La transferencia de la propiedad en el sistema jurdico nacional

Nuestra Constitucin Poltica del Estado, reconoce a la propiedad no slo como un derecho subjetivo conforme al artculo 2 inc. 8 y 16 sino como una garanta institucional a tenor del artculo 70, segn el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley; como derecho subjetivo y desde una perspectiva ius privatista, se concibe como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, el patrimonio as concebido se constituye como un respaldo a la realizacin de la persona, pero el patrimonio no siempre nace con la persona o en otras palabras una persona no siempre nace con un patrimonio, sino que muchas veces es el fruto de su trabajo de su esfuerzo y la forma como se incorpora a su patrimonio o cmo transfiere la que ya est incorporada constituye justamente lo que es materia del presente artculo. Cabe precisar que existen dos grandes sistemas de transferencia de la propiedad, que han sido adoptados por la mayora de la legislaciones mundiales: el sistema denominado FRANCS o simple consenso o espiritual por el que basta solo el acuerdo de las partes para dar por efectuada o transferida la propiedad de un bien inmueble y la teora de la yuxtaposicin del ttulo y el modo o tambin conocida como rgimen espaol o romano que propugna adems del solo consenso, que genera el contrato, la necesidad de un modo o acto externo que le permita a todos los miembros de una comunidad conocer de la celebracin de un negocio de traslacin de propiedad inmobiliaria. El Cdigo Civil de 1852 adopt un solo sistema de transferencia no diferenciado para los bienes corporales, sea estos muebles o inmuebles; siendo este el de la yuxtaposicin del titulo y el modo, as lo prescriba su artculo 574: la enajenacin se completa con la tradicin, que es la entrega de la cosa, ponindola a disposicin de un nuevo dueo (). Pero el problema surge cuando la transferencia de propiedad se realizaba por medio de contratos de compraventa, (donacin, permuta, etc) en este caso, su artculo 1306, estableca el sistema espiritualista o francs, pues con el simple acuerdo de las partes sobre los elementos constitutivos de este contrato (bien a transferir y precio a pagar por l) se entenda transferida la propiedad, aunque efectivamente no se haya entregado la posesin del inmueble. En consecuencia este Cdigo regulaba las dos formas de transferir la propiedad. El Cdigo Civil de 1936, despert la ms ardua discusin respecto al sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria que deba recoger este Cdigo. Con relacin a los bienes muebles, la cuestin no origina mayores dudas, se opt por seguir con el sistema espaol o romano esto es, de la yuxtaposicin del ttulo y el modo, exigindose la tradicin o entrega de la cosa. Y respecto de los bienes inmuebles se decide mantener el sistema consensual, as se establece en el Libro de las Obligaciones, artculo 1172: la obligacin

de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario. El Cdigo Civil de 1984, recoge en su artculo 949: el sistema francs del simple consenso o espiritual, as dicho artculo prescribe La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario, este dispositivo es ms tcnico que su antecesor, 1172 del C.C. de 1936, que slo se limitaba a la obligacin de dar, ahora se refiere a la enajenacin en general y se refiere a bienes inmuebles, dejando de lado la vieja clasificacin de cosas. Adems, ubica al artculo 949 en el libro de los derechos reales, de donde, algunos piensan, nunca debi apartarse; sin embargo, veremos que la mayor parte de los Cdigos modernos ubican la transferencia de inmuebles dentro de las Fuentes de las Obligaciones, pues en la generalidad de los casos dicho acto se efecta mediante contratos: compraventa, permuta, donacin, etc. Pero el verdadero conflicto se ha suscitado despus de la promulgacin del Cdigo de 1984, pues, pese a lo prescrito en el ya citado artculo 949, no pocos autores discuten y se preguntan: Cul es el sistema que realmente esta vigente en el Per? Esta hesitacin (duda) es natural si contraponemos el artculo 949, principalmente con los artculos 1402: El objeto de los contratos es crear, modificar o extinguir obligaciones; 1529: Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar su precio en dinero; 1549: Es obligacin esencial de vendedor perfeccionar la transferencia de propiedad del bien; 1567: El riesgo de la prdida de los bienes ciertos, no imputables a los contratantes, pasa al comprador desde el momento de su entrega; 1135: Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo (). Son estos dispositivos legales los que ponen en duda sobre el sistema de transferencia de propiedad que rige en el pas. Y los que han originado dos corrientes al interior de nuestra legislacin civil. 1.Los que se inclinan por el respeto y vigencia fctica y jurdica del artculo 949, a los que se les denomina realistas o consensualistas. 2.Los que enarbolan como bandera la del sistema de la yuxtaposicin del titulo y el modo, por considerar que no existe posibilidad jurdica ni efectiva de que los contratos, en el Per, pueda generar efectos reales o traslativos, denominados los obligacionistas (todo el ordenamiento civil contractual peruano es obligacional) Entre los autores realistas tenemos al profesor Hugo Forno Flores, quin sostiene que el contrato de transferencia de propiedad inmueble tiene efectos reales, que es traslativo y no simplemente obligacional. Esto se desprende del propio artculo 949, el cual no exige conducta alguna por parte del deudor para que opere la transferencia de propiedad; sino que surge en forma directa e inmediata del slo consenso, acuerdo o contrato. Es por ello, que el efecto traslativo de propiedad debe ser atribuido al contrato o al consenso, al que las partes arriben, por ser este el nico acto que se sucede en la realidad, (supuesto de hecho del artculo 949), antes de que opere el efecto traslativo (consecuencia jurdica del mismo artculo).

La diferencia entre el planteamiento realista y el obligacionista, es que en el primero se considera la existencia de un solo acto, el consenso; mientras que para los segundos coexisten dos actos bien diferenciados, el contrato o consenso y el modo, que es el hecho por el cual se perfecciona el contrato (muebles traditio inmuebles el art. 949 o la inscripcin registral). El doctor De La Puente y Lavalle, sostiene que el sistema realista, es peligroso para el adquirente, desde que ste soportar el riesgo de prdida o de deterioro del bien comprado, aunque este no se le haya entregado ya que se convierte en propietario desde la perfeccin del negocio, la cual se da con el solo consenso entre las partes; al respecto debemos precisar que este sistema de transferencia del riesgo es vlida para un sistema consensual bien elaborado y engranado, pero no en nuestro Cdigo Civil el que presenta internamente mltiples y garrafales incongruencias, entre ellas las del artculo 949 con todos los preceptos que regulan la contratacin en el pas; la transferencia del riesgo no es la excepcin y el artculo 1567 C.C. , lo confirma, en este dispositivo se establece que la transferencia del riesgo opera desde la entrega del bien y no desde el consenso. Lo que permite concluir que la transferencia del riesgo, en nuestro pas, sea un efecto propio del sistema francs, establecido en el artculo 949 del cuerpo civil nacional. Con esto queda claro que el artculo 949 se encuentra distanciado y aislado del resto del ordenamiento jurdico civil, debido a la importacin incompleta que hizo el legislador de una norma extranjera. De los autores obligacionistas, cabe resaltar el planteamiento del profesor Manuel De la Puente y Lavalle, quin centro su argumento de defensa en el artculo 1402, El objeto de los contratos es crear, modificar o extinguir obligaciones pues, en virtud de este dispositivo queda sentado que en nuestro Cdigo Civil los contratos no son capaces de producir efectos reales o traslativos de propiedad. Por lo que, la celebracin del contrato siempre deber ir acompaado de un acto distinto que lo perfeccione; esto es, debe ejecutarse o cumplirse un modo. Se propugna, pues, que nuestra normatividad civil adopta y se adhiere a la teora de la yuxtaposicin del ttulo y el modo, lo que lleva aparejado un rechazo a la existencia y vigencia, aunque fuese virtual, de un sistema espiritualista en el pas. Y el argumento se grfica con mayor claridad en lo concerniente al contrato de compraventa, puesto que segn el artculo 1529, el contrato de compraventa no es apto, por s mismo, para transferir la propiedad de un bien, desde que su efecto es obligacional y no real, de tal manera que para que ese efecto traslativo se produzca es necesario algo ms, un acto adicional. Tratndose de bienes muebles, ese algo ms es la tradicin, ello no ha cambiado desde el cdigo civil de 1852; para el caso de bienes inmuebles ese algo ms es el artculo 94 del Cdigo Civil, que concede a la obligacin de transferir la propiedad creada por el artculo 1529 el efecto traslativo que dicha obligacin, en si misma, era incapaz de engendrar. Slo as la conjuncin del artculo 1529 ms el efecto concedido por el artculo 949 producen la transferencia de la propiedad. Concluyendo expresamos que si la traditio, por s sola, estril para producir la transferencia de propiedad sin causa que la justifique; el sistema establecido por el artculo 949,

entendido como modo, tampoco es hbil para transferir la propiedad del inmueble, pues debe estar precedida necesariamente por un acto jurdico, que podra ser el contrato de compraventa u otro, que en todo caso fungir de ttulo. Debiendo entenderse al modo como un hecho externo o acto material cuya realizacin o efectos son generalmente notorios, es decir, es un signo de cognocibilidad social que no slo genera la transferencia sino que la reviste de publicidad suficiente para que los terceros puedan conocerla. La problemtica del asunto extiende sus consecuencias incluso a los fallos jurisdiccionales, dado a que los jueces nacionales, segn la posicin a la que se adhieran, fallan de forma dismiles en casos similares. A continuacin presentamos algunas jurisprudencias. Las dos primeras se construyen sobre la teora del simple consenso, las siguientes dos se refieren al sistema de yuxtaposicin del ttulo y el modo, en la que el modo esta encarnado en la inscripcin registral moderna vertiente de la teora del ttulo y el modo, denominada del sistema registral constitutivo, muy distinta a la teora alemana. CAS. N 1617-99-LIMA: El artculo 949 del Cdigo Civil recoge la Teora Francesa segn la cual el mero consentimiento tiene la facultad de transmitir la propiedad al adquirente, con arreglo a la norma invocada, el solo intercambio de voluntades, o solo consensus, perfecciona la transferencia de propiedad inmobiliaria; en tal sentido, el referido acuerdo de voluntades basta para transmitir el dominio de los bienes inmuebles. El sistema de transferencia de propiedad en nuestro ordenamiento jurdico descarta como elemento constitutivo a la inscripcin de un inmueble en el Registro Pblico. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01/09/2000; pg. 6192. CAS. N 1702-Ucayali: En aplicacin al artculo 949 del Cdigo Civil, la demandante es propietaria del inmueble con anterioridad a la materializacin de la medida de embargo; no siendo necesaria la inscripcin en los Registros Pblicos de la Escritura Pblica de compraventa para que la transferencia quede perfeccionada, desde que dicha inscripcin no es constitutiva de derecho dominal. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07/01/2000; pg. 4508. CAS. N 310-2001-Lambayeque: Para los bienes inmuebles inscritos no es suficiente la existencia de un documento privado, aunque sea de fecha cierta por la que se transfiere la propiedad, sino que se necesita que el derecho sea inscrito. Publicada en el Diario Oficial El Peruano. CAS. N 1322-2001-Lima: En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una funcin constitutiva de derechos sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite a terceros ajenos a la celebracin del acto estn en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyndose as el sistema registral en garante de la seguridad jurdica. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01/10/2002; pg. 8929.

Puede verse tambin la CAS N 1974-2000-Cuzco, Publicada en El Peruano el 01/03/2001; pg. 7009. CAS. N 3018-2000-Lima, Publicada en El Peruano el 02/07/2001; pg. 7345. CAS N 2163-Huancavelica, Publicada en El Peruano el 24/08/2000; pg. 6076. Tngase en cuenta las jurisprudencias aqu anotadas para fines de entender las reales consecuencias generadas por una zona gris, de penumbra o agujero negro legislativo como el existente en cuanto a la transferencia de propiedad en el Per. A la par con los dos grandes sistemas de transferencia de la propiedad existen otros como: SISTEMA ALEMN En esta Teora se requiere, para la transmisin de la propiedad, de la existencia de dos contratos un contrato obligacional; es decir, el acuerdo por el cual una de las partes se compromete a enajenar un inmueble y la otra a pagar por l; que debe ir unido, necesariamente, a un contrato traslativo, en mrito del cual las partes concretizan o efectivizan lo pactado y que debe realizarse ante un tercero ajeno al negocio, el registrador del registro territorial, quin luego de verificar la sinceridad del nombrado convenio proceder a extender la respectiva inscripcin registral, momento desde el cual se tiene por transferida la propiedad. Con esta registracin se le confiere al negocio, a las partes y a terceros, la tan ansiada seguridad jurdica. En este sistema para que la enajenacin se perfeccione no basta siquiera la entrega posesoria del bien al adquirente; sino que se requiere de la etapa contractual traslativa en la que las partes contratantes se ratifican las intenciones de desaprenderse del inmueble y de adquirir el bien. CONTRATO NICO O UNIDAD DE CONTRATO. Sistema en el que se requiere de la existencia o celebracin de un solo contrato de traspaso de la propiedad predial, en l que se encuentran inmersos el acuerdo obligacional y la transferencia efectiva del bien materia del negocio, esta teora alcanza grados de perfeccin legislativa en el derecho itlico, pues en este pas, su vigente Cdigo Civil de 1942, en su artculo 1376 prescribe que: En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada (), la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes legtimamente manifestado. Es palpable como este cdigo, expresamente, le otorga efectos reales a los contratos traslativos de propiedad inmobiliaria lo que garantiza hasta nuestros das la vigencia plena del sistema consensual. Sistema torrens o sistema de retorno y venta ficta Este sistema pervive en Australia junto con el General Law, sistema propio del Common Law. Sir Torrens cre una ficcin legal por la cual los inmuebles que iban a ser transferidos por cualquier enajenante particular retornaban imaginariamente al dominio del Estado que luego los vende idealmente al adquirente. Lo especial de este sistema radica en el hecho de que por efecto del retorno y la venta ficta al Estado y por el Estado, ste ser quien quede obligado a entregar, al adquirente, un ttulo saneado y libre de vicios.

Este sistema ofrece las ventajas de un ttulo previsto de saneamiento absoluto y por tanto inimpugnable y de validez total, es tambin destacable que la expedicin del ttulo por cuenta del Estado va acompasada de su inscripcin. La incorporacin del sistema Torrens a nuestro derecho, sera muy ventajosa, debido a la publicidad registral que ofrece, adems de la posibilidad concreta de denunciar vicios que existan en el negocio; esto genera un alto grado de seguridad jurdica para todas las transferencias inmobiliarias y a los sujetos que participan en ellas, incluyendo a los terceros. No obstante esto, sera inviable por el rol y la inversin de recursos econmicos, personales y tcnicos qistema torrens o sistema de retorno y venta fictaue debe desplegar el Estado para su eficaz funcionamiento, sin dejar de lado la reticencia al pago de tasas que engendrara en la poblacin, la necesaria creacin de una institucin de catastros y verificaciones. Podra sindicrsele como un sistema superior al alemn atenuado, puesto que en aqul sistema los contratos celebrados entre las partes, sea el obligacional o el traslativo, permanecen en la intimidad de los contratantes, ya que si bien en el segundo contrato se realiza ante un representante del Estado, el registrador; es recin en su eplogo, el acto real de traslacin, que adquiere la publicidad e impenetrabilidad registral, no otorgando chance alguna para que los terceros que se pudieran afectar con el negocio puedan impugnarlo; lo que no sucede en el sistema Torrens, pues en este existe una anotacin registral inicial a la que se le da publicidad desde un inicio, se propone un plazo para las impugnaciones y el rol del estado es ms activo desde un inicio, ya que este funge de transferente. SISTEMA REGISTRAL CONSTITUTIVO Por el cual la transferencia de la propiedad inmueble opera, recin, desde la inscripcin en el registro predial, existente tanto para inmuebles urbanos como rurales. Este sistema difiere de su par alemn porque los dos actos que aqu se describen, el contrato o negocio jurdico traslativo de propiedad y su inscripcin registral, estn ontolgica y jurdicamente vinculados el uno al otro, de modo que los vicios en el contrato, fase obligacional, pueden producir la nulidad del mismo y subordinadamente la anulacin del asiento de inscripcin registral, en tanto que en el sistema alemn existen dos contratos, (contrato obligacional y el contrato traslativo) totalmente escindidos y bien delimitados, uno de los cuales deviene en la anotacin registral, el traslativo. La similitud entre los dos sistemas, el alemn y el de la inscripcin constitutiva es que en ambos, la transferencia se produce desde la inscripcin, antes no existe tal. Ahora, la interrogante que muchos nos planteamos es si acaso esta inscripcin registral no es otra cosa que un modo de adquisicin de la propiedad. No cabe duda que rene todas las caractersticas de lo que se debe entender por modo, ya que es un hecho notorio, de gran reconocibilidad social y es ms por mandato legal se presume, jure et de jure, conocido por todos (Vase el artculo 2012 del C.C. Peruano: Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones). Por lo que estaramos ante el sistema de yuxtaposicin del ttulo y el modo; Sin embargo, lo que lo distingue es que en sta se presentan diferentes actos que podran entenderse como un modo de adquisicin, siendo el ms practicado y conocido, en cuanto a inmuebles, la entrega posesoria. El sistema propuesto por Don Solf y Muro reduce, si se quiere el

concepto de modo, al punto de identificarlo slo con la inscripcin registral que de por s, le otorgar visos de gran publicidad. En el Per, este sistema ha sido sostenido por Don Alfredo Solf y Muro que establecera la obligatoriedad de la inscripcin registral como acto constitutivo de la transferencia de los inmuebles, puesto que laregistracin viene a ser el modo ms perfecto de darle a conocer a toda la comunidad de la existencia de un negocio traslativo de propiedad. Y cuestionado por Don Manuel Augusto Olaechea, cuya alegacin principal radicaba en la precariedad del sistema registral peruano. En el mbito continental El Cdigo Civil brasileo, se adscribe a este sistema por considerar que con la inscripcin del negocio traslativo en los registros pblicos recin se considera transferido el inmueble, resultando oponible a terceros en mrito a la publicidad registral