentais e Democracia pelas Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil. 2 CHARTIER, Roger. A aventura do livro: do leitor ao navegador. Trad. Reginaldo de Moraes. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1999. p. 61-64. Apud. STAUT JNIOR, Srgio Said. Direitos autorais: entre as relaes sociais e as relaes jurdicas. Curitiba: Moinho do Verbo, 2006. p. 121-122.
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produo criativa atribuindo ao autor um poder de exclusividade sobre a utilizao de sua criao aps esta ser exteriorizada. Somente ele pode autorizar a utilizao ou transformao de sua propriedade, fruto de seu trabalho. Os valores utilizados na criao deste modelo de proteo dos direitos autorais propriedade, indivduo, trabalho... so valores tpicos do sistema liberal moderno que acabou por redundar nas codificaes e que d mais nfase propriedade do que pessoa. O indivduo , dentro desta lgica, titular de direitos. Esta viso s ir se alterar em meados do sculo XX, quando o horror de duas guerras mundiais deixou claro que o modelo positivista no seria suficiente para se tutelar o carter humano do indivduo. Entre as mudanas trazidas por este processo observa-se um deslocamento da propriedade da posio de elemento chave do ordenamento jurdico para o papel secundrio de instrumento de desenvolvimento da pessoa. A partir deste processo, preciso pensar um novo modelo para o direito autoral, adaptado nova realidade da produo cultural e desligado de mitos protecionistas criados pelo mesmo mercado que tanto preza pelo liberalismo. Conforme ensina RAYA DE BLAS, no deja de parecerme curioso que sean estos hombres amantes de la libertad absoluta del mercado de sbito se tornen tan prdigos con los trabajadores cientficos, artistas y similares postulando monopolios interminables. Tal proceder, desprendido incluso, provoca una razonable desconfianza llegando de quien llega.3 1 O HABEAS CORPUS 98.898-SP Conforme relatrio4 do ministro Ricardo Lewandowski, trata-se de um habeas corpus com pedido de liminar para cidado condenado a dois anos de recluso, em regime semiaberto, e multa, pela prtica do delito de violao de direito autoral (art. 184 2 do CPB) O indivduo estaria de posse de 180 cd's para posterior venda que seriam, segundo laudo pericial, cpias no autorizadas pelo titular do direito autoral para comercializao quando foi surpreendido por policiais.
RAYA DE BLAS, Carlos. La Revolucin de los Sabios: Una alternativa a la propiedad intelectual. Disponvel em: <http://www.cibersociedad.net/archivo/articulo.php?art=224>. ltimo acesso: 01 ago. 2012. 4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 98.898 SP. Relator: Min. Ricardo Lewandowski, 20 abr. 2010. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=AC&docID=611533> ltimo acesso: 01 out. 2012.
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Por seu turno, a defesa alegou se tratar de questo onde se observa atipicidade da conduta, baseando-se para tal no princpio da adequao social, uma vez que a sociedade no recrimina quem pratica a venda de cd's e dvd's reprografados e sim estimula cada vez mais sua prtica, dados os altos preos. Ou seja, para a defesa, no h que se falar em conduta criminosa neste caso uma vez que h aceitao por parte da sociedade. Em seu voto, para afastar a possibilidade de que se considere socialmente aceita a conduta questionada, o min. Lewandowski cita Rogrio Greco:
Embora sirva de norte para o legislador, que dever ter a sensibilidade de distinguir as condutas consideradas socialmente adequadas daquelas que esto a merecer reprimenda do Direito Penal, o princpio da adequao social, por si s, no tem o condo de revogar tipos penais incriminadores. Mesmo que sejam constantes as prticas de algumas infraes penais, cujas condutas incriminadas a sociedade j no mais considera perniciosas, no cabe, aqui, a alegao, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, adequado socialmente. Uma lei somente pode ser revogada por outra, conforme determina o caput do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

Note-se que o que Greco faz retirar da sociedade, este ente em constante mutao, o direito de dizer o seu direito. Apenas os escolhidos legisladores e juzes tero voz. Apenas os seus valores sero ouvidos dentro de um grupo plural e complexo como a nossa sociedade. Interessante tambm comentarmos um trecho retirado do parecer do Ministrio Pblico:
... a prtica de violao de direito autoral e comercializao de produtos piratas sempre foi objeto de fiscalizao e represso, em certas pocas mais efetiva, em outros momentos menos intensa, mas sempre foi considerada conduta ilcita. Tanto verdade que quem vende cd's e dvd's piratas assim age com apreenso e temor de perda de mercadorias e at mesmo de priso, buscando sempre aes que possam antever ou iludir a ao fiscal e policial. Da, portanto, quem age escondido e com receio de ser preso ou ter seus produtos apreendidos no o faz com a complacncia social.

No parece tarefa complicada notar, em primeiro lugar, a tendncia a se utilizar um argumento histrico falseado, ao falar que a comercializao de produtos piratas sempre foi objeto de fiscalizao e represso. No, nem sempre foi assim, at mesmo porque, como j dissemos na introduo, a tutela pblica ao direito de autor extremamente recente. Em segundo lugar, a deliberada inverso de valores ao afirmar que a conduta no socialmente aceita o que se demonstra pelo medo com que os vendedores de cd's e dvd's piratas agem. A verdade que a conduta

sim socialmente aceita, enquanto o povo est passando e comprando no h nenhum tipo de reprimenda ao vendedor. Quem se preocupa em reprimir o Estado que, com sede de arrecadao, opta por investir em represso ao invs de investir na cultura. Na sequncia, o voto do Min. Dias Toffoli afirmar que o combate pirataria feito por vrios rgos institucionais e cita o Ministrio da Justia, o Ministrio Pblico e, surpresa, toda a sociedade. Desconstruindo este argumento temos que, em primeiro lugar, a sociedade no rgo institucional e em segundo lugar, se toda a sociedade atuasse no combate pirataria, no teramos nem os nmeros de vendas de cd's e dvd's piratas que hoje temos e nem os nmeros maiores ainda de transferncias de arquivos via internet. Quem compra os cd's e dvd's e quem transfere arquivos sem remunerar o titular do direito autoral a sociedade, no toda, mas uma boa parte dela. Parece claro que o que o referido ministro pretendia aqui era afastar, assim como o fez o relator, a possibilidade de que a conduta imputada ao paciente seja socialmente aceita e, para isso, valendo-se da prerrogativa de ter o poder de dizer o direito, coloca palavras na boca da sociedade e ideias em sua cabea. E para isso confunde a sociedade com o poder institudo, como se a sociedade, de fato, participasse deste debate com poder de dizer o que pensa. Na sequncia, dir o ministro que existem propagandas institucionais que so veiculadas na televiso brasileira orientando as pessoas a no venderem e a no comprarem produtos piratas, num pargrafo que finalizar com a seguinte afirmao: as instituies tm agido para divulgar que a pirataria um crime. A pergunta que fica ser que o excelentssimo ministro j se perguntou que instituies so essas to emprenhadas na defesa de um monoplio cultural? Quanto ao voto da ministra Crmen Lcia, vale ressaltar uma afirmao em especial: O Estado brasileiro gasta dinheiro para veicular em matria de educao que isto crime. Precisa ser dito, o Estado gasta este dinheiro porque sofre presses de entidades privadas e governamentais, em especial dos pases ditos desenvolvidos. O que vemos aqui nos votos dos ministros e no parecer do Ministrio Pblico, bem como na gesto anterior da pasta da Cultura, nada mais que uma

renovao da aliana feita na poca dos privilgios reais. Os amigos do rei continuam tendo o direito ao monoplio. 2 OUVINDO OUTRAS VOZES Lembrando um pouco do pensamento nietzscheano e do conceito de vontade de poder trazido por este filsofo, percebe-se que os modelos de hermenutica tradicional acabam por ser ferramenta indispensvel manuteno das estruturas de poder e, por que no dizer, do status quo. Em outras palavras, os mtodos tradicionais de interpretao do Direito, servem como legitimadoreslegitimados de uma estrutura de poder que assim se auto-alimenta, se impe e da mesma forma, impe seus valores sociedade. Em contraposio a esta estrutura, parece importante iniciar o tpico remetendo ao fato de ser o homem capaz de participar ativamente da construo do seu mundo, de contemplar, pensar e produzir sua prpria existncia. Ocorre que no decorrer deste processo de contemplao, pensamento e produo de sua prpria histria, o indivduo se v tambm envolvido em outra construo, a da sociedade da qual participa, ou seja, o homem toma parte na criao da sociedade em que vive ao mesmo tempo em que tem sua prpria existncia influenciada pelo contexto social sua volta. O homem, conforme FREIRE, transformado pela prpria criao; um ser que e est sendo.5 Ora, se vivemos em uma sociedade que aceitou ser regida por um contrato chamado Constituio e se este contrato, como qualquer outra norma no uma deciso prvia, simples e acabada6, nada mais justo que a sociedade, em seu carter pluralista, seja tambm convidada a interpretar este contrato com base em seus prprios smbolos e valores. Por certo que extremamente desafiador ao Direito estabelecer um novo
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FREIRE, Paulo. Educao e Mudana. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979. p.16.
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MENDES, Gilmar Ferreira. Apresentao In: HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. 1 reimp., Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2002.

modelo de interpretao que leve em conta as complexidades e pluralidades da sociedade, mas um desafio que, mais cedo ou mais tarde, dever ser encarado. Um modelo pretensamente neutro baseado na pura aplicao da legislao conforme a interpretao supostamente tcnica do juiz no pode ser considerado um modelo justo. Cada vez mais o Direito precisa se abrir para o exerccio da cidadania e superar, em nome de uma concretizao mais eficiente e eficaz dos direitos fundamentais, o que Bonavides chama de velha hermenutica:
Os direitos fundamentais, em rigor, no se interpretam; concretizam-se. A metodologia clssica da Velha Hermenutica de Savigny, de ordinrio aplicada lei e ao Direito Privado, quando empregada para interpretar direitos fundamentais, raramente alcana decifrar-lhes o sentido. Os mtodos tradicionais, a saber, gramatical, lgico, sistemtico e histrico, so de certo modo rebeldes a valores, neutros em sua aplicao, e por isso mesmo impotentes e inadequados para interpretar direitos fundamentais. Estes se impregnam de peculiaridades que lhes conferem um carter especfico, demandando tcnicas ou meios interpretativos distintos, cuja construo e emprego gerou a Nova Hermenutica7.

HBERLE ir afirmar que a teoria da interpretao constitucional nos traz duas questes essenciais, uma sobre as tarefas e objetivos da interpretao constitucional e outra sobre os mtodos para se atingir estes objetivos e complementa, pouco se fala sobre o problema relativo aos participantes da interpretao8 neste ponto que o constitucionalista alemo ir sugerir a troca de uma sociedade fechada de intrpretes da Constituio por uma interpretao constitucional pela e para uma sociedade aberta9. Em uma descrio sinttica assim fala de sua tese:
No processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus. Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s corporaes e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento resultante da sociedade aberta e um elemento formador ou constituinte dessa sociedade.10 BONAVIDES Paulo. Curso de Direito Constitucional, 21 edio. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 592. 8 HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. 1 reimp., Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2002. p.11. 9 Ibid., p. 12-13. 10 Ibid., p. 13.
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Ao pretender esclarecer esta sua tese, toca em um ponto fundamental para a anlise da deciso no HC 98.898 SP. Para ele, quem vive a norma acaba por interpret-la ou pelo menos por co-interpret-la11. Quando um relatrio12 da Aliana Internacional de Propriedade Intelectual afirma que 91% dos jogos eletrnicos e 48% das msicas consumidas no Brasil so produtos sem autorizao do titular do direito autoral, ou seja, piratas, resta difcil acreditar que a prtica do comrcio desses produtos no seja socialmente aceita. O que vai culminar na concluso de que o destinatrio da norma intrprete ativo do processo hermenutico, logo, os intrpretes jurdicos da Constituio no detm (ou no deveriam deter) o monoplio de sua interpretao.13 Passamos, ento, a um momento de relativizao da hermenutica constitucional jurdica no qual o juiz constitucional j no interpreta o direito de forma isolada dos outros intrpretes. A corte constitucional deve interpretar a Constituio em correspondncia com a sua atualizao pblica.14 Alm disso, a abertura do sistema de interpretao traz outra vantagem, h assuntos que no chegam s cortes para que os interpretem, seja por falta de competncia da corte, seja por falta de iniciativa dos interessados. Com a abertura amplia-se o processo de interpretao constitucional para alm do processo constitucional concreto.15 3 CONCLUSO Ao analisar os votos que compem a deciso sobre o habeas corpus HC 89.898 SP, referente a caso de violao de direito autoral, resta perfeitamente claro que a opinio da sociedade, de elementos no tradicionais do processo constitucional no foram respeitadas, muito embora tenha-se tentado dar aparncia da presena deste respeito quando ministros e o Ministrio Pblico tratam de afastar a ideia de que a conduta de venda de cd's e dvd's sem autorizao do titular dos
Id. DIAS, Tatiana de Mello. Ana de Hollanda sai do Ministrio da Cultura. O Estado de So Paulo. So Paulo, 11 set. 2012. 13 HBERLE. Op. cit., p. 15. 14 Ibid., p. 41. 15 Ibid., p. 42.
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direitos autorais socialmente aceita e, para isso, incluem sempre a sociedade como um dos agentes contra a pirataria. Observando-se os nmeros apresentados (como preocupantes) pela Aliana Internacional de Propriedade Intelectual sobre o consumo de alguns bens culturais no Brasil, no resta dvida sobre o que diz esta pr-interpretao, bem como de que ela foi desrespeitada pela Corte Maior na citada deciso. A soluo para que se resolvesse a questo com base na racionalidade hberliana seria interpretar um assunto de tal relevncia com a sociedade aberta ao invs de fechar ao menor nmero possvel a sociedade dos donos do poder de interpretar. Se, pelas razes mais variadas, o ser humano aceitou ceder alguns de seus direitos individuais que tinha no estado de natureza para viver em sociedade, uma sociedade que construda por ele e que da mesma forma o constri, seria de extrema relevncia que os membros submetidos a esta sociedade atravs do texto da norma constitucional tivessem o direito de tambm interpretar, dar contedo, ao texto que, como se viu, determina suas vidas. Devem ser ouvidos, alm dos componentes das funes estatais e dos outros participantes tradicionais do processo de deciso (partes, terceiros, pareceristas, peritos, grupos de presso organizada) tambm a opinio pblica democrtica e pluralista (mdia, associaes, partidos polticos, igrejas, teatros, editoras, escolas, pedagogos, associaes de pais...), e a doutrina constitucional.16 Quando os eminentes ministros se apegam ao tipo penal sem olhar para qualquer outro aspecto da realidade que os cerca, acabam por ter uma grande chance de decidirem de forma injusta uma vez que, embora respeitem a lei, no respeitam a interpretao que a sociedade deseja para esta lei. Em sntese, o direito aplicado pelo STF neste caso no o direito justo se olharmos pela tica de Hberle. O Direito construdo nas torres do castelo, longe da realidade, serve apenas para alimentar uma estrutura de poder da qual a prpria sociedade fechada de intrpretes da Constituio faz parte. Para encerrar, as inspiradoras palavras de SCHIER, por ocasio do aniversrio da Carta magna de 1988, nos lembram que a Constituio, essa filha de todos ns que nasceu em um ambiente to complexo e cresceu envolta em tantas
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Ibid., p. 23.

expectativas deve ser alimentada com o que h de melhor.17

REFERNCIAS BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. So Paulo: Mallheiros, 2007. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. ltimo acesso em 01 out. 2012. BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. ltimo acesso em: 01 out. 2012. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 98.898 SP. Relator: Min. Ricardo Lewandowski, 20 abr. 2010. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611533> ltimo acesso: 01 out. 2012. DIAS, Tatiana de Mello. Ana de Hollanda sai do Ministrio da Cultura. O Estado de So Paulo. So Paulo, 11 set. 2012. FREIRE, Paulo. Educao e Mudana. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. 1 reimp., Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2002. MENDES, Gilmar Ferreira & VALE, Andr Rufino do. A influncia do pensamento de Peter Hberle no STF. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-abr10/pensamento-peter-haberle-jurisprudencia-supremo-tribunal-federal>. ltimo acesso: 01 out. 2012. RAYA DE BLAS, Carlos. La Revolucin de los Sabios. Disponvel em: <http://www.cibersociedad.net/archivo/articulo.php?art=224>. ltimo acesso: 01 out. 2012. SCHIER, Paulo Ricardo. Aniversrio importante do dia. Disponvel em: <http://www.facebook.com/pauloschier>. ltimo acesso em: 05 out. 2012.

SCHIER, Paulo Ricardo. Aniversrio importante do <http://www.facebook.com/pauloschier>. ltimo acesso em: 05 out. 2012.

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Disponvel

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STAUT JNIOR, Srgio Said. Direitos autorais: entre as relaes sociais e as relaes jurdicas. Curitiba: Moinho do Verbo, 2006.