ACP Apagão Florianopolis - Versão Final

MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL
EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA SUBSEO JUDICIRIA DE FLORIANPOLIS EM SANTA CATARINA
O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA e o MINISTRIO PBLICO FEDERAL, por seus respectivos rgos de execuo, com fundamento no art. 129, III, da Constituio Federal; art. 25, IV, a da Lei 8.625/93; art. 5, caput e 3 e art. 12, ambos da Lei da Ao Civil Pblica Lei n 7.347/85; art. 81, art. 82, I e art. 84, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor Lei n 8.078/90, propem a presente
AO CIVIL PBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA

em face das CENTRAIS ELTRICAS DE SANTA CATARINA S/A CELESC, pessoa jurdica de direito privado, Concessionria da Explorao do Servio Pblico de Distribuio de Energia Eltrica para o Estado de Santa Catarina, na pessoa de seu Presidente, Carlos Rodolfo Schneider, com sede na Avenida Itamarati, 160, Itacorubi, Florianpolis SC, CNPJ n 83.878.892/0001-55 e da AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA ANEEL, Autarquia Especial integrante da Administrao Pblica Federal Indireta, vinculada ao Ministrio da Comunicao, na pessoa de seu Diretor-Presidente, Jos Mario de Miranda Abdo, com sede na SGAN, Quadra 603, Mdulos I e J, Braslia DF, CEP 70880-030, pelos fatos e fundamentos que passam a expor:
1. PRLOGO E OBJETO DA AO No dia 29 de outubro de 2003, por volta das 13h15min, foi interrompida a distribuio de energia eltrica da capital catarinense devido a um incndio/exploso ocorrido na galeria situada no interior da ponte Colombo Machado Salles, por onde passam os dois nicos sistemas de distribuio de energia eltrica para a ilha, no momento em que uma equipe de funcionrios das Centrais Eltricas de Santa Catarina S/A - CELESC estava realizando uma emenda termocontrtil em um dos circuitos de mdia tenso que possibilita o remanejamento de carga entre as subestaes que fornecem energia eltrica Ilha de Santa Catarina. Esse evento, que deixou s escuras e levou ao caos a poro insular de Florianpolis por cerca de 55 horas, segundo informaes da prpria CELESC (doc. 1) afetou 135.432 (cento e trinta e cinco mil quatrocentos e trinta e duas) unidades consumidoras de energia eltrica, ou seja, 79,5% dos consumidores de Florianpolis, os quais suportaram vultosos prejuzos de ordem patrimonial e extrapatrimonial, danos esses que ora se busca judicialmente a reparao, juntamente com a pretensa imposio de obrigaes de fazer s Rs com o objetivo de evitar a repetio de eventos similares, uma vez que as tratativas extrajudiciais no lograram o xito pretendido.
2. FATOS E FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO
2.1. Histrico - Da emenda termocontrtil realizada nas galerias da Ponte Colombo Machado Salles e do incndio/exploso ali ocorrido. Naquele dia (29/10/03), anteriormente aos fatos, uma equipe de tcnicos da CELESC foi designada por intermdio da Ordem de Servio n. 2814/03 (doc. 2) que estranhamente s foi disponibilizada dias aps a ocorrncia do evento para efetuar emendas em um cabo isolado de alumnio, de 400mm2, de um dos alimentadores de 13,8Kv (CQS-12), que havia sido recm instalado na Ponte Colombo Machado Salles, em substituio ao cabo at ento existente que foi danificado por uma descarga atmosfrica em maro de 2003, a qual causou danos ao seu isolamento eltrico. A equipe era composta pelos seguintes funcionrios da empresa: Mrio Csar de Matos, Sydney Vasques, Joo Terba dos Santos, Evaldo Rocha Floriano e Jacques W. Naschenweng. Tornou-se necessria, dessa forma, a realizao de trs operaes distintas e sucessivas de emendas do cabo para a sua reposio. A tarefa 2
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL desenvolvida pela equipe de tcnicos naquela oportunidade, portanto, consistia justamente na realizao dessas trs emendas termocontrteis1 no novo cabo, possibilitando a sua posterior energizao. Note-se que no havia uma escala detalhada de servio, organizao e planejamento dos trabalhos a serem executados, muito menos um plano de emergncia para a hiptese de algo sair em desconformidade ao planejado. Dessa forma, para facilitar a compreenso dos fatos, pode-se afirmar que a execuo do servio foi dividida em duas etapas. Na primeira delas, de reposio do cabo, foram realizadas duas emendas fora da galeria da Ponte Colombo Machado Sales, nas quais foi utilizado um soprador trmico para a solda do cabo, o qual foi alimentado em 220V por extenso eltrica ligada a um gerador posicionado no solo, tendo a operao sido realizada com sucesso pela equipe. J a segunda etapa, referente ltima emenda destinada a finalizar a operao, foi realizada no interior da galeria da ponte. Como a equipe no conseguiu levar mencionado soprador trmico em virtude do espao reduzido do
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V-se, abaixo, uma imagem ilustrativa de uma emenda termocontrtil GBDT da empresa Power System Inc.
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL tnel de acesso aludida galeria2, os tcnicos optaram por levar um maarico alimentado por GLP (Gs Liquefeito de Petrleo), vulgarmente denominado liquinho, com a finalidade de efetuar a solda daquela ltima emenda termocontrtil. guisa de esclarecimento, a operao de emenda termocontrtil consistia no aquecimento de quatro tubos de material termocontrtil, os quais so colocados um a um, sucessivamente, sobre a emenda dos segmentos do cabo a ser unido e aquecido at que, devido a sua retrao operada pelo calor fornecido por uma fonte externa, operem a unio dos segmentos do cabo3. De acordo com as declaraes dos funcionrios prestadas ao Ministrio Pblico na presena de seus advogados (doc. 3/7), ao Corpo de Bombeiros e a prpria CELESC 4, os procedimentos para realizao dessa ltima emenda termocontrtil (segunda etapa), ocorrida no interior da galeria, iniciaram-se sem maiores dificuldades, tendo sido efetuado com sucesso o aquecimento dos dois primeiros tubos daquela emenda, estando os funcionrios Sydney Vasques e Jacques W. Naschenweng segurando os segmentos do cabo a ser unido, enquanto o funcionrio Evaldo Rocha Florianos efetuava movimentos rtmicos com a chama do maarico, a qual estava regulado para apresentar uma chama de colorao vermelha para efetuar essa atividade.
Como se pode verificar da foto abaixo, tirada no local:
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Como demonstrado na nota de rodap n.1. Docs. juntados na seqncia da petio.
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Quando o funcionrio Evaldo Rocha Florianos efetuava o aquecimento da terceira camada a emenda termocontrtil, surgiu, segundo suas declaraes (p. 3 do doc.6), o fogo do lado esquerdo do depoente de baixo para cima ente os cabos e a parede e que o fogo parecia uma bola. A reao instintiva de Evaldo Rocha Florianos, segundo consta, foi a de alertar seus companheiros ao gritar: vai explodir (p. 5 do doc. 6). Nesse momento tanto Evaldo quanto os demais funcionrios empreenderam fuga, tendo nesse processo abandonado o liquinho aceso no local em que estavam trabalhando. No processo de fuga, Evaldo Rocha Floriano acabou encontrando Jaques W. Naschweng em uma das aberturas que divide as galerias da ponte onde estavam, tendo ambos concordado que deveriam retornar ao local do incndio para que fizessem alguma coisa, j que concluram que a Ilha poderia ficar no escuro. No entanto, no momento em que olharam pela abertura da galeria, verificaram que o fogo havia aumentado e que nada poderiam fazer - notadamente porque no haviam levado extintor de incndio para o local. Nesse momento os funcionrios Mrio Csar de Matos e Joo Terba dos Santos vinham da direo da Ilha de Santa Catarina, tendo o funcionrio Evaldo Rocha Floriano e Jaques W. Naschweng alertado-os do incndio, orientando-os que corressem pois iria explodir. Em seguida, a fumaa produzida pelo incndio e o risco de curtocircuito no local fez Evaldo Rocha Floriano e Jaques W. Naschweng saltarem da ponte por um buraco estreito de 60cm de dimetro localizado em outra galeria, a uma altura de cerca de 12m do pilar da ponte, onde caram antes de escorregar para as guas da Baia Sul, at serem resgatados pelos Bombeiros aps 1h15min. 2.2. Dos desdobramentos do incndio/exploso ocasionado pela operao de emenda Florianpolis s escuras por 55 horas. O incndio transformou em realidade uma das maiores preocupaes dos engenheiros eltricos da CELESC: a interrupo do fornecimento de energia eltrica na capital catarinense, devido a fragilidades do sistema de distribuio de energia eltrica, que, por no estar fechado em anel (interligado), corria o risco de ter a sua distribuio totalmente interrompida, em face da impossibilidade de transferncia da carga da Subestao (SE) Ilha Centro para a subestao Trindade (ou vice-versa), caso ocorresse qualquer anomalia nas linhas de transmisso da SE Coqueiros para a SE Ilha Cento5.
O funcionamento do sistema e seu fechamento em anel podero ser mais bem compreendidos pela leitura do tpico 2.3.3.3. abaixo.
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL As conseqncias do incndio/exploso que causou a interrupo do servio de fornecimento de energia eltrica foram aquelas j previstas pela CELESC e cuja cincia da ANEEL era inequvoca - a interrupo no fornecimento de energia eltrica a 79,5% populao de Florianpolis, atingindo a totalidade dos consumidores localizados na poro insular da capital catarinense. Na realidade, duas foram as interrupes no fornecimento de energia, j que a primeira, iniciada s 13h 30min do dia 29/10/03 perdurou at s 20h 30min do dia 31/10/03 (cerca de 55h), e a segunda se deu das 19h 30min at s 23h do dia 1 de novembro (cerca de 3h 30min.). As imagens da Ilha de Santa Catarina na noite de 29 de outubro de 2003 e aps o apago demonstram de forma dramtica as conseqncias desse evento:
Nas cinqenta e cinco horas seguintes ao incio de blecaute a Ilha de Santa Catarina viu-se imersa no caos generalizado que seguiu as trevas oriundas da falta de luz: servios pblicos inoperantes, falta de abastecimento de gua, segurana e necessidades bsicas comprometidas, trnsito catico, hospitais em regime de emergncia, prejuzos no comrcio, transtornos para os turistas que visitam Florianpolis nos dias em que seriam realizados dois eventos internacionais um campeonato de surf e uma feira de telecomunicaes; enfim todos os transtornos decorrentes da impossibilidade de realizao das mais corriqueiras tarefas do dia-a-dia, cuja execuo ficou absolutamente comprometida pela total ausncia de energia eltrica. No foi por outro motivo que a prefeita municipal de Florianpolis, por via do Decreto n 2.067/2003 (doc. 8 e 8A), decretou estado de emergncia no Municpio de Florianpolis, cujos considerandos abaixo transcritos, extrados do aludido Decreto, do mostras da situao crtica vivenciada naquela ocasio:
[...] Considerando que o acidente provocou blackout no abastecimento de energia eltrica na parte insular da Ilha, culminando com suspenso de servios essenciais comunidade florianopolitana, tais como: congestionamentos no trnsito e tendo como conseqncia afetado o Sistema de Transporte Coletivo, atendimento nos hospitais, centros de sade, escolas, comrcio e servios, abastecimento de gua e, ainda, em decorrncia a suspenso dos servios nos rgos pblicos; Considerando que os servios atingidos, os danos provocados, bem como, os prejuzos causados so de grande monta e incalculveis colocando em risco a populao do Municpio de Florianpolis:
[...]
Os jornais estaduais que circularam nos dias do apago detalham no apenas o caos acima retratado, mas tambm perplexidade, angstia e sofrimento dos catarinenses e turistas que se encontravam na Ilha de Santa Catarina naqueles dias, sem saber ao certo quando o servio de fornecimento de energia eltrica seria restabelecido e, por conseqncia, a ordem restaurada. o que se pode observar de notcias jornalsticas que constam do incluso CD, produzido pela ELETROSUL (doc. 8B), bem como das reportagens publicadas no Jornal A Notcia que circulou nos dias 30 de outubro a 1 de novembro de 20036:
Exploso provocada por um botijo de gs de um aparelho de solda rompeu um cabo de transmisso de energia eltrica sob a ponte Colombo Salles, s 13h16 de ontem, e deixou a Ilha de Santa Catarina sem energia. A interrupo transformou em caos a vida na parte insular de Florianpolis, com um congestionamento completo do trnsito, fechamento do comrcio e paralisao dos servios pblicos. At o fechamento desta edio, s 23 horas, a energia ainda no havia sido restabelecida. A previso mais otimista de que o abastecimento seja normalizado a partir das 6 horas de hoje, mas provvel que a energia no seja restabelecida antes das 12 horas. No final da tarde de ontem foi iniciada uma operao para instalar um cabo areo, fixado entre os guard rails das pontes Colombo Salles e Pedro Ivo Campos, at que o novo cabo chegue de So Paulo. O acidente ocorreu durante uma operao de manuteno dos cabos de energia eltrica. Dois funcionrios da Celesc escaparam do fogo atirando-se ao mar, mas foram resgatados e passam bem. Estudantes e trabalhadores foram dispensados a partir do meio da tarde para evitar maiores transtornos no trnsito. Mas mesmo assim foi impossvel evitar que o trfego de automveis ficasse completamente congestionado. A situao ficou ainda pior a partir das 17 horas, quando duas pistas da ponte Colombo Salles, que d acesso ao Continente, foram fechadas. A medida foi tomada porque o calor no local do incndio rompeu o asfalto da pista. At as 19 horas, os bombeiros no haviam conseguido chegar ao local da exploso e fazer uma avaliao da extenso do problema e havia ainda muita fumaa sendo expelida. A prefeita ngela Amin, que estava ontem em So Paulo recebendo um prmio pela receptividade de Florianpolis no segmento de turismo, disse que determinou aos rgos de segurana que fizessem um esforo concentrado para garantir a integridade da populao. A Prefeitura, o governo do Estado e a Assemblia Legislativa decretaram ponto facultativo para hoje. (sem grifos no original)
A Notcia Empresa Jornalstica S/A.
SEGURANA A Polcia Militar destacou policiais para o controle do trfego em pelo menos cem cruzamentos em Florianpolis, j que os semforos estavam desligados. No tnel Antonieta de Barros, no Saco dos Limes, o sistema de circulao de ar no foi suficiente para dar vazo ao gs carbnico expelido pelos automveis e algumas pessoas passaram mal. Para evitar o caos nos hospitais, a Defesa Civil do municpio providenciou ligaes alternativas de gua e monitorou o abastecimento de combustvel para os geradores de energia eltrica. No Complexo Penitencirio da Trindade, onde h uma populao carcerria de 1,2 mil detentos, foi reforado o policiamento e os presos foram recolhido mais cedo s celas. Os telefones celulares comearam a sofrer problemas j no incio da tarde. J os telefones fixos, segundo a Brasil Telecom, no devem ser atingidos pelo blecaute porque as subestaes possuem uma autonomia de 24 horas sem abastecimento de energia eltrica. O Exrcito ficou de sobreaviso para qualquer emergncia na noite de ontem. Segundo o superintendente do Aeroporto Herclio Luz, Benigno Matias de Almeida, no houve interrupo dos servios, porque eles possuem um gerador para garantir a iluminao da pista. (Jeferson Lima, com colaborao de Carla Pessotto) (sem grifos no original) TRNSITO S FUNCIONOU COM A AJUDA DA PM Semforos desativados, aglomerao de pessoas, alterao nas direes de trfego, congestionamentos, nimos exaltados dos motoristas, pistas escorregadias por causa da chuva. Assim pode ser descrito o trnsito na ilha na tarde de ontem por conta do blecaute. A confuso nas ruas de uma das capitais com maior nmero de carros por habitante comeou logo depois do acidente que interrompeu a transmisso de energia eltrica. Um dos momentos mais crticos foi no final da tarde, quando a frota de veculos particulares e nibus teve de passar por um afunilamento no acesso Ponte Colombo Sales. O motorista, no entanto, teve de ter pacincia durante toda a tarde medida em que as instituies de ensino e reparties pblicas foram interrompendo os trabalhos e liberando alunos e funcionrios. Com o cair da noite aumentou a preocupao com a segurana. O comando da Polcia Militar se reuniu algumas vezes e uma das primeiras medidas foi reforar o efetivo da Capital com homens do Batalho de Operaes Especiais (BOE) do 7 Batalho, de So Jos. Durante a tarde, porm, vrios trechos acabaram ficando sem policiamento por conta da transferncia de guarnies para os mais de cem cruzamentos que ficaram sem energia eltrica e para alguns trechos considerados mais crticos, como as entradas das favelas. Uma das alteraes feitas no trnsito da Capital foi a interdio do tnel Antonieta de Barros, que d acesso ao Sul da Ilha. Os tneis vo continuar fechados hoje. Por conta da lentido no trnsito, os condutores comearam a descer de seus veculos e deixar o motor ligado. Por causa do gs, monxido de carbono, algumas pessoas
acabaram ficando intoxicadas - algumas desmaiaram e precisaram receber atendimento dos bombeiros. O fluxo de carros foi ento desviado para ruas secundrias. Outra medida adotada durante a tarde foi o fechamento de duas pistas da ponte Colombo Salles, para o trfego de veculos, e facilitar a locomoo de pedestres que precisassem ir para o continente e no quisessem ficar na fila esperando um nibus j que o transporte coletivo tambm foi bastante prejudicado. Tambm duas pistas da Pedro Ivo, que faz a ligao continente-ilha, foram alteradas para a mo inversa de direo e dar fluxo de volta ao continente. O trfego comeou a ser normalizado por volta das 19h30. (Fabiana de Liz) (sem grifos no original) HOSPITAIS IMPROVISAM O clima de improviso tomou dos estabelecimentos hospitalares de Florianpolis. Os hospitais foram os principais atingidos e obrigados a adotarem medidas emergenciais para superar a falta de energia eltrica. No Hospital Infantil Joana de Gusmo, a direo estava preocupada com o estoque de alimentos. O motivo maior de preocupao era que o gerador seria utilizado somente para as reas de emergncia, UTI, berrio e UTI neonatal. No final da tarde de ontem, no meio de uma grande correria, a direo do hospital acabou transferindo o estoque de alimentos perecveis para outros hospitais da cidade. O Hospital Universitrio tambm teve que adotar medidas urgentes. Conforme o diretor-geral Fernando Osni Machado foi preciso chamar um tcnico de Curitiba para passar a noite no local e acompanhar o funcionamento do gerador. O equipamento no havia sido testado para funcionar por mais de quatro horas, por isso, h o temor que possa dar pane no gerador durante a madrugada. O hospital suspendeu todas as cirurgias tarde e o gerador vai manter apenas UTI, um elevador, o centro cirrgico e iluminao bsica. Depois das 22 horas, a Companhia Catarinense de guas e Saneamento (Casan) anunciou que vai disponibilizar, hoje, trs caminhes-pipa com gua potvel para atendimento emergencial nos hospitais, creches e asilos. (sem grifos no original)
Instruem esta inicial um CD (doc. 9), um DVD (doc. 9A) e uma fita VHS (doc. 9B), todos com idntico e esclarecedor contedo, pois deles constam algumas imagens da angustiante situao vivenciada pela populao no desenrolar dos fatos, alm de reportagens jornalsticas (locais, estaduais e nacionais) noticiando o evento e seus reflexos, inclusive com demonstraes da atividade desenvolvida pelos funcionrios da CELESC que deu causa ocorrncia e da vulnerabilidade do sistema. As fotografias abaixo tambm do uma idia do que se encontra acima descrito: 10
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2.3. Do restabelecimento do fornecimento de energia eltrica e investigaes para a apurao das causas responsabilidade da CELESC Aps dias de trabalho da equipe composta por tcnicos da CELESC, da Eletrosul e de outras Concessionrias de Energia Eltrica, que embora de forma precria, construram uma linha provisria paralela linha de distribuio de energia danificada, finalmente foi restabelecido o fornecimento de energia eltrica aos milhares de atingidos pelo apago e, por conseqncia, aos poucos a cidade foi se recuperando dos impactos desse imenso acidente de consumo, que perdurou aproximadamente por 55 longas horas. Em decorrncia disso diversos rgos de defesa do consumidor e da segurana pblica iniciaram de ofcio investigaes destinadas apurar as causas do blecaute e, sobretudo, a adotar medidas necessrias implementao de medidas preventivas de modo a evitar a repetio de eventos dessa natureza na Capital, alm de perscrutar acerca das necessrias responsabilizaes. Desse modo, tal qual o Ministrio Pblico Estadual e Federal cujo Inqurito Civil n 01/2003/29PJ ainda no se findou (docs.10/11) , o Corpo de Bombeiros de Santa Catarina, a Delegacia Regional do Trabalho em Santa Catarina e a ANEEL instauraram seus respectivos procedimentos administrativos destinados 12
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL a dar subsdios para que cada um desses rgos pblicos possam adotar as medidas cabveis dentro de sua esfera de atribuies, notadamente no que diz respeito responsabilizao dos causadores do evento e a adoo de providncias destinadas a evitar a repetio do ocorrido. Praticamente todas as investigaes conduzem concluso bvia e amplamente anunciada poca dos fatos por todos os veculos de comunicao de que a CELESC foi responsvel pelo trgico evento, pois obrou em flagrante violao aos deveres objetivos de conduta sob duplo aspecto, uma vez que [1] alm de ter dado causa ao evento (ao) [2] no agiu de forma eficiente para evitar sua ocorrncia e tambm, impedir suas conseqncias (omisses) ou ao menos ameniz-las a contento. Consoante se verificar ao longo desta inicial, exsurge patente por todos os ngulos que se enfoque a (a) conduta da CELESC como causadora do evento, seja porque deu causa ao incndio/exploso (ao) no exerccio de suas atividades, seja porque no impediu sua ocorrncia e nem evitou suas conseqncias (omisses) e (b) o respectivo nexo desta com os efeitos danosos do apago gerados aos consumidores (dano prejuzos patrimoniais e extrapatrimonais). Presentes, pois, os elementos necessrios configurao da responsabilidade civil por parte da concessionria de servio pblico, quais sejam (a) exerccio da atividade/conduta [ao e omisso]; (b) dano; e (c) respectivo nexo. Com efeito, apurou-se que a interrupo no fornecimento de energia eltrica decorreu do incndio/exploso ocorrido justamente em virtude dos trabalhos de solda e emenda termocontrtil efetuados por funcionrios da CELESC em um dos cabos de mdia tenso que passa no interior da ponte, e que, operado o sinistro, seus efeitos deletrios no foram evitados. Essa correlao (trabalhos dos funcionrios da CELES x incndio/exploso x apago) e, por conseqncia, a responsabilidade da prestadora do servio pblico, evidencia-se inclusive por conta de um raciocnio demasiadamente simplista, explicitado pelas respostas s seguintes indagaes: No tivesse havido a emenda do cabo no interior da ponte, teria ocorrido o incndio/exploso e, por conseqncia, o apago? R: Evidente que no. Existisse uma terceira linha de distribuio de energia eltrica, independente, com passagem pelo sul da ilha como outrora havia sido projetada, mesmo com a ocorrncia do incndio/exploso na galeria da ponte, os danos teriam ocorrido? R: Por bvio, tambm, que no.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Por derradeiro, tivesse havido um plano de emergncia, mesmo com a ocorrncia do incndio/exploso na galeria da ponte, os danos teriam ocorrido, ou ao menos nessa catastrfica proporo? R: Evidente que no. Inexorvel, de igual forma, que os inquestionveis danos de ordem patrimonial e extrapatrimonial ocasionados aos consumidores, coletiva e difusamente considerados, decorreram do evento gerado pela abrupta e total interrupo do servio de distribuio de energia eltrica. Reportando-se a algumas das evidncias apuradas por ocasio das investigaes realizadas, destacam-se, desde j, as seguintes: 2.3.1. Do Laudo Pericial da Delegacia Regional do Trabalho em Santa Catarina A Delegacia Regional do Trabalho em Santa Catarina DRT/SC, por via de seus Auditores Fiscais, os engs Geraldo Mollick Brando e Rui Camillo Ruas Filho, aps vistoriar o local do incndio e ouvir o relato de tcnicos da CELESC sobre as ocorrncias, elaborou o incluso RELATRIO DE INVESTIGAO E ACIDENTE DE TRABALHO APAGO e ANEXOS (doc. 12/13) o qual, segundo se verifica do campo I Metodologia utilizada na investigao, no s restou ampla e devidamente instrudo inclusive mediante documentao fotogrfica e de filmagem dos locais vistoriados, alm de ter sido subsidiado pelos Relatrios da ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica, da CELESC e pelo Laudo de Investigao de Incndio confeccionado pelo Corpo de Bombeiros de Florianpolis , como tambm indica de forma categrica inmeras hipteses de violao ao dever objetivo de conduta por parte da concessionria do servio de prestao de energia. Consta do aludido Relatrio de Acidente de Trabalho o campo V FATORES CAUSAIS DO ACIDENTE as seguintes e relevantes constataes:
V FATORES CAUSAIS DO ACIDENTE FATORES DO AMBIENTE: 201.001-1 Iluminao insuficiente e/ou inadequada 201.002-0 Ventilao natural e/ou artificial insuficiente e/ou inadequada 201.010-0 Outras falhas de instalaes eltricas 201.012-7 Meio de acesso permanente inadequado segurana (passagens, escadas, passarelas, plataformas, sem guarda-corpo e/ou estreitas e/ou com inclinao excessiva e/ou prximas a estruturas em movimento e/ou energizadas, etc.) 201.013-5 Meio de acesso temporrio inadequado segurana (escadas de mo, andaimes, elevadores de obras) 201.999-4 Outros fatores do ambiente, no especificados FATORES DA TAREFA:
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202.002-5 Posto de trabalho ergonmicamente inadequado 202.005-0 Uso imprprio / incorreto de equipamentos / materiais / ferramentas 202.009-2 Modo operatrio inadequado segurana / perigoso 202.011-4 Falha na antecipao / deteco de risco / perigo 202.013-0 Omisso / interrupo precoce de operao durante execuo de tarefa 202.023-8 Trabalho em ambiente confinado em atmosfera explosiva 202.024-6 Trabalho em ambiente confinado em outras situaes de riscos 202.999-5 Outros fatores da tarefa no especificados FATORES DA ORGANIZAO E GERENCIAMENTO DAS ATIVIDADES / DA PRODUO: 204.010-7 Falta de planejamento / de preparao do trabalho 204.011-5 Tarefa mal concebida 204.012-3 Falta ou inadequao de anlise de risco da tarefa 204.013-1 Falta ou inadequao de anlise ergonmica da tarefa 204.014-0 Inexistncia ou inadequao de sistema de permisso de trabalho 204.018-2 Falhas na coordenao entre membros de uma mesma tarefa 204.022-0 Procedimentos de trabalho inexistentes / inadequados 204.023-9 Participao dos trabalhadores na organizao do trabalho ausente / precria 204.025-5 Ausncia / insuficincia de superviso 204.999-6 Outros fatores no especificados FATORES DA ORGANIZAO E GERENCIAMENTO DE PESSOAL: 206.003-5 Ausncia / insuficincia de treinamento 206.006-0 Trabalho isolado sem comunicao adequada com outro trabalhador / equipe 206.007-8 Trabalho isolado em reas de risco 206.999-7 Outros fatores no especificados do gerenciamento de pessoal FATORES DA ORGANIZAO E GERENCIAMENTO DE MATERIAIS: 207.999-2 Outros fatores de gerenciamento de materiais / matrias primas OUTROS FATORES DA ORGANIZAO E DO GERENCIAMENTO DA EMPRESA: 208.002-8 Meio de comunicao deficiente 208.009-5 Falhas / inexistncia de plano de emergncia 208.999-8 Outros fatores da organizao e do gerenciamento no especificados FATORES DO MATERIAL (MQUINAS, FERRAMENTAS, EQUIPAMENTOS, MAT. PRIMAS): 209.001-5 Sistema / mquina / equipamento mal concebido 209.003-1 Sistema / dispositivo de proteo ausente / inadequado por concepo
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209.006-6 Pane de mquina ou equipamento 209.008-2 Material deteriorado e / ou defeituoso 209.999-3 Outros fatores do material no especificados FATORES DO INDIVDUO: 210.001-0 Desconhecimento do funcionamento / estado de equipamento / mquina, etc. FATORES DE MANUTENO: 211.005-9 Manuteno ignorando o estado do sistema 211.010-5 Despreparo da equipe de manuteno 211.011-3 Acesso difcil a sistemas que apresentam panes (sem grifos no original)
J no campo VII do Relatrio, constatou-se que

VII FATOS CONSTATADOS SOBRE O ACIDENTE Em relao ao tipo de trabalho executado e que originou o acidente - a manuteno nos alimentadores CQS, em uma das galerias, utilizando-se de maarico abastecido por gs proveniente do liquinho (botijo de gs de pequena capacidade) pressupe-se que os trabalhadores estivessem devidamente preparados para tanto, atravs de um treinamento formal. O trabalho foi executado em ambiente confinado ambiente de dimenses reduzidas, com dificuldades de acesso e sada, com iluminao e ventilao deficientes e com possibilidade de presena e/ou gerao de gases txicos e/ou inflamveis, podendo ser gerados pelos mtodos de trabalho utilizados para executar a manuteno. Para a situao do acidente ocorrido quando da manuteno da cablagem de alta tenso na ponte, executada em ambiente confinado, observou-se a existncia de vrias situaes originrias de riscos de acidentes. Verificou-se que a maioria das recomendaes de segurana para obras em locais confinados, citadas no item 18.20 da NR 18 do MTE - que estabelece medidas especiais de proteo a serem adotadas nas atividades que exponham os trabalhadores a riscos de asfixia, exploso, intoxicao e doenas do trabalho - no foram observadas. Constatou-se, atravs da sistemtica de inspees: 1) deficincia no treinamento e orientao para os trabalhadores quanto aos riscos a que esto submetidas, as formas de preveni-los e os procedimentos a serem adotados em situao de risco; 2) deficincias quanto realizao de inspeo prvia e elaborao de ordem de servio com os procedimentos especficos a serem adotados; inexistncia de mscaras autnomas para uso em caso de emergncia; 3) inexistncia de monitoramento permanente de substncias que causem asfixia, intoxicao, incndio ou exploso;
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4) inexistncia de ventilao local exaustora eficaz que faa a extrao dos contaminantes e de ventilao geral que execute a insuflao de ar para o interior do ambiente, garantindo de forma permanente a renovao contnua do ar; 5) inexistncia de sinalizao com informao clara e permanente durante a realizao de trabalhos no interior de espaos confinados; 6) inexistncia de cordas ou cabos de segurana e armaduras para amarrao que possibilitem meios de resgate seguros; 7) inexistncia de sadas de emergncia seguras; 8) iluminao deficiente; 9) passagens e acessos inseguros aos locais de trabalho, com riscos de quedas e traumatismos; 10) passagens junto cablagem de alta tenso, com risco de choque eltrico. (sem grifos no original)
No campo VIII consta a concluso abaixo transcrita. Verbis:

VIII CONCLUSES SOBRE O ACIDENTE E a concluso que se chega que o ocorrido no foi um fato eventual, de causas fortuitas, mas sim um fato de causas diversas, conforme identificadas e especificadas anteriormente. Ou seja, foram identificados os seguintes tipos de fatores causais: 1) do ambiente; 2) da tarefa; 3) da organizao e gerenciamento das atividades, de pessoal, de materiais, da empresa; 4) do material mquinas, ferramentas, equipamentos, matrias primas; 5) do indivduo; 6) de manuteno. (sem grifo no original)
Aps as constataes, o relatrio da DRT/SC aponta algumas medidas no campo IX que, ainda que sob a tica da proteo do trabalhador, tivessem sido implementadas, teriam o condo de, se no evitar o ocorrido, amenizar as conseqncias. O fato que, entre diversas hipteses de violao aos deveres objetivos de conduta, os auditores e engenheiros da DRT/SC constaram que o trabalho que deu causado ao evento foi executado em ambiente confinado, salientando que no foI observado pela CELESC a maioria das recomendaes de segurana para obras em locais confinados, citadas no item 18.20 da NR 18 do MTE (doc. 14) - que estabelece medidas especiais de proteo a serem adotadas nas atividades que exponham os trabalhadores a riscos de asfixia, exploso, intoxicao e doenas do trabalho.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL A prpria CELESC, por via do documento de Resposta ao Ofcio 586/2003 SFE/ANEEL (doc. 15) expedido pela Agncia Reguladora, documento este subscrito pelo Diretor-Presidente e pelo Diretor Tcnico da Concessionria, respectivamente, drs. Carlos Rodolfo Schneider e Eduardo Carvalho Sitonio, informaram no campo intitulado PASSARELA DE ACESSO que A passarela em que se deu o acidente, est localizada no canto superior, junto ao teto, em trecho confinado da galeria, imediatamente abaixo da pista de rolamento do vo central da Ponte Colombo Machado Salles. (sem grifos no original) 2.3.2. Do Laudo Pericial do Corpo de Bombeiros O Corpo de Bombeiros de Santa Catarina tambm realizou exames no local dos fatos objetivando averiguar as causas fsico-qumicos do incndio e seu mecanismo de propagao, exames esses que culminaram na elaborao do Laudo n 7/2003 (doc. 16), o qual registrou que:
Todas as evidncias indicam que o agente gneo que determinou o surgimento do incndio, foi a chama do maarico utilizado nos servios de manuteno na galeria da ponte. O calor gerado pela chama do maarico promoveu a ignio dos gases e vapores acumulados na parte confinada da galeria, produzidos pelo processo de combusto dos servios de recomposio do isolamento dos cabos. Durante os trabalhos de manuteno da linha de distribuio eltrica, executou-se no perodo da manh, duas recomposies de um cabo de 13.SKv posicionadas junto a ponte Colombo SaIes na poro aberta da galeria da referida ponte e uma terceira recomposio, posicionada dentro da galeria fechada. Para o trabalho da terceira recomposio foi utilizado um maarico que utilizava como combustvel o GLP, (gs liquefeito de petrleo), acondicionado em um recipiente transportvel de capacidade de massa lquida de 2Kg (liquinho). A chama deste equipamento produz temperaturas da ordem de 1500C, quando com chama azul, para a chama amarela, estima-se de 1000C a 1300C, considerando-se que a combusto uma reao exotrmica, liberando luz e calor, concomitante aos processos de radiao e conduo, iniciou-se o processo de conveco, sendo este calor convectivo a maior parcela da fora que alimentou a movimentao da fumaa, responsvel pelo consumo de em torno de 50% do calor gerado. A queima de materiais slidos libera vapores volteis combustveis que, ignizados produzem chamas e gases quentes, cuja diferena em relao a densidade do ar iniciar um movimento ascendente caracterstico. Como resultado, o ar adjacente entra no processo,
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sendo que parte alimentar a combusto e parte aquecer, misturando-se com os gases quentes. Por este ltimo processo, formou-se uma camada aquecida, junto ao teto da galeria, tendo-se assim, finalmente, uma atmosfera estratificada, O processo anteriormente descrito, perdurou por aproximadamente 15min., quando em dado momento, adquiriu-se uma regio com vapores combustveis dentro do limite de inflamabilidade, a chama do maarico foi responsvel ainda pela formao de entalpia suficiente para que se produzisse a ignio dos vapores aquecidos presentes naquela atmosfera, damos a este fenmeno o nome! de Flashover, A formao dos fenmenos at aqui descritos, s foi possvel porque existia um ambiente confinado, assim, a temperatura e presso de vapor, necessrias a nova ignio, se formaram. A taxa de combusto elevada neste primeiro momento, que ocasionou a sada imediata dos funcionrios que ali trabalhavam, prova inequvoca de estarmos lidando com vapores aquecidos e j em fase de pr-mistura, suficiente para a ignio. O fenmeno identificado como flashover, constitui-se de uma deflagrao da mistura de gases e vapores aquecidos no ambiente. No caso em questo, sabe-se da presena do monxido de carbono (CO), oriundo da queima do maarico e do prprio material que estava sendo moldado e ainda que o limite inferior de explosividade do CO de 12,5% e o limite superior 74%.(sem grifos no original)
Como visto, o relatrio do Corpo de Bombeiros priorizou as questes tcnicas relacionadas com os agentes fsico-qumicos desencadeadores do incndio/exploso que, por sua vez, ocasionou o famigerado apago. Nem por isso descurou de apontar o inequvoco liame ligando a atividade dos funcionrios da CELESC com o estopim do evento fatdico. Por ocasio do Ofcio n 01/2004/BPM (doc. 17), expedido pelo Corpo de Bombeiros em resposta ao Ofcio n 021/2004 que lhe foi encaminhado pelo Ministrio Pblico Estadual e Federal (doc. 18), merece especial destaque as seguintes perguntas e respostas:
3) Porque a hiptese de vazamento de gs liquefeito de petrleo restou descartada (item 1.18.3, fI. 3 laudo pericial) [...] Isto posto, passamos a enumerar as razes que conduziram ao descarte da hiptese de que o volume de gs em questo fosse proveniente do equipamento de GLP: a) A hiptese mais provvel foi estabelecida atravs de um processo de eliminao das demais a partir de algumas evidncias contrrias constatadas, conforme se descreve folha n 20 do Laudo; b) Contra a hiptese apresentada com a mais provvel (reiteramos: para explicar apenas e to somente a origem do volume de gs), no restou apurada nenhuma evidncia contrria;
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c) A hiptese da origem do volume de gs ter sido procedente do recipiente de GLP, foi descartada em funo do que consta das declaraes prestadas pelos funcionrios da empresa; d) Embora descartada, tal hiptese, continua sendo uma das possveis. No entanto, para que tal hiptese possa passar a figurar, ao lado da j indicada, como uma tambm causa provvel, seria preciso que os funcionrios da empresa admitissem, formal e expressamente, que houve um vazamento de gs, fato que no poderia ter passado despercebido, pois a relao de causa e efeito que teria se instalado seria imediatamente percebida. e) Diante do exposto, no h como manter o equipamento de GLP, como uma das hipteses provveis da procedncia do volume de gs, por no haver onde, tecnicamente sustentar tal afirmao; [...] g) As declaraes que os funcionrios prestaram por escrito, foram adotadas como a expresso final da vontade e da verdade dos mesmos, prevalecendo sobre as declaraes que deram aos Bombeiros que lhes prestaram os primeiros atendimentos no local da ocorrncia, quando um deles, segundo o depoente, teria declarado que achava que houve um algum problema com a vlvula (fl 06 linha 41 do Laudo), tendo ainda um outro dito que o liquinho explodiu (fl 07, linha 10). h) Se tais constataes so contradies, entendemos que devam ser investigadas por outras instituies, pois fogem da alada do Corpo de Bombeiros. Conforme j dissemos, no faz parte da nossa doutrina de investigao de incndios, fazer acareaes, investigar pessoas. (sem grifos no original)
Como visto, a respeito desse fato relevantssimo, o Corpo de Bombeiros tinha duas verses conflitantes, das quais uma delas deveria ser levada em considerao para efeito de elaborao do laudo. A primeira delas, extrada logo aps o ocorrido, ou seja, no calor do acontecimento e alheia a maiores reflexes por parte do protagonista dos fatos e a influncia de terceiros, foi relatada ao Sd BM Paulo Cesar Luiz (fl. 6 do doc. 16) da seguinte forma:
Disse que conversou com a vtima que estava machucada, tentando acalm-lo pois o mesmo apresentava visvel estado de nervos, e que conversando como mesmo ele disse que estava trabalhando com o liquinho e o maarico, que a vtima achava que houve algum problema com a vlvula , ocorreu uma bola de fogo, que o mesmo no viu mais nada e se jogou da ponte. (sic sem grifos no original)
Ainda no que tange primeira verso, tambm colhida naquele cenrio, o Sd BM Gustavo Luiz Stadnick, presente no local, informou que 20
E que a nica coisa que ouviu foi que uma das vtimas relatou que estava trabalhando quando o liquinho explodiu e que eles se jogaram da ponte. (sem grifos no original)
J a segunda verso, dada em local distinto e momento posterior quando j passado o susto e, principalmente, aps a avaliao criteriosa por parte do depoente das conseqncias das suas declaraes, curiosamente foi omissa quanto aos detalhes supra transcritos. No obstante, essa verso que foi utilizada pelo Corpo de Bombeiro para confeccionar o laudo que, mesmo assim, aponta um liame direto ligando a atividade dos funcionrios da CELESC com o estopim do evento fatdico. Por essa razo o Ministrio Pblico Estadual e Federal adiantaram-se em elaborar a seguinte indagao, cuja resposta segue transcrita abaixo:
4) Tendo em vista o teor dos depoimentos dos soldados da BM Paulo Csar Luiz, (fI. 6, do laudo pericial), e Rogrio de Souza (fl. 7, do laudo pericial), prestado perante o Corpo de Bombeiros, dos depoimentos de ambos prestados perante o Ministrio Pblico, cujas cpias seguem anexas, bem como dos depoimentos do funcionrio da CELESC Evaldo Rocha Floriano, prestado perante o Corpo de Bombeiros (fi. 13 do laudo pericial) e perante o Ministrio Pblico (cpia anexa) possvel acrescentar o vazamento de GLP entre as hipteses provveis (item 1.18.2) e por conseqncia retir-la do campo 1.18.3 (hipteses descartadas)? Por qu? (sem grifos no original) RESPOSTA AO QUESITO 4 No possvel. Para refazer as concluses relativas procedncia do volume de gs seria necessrio que houvesse uma declarao formal, expressa e positiva dos funcionrios nesse sentido, ou que, tal hiptese, viesse a ser, por outro meio, cabal e formalmente comprovada, necessitando ainda, que tal prova, viesse a ser aceita e homologada por autoridade competente. (sem grifos no original)
Como visto, mesmo maculado pela consciente fragilidade oriunda da premissa da qual partiu, o laudo aponta de maneira inequvoca a relao entre o incndio/exploso na galeria da Ponte com a atividade desenvolvida pelos funcionrios da CELESC naquele local. 2.3.3. Do Relatrio de Fiscalizao elaborado pela Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Em razo da interrupo na distribuio de energia eltrica para a parte insular da Capital do Estado de Santa Catarina, a ANEEL instaurou o Processo Administrativo n 48500.004194/03-98 (doc.19), o qual teve por objeto, alm de perscrutar suas causas, as repercusses do fato sob a tica do respectivo Contrato de Concesso. A instruo do referido Processo Administrativo viabilizou a emisso do Relatrio de Fiscalizao RF-CELESC-02/2003-SFE (doc.20), com o seguinte propsito estampado em seu item primeiro:
I OBJETIVOS Avaliar a interrupo do sistema de distribuio que abastece a parte insular da Capital Catarinense, Florianpolis, que abrangeu toda a Ilha de Santa Catarina, com 135.432 consumidores atingidos e carga interrompida de 100,5MW, ocorrida no dia 29 de outubro de 2003 s 13h15min.
Alvitrado Relatrio, aps investigao ampla e aprofundada sobre o caso, inclusive realizada por detentores de conhecimento tcnico na rea, aponta de maneira direta e insofismvel a responsabilidade da CELESC pelo evento o qual se convencionou chamar de apago, consoante se infere de seu item VICONCLUSO. Verbis: VI CONCLUSO
Na avaliao da ocorrncia de 29 de outubro de 2003, constatouse que a Celesc tinha conhecimento prvio da fragilidade do sistema de transmisso de 138 KV para atendimento ilha de Santa Catarina tanto que estavam previstas obras de fechamento do anel de 138 Kv dentro da ilha, bem como de um novo suprimento. A fiscalizao constatou que a interrupo no fornecimento de energia eltrica ilha de Santa Catarina ocorreu devido a no observncia, por parte dos tcnicos da Celesc, das normas e procedimentos da empresa para este tipo de manuteno e, em decorrncia disto, ocorreu a exploso e a danificao dos cabos de 138 KV que atendem a Ilha. importante tambm destacar que, a empresa no possua um plano de emergncia para atendimento, Ilha de Santa Catarina, no caso de perda de qualquer uma das linhas de 138 KV, apesar de ter conhecimento prvio que haveria corte de carga de at a 120 MW nesta situao. (sem grifos no original)
A concluso supra transcrita, a exemplo dos demais elementos de prova coletados dos outros procedimentos investigatrios e estudos realizados a propsito dos fatos, indica pelo menos trs principais pontos que enaltecem a responsabilidade da CELESC7 pelo evento: (1) inobservncia de normas e
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E, em algumas passagens, tambm a da prpria ANEEL.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL procedimentos adequados; (2) conhecimento prvio da fragilidade do sistema; e (3) a falta de um plano de emergncia. 2.3.3.1. Inobservncia das normas e procedimentos adequados Dadas as incomensurveis propores das conseqncias (previsveis) que poderiam advir e efetivamente advieram de eventuais falhas ou ineficincias nos trabalhos de emenda termocontrtil realizados naquela ocasio, era prudente que os funcionrios da CELESC no s observassem rigorosamente todas as normas e procedimentos recomendados para aquele tipo de atividade, como tambm adotassem outras de modo a afastar definitivamente os riscos que marcavam a operao. Alis, face s peculiaridades que marcavam a hiptese, os prprios rgos de cpula da Concessionria deveriam tratar a operao (trabalhos de emenda termocontrtil) de maneira particular e diferenciada, e no a trivializar como o fizeram. No obstante, inmeras mculas foram cometidas, cada uma delas, por si ss, aptas a caracterizar violao aos deveres objetivos de conduta por parte da Concessionria de to relevante servio pblico, algumas delas destacadas por via dos tpicos que seguem abaixo. 2.3.3.1.1. Do no uso dos equipamentos necessrios inobservncia dos procedimentos obrigatrios para a operao Dispe o Cdigo de Defesa do Consumidor:
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: [...] VIII colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se as normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial - CONMETRO
Consta da subclusula Primeira da Clusula Segunda do Contrato de Concesso n 56/99 ANEEL, celebrado pela Unio, por intermdio da Agncia Nacional de Energia Eltrica-ANEEL com as Centrais Eltricas de Santa CatarinaCELESC em 22/6/1999, tendo por objeto a explorao do servio pblico de distribuio de energia eltrica (doc. 21):
A Concessionria obriga-se a adotar, na prestao do servio pblico de distribuio de energia eltrica, tecnologia adequada e a empregar materiais equipamentos, instalaes e mtodos operativos que, atendidas as normas tcnicas brasileiras, garantam nveis de
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regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia no atendimento e modicidade das tarifas. (sem grifo no original)
Em complementao ao comando contratual supra transcrito e para dar-lhe efetividade, exsurge a NBR 14787 (doc.22), em vigor a partir de 30/01/2002, a qual lista um rol de equipamentos indispensveis a serem utilizados em atividades desenvolvidas em local confinado - tal qual o que se refere o caso em tela - no s como forma de preveno de acidentes com tambm para a proteo dos trabalhadores.
Devero estar disponveis os seguintes equipamentos, sem custo aos trabalhadores, funcionando adequadamente e assegurando a utilizao correta: a) equipamento de sondagem inicial contnua da atmosfera, calibrado e testado antes do uso, adequado para trabalho em reas potencialmente explosivas. Os equipamentos que forem utilizados no interior dos espaos com riscos de exploso devero ser intrinsecamente seguros (Ex i) e protegidos contra interferncia eletromagntica e radiofreqncia, assim como os equipamentos posicionados na parte externa dos espaos confinados que possam estar em reas classificadas; b) equipamento de ventilao mecnica para obter as condies de entrada aceitveis, atravs de insuflamento e/ou exausto de ar. Os ventiladores que forem instalados no interior do espao confinado com risco de exploso devero se adequados para trabalho em atmosfera potencialmente explosivas, assim como os ventiladores posicionados na parte externa dos espaos confinados que possam estar em reas potencialmente explosivas; c) equipamento de comunicao, adequado para trabalho em reas potencialmente explosivas; d) equipamentos de proteo individual e movimentadores de pessoas adequados ao uso em reas potencialmente explosivas; e) equipamentos para atendimento pr-hospitalar; f) equipamentos de iluminao, adequado para trabalho em reas potencialmente explosivas.
Como dito, as peculiaridades do caso recomendavam, no mnimo, a adoo das providncias acautelatrias previstas na legislao que disciplina a matria, seja no que diz respeito aos equipamentos mnimos seja no que tange ao procedimento bsico, ambas providncias triviais que deveriam mas no foram observadas. No obstante, a CELESC furtou-se de adot-las consoante restou constatado pelo Relatrio de Fiscalizao confeccionado pela ANEEL (pgs. 6/7 do doc. 20). Verbis:
Com base nas informaes apresentadas pela CELESC no relatrio de perturbao do dia 30/10/2003, no manual de procedimentos da empresa e durante a fiscalizao ocorrida nos dias 3 e 4 de
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novembro de 2003, a fiscalizao da ANEEL constatou que a equipe de manuteno da CELESC: [...] 2 No realizou a monitorao/verificao da existncia de gases no ambiente da manuteno; 3 No fez uso de exaustor ou ventilao forada; 4 No atendeu as advertncias do fabricante da emendas, Raychen Produtos Irradiados Ltda, integrante do Manual de Procedimentos citados anteriormente, que informava: Antes de acender o maarico, certifique-se da inexistncia de gases ou lquidos inflamveis no local de trabalho; Consulte as prticas aprovadas pela sua empresa para procedimento de limpeza e ventilao da rea de trabalho [...]. (sem grifos no original)
Chama a ateno, ainda, a parte do aludido Relatrio de Fiscalizao segundo a qual

Cabe ressaltar que, para o servio a ser executado, uma emenda termo-contrtil em cabos de 15kV, a Celesc poderia ter utilizado alternativamente ao maarico, um SOPRADOR TRMICO, equipamento este tambm recomendado pelo fabricante das emendas, e constante do manual de procedimento da Celesc, ou ainda poderia ter executado o servio com a utilizao de emendas a frio. Destaca-se tambm que, apesar da equipe estar trabalhando em um ambiente e com equipamentos sujeitos a risco de incndio a mesma no possua extintor de incndio no local. (sem grifos no original)
A consciente opo pela dispensa dos equipamentos mnimos necessrios e da adoo dos procedimentos acautelatrios bsicos para aquele tipo de situao tambm foi constada pelos Auditores Fiscais do Trabalho, consoante se infere do excerto abaixo transcrito, extrado do Relatrio de Investigao e Anlise de Acidente de Trabalho Apago (fl. 11 do doc. 13), o qual se pede vnia pela necessria repetio:
Verificou-se que a maioria das recomendaes de segurana para obras em locais confinados, citadas no item 18.20 da NR 18 do TEM que estabelece medidas especiais de proteo a serem adotadas nas atividades que exponham os trabalhadores a riscos de asfixia, exploso, intoxicao e doenas do trabalho no foram observadas. Constatou-se, atravs da sistemtica de inspees: [...] 3) inexistncia de monitoramento permanente de substncias que causem asfixia, intoxicao, incndio ou exploso; 4) inexistncia de ventilao local exaustora eficaz que faa a extrao dos contaminantes e de ventilao geral que execute a insuflao de ar para o interior do ambiente, garantindo de forma permanente a renovao contnua do ar;
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Como visto, foram inmeras as irregularidades naquela ocasio praticadas pela CELESC por via de seus funcionrios, cujas violaes a deveres objetivos de conduta potencializam-se ainda mais pelo fato de o servio ter sido executado, daquela forma, em espao confinado. A propsito, segundo se extrai do incluso manual da Associao Brasileira de Normas Tcnicas ABNT - NBR 14787 (doc. 22), tem-se por espao confinado
3.18 espao confinado: Qualquer rea no projetada para ocupao contnua, a qual tem meios limitados de entrada e sada e na qual a ventilao existente insuficiente para remover contaminantes perigosos e/ou deficincia/enriquecimento de oxignio que possam existir ou se desenvolver.
Todos os exames realizados no local pelos diversos rgos e instituies envolvidas no assunto no deixam margem duvida: o espao no qual foram executados os servios de emenda termocontrtil no interior da ponte era efetivamente confinado. Alis, a prpria CELESC, ao prestar suas primeiras informaes ANEEL, no documento intitulado Resposta ao Ofcio 586/2003 (doc. 15), chegou mesma concluso. Verbis:
a. DESCRIO DO CENRIO: PASSARELA DE ACESSO A passarela de acesso galeria constituda de perfis metlicos dispostos com distncia pouco maior que um metro como guardacopos laterais e piso de madeira, isto , caminho feito de pranchas de madeiras justapostas no sentido longitudinal. Ao longo deste caminho esto instalados cabos isolados sobre bandejas. Numa das extremidades laterais, est instalada uma Linha de Interligao de 138 KV, com cabo OFPo. Na outra extremidade uma linha de distribuio de 13,8 KV com cabo XLPE CQS 10/11/12, tendo ao seu lado, mais ao centro da galeria, os cabos EPR de outra Linha de Interligao de 138 KV. Conseqentemente, a parte livre para trnsito e manobra de servios bastante reduzida, menor que a largura de suas pranchas. O p direito baixo o que, dependendo da altura do operador, dificulta o deslocamento e exige o seu agachamento para a realizao de trabalhos nos cabos. A passarela em que se deu o acidente, est localizada no canto superior, junto ao teto, em trecho confinado da galeria, imediatamente abaixo da pista de rolamento do vo central da Ponte Colombo Machado Salles. Para se alcanar esta galeria obrigatrio percorrer mais de trezentos metros sobre o mar, no piso de madeira da passarela. (sem grifo no original). AMBIENTE NA GALERIA O ambiente onde esto instalados os cabos isolados, na galeria de uma ponte, no local para o qual foram previstos confortos para
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as equipes trabalharem, at porque, a expectativa era de que poucas atividades l seriam realizadas aps a instalao dos cabos, com exceo das inspees e manutenes preventivas de rotina, que so realizadas todas as semanas. Esse ambiente se caracteriza por possuir dimenses reduzidas, ser normalmente empoeirado, abafado, quente, escuro e pouco ventilado. Com o desenvolvimento dos servios de instalao dos cabos, as condies se tornaram mais crticas, devido presena dos tcnicos, dos equipamentos e do processo de aquecimento para realizao da emenda termocontrtil. (sem grifo no original).
Os Auditores Fiscais do Trabalho, por outro lado, foram categricos e precisos ao definir o local como espao confinado, conforme pode se observar do Relatrio de Investigao e Anlise de Acidente de Trabalho Apago (fl. 11 do doc. 12):
O trabalho foi executado em ambiente confinado ambiente de dimenses reduzidas, com dificuldades de acesso e sada, com iluminao e ventilao deficientes e com possibilidade de presena e/ou gerao de gases txicos e/ou inflamveis, podendo ser gerados pelos mtodos de trabalho utilizados para executar a manuteno. Para a situao do acidente ocorrido quando da manuteno da cablagem de alta tenso na ponte, executada em ambiente confinado, observou-se a existncia de vrias situaes originrias de ricos de acidentes. (sem grifo no original)
O Laudo emitido pelo Corpo de Bombeiros (doc. 16) no chegou a concluso diversa:
A formao dos fenmenos at aqui descritos, s foi possvel porque existia um ambiente confinado, assim, a temperatura e presso de vapor, necessrias a nova ignio, se formaram. (sem grifos no original)
Por fim, cumpre esclarecer que no obstante a dificuldade de acesso, alguns dos subscritores desta inicial penetraram na Ponte Colombo Machado Salles para ter a certeza e a tiveram que o local dos fatos , efetivamente, confinado, providncia a qual sugerem a Vossa Excelncia caso paire alguma dvida acerca dessa circunstncia (art. 440 e 442, I, ambos do CPC). 2.3.3.1.2. Da inexistncia de um plano prvio de trabalho Tendo em vista a relevncia do fato e gigantesca proporo dos danos ocasionados aos consumidores, o Ministrio Pblico Federal e o Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina instauraram o Inqurito Civil n 1/2003 (doc. 23), o qual teve por objeto, principalmente, a perscrutao das causas que desencadearam esse acidente de consumo sem precedentes. 27
Entre inmeras outras diligncias, colheu-se o depoimento dos cinco funcionrios que estavam executando aludida emenda no cabo (vide docs. 3/7) e que, portanto, tiveram ligao direta com o evento, os quais foram unssonos em esclarecer que as funes que seriam l desenvolvidas no foram pr-determinadas e nem distribudas entre eles, bem como que referida equipe no tinha nem sequer um coordenador pr-definido para dirigir os trabalhos. Com efeito, quando perguntados se
Quando saram da CELESC rumo a ponte, as funes de cada um estavam pr-determinadas? Exemplo: estava pr-determinado quem faria a emenda com o soprador trmico e quem faria a emenda com maarico?
Apurou-se, por via de depoimento dos prprios funcionrios,

[...] Que os cinco estavam capacitados para fazer o trabalho, e que as funes iriam ser divididas no local [...]. (Sidney Vasques p. 2 do doc. 4) [...] que todos so habilitados para a funo [...]. (Jacques W. Naschenweng p. 2 do doc. 7) [...] Que as funes foram divididas no local dos fatos [...]. ( Mrio Cesar de Matos p. 1 do doc. 3) [...] Que as funes foram dividas no local dos fatos [...]. (Evaldo Rocha Floriano p.2 do doc. 6) [...] Que as funes seriam dividas no local [...]. (Joo Terba dos Santos p. 2 do doc. 5)
Questionou-se ainda:
[...] Quem coordenava os trabalhos? Quem era o chefe da equipe?
As respostas, como dito, foram apresentadas no sentido j apontado:

[...] Que no existe chefe, mas por ser o mais antigo acabava coordenando os trabalhos [...]. (Jaques W. Naschenweng p. 2 do doc. 7) [...] Que j sabiam o servio que iam fazer e que os mais experientes do grupo eram o Jacques e o Evaldo [...].Mrio Cesar de Matos p. 2 do doc. 3) [...] Quem coordenava os trabalhos eram o Jacques depois o depoente [...].(Evaldo Rocha Floriano p. 2 do doc. 6) [...] Que era Jacques quem estava coordenando os trabalhos, por ser a pessoa mais prxima do engenheiro Romeu [...].(Joo Terba dos Santos p. 2 do doc. 5) [...] Que existe uma hierarquia natural, que o funcionrio mais antigo coordenava, no caso o Jacques [...].(Sidney Vasques p. 2 do doc.4)
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Nessa mesma linha de constatao, a Delegacia Regional do Trabalho, por via do Relatrio de Investigao e Anlise de Acidente de Trabalho Apago (fl. 7 do doc. 12) apurou:
204.010-7 Falta de planejamento/de preparao do trabalho 204.011-5 Tarefa mal concebida 204.012-3 Falta ou inadequao de anlise de risco da tarefa 204.013-1 Falta ou inadequao de anlise ergonmica da tarefa 204.014-0 Inexistncia ou inadequao de sistema de permisso de trabalho 204.018-2 Falhas na coordenao entre membros de uma mesma tarefa 204.022-0 Procedimentos de trabalhos inexistentes/inadequados 204.023-9 Participao dos trabalhadores na organizao do trabalho ausente/precria 204.025-5 Ausncia/insuficincia de superviso 204.999-6 Outros fatores no especificados. (sem grifo no original)
A falta de planejamento da tarefa, bem como a ausncia de um coordenador dos trabalhos fica ainda mais latente quando se analisam os depoimentos dos funcionrios no que tange ao teste do liquinho. Constata-se, pois, que ningum testou o liquinho antes de us-lo, no local do acidente, e que ningum ficou previamente responsvel por tal tarefa. Ao responder ao seguinte questionamento: [...] O liquinho foi testado/vistoriado antes de ser utilizado? Por quem? [...] (p. 3 do doc. 7), Jacques, apontado pelos demais como sendo o chefe natural da tarefa, por ser mais antigo, respondeu:
[...] Que o depoente testou o liquinho quando chegou na empresa; Que o teste consistiu em verificar se a mangueira no tinha vazamento. Que no recorda quem estava com ele no momento do teste. Que o depoente testou o liquinho na empresa, e sabe que algum testou o liquinho na ponte, que acredita que foi Joo [....] (depoimento de Jacques W. Naschenweng, (p. 3 do doc. 7) - sem grifo no original)
Joo Terba dos Santos, por sua vez, lembra de quem estava com Jacques durante o teste realizado na empresa - detalhe que no recorda Jacques -, mas nega que tenha testado o liquinho na ponte:
[...] Que foi recarregado para ser usado na ponte, foi testado primeiramente na sede da empresa e posteriormente na ponte, antes de ser utilizado. Que na empresa o liquinho foi testado pelo Jacques e o Sidnei. Que no assistiu ao teste na ponte, ouviu dizer que foi testado no local. Que foi o depoente quem se dirigiu at a empresa Liquigs para comprar o botijo. Que no assistiu o teste feito por
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Jacques e Sidnei na empresa [...] (p. 2 do doc. 5 - sem grifos no original).
Sidney Vasques, embora apontado por Joo Terba dos Santos, nega que tenha testado o liquinho na empresa:
[...] Que no viu o liquinho ser testado, mas que Jacques disse a ele que o liquinho foi testado, na sede da CELESC. Que no sabe se Jacques estava acompanhado de outro tcnico no momento do teste, mas acredita que estava [...](p. 3 do doc. 4 - sem grifos no original).
Evaldo Rocha Floriano, por outro lado, diz que testou o liquinho juntamente com Jacques na sede da empresa e aponta Joo como sendo o autor do teste realizado na ponte:
[...] Que o liquinho foi testado pelo depoente e por Jacques na sede da empresa. Que na ponte o liquinho deve ter sido testado por quem o montou, mas o depoente no assistiu a esse teste. Que acredita que foi Joo quem montou o liquinho, ou seja, adaptou o maarico ao liquinho. (pgs. 3/4 do doc. 6 - sem grifos no original).
Mario Csar de Matos, limitou-se a dizer que no sabia se o liquinho foi testado:
[...] Que Jacques disse para o depoente que testou o liquinho na sede da empresa. Que no sabe se o liquinho foi testado no local [...] (pgs. 2/3 do doc. 3 - sem grifos no original).
Verifica-se, portanto, de maneira cabal, que apesar do grau de comprometimento que o mau uso do liquinho ou ineficincia na acoplagem do maarico no equipamento poderia acarretar para to importante tarefa, NINGUM TESTOU O LIQUINHO NO LOCAL! Ainda que o tivessem feito na sede da empresa, por bvio que deveriam ter repetido a operao no local, pois o longo e inspito trajeto entre o incio da ponte Colombo Salles e o local onde deveria ter sido feita a emenda - no interior mencionada ponte - marcado por adversidades das mais variadas ordens, por ter que ser percorrido, em grande parte, em ambiente completamente escuro, estreito, irregular, fechado e, no mais das vezes, equilibrando-se em pranchas suspensas de madeira. Importante descrever o relato feito pela prpria Concessionria, de parte do difcil trajeto percorrido por seus funcionrios naquela ocasio, descrio essa feita no documento de Resposta ao Ofcio n 586/2003 SFE/ANELL (doc. 15):
a. DESCRIO DO CENRIO
PASSARELA DE ACESSO
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A passarela de acesso galeria constituda de perfis metlicos dispostos com distncia pouco maior que um metro como guardacorpos laterais e piso de madeira, isto , caminho feito de pranchas de madeira justapostas no sentido longitudinal. Ao longo deste caminho esto instalados cabos isolados sobre bandejas. Numa das extremidades laterais, est instalada uma Linha de Interligao de 138 kV, com cabo OFPo. Na outra extremidade, uma Linha de Distribuio de 13,8 kV com cabo XLPE CQS 10/11/12, tendo ao seu lado, mais ao centro da galeria, os cabos EPR da outra Linha de Interligao de 138 kV. Conseqentemente, a parte livre para trnsito e manobra de servios e bastante reduzida, menor que a largura de duas pranchas. O p direito baixo o que, dependendo da altura do operador, dificulta o deslocamento e exige seu agachamento para realizao de trabalhos nos cabos. A passarela em que se deu o acidente est localizada no canto superior, junto ao teto, em trecho confinado da galeria, imediatamente abaixo da pista de rolamento do vo central da Ponte Colombo Machado Sales. Para se alcanar esta galeria obrigatrio percorrer mais de trezentos metros sobre o mar, no piso de madeira da passarela. (sem grifos no original)
A dificuldade de acesso ao famigerado local ainda mais crtica pelo fato de os funcionrios terem que o ter vencido, alm de tudo, carregando pesados equipamentos, os quais no resulta improvvel terem sido batidos diversas vezes e, qui, danificados - nos incontveis obstculos existentes no percurso. Relevante repetir, porque pertinente, outro trecho do documento de Resposta ao Ofcio n 586/2003 SFE/ANELL (doc. 15):
4. Sydney Vasques, Joo Terba dos Santos e Jacques Westphal Naschenweng carregaram o material (maarico, liquinho, alicate de compresso, lanternas, iluminao de emergncia, capacete com iluminao prpria, Kit de emenda, etc.) at o tnel (vo central da ponte com os respectivos vos adjacentes com extenso total de aproximadamente 31 5m) para comear a preparar os cabos da terceira emenda, enquanto Mrio Csar de Matos e Evaldo Rocha Floriano, ficaram concluindo a segunda emenda. (sem grifos no original)
Faz-se necessrio um parntese para registrar que a descrio do trajeto e a efetiva dificuldade de acesso podem ser aferidas, saciedade, pelas inmeras fotografias (doc. 24) e filmagem cujo CD rom acompanha esta inicial (vide doc. 9), as quais, bom que se diga, retratam um local bastante melhorado se comparado com o ambiente do dia dos fatos. No fosse isso, a inspeo judicial (art. 440 e 442, I, ambos do CPC) exsurge como medida eficiente para a comprovao do que ora foi descrito, providncia a qual desde j se requer.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL A propsito deste tpico faz-se relevante, ainda, transcrever parte do Relatrio de Fiscalizao RF-CELESC-02/0223-SFE elaborado pelo ANEEL (p. 1 do doc. 20):
[...] Objetivando uma melhor anlise da ocorrncia foram solicitadas as seguintes informaes e documentaes: I. Nome, cargo e funo dos funcionrios realizavam a manuteno antes do desligamento; II. Ordem de servio emitida pela rea responsvel pela manuteno do servio; III. Planejamento do servio com anlise dos riscos; IV. Normas internas da empresa; V. Plano de Emergncia no caso de perda de uma linha de transmisso. [...] Destaca-se que os itens III e V no foram entregues para a equipe de fiscalizao, pois segundo o responsvel da Celesc, no havia tal documentao. Em relao ao item II a empresa tambm no entregou o documento solicitado, mas somente o projeto e seus respectivos resumos, oramento, relatrio de materiais e detalhe da me de obra. (sem grifo no original).
A inobservncia e violao aos deveres objetivos de conduta por parte da CELESC foram tamanhas que a prpria ANEEL, responsabilizando-a categoricamente pela interrupo no fornecimento de energia ocasionado pelo incndio/exploso a que deu causa, expediu o Auto de Infrao resultante do Processo Administrativo n 48500.004195/03-98 (doc. 19) -, cuja transcrio dos itens 1 e 2 do tpico Justificativa para aplicao da penalidade providncia que se impe: (p. 9 do doc. 25).
[...] 1 - Ficou comprovado que os tcnicos da empresa que estavam realizando a manuteno entre os cabos de 13,8 KV e 138 KV energizados no realizaram o planejamento das tarefas a serem executadas e tambm no realizaram o levantamento dos riscos da realizao da manuteno (emenda termo-contrtil) no cabo do alimentador CQS-12. Fato este comprovado pela fiscalizao quando da solicitao dos documentos comprobatrios destes servios. O entendimento da CELESC ...que o planejamento operacional da tarefa, ao nvel dos tcnicos, fica comprovado pelos incontveis depoimentos dos mesmos... no procede. Trata-se apenas de relato de fatos ocorridos e no de planejamento anterior execuo dos servios. 2 A afirmao da Celesc que: ...A realizao ou no das etapas preventivas apontadas nos itens 2, 3 e 4, perde consistncia, quando se verifica, bem provavelmente (grifo nosso), que no havia no ambiente contaminao de gases inflamveis residentes, ou de outra natureza no local acidente... contraria toda a informao anteriormente fornecida pela Celesc, bem como o prprio Laudo de Investigao n 007/CAT/CCB/2003 do Corpo de Bombeiros do
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Estado de Santa Catarina de 29 de outubro de 2003. (sem grifos no original)
Consoante se infere da justificativa supra reproduzida, a ANEEL imputou CELESC inequvoca responsabilidade pelo evento, razo pela qual lhe aplicou multa administrativa na ordem de R$7.917.512,87 (sete milhes, novecentos e dezessete mil quinhentos e doze reais e oitenta e sete centavos). 2.3.3.1.3. Da falta de treinamento para a execuo do servio daquela natureza O Contrato de Concesso n 56/99-ANEEL (doc. 21), em sua Clusula Quinta, item XIII, indica de forma categrica a obrigao da Concessionria de providenciar programas de treinamento de pessoal objetivando o constante aperfeioamento de seus funcionrios para garantir a adequada distribuio do servio de energia, conforme pode se observar da clusula abaixo reproduzida:
CLUSULA QUINTA CONCESSIONRIA OBRIGAES E ENCARGOS DA
Alm de outras obrigaes decorrentes da lei e das normas regulamentares especficas, constituem encargos da CONCESSIONRIA, inerentes concesso regulada por este Contrato: XIII - realizar programas de treinamento do seu pessoal, visando ao constante aperfeioamento do mesmo para a adequada prestao do servio de distribuio concedido. (sem grifos no original)
Ocorre, todavia, que contrariando sua obrigao contratual, a Concessionria no promovia treinamentos peridicos para viabilizar o constante aperfeioamento e capacitao de seus funcionrios, notadamente nesta rea de conhecimento em que a evoluo tecnolgica e complexidade do sistema exigem tal providncia. Tal fato pode ser comprovado por intermdio dos depoimentos abaixo reproduzidos, prestados pelos prprios funcionrios da empresa na presena de seus advogados - ao Ministrio Pblico, como, alis, tambm constatou a Delegacia Regional do Trabalho segundo antes j afirmado:
[...] Que o depoente j havia feito vrias emendas com soprador trmico. Que nunca havia feito emenda usando liquinho; [...] Que nunca trabalhou com maarico a gs; [...] Que participou de um treinamento da CEMIG em Minas Gerais. Que o treinamento consistiu em informaes sobre emendas, como trabalhar em locais fechados. O referido treinamento dava nfase ao uso do gerador. Que no lembra se esse treinamento teve
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informaes referentes ao uso do liquinho a gs; Que no teve treinamento para o uso de maarico a gs; Que no recorda a data do treinamento na CEMIG, que precisaria olhar no diploma; [...] que com relao a ambientes fechados nem o treinamento da CEMIG, nem o treinamento da CIPA incluam informaes de como agir em caso de acidentes [...] (doc. 5 sem grifos no original)8. [...] Que j realizou vrias emendas utilizando tanto o soprador trmico quanto o maarico. Que no se recorda de j ter realizado emenda usando o maarico em local fechado, tal qual o local do ocorrido; [...] Que o depoente est h 19 anos na empresa e utiliza o maarico por cerca de 17 anos. Que nesses 17 anos acredita que nuca utilizou o maarico em local fechado; [...] Que j teve treinamento para a realizao do trabalho que estava sendo executado no dia do ocorrido. Que o treinamento que o depoente fez era s para o uso do maarico. Que o treinamento no se referia ao uso do maarico em local fechado. Que este treinamento foi realizado pela CEMIG e pelo CEFA. Que o treinamento foi realizado pela CEMIG e pelo CEFA. Que o treinamento dado pelo CEFA foi h cerca de 12 anos atrs e pelo CEMIG, cerca de 6 anos atrs. [...] Que nesse treinamento incluam noes de preveno de acidentes. Que nesse treinamento foi passada uma lista de equipamentos que deveriam ser adquiridos pela empresa, que dos itens constantes na lista, acredita que o nico equipamento no adquirido pela empresa foi o detector de gs [...] (doc. 6 sem grifos no original)9. [...] Que j havia feito vrias emendas com soprador trmico, e que j ajudou e assistiu vrias vezes emenda com liquinho. [...] Que nunca usou liquinho para fazer emendas; [...] Que j fez treinamento para fazer emendas, dado pela CEMIG, que pelo que recorda, o treinamento foi em 1995, que foi o nico treinamento. Que o treinamento inclua tanto emendas com maarico e soprador trmico. Que no houve durante o treinamento manuseio de equipamento, foi um curso terico. Que durou duas semanas, sendo realizado uma em Minas e outra em Florianpolis. [...] que no treinamento foi passada ma lista de equipamentos a ser adquirido pela empresa para fazer a manuteno dos cabos, e que referida lista foi passada por Jacques direo da empresa, e que Jacques estava tambm fazendo este treinamento, que dentre os equipamentos da referida lista, a maioria foram comprados pela CELESC, exceto o detector de gs. Que o detector de gs, como o prprio nome diz, serve para detectar a presena de gs no local, e que deve ser utilizado antes do incio dos trabalhos. Que a empresa no adquiriu o equipamento porque no havia no comrcio; que
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Depoimento prestado por Joo Terba dos Santos nos autos do Inqurito Civil n 1/2003. Depoimento prestado por Evaldo Rocha Floriano nos autos do Inqurito Civil n 1/2003.
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no dia do ocorrido no foi utilizado o detector porque a empresa no o possua; [...] que o treinamento dado pelas empresas quando o depoente trabalhava em rede area fornecia informaes em caso de acidentes; que treinamento se referia a acidentes ocorridos em redes areas. Que no teve treinamento com informaes como agir em acidentes em rede subterrnea [...] (doc. 3 sem grifos no original)10. [...] que o depoente j havia feito este tipo de trabalho outras vezes, que j havia feito emendas com maarico. Que nunca havia feito emendas com maarico em local fechado, como era o local os fatos; [...] que o depoente havia ajudado e executado pessoalmente emendas com maarico. Que nunca havia ajudado ou realizado pessoalmente emendas com maarico em local fechado, como era o local dos fatos; [...] Que o depoente nunca teve treinamento para o trabalho que foi realizado no dia dos fatos. O que houve foi contato dirio com funcionrios mais antigos que passavam suas experincia. Que no participou do treinamento dado pela empresa CEMIG no qual outros funcionrios participavam. Que participou de alguns treinamentos dados pela CIPA, mas que esses treinamentos so genricos, direcionados a qualquer tipo de acidente [...] (doc. 4 sem grifos no original)11.
Consoante se depreende dos certificados juntados pelos funcionrios da CELESC (docs. 26/31), o nico curso que lhes foi ministrado exceo de Jacques e Joo, que tiveram outro (breve) curso se deu h aproximadamente 5 anos e nenhum deles - nem o de Jacques e Joo - foi especfico para capacit-los a lidar com situaes tais como a presente, principalmente no que tange como agir em caso de acidentes em local fechado. Dessa forma, fcil concluir-se que a ausncia de capacitao para aquela operao em particular teve reflexos negativos no s na ocorrncia do incndio/exploso propriamente ditos, como tambm na falta de preparo para evitar ou minimizar as conseqncias do evento. Extrai-se dos depoimentos, ainda, que no obstante a cincia por parte da empresa da necessidade de adquirir equipamento detector de gs, o qual se fazia imprescindvel naquela operao, mesmo assim deixou de faz-lo. 2.3.3.2. Da ausncia de um plano de emergncia e do reiterado descaso com a segurana
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Depoimento prestado por Mrio Csar dos Santos nos autos do Inqurito Civil n 1/2003. Depoimento prestado por Sidney Vasques nos autos do Inqurito Civil n 1/2003.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL 2.3.3.2.1. Da ausncia de um plano de emergncia omisso da CELESC Por ocasio da resposta ao Ofcio n 586/2003 expedido pela ANEEL, a CELESC admitiu (doc. 15) dos Autos do Procedimento da ANEEL a inexistncia de um plano de emergncia na hiptese de perda de uma linha de transmisso, tal qual ocorreu naquela oportunidade. Alvitrado documento tem o seguinte teor:
A CELESC no tem o Plano de Emergncia, para o caso de perda de uma linha de transmisso, conforme verificado pela ANEEL. O prprio treinamento das equipes de manuteno e os materiais reservas estocados em seus Almoxarifados constituem as prevenes da empresa para estas ocorrncias. A eficincia desta filosofia de trabalho ficou plenamente demonstrada na execuo das instalaes provisrias, com a rpida mobilizao das equipes de manuteno e co pronto atendimento de todas as solicitaes de materiais e equipamentos. [...] A infinidade de eventos que podem deflagrar a perda de uma Linha de Transmisso ou mesma de uma Linha de Distribuio, e as caractersticas especficas de cada ocorrncia e suas conseqncias, prejudicam a elaborao de um Plano de Emergncia. Em respeito a anotao do Relatrio SFE, a CELESC ir contudo rediscutir internamente, no mbito da Diretoria Tcnica, a viabilidade da criao de um Plano de Emergncia, com parmetros genricos, que possam ser adotados em todas a situaes de emergncia. (sem grifos no original)
Constata-se, portanto, que a CELESC no s no tinha um Plano de Emergncia como deveria, para o caso de acidente daquela natureza, com teve que ocorrer o sinistro para finalmente tomar a iniciativa de rediscutir internamente a viabilidade da criao do alvitrado Plano. Do Relatrio de Fiscalizao RF-CELESC-02/2003-SFE elaborado pela ANEEL (p. 7 do doc. 20) extrai-se:
Foi constato pela equipe de fiscalizao que a Celesc no possua um plano de emergncia para atendimento da Ilha de Santa Catarina no caso de perda de uma ou duas linhas isoladas de 138 KV atualmente existentes, pois a deciso pela alternativa de atendimento, com a construo de uma linha de transmisso provisria para atendimento a Ilha, foi s 21:50h do dia 29/10/2003, ou seja, aproximadamente 8h30min aps o incio da ocorrncia. Como a Celesc no tinha alternativa preparada, no possua todos os materiais necessrios para a construo e no tinha um trajeto definido para a linha de transmisso provisria, portanto, teve de realizar vrias adaptaes de materiais e de trajeto da linha de transmisso provisria. (sem grifos no original)
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Merece destaque a afirmao da ANEEL, segundo a qual a Celesc no tinha alternativa preparada, no possua todos os materiais necessrios para a construo e no tinha um trajeto definido para a linha de transmisso provisria, circunstncia que a levou a realizar vrias adaptaes de materiais e de trajeto da linha de transmisso provisria. Conclui-se, nesse contexto, por tudo que ora se exps, que a Concessionria no s deu causa ao acidente de consumo como poderia ter evitado suas conseqncias deletrias caso houvesse um Plano de Emergncia, pois caso o possusse, mesmo o incndio/exploso no acarretaria a interrupo no fornecimento de energia para a poro insular de Florianpolis. Ademais, no h dvida que essa falha da Concessionria encontra eco em igual desacerto da Agncia Reguladora, pois esta ltima, mais uma vez omissa, no exerceu seu mister fiscalizatrio na medida em que deixou de identificar apontada mcula e de agir de modo a repar-la antes do blecaute. 2.3.3.2.2. Da ausncia de seguro das linhas de transmisso Apesar de a Clusula Quinta, inciso IV, do Contrato de Concesso (Distribuio de Energia) n 56/99 ANEEL CELESC (doc. 21) estabelecer a obrigao da Concessionria de segurar os bens e instalaes essenciais garantia e confiabilidade do sistema eltrico, tal providncia mais uma vez no foi cumprida pela CELESC, circunstncia que ocasionou prejuzo populao catarinense tambm dessa ordem: Dispe aludido Contrato de Concesso:
CLUSULA QUINTA CONCESSIONRIA OBRIGAES E ENCARGOS DA
Alm de outras obrigaes decorrentes da lei e das normas regulamentares especficas, constituem encargos da CONCESSIONRIA, inerentes concesso regulada por este Contrato: [...] Organizar e manter registro e inventrio dos bens e instalaes vinculados concesso e zelar pela sua integridade, providenciando para que, aqueles que, por razes de ordem tcnica, sejam essenciais garantia e confiabilidade do sistema eltrico, estejam sempre adequadamente cobertos por seguro, vedado CONCESSIONRIA, nos termos da legislao especfica, alienar, ceder a qualquer ttulo ou dar em garantia sem a prvia e expressa autorizao da ANEEL. (sem grifos no original)
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Ora, que as linhas de transmisso afetadas pelo incndio/exploso eram essenciais garantia e confiabilidade do sistema no existe dvidas, tanto que seu comprometimento ocasionou a interrupo na prestao do servio. Por essa razo, razovel concluir-se que a securitizao do equipamento era providncia que se impunha, obrigao (contratual) esta mais uma vez foi inobservada pela Concessionria. Verifica-se, portanto, que o descaso da CELESC era marcante e abrangente, compatvel, alis, com o da prpria ANEEL, Agncia Reguladora que, a par de ter a atribuio de exercer a fiscalizao da Concessionria, no obrou eficaz em seu mister tambm nesse aspecto.
2.3.3.2.3. Da infrao s normas de segurana constatadas em relatrios de fiscalizao anteriores Como praxe, a ANEEL realiza Relatrios de Fiscalizao peridicos, por via dos quais, alm de aferir se a Concessionria observa as normas legais e contratuais que regem a atividade, deve(ria) exigir a adoo de providncias inclusive no sentido de prevenir a ocorrncia de eventos como, por exemplo, como o do caso em tela. Conforme pode se verificar do item C.17 do Relatrio de Fiscalizao 03/2002 (doc. 32), ficou constatado que o descaso da CELESC com questes afetas segurana no recente:
[...] Constatao (C.17) Aspectos de Segurana (Das pessoas e das instalaes) Na fiscalizao, foram inspecionadas as subestaes de Blumenau Bairro da Velha, Blumenau Salto, Tubaro, Trindade, Coqueiros, Ilha Centro. Nas referidas inspees constatou-se que os prazos de validade de todos os extintores encontravam-se vencidos. Em inspeo a subestao Ilha Centro, onde estava sendo ampliado o nmero de alimentadores, constatou-se que os tcnicos da Celesc que estavam realizando o servio, na via pblica, no estavam adotando os procedimentos de segurana adequados, como pode ser observado nas figuras 1 e 2. (sem grifos no original)
Consta, ainda, da concluso daquele documento:

[...] Foram tambm verificadas falhas nos procedimentos da empresa, principalmente em relao aos aspectos de segurana, que so objetos de registro neste relatrio. (sem grifos no original)
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL 2.3.3.3. Do conhecimento da vulnerabilidade do sistema Partindo-se da premissa de que toda energia eltrica distribuda pela CELESC parte insular de Florianpolis passa por dois sistemas de transmisso localizados num mesmo ponto, no interior da Ponte Colombo Machado Salles, razovel chegar-se a duas concluses bvias: 1- qualquer acidente ocorrido no interior da ponte Colombo Salles apto a interromper a passagem de energia eltrica naquele ponto compromete imediatamente a distribuio de energia eltrica para as 135.432 unidades consumidoras instaladas na parte insular da capital do Estado catarinense, ou seja, para 79,5% dos consumidores de Florianpolis; e 2- a forma pela qual foi estruturada a distribuio de energia para a ilha torna o sistema vulnervel, razo porque a implementao de obras no sentido de torn-lo mais seguro era uma providncia da qual Concessionria tinha plena cincia antes mesmo do desenrolar dos fatos. Alis, o aperfeioamento do sistema mediante a ampliao e modificao das instalaes at ento existentes, presta-se no s para garantir sua eficincia e segurana, mas tambm para atender tambm o crescimento da demanda. Nesse contexto, o reconhecimento da necessidade de aperfeioamento do sistema foi abordado tambm no prprio Contrato de Concesso n 56/99 (Contrato para Distribuio de Energia Eltrica doc. 21), celebrado em 22 de julho de 1999, o qual, por via de sua Clusula Quarta caput, disps:
A concessionria obriga-se a prover o atendimento da atual demanda dos servios concedidos e tambm implantar novas instalaes, bem como ampliar e modificar as existentes, de modo a garantir o atendimento da futura demanda de seu mercado de energia.
De fato, a concessionria tinha pleno conhecimento da vulnerabilidade do sistema e da necessidade do respectivo aperfeioamento h muito tempo, tanto que constou do Relatrio de Fiscalizao n 02/2003 elaborado pela ANEEL (p. 5 do doc. 20), que a CELESC vem postergando as obras correlatas desde 1999:
[...] Na anlise da configurao do sistema eltrico da empresa, a equipe de fiscalizao constatou que, atualmente, com duas linhas isoladas de 138 kV, a Celesc no consegue atender, em caso de perda de qualquer uma das linhas atuais, o abastecimento de energia eltrica da Ilha de Santa Catarina. Isto se deve ao fato de que uma linha isolada est interligando a subestao Palhoa subestao Ilha Centro e a outra linha isolada de 138 kV est interligando a subestao Palhoa a subestao Trindade. Portanto, mesmo com a informao dos tcnicos da Celesc, de que uma linha teria capacidade de atender toda a carga, isso no seria possvel, devido ao fato de no existir a interligao entre a subestaes de Ilha Centro e Trindade. A construo da subestao Mauro Ramos e interligaes que
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ir proporcionar maior confiabilidade ao sistema eltrico pelo fechamento do anel entre a subestao Ilha Centro e Trindade. No plano decenal de expanso 1998/2007 do GCPS-Eletrobrs (pgina 285) estava prevista a entrada em operao da obra para o ano de 1999, sendo postergada constantemente pela Celesc, e finalmente prevista no planejamento qinqenal da empresa ciclo 2003-2007, para fevereiro de 2004. Na fiscalizao realizada nos dias 3 e 4 de novembro de 2003 em Florianpolis, constatou-se que a referida obra ainda no tinha sido licitada e, portanto, no iniciada. Destaca-se que a construo da subestao Mauro Ramos e, por conseqncia, o fechamento do anel de 138 kV dentro da Ilha de Santa Catarina, apenas a etapa inicial de melhoria da confiabilidade no atendimento aos consumidores, pois a soluo definitiva, alm da construo do anel de 138 kV, seria uma nova fonte de alimentao, que segundo o planejamento qinqenal ciclo 2002-2006, era a construo da LT 230 kV Palhoa Eletrosul Ilha Sul, prevista para novembro de 2004, porm retirada do planejamento qinqenal da Celesc, ciclo 2003-2007. A informao mais atualizada, a constante do Estudo Conjunto Celesc e Eletrosul rea leste e planalto de Santa Catarina que prev a construo da subestao Florianpolis Ilha em 230 kV, alimentada pela subestao Biguau para 2006/2007 e a interligao entre as duas subestaes por meio de cabos submarinos. Cabe ainda ressaltar que, na ao de fiscalizao realizada em dezembro de 2002 na Celesc, em resposta ao ofcio n512/2002SFE-Aneel, de 18 de novembro de 2002, que solicitava da empresa a apresentao dos pontos crticos e obras previstas, a empresa informou que no considerava o atendimento a Ilha de Santa Catarina um ponto crtico e os demais j haviam sido diagnosticados e as solues esto sendo implantadas. (sem grifos no original)
Dois pontos merecem destaque. O primeiro que embora haja duas linhas de transmisso de energia eltrica para a ilha de Santa Catarina (ambas passam pelo mesmo local, que o interior da ponte), o comprometimento de uma delas no pode ser suprido pela outra, pois, como referido no Relatrio da ANEEL, isso se d devido ao fato de no existir a interligao entre a subestaes de Ilha Centro e Trindade, deficincia que poderia ser solucionada pela construo da subestao Mauro Ramos e interligaes, pois ir proporcionar maior confiabilidade ao sistema eltrico pelo fechamento do anel entre a subestao Ilha Centro e Trindade. Apesar de a Concessionria ter, h muito, plena conscincia da apontada vulnerabilidade, aludida deficincia, que seria suprida pela execuo do plano decenal de expanso 1998/2007 do GCPS-Eletrobrs (pgina 285), no qual 40
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL estava prevista a entrada em operao da obra para o ano de 1999, no foi eliminada pois a CELESC postergou reiteradas vezes a implementao da obra. O segundo aspecto digno de ateno a necessidade da adoo de uma outra providncia, concomitantemente ora apresentada, que consiste em providenciar-se uma nova fonte de alimentao, que segundo o planejamento qinqenal ciclo 2002-2006, era a construo da LT 230 kV Palhoa Eletrosul Ilha Sul, prevista para novembro de 2004. Ocorre, todavia, que a CELESC mais uma vez tratou o problema com total descaso, uma vez que retirou o projeto de seu planejamento qinqenal. Compreendidos esses dois aspectos, no poderia ser outra a concluso chegada pelo referido Relatrio da ANEEL (p. 11 do doc. 20):
VI CONCLUSO Na avaliao da ocorrncia de 29 de outubro de 2003, constatouse que a Celesc tinha conhecimento prvio da fragilidade do sistema de transmisso de 138 KV para atendimento ilha de Santa Catarina tanto que estavam previstas obras de fechamento do anel de 138 Kv dentro da ilha, bem como de um novo suprimento. [...] importante tambm destacar que, a empresa no possua um plano de emergncia para atendimento, Ilha de Santa Catarina, no caso de perda de qualquer uma das linhas de 138 KV, apesar de ter conhecimento prvio que haveria corte de carga de at a 120 MW nesta situao. (sem grifos no original)
O parecer elaborado pelo Engenheiro Carlos Gallo (doc. 33), em atendimento requisio do Ministrio Pblico, tambm aponta o mesmo norte: No caso especfico do atendimento ilha de Santa Catarina havia alguma previso de obra? Quais?
4.1 No caso especfico do atendimento Ilha de Santa Catarina, onde est situada a cidade de Florianpolis, capital do Estado de Santa Catarina, h muito tem sido destacada a necessidade de se reforar o sistema de suprimento rea central da cidade com a implantao de obras que visam aumentar a confiabilidade deste atendimento, conforme claramente consignado no item 5.3 - Atendimento ao Estado de Santa Catarina do Relatrio GCPS/S/CTST/GTPD - 009/97 Programa Decenal de Transmisso da Regio Sul perodo 19972006: (sem grifos no original)
Referido parecer, na fl. 15, indica que
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Na rea de Florianpolis ser construda a segunda subestao de suprimento rea central da cidade, em jan/2003, com alimentao a partir da LT 138 kV Palhoa-Trindade. 4.2 - O Relatrio GCPS/S/CTST/GTPD 009/98 Programa Decenal de Transmisso da Regio Sul Perodo 1998/2007, ao analisar o desempenho do atendimento Florianpolis, destacou no item 4.3, s fls. 12, que: No perodo 1998/2000, considerando as obras previstas, o desempenho do sistema de subtransmisso em Santa Catarina apresenta-se satisfatrio para condies normais de operao. As principais obras deste perodo so: (sem grifos no original). [...] Fechamento de um anel em 138 kV em Florianpolis a partir de 1999, interligando as subestaes Palhoa (ELETROSUL) Trindade Florianpolis-Mauro Ramos (futura) - Ilha Centro, para aumento de confiabilidade (sem grifos no original)
Na seqncia, fl. 13, o relatrio destaca, ainda, que:

Dando continuidade s obras de reforo e confiabilidade regio de Florianpolis, ser construda, em 2003, a segunda linha Palhoa (ELETROSUL) Trindade, operando em 138 kV (sem grifos no original).
E, mais adiante:
4.3 O Relatrio CCPE/CTET- 07/00 Plano Indicativo de Transmisso da Regio Sul Perodo 2000/2009, no item 4.3, s fls. 14, apontou que: A regio de Florianpolis ser dotada de maior confiabilidade com o fechamento de um anel em 138 kV entre as subestaes Ilha Centro e Trindade, o qual ser implantado junto com a SE Florianpolis Mauro Ramos, em 2001, evitando cortes de carga da ordem de 60 MW em emergncias. Para 2005, prev-se a construo da terceira linha, a partir de Palhoa (ELETROSUL) (sem grifos no original). Apesar destes reforos, constata-se problemas de subtenso na regio de Florianpolis a partir de 2004. 4.4 Neste mesmo sentido tambm se posicionou o Relatrio CCPE/CTET- 033/2001 Plano Indicativo de Transmisso da Regio Sul Perodo 2001/2010 no item 4.3, s fls. 25, conforme indicado a seguir: A regio de Florianpolis ser dotada de maior confiabilidade com o fechamento de um anel em 138 kV entre as subestaes Ilha
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Centro e Trindade, o qual ser implantado junto com a SE Florianpolis Mauro Ramos 138/13,8 kV, em 2002, evitando cortes de carga da ordem de 100 MW em emergncias. Para 2005, prevse a construo da terceira linha, a partir de SE 230/138 kV Palhoa da Eletrosul. (sem grifos no original). 4.5 V-se, portanto, que eram fartos os alertas para a necessidade de se promover reforos no sistema de atendimento ilha de Santa Catarina, j a partir de 1998, agravando-se com o passar dos anos. (sem grifos no original)
As consideraes finais fecham a questo de maneira conclusiva e irrefutvel:

A subestao Mauro Ramos, a ser construda junto ao morro da cruz, prevista para entrar em operao em jan/2003, at o presente momento no h nenhuma previso de incio das obras. Do mesmo modo a LT 138 kV Trindade Ilha Norte saiu do horizonte dos programas decenais que se seguiram. Mesmo tendo sido, as solues apontadas pelos relatrios decenais supracitados, emitidas com tempo hbil para que a CELESC promovesse os respectivos estudos, projetos, licitaes e construes, at o presente momento no se tem conhecimento de um nico estudo conclusivo que estabelea qual a alternativa mais vivel tcnica e econmica para efetuar a terceira interligao continente/ilha. - Da anlise dos planos decenais, mencionados neste parecer, vse que a CELESC, de forma pouco compreensvel, decidiu antecipar a SE Mauro Ramos de 2003 para 2001 e postergar a terceira linha continente/ilha, a partir da SE Palhoa, de 2003 para 2005. Nota-se aqui duas incoerncias. A primeira a antecipao da SE Mauro Ramos para 2001 quando sabidamente sem a menor chance de ser construda, uma vez que, todo o processo licitatrio que antecede a obra e o prprio perodo da obra so incompatveis com a data aprazada. A segunda o fato de ter postergado a terceira interligao continente/ilha de 2003 para 2005 quando os estudos esto mostrando a necessidade de se fazer um racionamento de carga da ordem de 60 MW (aproximadamente 50% da carga total da ilha), em caso de emergncia simples, isto , de defeito em um s dos circuitos que atravessam a ponte, e de 100% de toda a carga da ilha em caso de uma emergncia dupla, como a que ocorreu no dia 29/10/03. - Portanto, ao assim decidir a CELESC, conscientemente, assumiu o risco de deixar de suprir os consumidores da ilha, quer parcialmente, quer na sua totalidade, sempre que ocorrer uma situao emergencial envolvendo as linhas de transmisso em 138 kV atendidas pela SE Palhoa (ELETROSUL).
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- Assim, a demora na tomada de deciso, quanto efetiva realizao das obras, s tem agravado s condies de atendimento cidade de Florianpolis, ampliando o corte de carga em situao de emergncia, como apontado nos estudos supracitados, de 60 MW para 100 MW. Esta situao quantifica, muito bem, a fragilidade da rede eltrica que atende a Ilha de Santa Catarina e mostra o quo urgente a necessidade de se ultimar a implementao das obras previstas, nos planos e programas de expanso, para reforar este atendimento. O que se conclui de todo este episdio a pouca importncia dada, pela Direo da CELESC, aos estudos elaborados pelos rgos de planejamento e o descompromisso com as datas ali avenadas, pouco importando as conseqncias advindas de seu no cumprimento. A expectativa de que fatos como o do dia 29/10 no ocorram e a confiana em uma soluo negociada, em tais casos, contribuem para que as solues definitivas sejam sempre empurradas com a barriga. Este o parecer sobre os pontos objeto da consulta, colocando-me, desde j, disposio desta Promotoria para outros esclarecimentos que se faam necessrios. (sem grifos no original).
2.4. Da responsabilidade da ANEEL legitimidade passiva Se, por um lado, a CELESC, por ao e omisso, violou inmeras vezes os deveres objetivos de conduta e, diante disso, deu causa aos danos resultantes do apago, por outro a ANEEL igualmente deve ser responsabilizada pelo fato, notadamente porque no agiu de forma eficaz para instar a Concessionria a suprir suas omisses e, por conseqncia, a evitar os danos aos consumidores, ou ao menos ameniz-los sobremaneira. Com efeito, na qualidade de Agncia Reguladora, a ANEEL tem a obrigao de fiscalizar as instalaes, a estrutura de operao e, principalmente, as condies de funcionamento das Concessionrias. Feito isso, tem o dever legal de apontar deficincias e exigir que essas sejam efetivamente supridas, de modo no s a garantir a qualidade e presteza na distribuio do servio, mas tambm a evitar que eventos tais como o ocorrido em Florianpolis aconteam ou, na hiptese de serem levados a efeito, que o restabelecimento da prestao do servio se d no menor espao de tempo possvel. Ora, se a Agncia possui competncia para sancionar a Concessionria pela interrupo na distribuio de energia a que deu causa, com mais razo a tem para obrig-la a implementar programas e a realizar obras para impedir eventos daquela natureza. 44
Alis, para o direito bsico que a funo preventiva sobrepe-se repressiva (reparatria/ressarcitria), regra a qual, por bvio, a Agncia Reguladora tambm est adstrita. Note-se que, conforme anunciado exausto nos tpicos anteriores, a prpria ANEEL foi enftica a registrar em seu Relatrio de Fiscalizao (RFCELESC-02/2003-SFE doc. 20) que a Celesc tinha conhecimento prvio da fragilidade do sistema de transmisso de 138 KV para atendimento ilha de Santa Catarina e que a empresa no possua um plano de emergncia para atendimento, ilha de Santa Catarina, no caso de perda de qualquer uma das linhas de 138 KV, apesar de ter conhecimento prvio que haveria corte de carga de at 120 MW nesta situao, circunstncia que, extrada guisa de exemplo entre tantas outras abordadas nesta inicial que tambm poderiam ser mencionadas, demonstra que a responsabilidade da ANEEL indissocivel a da CELESC em diversos pontos, na medida em que sua fiscalizao (preventiva) no foi eficaz nesses aspectos. Como dito, outras mais poderiam ser elencadas, como, v.g., a falta de treinamento para o aperfeioamento dos funcionrios da Celesc para a execuo de servios daquela natureza, bem como a ausncia de seguro das linhas de transmisso, ambas obrigaes previstas no Contrato de Concesso n 56/99 (Clusula Quinta, inciso XIII e inciso IV, respectivamente doc. 21) que, apesar de sistematicamente descumpridas pela Concessionria, no vinham sendo exigidas pela Agncia Reguladora. No fosse por isso, o s fato de um dos pleitos desta inicial consubstanciar a reverso do valor da multa aplicada pela ANEEL CELESC para Florianpolis (local do dano) justifica a insero da Agncia Reguladora no plo passivo da demanda.
2.5. Da responsabilidade civil - requisitos e nus probatrio Os doutrinadores apontam que a responsabilidade civil exprime a idia do dever que algum tem de reparar o prejuzo que causou a outrem em decorrncia da violao de um dever jurdico preexistente12, tendo por finalidade recompor o
12
A violao de um dever jurdico configura o ilcito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurdico, qual seja, o de reparar o dano. [...] aqui que entra a noo de responsabilidade civil. Em sentido jurdico, o vocbulo no foge dessa idia. Designa o dever que algum tem de reparar o prejuzo decorrente da violao de um outro dever jurdico. Em apartada sntese, responsabilidade civil um dever jurdico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violao de um dever jurdico originrio. IN: CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 23-24.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL equilbrio jurdico-econmico existente entre o agente causador do dano e a vtima13, o qual rompido, de regra, pelo cometimento de um ato ilcito14. O progresso da civilizao, a par de ter tornado mais complexa a convivncia do homem em sociedade, impulsionou correspondente e necessria evoluo das cincias jurdicas e, particularmente porque pertinente ao caso em tela o aperfeioamento da responsabilidade civil para regular as situaes que passaram a surgir em face dessa nova realidade. Nesse contexto, para situaes tais como a presente, em que uma Concessionria de servio pblico ocasionou dano de vultosa monta a milhares de consumidores, a necessria indenizao encontra amparo na moderna concepo de responsabilidade civil objetiva, eis que no mais se perquire acerca da existncia de culpa para tal desiderato, porquanto alvitrada teoria (objetiva ou do risco) tem como postulado que todo o dano indenizvel, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, ou seja, desde que se faam presentes seus elementos caracterizadores (dano, nexo, exerccio da atividade/causa). Dessa forma, basta demonstrar que os prejuzos (dano) decorreram (nexo) da atividade exercida pela Concessionria (causa) para efeito de obter-se a correspondente responsabilizao da CELESC e ANEEL, porquanto, como dito, tal fim prescinde da anlise de culpa, a teor do estatudo no art. 37, 6, da Constituio Federal e art. 43 do Cdigo Civil, sem prejuzo da pertinncia e aplicao da disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 14), notadamente pelo fato de a Concessionria ter ocasionado o dano na condio de fornecedora do servio pblico - essencial e contnuo (art. 3, caput, e art. 22 do CDC) de distribuio de energia eltrica aos consumidores (par. nico e caput do art. 2 e art. 17 do CDC) no mercado de consumo. A respeito da aplicabilidade do CDC para regular o caso concreto, pacfico o entendimento tanto doutrinrio como jurisprudencial, consoante pode se observar, v.g., do excerto abaixo transcrito:
[4] SERVIOS PBLICOS A responsabilidade por danos do prestador de servios no envolve somente as empresas ligadas iniciativa privada. O art. 22 do CDC estende essa responsabilidade aos rgos pblicos, vale dizer, aos entes administrativos centralizados ou descentralizados. Alm da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, esto envolvidas as respectivas
13
O dano causado pelo ato ilcito rompe o equilbrio jurdico-econmico existente entre o agente e a vtima. H uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no status quo ante. Impera neste campo o princpio da restitutio in integrum, isto , tanto quanto o possvel, repe-se a vtima situao anterior leso. IN: CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 35. 14 Por ato ilcito, em seu sentido amplo, assim definido pelo art. 187 do Cdigo Civil de 2002, se entende um comportamento voluntrio que viola um dever jurdico. O elemento culpa integra apenas o ato ilcito em seu sentido estrito, previsto pelo art. 186 do mesmo diploma legal, o qual serve de fundamento para as hipteses de responsabilidade civil subjetiva.
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autarquias, fundaes, sociedades de economia mista, empresas pblicas, inclusive as concessionrias ou permissionrias de servios pblicos. Todas essas entidades so obrigadas a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Por todo o exposto, o ente pblico no se furtar a reparar os danos causados aos administrados quando incorrer nas prticas, to freqentes, como as que decorrerem da: - paralisao dos servios de transporte coletivo; - suspenso dos servios de comunicao; - interrupo do fornecimento de energia eltrica; ou - corte no fornecimento de gua populao.15 (sem grifos no original)
Reportando-se ao tema responsabilidade civil, Marcelo KoKKe Gomes faz as pertinentes consideraes:
A teoria objetiva prescinde da culpa. O dever de reparao baseia-se no dano causado e em sua relao com a atividade desenvolvida pelo agente. As atividades so lcitas, a necessidade de sua existncia faz com que sejam aceitos pela sociedade os danos que provocam, entretanto, as vtimas no devem ser deixadas ao lu. A prova da culpa do agente, na realidade, inviabilizaria a reparao do dano, aumentando mesmo os seus suplcios. No mais, o conceito de culpa sempre foi adotado de certa instabilidade, gerando insegurana social. Segurana, um dos valores fundamentais do Direito. A certeza da reparao dos danos de fator negativo acumulao de capitais tornou-se imprescindvel segurana das relaes econmicas. A teoria objetiva confere certeza reparao do dano, atendendo ao prprio resultado danoso da ao e no culpabilidade desta. A obrigao de reparar o dano decorrncia da simples existncia deste e da relao de causalidade com uma determinada atividade. A culpa no atua na formao da responsabilidade de indenizar, mas pode influir na fixao de quantum da reparao16. (sem grifos no original)
Hely Lopes Meirelles, por sua vez, ensina que

A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigao de indenizar o dano do s ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao. No se exige qualquer falta do servio pblico, nem culpa de seus agentes. Basta a leso, sem o concurso do lesado. [...] Aqui no se cogita da culpa da Administrao ou de seus agentes, bastando que a vtima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ao ou omisso do Poder Pblico.Tal teoria, como o nome est
15
PELEGRINI, Ada e outros, Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7 ed. Forense:So Paulo , 2001. p. 175. 16 Responsabilidade Civil Dano e Defesa do Consumidor. Belo Horizonte:Del Rey, 2001. p. 40.
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a indicar, baseia-se no risco que a atividade pblica era para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no suportado pelos demais.17
A propsito, no fosse a riqueza das provas materiais que acompanham esta inicial, far-se-ia desnecessria a efetiva demonstrao dos requisitos antes invocados (dano, nexo, exerccio da atividade/causa), uma vez que, dada a magnitude do evento e ininterrupta cobertura pela mdia nacional (v.g., vide doc. 9), afigura-se notrio (art. 334, I, do CPC) que (a) s houve o incndio/exploso no interior da ponte porque a Concessionria do servio pblico, no exerccio de sua atividade, l se encontrava fazendo reparos no sistema de transmisso de energia eltrica; (b) desse incndio/exploso decorreu a interrupo do fornecimento de energia eltrica para a ilha de Santa Catarina; (c) a ausncia de energia por 55h ocasionou incontveis prejuzos patrimoniais e extrapatrimoniais populao (muncipes e turistas). No que tange ao dano, alis, mero raciocnio lgico conduz concluso bvia de sua ocorrncia, porquanto impossvel no deduzir, por exemplo, que alimentos perecveis acondicionados em geladeiras estragaram; aparelhos eletrnicos e de informtica queimaram; mercadorias deixaram de ser comercializadas; contas deixaram de ser pagas pontualmente; acidentes automobilsticos ocorreram; eventos inclusive internacionais - deixaram de se realizar; padarias, cinemas, restaurantes, supermercados, lojas deixaram de funcionar; todos esses prejuzos materiais que se somam a danos morais resultantes da sensao de insegurana que surgiu do caos generalizado que se instaurou naquela ocasio; da angstia de no saber at quando perduraria o sacrifcio de ter que subir escadas a p ou de enfrentar engarrafamentos sem precedentes no trnsito; de no contar com a possibilidade de realizar a contento as mais bsicas necessidades do dia a dia como abrir uma torneira ou tomar banho pois terminou a gua , ligar um fogo eltrico, assistir televiso, usar computador ou carregar um aparelho celular; isso sem falar naqueles que tinham parentes e/ou amigos hospitalizados, ou crianas ou pessoas idosas que necessitam de cuidado e ateno ininterruptamente. Consoante se infere de uma das entrevistas que constam dos inclusos CD, DVD e fita de vdeo cassete que instruem esta inicial (docs. 9, 9A e 9B), os quais trazem imagens de programas jornalsticos que cobriram o evento, foi cogitado por Afonso dos Santos, ento presidente da Cmara dos Dirigentes Lojistas CDL, que os prejuzos no comrcio possivelmente alcanariam a cifra de R$20.000.000,00 (vinte milhes de reais). Consta deste CD (DVD e fita), ainda, notcias relevantssimas a respeito dos prejuzos patrimoniais e morais suportados pela coletividade, algumas das quais se faz meno face relevncia: (1) entrevista com a Dra. Raquel Ribeiro Bittencourt, Diretora da Vigilncia Sanitria Estadual, recomendando que os
17
Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo:Malheiros, 2003. p. 623.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL alimentos congelados que atingiram temperatura ambiente deveriam ser imediatamente descartados para evitar intoxicaes; (2) entrevista com a Prefeita Municipal ngela Amin, informando a situao crtica para o turismo e populao dele dependente, uma vez que os hotis da ilha estavam praticamente com 100% da ocupao preenchida em virtude de trs grandes eventos em andamento; alm do relato de que (3) os hospitais no tinham mais condies de receber pacientes; (4) o Centro de Hematologia e Hemoterapia de Santa Catarina HEMOSC teve que cancelar suas atividades (coleta e distribuio de sangue...); (5) escolas fecharam suas portas; (6) houve substancial aumento no nmero de ocorrncias policiais; (7) funcionrios municipais e estaduais acabaram no podendo trabalhar; entre outros. Merece especial destaque o fato de que a interrupo no fornecimento de energia eltrica comprometeu o abastecimento de gua para a cidade, problema o qual cujas gravssimas repercusses s podem ser corretamente compreendidas por quem passou por to infeliz experincia. Cludia Lima Marques, Antnio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem ao comentarem o art. 22 do CDC, deixam claro que a responsabilidade civil abrange o dever de reparar tanto os danos materiais como os morais ocasionados ao consumidor, segundo pode-se observar da lio abaixo:
Abrangncia da responsabilidade - os danos de inadequao dos servios pblicos podem ser materiais, de indenizao do interesse positivo, isto , no valor do contrato ou da prestao viciada, mas tambm podem ser danos morais, especialmente se estes servios so essenciais vida humana, como energia eltrica, gua etc. - o sistema do CDC, porm, de cumulao de danos materiais e morais, para alcanar a indenizao integral do consumidor - o art. 6, VI, impe a reparao integral de danos materiais e morais, individuais e coletivos - a responsabilidade acompanha aquele que usou o servio, no importando ser o contratante, terceiro ou bystander (art. 2, pargrafo nico, art. 29)18 (sem grifos no original)
Reportando-se questo afeta prova da existncia do dano, seu nus incumbe, na realidade, CELESC, porquanto se fazem presentes no s um que bastaria por si s mais dois dos pressupostos necessrios para alvitrada inverso, quais sejam a (a) verossimilhana da alegao e (b) hipossuficincia dos consumidores no caso concreto (art. 6, VIII, do CDC), pressupostos esses facilmente aferveis pelas regras ordinrias de experincia de Vossa Excelncia. Abstrado o fato de que a peculiaridade do caso dispensa at mesmo a prova dos prejuzos por parte do Ministrio Pblico, pois, alm da existncia do dano (art. 334, I, do CPC) consubstanciar decorrncia lgica do evento, milita em favor
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Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. RT:So Paulo. 2003. p. 341.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL dos consumidores o beneplcito da inverso do nus de sua produo, juntam-se algumas das dezenas de centenas de Reclamaes encaminhadas CELESC por consumidores (docs. 34/454), por via das quais buscavam o correspondente ressarcimento de parte dos prejuzos (patrimoniais) que suportaram. Ocorre, todavia, que nenhuma delas logrou alcanar o xito pretendido, porquanto a Concessionria, em total desrespeito aos consumidores, valeu-se de texto padro e inconsistente para indeferi-los peremptoriamente, do qual se destaca o seguinte trecho que dispensa comentrios:
Assim, muito embora seja por demais desconfortante e lamentvel a interrupo em expressivo perodo de tempo pelo que nos desculpamos [...] (sem grifos no original vide anexo ao doc. 34, 35...)
O prprio contedo da resposta da CELESC, principalmente o pedido de desculpas, aponta a existncia dos outros dois elementos da responsabilidade civil, quais sejam o exerccio da atividade/conduta e o nexo, no obstante a Concessionria ter adotado desde logo, como estratgia de esquiva, a excludente fora maior. Demonstrada, com sobejo, a presena do dano, cumpre abordar os dois outros elementos ora apontados, no sem antes ressalvar que a notoriedade acerca de suas existncias tambm deve ser levada em considerao para efeito de dispensa do respectivo nus probatrio (art. 334, I, do CPC). De fato, avulta inquestionvel que a interrupo no fornecimento do servio de distribuio de energia eltrica resultou de um incndio/exploso ocorrido no interior da ponte Colombo Machado Salles, o qual, por sua vez, originou-se dos servios de emenda termocontrtil executados por funcionrios da CELESC. Em outras palavras, o estopim do blecaute foi justamente o trabalho de manuteno dos cabos de energia eltrica executado por funcionrios da empresa, o que implica dizer que a Concessionria deu causa ao evento no exerccio direto de suas atividades. Fcil demonstrar, portanto, que a causa do evento (blecaute) est relacionada com a atividade exercida pela CELESC de reparo nos cabos de distribuio de energia eltrica, uma vez que, no fossem necessrios tais trabalhos, certamente no haveria incndio/exploso e, por conseqncia, o apago. Nessa esteira, fiel a teoria do risco da atividade, faz-se presente no caso em tela mais um dos elementos integrante da responsabilidade civil. No bastasse, consoante restou comprovado exausto ao longo desta inicial, foram apontadas no uma, mas diversas violaes ao dever objetivo de conduta levados a efeito por parte da CELESC tanto por ao como por omisso -, as quais, se inexistissem, teriam o condo de impedir a ocorrncia do resultado 50
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL (blecaute), seja pelo no acontecimento das causas que o ensejaram, seja pelo rompimento do nexo com os danos. Com efeito, guisa de exemplificao pois outros fatores causas poderiam ser mencionados , cumpre registrar que caso os funcionrios da Concessionria (a) fizessem uso dos equipamentos necessrios para a operao de emenda termocontrtil; (b) observassem os procedimentos obrigatrios para alvitrado trabalho; (c) realizassem a emenda a frio; (d) tivessem treinamento adequado para esse trabalho especfico; (e) fossem dotados de um plano prvio de trabalho e diviso de tarefas; e (f) ao menos testassem o liquinho e maarico no local, certamente no ocorreria o incndio/exploso no interior da ponte ou, mesmo com sua ocorrncia, referidos funcionrios poderiam agir eficazmente para evitar o comprometimento das linhas de transmisso e a interrupo do fornecimento de energia eltrica. Da mesma forma, tambm a ttulo de exemplo, caso a CELESC tivesse um plano de emergncia para a situao, ou tivesse levado a efeito seus projetos de criao de uma linha alternativa de distribuio de energia eltrica, construo da subestao Mauro Ramos e fechamento do sistema em anel e, a esse respeito, caso a ANEEL obrasse diligente em fiscalizar e exigir tais providncias , a interrupo do fornecimento de eletricidade por aquelas linhas de transmisso seria prontamente restabelecida ou, no segundo caso, no teria nem o condo de deixar a populao sem alvitrada energia. Alm das inmeras hipteses retro elencadas, que caracterizam violaes do dever objetivo de conduta por parte da CELESC e cuja abordagem foi feita mais profundamente nos tpicos especficos, outras mais se encontram listadas no bojo desta inicial. Sem dvida, luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, houve defeito na prestao do servio por parte da fornecedora, circunstncia apta a ensejar sua responsabilizao civil. Por fim, seja sob a tica da teoria da equivalncia dos antecedentes, seja sob o ponto de vista da teoria da causalidade adequada ou da dos danos diretos e imediatos, o nexo entre o comportamento da CELESC (e ANEEL) e o evento encontra-se demonstrado com sobejo no s pela farta documentao anexa, mas tambm por singelo exerccio de lgica, porquanto o nexo causal corresponde ao vnculo naturalstico que liga a conduta do agente ao resultado lesivo percebido pelas vtimas, conforme lecionam os doutrinadores:
O conceito de nexo causal no jurdico; decorre das leis naturais. o vnculo, a ligao ou relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado. A relao causal, portanto, estabelece o vnculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com
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base nas leis naturais, se a ao ou omisso do agente foi ou no a causa do dano.19
Nessa esteira, restou demonstrado em diversas oportunidades ao longo desta inicial o vnculo naturalstico de causa e efeito ligando a atividade da empresa ao incndio/exploso, e este, por sua vez, interrupo da distribuio de energia eltrica da Ilha de Santa Catarina e, por fim, mencionada interrupo aos mltiplos prejuzos ocasionados aos consumidores. Com efeito, entre tantas outras evidncias que poderiam ser referidas para efeito de indicao do aludido nexo, alude-se ao Relatrio de Fiscalizao RF-CELESC-02/2003-SFE (doc. 20) elaborado pela ANEEL: VI CONCLUSO
[...] A fiscalizao constatou que a interrupo no fornecimento de energia eltrica ilha de Santa Catarina ocorreu devido a no observncia, por parte dos tcnicos da Celesc, das normas e procedimentos da empresa para este tipo de manuteno e, em decorrncia disto, ocorreu a exploso e a danificao dos cabos de 138 KV que atendem a Ilha. [...] (sem grifos no original)
Tal qual para a demonstrao do dano, abstrada a notoriedade que marca os fatos e que dispensa o autor de provar as causas e o nexo ligando-a ao resultado (art. 334, I, do CPC), o nus probatrio desses elementos (exerccio da atividade/causa e nexo causal) incumbe, na realidade, CELESC, porquanto se fazem presentes no s um que bastaria por si s mais dois dos pressupostos necessrios para alvitrada inverso, quais sejam a (a) verossimilhana da alegao e (b) hipossuficincia dos consumidores no caso concreto (art. 6, VIII, do CDC), pressupostos esses facilmente aferveis pelas regras ordinrias de experincia de Vossa Excelncia. No obstante a Concessionria de to relevante servio pblico, que a energia eltrica, ter a obrigao de fornecer sua distribuio de forma adequada, eficiente, segura e contnua (art. 22 do CDC), no foi o que ocorreu no final de outubro de 2003, apesar da notria previsibilidade de que haveria interrupo no alvitrado fornecimento, pois a inexistncia de linha alternativa e de fechamento em anel do sistema, alm de sua flagrante vulnerabilidade aquilatada pelo fato de as duas nicas linhas que ligam o continente ilha passarem por um mesmo ponto, no interior da ponte Colombo Salles, apesar de existir outras possibilidades, como, por exemplo, por via da ponte Pedro Ivo Campos , sugeriam j desde aquela poca a ocorrncia do evento.
19
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 66.
52
Presentes, pois, os elementos necessrios responsabilizao das Rs pelo blecaute ocorrido no final de outubro de 2003, responsabilidade esta agravada pela ampla previsibilidade de que tal evento poderia acontecer, a concesso da tutela na medida ora pleiteada providncia que se impe. 2.6. Natureza da tutela perseguida A gravidade do fato e incomensurvel proporo dos danos ocasionados pelo evento ao qual se convencionou denominar de apago levou inmeras vozes da sociedade a buscar o Ministrio Pblico no sentido de instar o Judicirio buscando providncia jurisdicional de natureza reparatria e preventiva. 2.6.1. Tutela reparatria A violao do dever objetivo de conduta por parte da CELESC e da ANEEL, sem dvida, teve reflexos na rbita jurdica das pessoas afetadas pelo evento a que deram causa, porquanto, alm dos vultosos prejuzos suportados, implicou em frontais violaes no s a dispositivos legais positivados no ordenamento, mas tambm a princpios norteadores das relaes jurdicas. A propsito destes ltimos, podem ser citados os da boa-f, transparncia, respeito dignidade do consumidor e da proteo de seus interesses econmicos. Celso Antnio Bandeira de Melo, sobre o status e a importncia dos princpios, ensina:
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. (Elementos de direito administrativo, Revista dos Tribunais: So Paulo, 1984, p. 230).
Especial destaque merece o princpio da racionalizao e melhoria dos servios pblicos (art. 4, VII, do CDC), o qual, juntamente com o direito do consumidor "adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral (art. 6, X, do CDC), restou violado pela conduta das Rs quando da ocorrncia do apago, notadamente porque a prestao do servio por parte da Concessionria e a Fiscalizao por parte da Agncia Reguladora no se mostraram eficazes a ponto 53
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL de manter a adequao, eficincia, segurana e continuidade do Servio Pblico preconizadas pelo art. 22 do CDC e pelos arts. 6 e 7 da Lei 8.987/95. Cumpre transcrever, por evidente pertinncia, esses ltimos dispositivos, o primeiro do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e os dois ltimos da Lei 8.987/95:
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficiente, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos caos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo,sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo. (sem grifos no original)
Art. 6. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1 . O servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2. A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. Art. 7 - Sem prejuzo do disposto na Lei n. 8.078/90, so direitos e obrigaes dos usurios: I. receber servio adequado; II. receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de interesses individuais ou coletivos. (sem grifos no original)
Como assinalado pelo pargrafo nico do art. 22 do CDC retro transcrito, a quebra do dever de prestao adequada, eficiente, segura e contnua do servio de distribuio de energia eltrica acarreta para a Concessionria do Servio Pblico e para a Agncia Reguladora o dever de reparar os danos ocasionados aos usurios do servio e aos demais consumidores afetados pelo evento (art. 17 do CDC). O Cdigo de Defesa do Consumidor, alis, claro ao prever como direito bsico do consumidor a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (art. 6, VI, do CDC) que lhe forem 54
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL ocasionados, responsabilidade civil essa, como dito, que prescinde da anlise de culpa (art. 37, 6, da CF e art. 14 do CDC). Nesse contexto, passa-se abordagem da pretensa condenao. 2.6.1.1 Condenao em valor predeterminado x condenao genrica Impende elucidar, no prtico deste tpico, que a essncia do raciocnio desenvolvido na seqncia consubstancia-se na pretensa condenao da CELESC e da ANEEL em valor mnimo desde logo estabelecido (lquido) a ser pago a cada consumidor individualizado, sem prejuzo de, na fase da liquidao, haver por cada qual a possibilidade de demonstrar que referida condenao (individualizada) deve se operar em montante superior ao fixado na sentena; sucessivamente, pugna-se pela condenao genrica da CELESC e da ANEEL, nos termos do art. 95 do CDC, de acordo com a interpretao que tradicionalmente lhe vem emprestando a doutrina e a jurisprudncia ptrias. No sistema processual civil tradicional (individual), positivado pelo Cdigo de Processo Civil, vigora o princpio segundo o qual o pedido deve ser certo e determinado (regra geral), nada impedindo, todavia, que o seja genrico (exceo), desde que presentes uma das trs situaes elencadas nos incisos I a III, do art. 286, do aludido diploma. Evidente que, pelo princpio da congruncia, a sentena vincula-se ao postulado na inicial (art. 459, pargrafo nico, do CPC). No que tange s aes coletivas afetas a direito individual homogneo, cedio que a condenao deve operar-se de forma genrica (art. 95 do CDC), de sorte que eventual condenao em valor predeterminado, ainda que em patamar mnimo do qual deve partir a liquidao, afigura-se inusitada exceo ao at ento apregoado pela doutrina e jurisprudncia. Ao comentar o art. 95 do CDC, Rodolfo de Camargo Mancuso (in Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, So Paulo:Saraiva, 1991, p. 330) registra:
Quis o legislador, nas aes coletivas para a defesa dos interesses individuais homogneos, que a sentena condenatria tivesse contedo genrico. A idia, parece-nos, guarda conformidade com o sistema das aes do CDC, j que este prev que a execuo do julgado pode dar-se por iniciativa da vtima, sucessores ou legitimados do art. 82 (MP; entes polticos e seus rgos; associaes) art. 97 e, isso, tanto na execuo coletiva originria como nas demais que se lhe venham agregar art. 98 e 1.
55
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Na nossa tica, inteiramente correta a observao do consagrado doutrinador no fosse pela inadequao do verbo Quis o legislador por ele utilizado. Temos que mais apropriado seria substitu-lo por Teve o legislador. Com efeito, a condenao genrica, nos moldes defendidos por praticamente a unanimidade da doutrina, garante aos consumidores to-somente o direito ao an debeatur (reconhecimento da responsabilidade, o dever de indenizar por parte do fornecedor), porquanto relega morosa e complexa fase posterior ao trnsito em julgado (de regra) da sentena condenatria (para alguns declaratria) o pesado nus de terem que promover a liquidao e subseqente execuo da sentena, justamente para buscar o quantum debeatur (individualizao dos valores). cedio que, em tempos de racionalizao (sentido lato), no qual se discutem frmulas de abreviar e simplificar as marchas processuais, de suprimir mecanismos protelatrios no processo e de desafogar o Judicirio, alvitrada regra positivada no art. 95 do CDC (condenao genrica), ao menos na interpretao que se lhe vem emprestando, vai de encontro a essas aspiraes; e isso no ocorre, data venia, porque o legislador quis, mas porque teve que faz-lo. De fato, se praticamente na unanimidade dos casos de aes coletivas referentes a direitos individuais homogneos levados ao Judicirio no possvel cogitar-se, na prtica, em discusso acerca do quantum debeatur j na fase de cognio, o legislador no viu alternativa seno fazer constar a abstrata expresso condenao genrica no apontado dispositivo, de modo a propiciar a liquidao do quantum da indenizao, segundo entendimento vigente, somente na fase posterior, mesmo que isso implique excessiva demora no alcance do bem da vida e afogamento do Judicirio mediante o ajuizamento (habilitao) de incontveis aes individuais. Ocorre, todavia, que alvitrado dispositivo est a merecer moderna (re)interpretao consentnea aos princpios da economia e celeridade processual de modo a permitir que se fixe, desde logo, um valor lquido (ainda que mnimo) de condenao individualizada para algumas hipteses concretas (tal como no caso em tela, consoante se demonstrar na seqncia), ao considerar-se tal comando como regra geral da qual perfeitamente comporta exceo. Dessa forma, se no sistema processual civil individualista a condenao certa e determinada regra da qual a genrica exsurge como exceo (art. 286 c/c art. 459, pargrafo nico, do CPC), no mbito coletivo afigura-se razovel a inverso do critrio, de modo a viabilizar, ainda que excepcionalmente, o estabelecimento de valores lquidos mnimos a ttulo de condenao individual, evidentemente, sempre que possvel. De fato, da redao do art. 95 do CDC no se pode considerar a existncia implcita do advrbio sempre, pois no o h. Mais adequado seria, fosse 56
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL o caso, (re)interpret-lo com o advrbio preferencialmente, tal como se prope a seguir:
Art. 95. Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser preferencialmente genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados.
Esse raciocnio, forte no art. 90 do CDC, mais do que a exegese sistmica que se pode extrair das regras processuais estabelecidas no CDC (Lei 8.078/90), na Lei 7.347/83 e no CPC, coaduna-se com a disciplina do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657/42). No soa desarrazoado, tambm, a exegese segundo a qual a expresso condenao genrica estampada no referido dispositivo (art. 95 do CDC) refere-se aos limites subjetivos da coisa julgada sem colidir com o estatudo nos arts. 103 e 104 do CDC , ou seja, abarca todos os consumidores de cujos direitos individuais (homogneos) busca-se a tutela por via da respectiva ao civil pblica ajuizada a (espectro subjetivo de abrangncia dos efeitos da sentena) estaria a generalidade referida no dispositivo legal; Dessa forma, no haveria bice algum ao estabelecimento de prefixao de valores j na sentena do processo de conhecimento. O fato que, seja por uma ou por outra exegese ora proposta, embora o art. 95 do CDC disponha sobre sentena genrica - na qual, em princpio, se fixa a responsabilidade das Rs pelos danos causados -, e o art. 97, tambm do CDC, estabelea regra acerca da liquidao e da execuo de sentena, inexiste impedimento legal a viabilizar, desde logo, a fixao de valores mnimos a ttulo de condenao das Rs, desde que, evidentemente, o caso concreto assim o permita. A adequada e efetiva tutela do consumidor a que se refere o art. 83 do CDC, o qual pioneiramente prev a utilizao de todas as espcies de ao de modo a propici-la (a tutela), estar atendida, por exemplo, se a pretenso presente encontrar respaldo no Judicirio, mormente porque a tutela s adequada e efetiva se no for prestada a destempo; e justamente o que se persegue: a celeridade e simplificao. Por fim, tendo em conta que a normatizao da tutela processual referente ao direito coletivo avulta como evoluo se cotejada com a pertinente ao direito puramente individual, no crvel que, data venia, continue se interpretando que a regra da condenao genrica hermtica e inflexvel, no comportando exceo alguma. Tal exegese, concessa venia, revela flagrante retrocesso na aplicao do direito, razo pela qual se prope um novo critrio interpretativo. Nesse contexto, reportando-se ao caso em tela, pugna-se pela aplicao analgica da frmula prevista no Apndice 4 do Anexo III do Contrato de Concesso celebrado pela CELESC (p. 50/52 do doc. 21), a qual tem por objeto a 57
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL fixao de multa para os casos de corte indevido no fornecimento da energia eltrica por parte da Concessionria. Note-se que apesar de o caso em tela no se tratar propriamente de um corte indevido no sentido estrito (intencional), no h dvida da similitude entre as hipteses, porquanto tanto num (blecaute em Florianpolis cuja responsabilizao ora se busca) como noutro (interrupo pura e simples de que trata o Apndice 4 do Anexo III do Contrato de Concesso) caso houve a interrupo no fornecimento da energia eltrica para os consumidores. A diferena que o primeiro caso (blecaute) decorreu de violao aos deveres objetivos de conduta da Concessionria, ao passo que no segundo (corte indevido sentido estrito), faz-se presente a inteno (dolo) da Empresa. No soa desarrazoado, alis, considerar-se o evento denominado blecaute como corte indevido no sentido lato de sua acepo, ou seja, de modo a abarcar todas as situaes em que o consumidor deixa de receber a energia eltrica (corte) por conduta (indevida) da Concessionria. Ademais, o que se pretende a utilizao de um parmetro de condenao j existente, de modo a evitar que o julgador se valha de critrios indesejadamente abstratos que s tendem a dificultar a liquidao do quantum debeatur, em benefcio da fornecedora e em flagrante prejuzo do consumidor e do prprio Judicirio, j que a inevitvel demora em chegar-se ao termo do processo uma realidade inexorvel, ainda mais em casos como o presente. Importante elucidar que o critrio de condenao que ora se pleiteia inconfundvel com a odiosa responsabilizao tarifada, porquanto, alm de a frmula no advir de norma legal (lei), tem o condo de estabelecer um valor mnimo de condenao. Diante disso, pugna-se pela utilizao da seguinte frmula (Apndice 4 do Anexo III do Contrato de Concesso da CELESC p. 51 do doc. 2120):
CORTE INDEVIDO DE UNIDADES CONSUMIDORAS Nos casos especficos de corte indevido de unidades consumidoras, a Concessionria estar sujeita ao pagamento de multas favor do consumidor afetado. Para o clculo do valor da multa ser considerado o tempo decorrido desde o horrio do incio do corte de energia eltrica na unidade consumidora at o seu completo restabelecimento, de acordo com a seguinte frmula:
20
A ntegra do contrato pode ser extrada do site da ANEEL: www.aneel.gov.br.
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Onde: F = Mdia dos valores faturados de energia eltrica nos ltimos 03 (trs) meses da unidade consumidora; T= Durao total do corte (horas). Tempo compreendido entre o incio do corte de energia eltrica na unidade consumidora e o seu total restabelecimento. O valor da Penalidade ficar limitado a 10 (dez) vezes ao valor mdio da fatura de energia eltrica da unidade consumidora verificada nos ltimos trs meses.
Verifica-se, portanto, que a frmula [I = (F/730) x (T) x (100), onde I = valor da indenizao em reais; F = a mdia aritmtica dos valores das faturas dos trs ltimos meses da unidade consumidora a ser indenizada; T = tempo de interrupo em horas] pode perfeitamente ser utilizada para efeito de fixao do quantum debeatur, em seu valor mnimo, a cada consumidor. Prudente a fixao de limite previsto no Contrato de Concesso, ou seja, o estabelecimento de um teto de 10 vezes o valor mdio da fatura de energia verificada nos ltimos trs meses, consoante se extrai do aludido contrato:
O valor da Penalidade ficar limitado a 10 (dez) vezes ao valor mdio da fatura de energia eltrica da unidade consumidora verificada nos ltimos trs meses.
A ttulo de exemplo, tendo em conta que o tempo de interrupo foi de 55 horas, segue a aplicao da frmula para um consumidor que apresente R$ 50,00 (cinqenta reais) de mdia dos valores faturados de energia eltrica nos ltimos 03 (trs) meses da unidade consumidora:
Valor da condenao = (50/730) x (55) x (100) Valor da condenao = 376,71
Convenhamos, para um consumidor que tem o equivalente a R$50,00 como mdia o consumo, R$376,71 a ttulo de condenao pelos prejuzos suportados mais do que razovel, ainda mais que desse valor deve ser deduzido o montante pago a ttulo de aplicao da frmula DIC conforme explicitado no tpico seguinte (seja em razo de pagamento proveniente da antecipao de tutela Grupo B ou incidncia automtica da frmula Grupo A), cujo pagamento pode ser compensado nas faturas de energia eltrica. Repita-se, a pretenso consiste em: (a) aplicar a frmula do corte indevido para se encontrar um valor fixo (mnimo) a ttulo de condenao da CELESC, observado o teto de 10 vezes o valor mdio da fatura de energia verificada 59
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL nos ltimos trs meses; (b) desse valor deve ser deduzido o montante pago a ttulo de aplicao da frmula DIC abaixo explicitada, seja proveniente de pagamento automtico (Grupo A) ou referente antecipao de tutela (Grupo B); (c) do produto extrai-se o valor final da condenao, que pode ser pago via compensao nas faturas da conta de energia eltrica, no prazo de at 3 (trs) meses contado do deferimento da medida, sob pena de multa diria. A utilizao desse critrio objetivo, sem dvida, evitar que complexas e incontveis (dezenas de milhares) aes individuais de liquidao de sentena se acumulem indefinidamente neste Juzo, inviabilizando-o. Mais do que uma questo de praticidade (cuja viabilidade jurdica foi demonstrada exausto), referido critrio afigura-se como destino certo queles que percorrem a asfaltada Avenida do bom senso (art. 5 da LICC). Por fim, caso, todavia, Vossa Excelncia entenda em sentido contrrio do ora defendido, o Ministrio Pblico pugna pela aplicao da tradicional interpretao do art. 95 do CDC, porquanto a condenao genrica nos moldes apregoados tambm se afigura como pedido (sucessivo art. 295 do CPC) desta demanda. 2.6.1.2 Antecipao de tutela (parcial) indenizatria pagamento de valor predeterminado Na esteira de raciocnio desenvolvida no tpico anterior, segundo o qual exsurge juridicamente vivel e, sob o ponto de vista de resposta social, at recomendvel a condenao das Rs ao pagamento de valor mnimo predeterminado (lquido), tal providncia deve se adotada tambm para efeito de antecipar a tutela condenatria de modo a satisfazer, desde logo, parte dos prejuzos suportados pelos consumidores. Para tanto, pugna-se pela aplicao da frmula referente Durao de Interrupo por Consumidor (DIC) prevista no art. 21, I, da Resoluo n 24, de 27 de janeiro de 200021 (doc. 455), emitida pela ANEEL, que modificou a sistemtica prevista no Apndice 9 do Anexo III do Contrato de Concesso n 56/99 (fls. 61/65 do doc. 21), a qual consubstancia penalidade a ser aplicada quando a Concessionria transgride padro de continuidade na prestao do servio para o consumidor individualmente considerado. Explica-se. O art. 6 da Lei 8.987/95, fazendo eco ao art. 22 do CDC, preconiza que a prestao de servio pblico concedido deve pautar-se por critrios de
21
A Resoluo 24/2000 Estabelece as disposies relativas continuidade de energia eltrica s unidades consumidoras.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL adequao ao respectivo usurio, adequao esta definida no 1 do mesmo dispositivo, ou seja, que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. (sem grifos no original) O art. 25, 1 e 2, da Lei 9.074/95, por sua vez, impe a necessidade de previso nos contratos de concesso de requisitos mnimos de desempenho tcnico, os quais devero ser aferidos por intermdio de ndices apropriados que, uma vez desrespeitados, possibilitam a aplicao de penalidades progressivas, que guardaro proporcionalidade com o prejuzo efetivo ou potencial causado ao mercado. Dessa forma, alvitrada superviso de qualidade leva em conta parmetros de qualidade e de continuidade no fornecimento de energia eltrica 22 baseados em indicadores de controle tais como o DIC, com padres mensais, trimestrais e anuais estabelecidos23, que, uma vez transgredidos, rendem ensejo indenizao24 representada pela aplicao, por exemplo, da penalidade prevista no art. 21, I, da Resoluo n 24, de 27 de janeiro de 2000 25 (vide doc. 455), emitida pela ANEEL, a qual modificou a sistemtica prevista no Apndice 9 do aludido Anexo III, que trata da Qualidade dos Servios de Energia Eltrica (pgs. 61/65 do doc. 21). Segue abaixo transcrito, para facilitar a compreenso, excerto do mencionado Anexo III onde h referncia aos padres que servem como indicadores de controle cuja transgresso, como dito, gera a incidncia de penalidades. Verbis:
VI INDICADORES A SEREM CONTROLADOS ACOMPANHADOS E PENALIDADES APLICVEIS OU
Os seguintes indicadores sero controlados e estar sujeitos a penalidades quando da transgresso dos padres estabelecidos: DEC, FEC, DIC, FIC, TMA, Indicadores Comerciais e Nveis de Tenso. Para efeito de aplicao de penalidade sero considerados dois tipos de degradao da qualidade: Tipo 1 Violao de padro de qualidade que afeta um nico consumidor;
22
Clusula Oitava, Subclusula Terceira, inciso IV e Clusula Quinta, inciso I, ambas do Contrato de Concesso de Distribuio n 56/99 pgs. do doc. 21. 23 Item VI do Anexo III do Contrato de Concesso n 56/99 pgs. 28/29 do doc. 21 e 1 do art. 12 da Resoluo 24/2000 da ANEEL (vide doc. 455). 24 Clusula Segunda, Subclusula Dcima Quinta, Inciso IV e Clusula Quinta, inciso VI, ambas do Contrato de Concesso de Distribuio n 56/99 pgs. 5/6 e do doc. 21 e Art. 22, V e art. 21 da Resoluo 24/2000 da ANEEL (vide doc. 455). 25 A Resoluo 24/2000 Estabelece as disposies relativas continuidade de energia eltrica s unidades consumidoras.
61
Tipo 2 Violao de padro de qualidade que afeta um grupo de consumidores. [Item VI do Anexo III do Contrato de Concesso 56/99 p. 28 do doc. 21 (sem grifos no original)]
Como cada padro corresponde a uma frmula para efeito de aplicao da penalidade, optou-se pela adoo da frmula referente violao do padro de qualidade DIC (Durao de Interrupo por Consumidor) exatamente porque esta
Exprime o intervalo de tempo que cada consumidor, individualmente considerado, ficou privado do fornecimento de energia eltrica, no perodo de observao, considerando-se as interrupes maiores ou iguais a 3 (trs) minutos. (sem grifos no original - p. 26 do doc. 21).
Ademais, os outros padres ora dizem respeito a conjunto de consumidores, ora se referem a nmero mdio (freqncia) de interrupes, de sorte que a aplicao da frmula do padro adotado (DIC), a par de convergir ao critrio de interesse do caso em tela, ou seja, privao do fornecimento de energia por tempo de interrupo, possibilita uma indenizao, ainda que parcial, proporcional ao prejuzo (consumo de energia) de cada consumidor individualmente considerado. J o critrio conjunto de consumidores, alm de padronizar prejuzos (consumos) desconformes quando no h necessidade ante o adotado, que leva em conta a mdia de consumo dos ltimos meses , definido no contrato como
Qualquer reunio de consumidores, definido pelo Concessionrio, e aprovado pela ANEEL, de forma a abranger toda a zona atendida, respeitadas as seguintes determinaes: (sem grifos no original p. 26 do doc. 21).
Verifica-se, portanto, que entre as alternativas de aplicao das frmulas, a que se amolda perfeitamente ao presente propsito a que diz respeito violao do padro de qualidade DIC (Durao de Interrupo por Consumidor), notadamente porque, repita-se, no leva em conta o nmero de interrupes, mas a quantidade de tempo em que os consumidores ficaram privados do fornecimento da energia eltrica. Alm disso, o produto da penalidade (valor da indenizao) referente violao do padro DIC deve ser pago diretamente ao consumidor, e no Agncia Reguladora como ocorre com outros padres, os quais igualmente refletem metas de qualidade a serem cumpridas pela Concessionria. Na realidade, o que se pretende com a aplicao (direta) da aludida frmula a utilizao de um parmetro j existente de obteno de valores, inclusive a ser aplicado administrativamente para situaes tais como a do caso concreto. 62
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Alis, mencionada frmula (penalidade) tem natureza indenizatria e foi concebida justamente para ser aplicada quando a Concessionria transgride padro de continuidade no fornecimento de energia eltrica, ou seja, exatamente para a hiptese presente como ser observado do excerto abaixo, extrado da mencionada Resoluo:
Tanto verdade que a CELESC, por fora da Resoluo n 24/2000 da Aneel (vide doc. 455), aplicou-a automtica e compulsoriamente, s que apenas em benefcio dos consumidores enquadrados na opo de faturamento no Grupo A (atendidos em tenso superior a 1 kV e inferior a 230 kV art. 15, I da Res. 24/2000 doc. 60), no o fazendo para os consumidores enquadrados no Grupo B (atendidos em tenso igual ou superior a 1 kV, ou em tenso superior a 1 kV com 63
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL opo de faturamento no Grupo B art. 15, II, da Res. 24/2000), pois a obrigao de indenizar automtica e compulsoriamente s existe para aqueles, e no para estes, de sorte que os consumidores que se encontram nesta categoria (Grupo B), por fora da alvitrada Resoluo, necessitariam solicitar expressamente tal providncia desde que, evidentemente, tivessem conhecimento desse direito que lhes assiste. Merece o registro que a distino de tratamento entre duas categorias implica flagrante violao ao princpio da isonomia notadamente por parte da ANEEL , situao esta agravada pelo fato de os consumidores no beneficiados pela indenizao automtica e compulsria no terem tido acesso informao clara, adequada e precisa sobre seu direito, bem como sobre a necessidade de promover a solicitao. O Relatrio de Fiscalizao da ANEEL (RF-CELESC-02/2003-SFE p. 11 do doc. 20), a propsito do assunto e em consonncia com a Resoluo n 24/2000 (vide doc. 455), aponta que mencionada indenizao efetivamente automtica para um grupo e mediante solicitao para outro. Verbis:
Determinao (D.1) A Celesc dever, no caso das unidades consumidoras atendidas em tenso superior a 1 kV e inferior a 230 kV, realizar a compensao aos consumidores dos valores a serem creditados nas faturas de energia eltrica no ms subseqente as apuraes do DIC ou DMIC, conforme estabelece o item I, do artigo 21 da Resoluo Aneel n 24/2000. Determinao (D.2) A Celesc dever, no caso das unidades consumidoras atendidas em tenso igual ou inferior a 1 kV ou, em tenso superior a 1 kV com opo de faturamento no Grupo B, realizar a compensao aos consumidores que solicitarem apurao dos indicadores DIC ou DMIC, conforme estabelece o item I, do artigo 21 da Resoluo Aneel n 024/2000. (sem grifos no original)
O fato que a CELESC j indenizou os consumidores do Grupo A e ainda no o fez em ralao aos do Grupo B porquanto estes no promoveram a necessria solicitao por absoluto desconhecimento de causa, pois no crvel que nenhum dos milhares de consumidores que tm direito a ser indenizados no tenham buscado a aplicao da penalidade por desapego material, de sorte que, nesse cenrio, a falta de clareza na informao s beneficia a Concessionria e prejudica, por bvio, os consumidores. O incluso ofcio (doc. 456), encaminhado pela CELESC ao Ministrio Pblico, comprova o ora alegado, ao registrar que
[...] de acordo com o estabelecido no artigo 21, inciso I, da Resoluo Aneel n 24 de 27.01.2000, que trata da Violao de Padro do Indicador de Continuidade Individual, estamos
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disponibilizando a relao dos consumidores primrios, compulsoriamente indenizados por meio de compensao de valor creditado na fatura de energia do ms de novembro de 2003. No foram, contudo, registrados protocolos de consumidores secundrios, solicitando apurao dos referidos indicadores como prev o artigo 15, inciso I, alnea d, 1 da referida Resoluo. (sem grifos no original)
Foroso concluir-se que o direito indenizatrio pertinente ao tpico presente (antecipao de tutela), portanto, incontroverso. Acompanha o ofcio antes mencionado uma listagem (doc. 457) onde consta o nome dos consumidores (Grupo A) indenizados e os respectivos valores das indenizaes, cuja soma alcana o total de R$697.381,64 (seiscentos e noventa e sete mil, trezentos e oitenta e um reais e sessenta e quatro centavos). O que se pretende, portanto, a ttulo de antecipao de tutela, satisfazer um direito lquido e certo dos consumidores que ainda no foram indenizados pela aplicao (automtica) da aludida frmula, cujos pagamentos podem se operar mediante compensao dos valores creditados nas faturas de energia eltrica. A demonstrao hipottica da frmula, a ttulo de exemplo para um consumidor no caso concreto, fica prejudicada porque h dados a serem considerados quando da aplicao da frmula dos quais no se dispe e que s podem ser obtidos da prpria Concessionria. Como dito anteriormente, o padro de continuidade DIC diz respeito a metas mensal, trimestral e anual a serem observadas pela Concessionria, de modo que sero aplicadas tantas penalidades quantas forem as transgresses (fatos geradores) verificadas, cujos valores sofrem compensao parcial na hiptese de incidncia de mais de uma delas. No que tange aos fatos geradores, a Resoluo n 24/2000 (vide doc. 455) estabelece o seguinte:
DAS PENALIDADES POR VIOLAO DOS PADRES DE CONTINUIDADE Art. 21. Sero classificadas em duas categorias as possveis violaes dos padres de continuidade, conforme a seguir: I- Violao de Padro do Indicador de Continuidade Individual: Fato gerador: Violao de padro do indicador de continuidade individual em relao ao perodo de apurao (mensal, trimestral e anual).
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Ora, se o prprio Contrato de Concesso celebrado pela CELESC e a Resoluo n 24/2000 prevem a incidncia da penalidade (DIC) na hiptese de interrupo do fornecimento de energia eltrica, se a Agncia Reguladora exige o pagamento das penalidades mediante crdito nas faturas, se a prpria Concessionria reconhece a obrigao de carter indenizatrio, tanto que efetuou o pagamento (compensao nas faturas) para os consumidores do Grupo A e afirmou que s no o fez para os consumidores Grupo B porque no houve solicitao, logo nada mais bvio e justo, pois incontroverso, do que aplic-la tambm aos consumidores que ainda no foram beneficiados mediante o deferimento do pedido de antecipao de tutela. Nesse contexto, flagrante a verossimilhana da alegao diante de tudo quanto ora foi exposto e da farta documentao que lastreia respectivos argumentos, ainda mais quando presente o instituto da inverso do nus da prova em favor dos consumidores (art. 6, VIII, do CDC), exsurge incontroverso ( 6 do art. 273 do CPC) no s o direito do qual emerge a aplicao da frmula pela violao dos padres mensal, trimestral e anula do DIC como tambm o pedido correlato, notadamente porque ao pedido ora formulado corresponde o dever contratual e legal da CELESC de promover aludido pagamento, sob pena, inclusive, da adoo pela Agncia Reguladora das providncias que lhe competem em virtude do descumprimento do Contrato de Concesso. Apesar de o requisito supra, por si s, ser bastante para a concesso do pleito antecipatrio aqui formulado, os demais (incisos I e II do art. 273 do CPC) igualmente se fazem presentes. Com efeito, a interrupo do fornecimento de energia eltrica e a ausncia de aplicao da frmula (DIC), ocasionaram danos de amplo espectro, cuja indenizao diretamente aos lesados, na hiptese de no se operar j nesta fase, acabar por no ocorrer, uma vez que somente aps o demorado trnsito em julgado da sentena a ser lavrada nesta demanda que iniciar a fase de liquidao e execuo, a qual a experincia demonstra que haver pouqussimos habilitados de modo a ensejar a execuo genrica pelo Ministrio Pblico com destinao dos recursos ao fundo para a reconstituio dos bens lesados. Alis, a magnitude da repercusso do evento sugere que o s fato de reputar-se inevitvel a demora da marcha processual com a qual certamente contam os Rus j onera em demasia os consumidores, dificultando cada vez mais a efetiva reparao dos danos. Luiz Guilherme Marinoni26, citando Cappelletti e reportando-se ao pesado nus imposto parte mais fraca na relao processual em virtude do assoberbamento que fustiga o Poder Judicirio, fez os pertinentes comentrios:
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Efetivao do processo e tutela de urgncia. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, p. 55.
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Como j lembrou Cappelletti, a demora excessiva fonte de injustia social, porque o grau de resistncia do pobre menor do que o grau de resistncia do rico; este ltimo, e no o primeiro, pode sem dano grave esperar uma justia lenta. Na realidade, a demora do processo um benefcio para o economicamente mais forte, que se torna, no Brasil, um litigante habitual em homenagem inefetividade da justia. Basta lembrarmos o que se verifica na Justia do Trabalho, onde os economicamente mais fracos, desdenhando a justia, apostam na lentido da prestao jurisdicional, obrigando aos trabalhadores realizar acordos quase sempre desrazoveis. Ser que algum ainda acredita que a justia efetiva ou inefetiva, ou ser que ela sempre efetiva para alguns?
Dessa forma, o instituto da antecipao da tutela, ainda que parcial no caso concreto, alm de distribuir s partes eqitativamente o nus pela demora da tramitao processual, presta-se para trazer ao jurisdicionado a sensao de resposta satisfatria por parte do Estado (Judicirio) ao seu mais elementar anseio que se compraz na realizao da justia, notadamente em situaes tais como o caso em tela. Isso sem falar que, entre os milhares de consumidores afetados, h muitos, de renda escassa, cujas perdas decorrentes do apago, tais como comidas deterioradas e eletrodomsticos danificados, ainda no foram recompostas e dificilmente o sero em curto prazo. Ademais, no amplo espectro dos efeitos emergentes do dano ocasionado pelo blecaute gravita a leso gerada ao direito de informao aos consumidores coletivamente (sentido lato) considerados, peculiaridade inerente tutela do interesse (coletivo, individual homogneo e difuso) tutelado. De fato, na medida em que a Concessionria (diretamente) e a Agncia Reguladora (indiretamente) subtraram dos consumidores (Grupo B) as informaes necessrias para dar conhecimento que poderiam solicitar a aplicao da frmula para verem-se ressarcidos parcialmente dos prejuzos suportados, houve flagrante dano a esse direito; alis, alvitrado dano se prolonga at o presente momento e se estender at que os consumidores tomem conhecimento de alvitrada informao. A propsito e diante da notoriedade de tais fatos, eventual resistncia antecipao de tutela representar manifesto propsito protelatrio por parte das Rs, requisito outro concesso da medida, agora previsto no inciso II do art. 273 do CPC. No demais lembrar que a disciplina do Cdigo de Processo Civil aplica-se subsidiariamente prevista para as aes coletivas, consoante se infere da redao do art. 19 da Lei 7.347/85 (LACP), lei esta que interage, pois 67
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL complementa e complementada pela Lei 8.078/90, conforme se verifica do art. 90 desta ltima e art. 21 daquela. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery27, a esse respeito, anotam que
3. Antecipao da tutela. Pelo CPC 273 e 461 3, com a redao dada pela L 8952/94, aplicveis ACP (LACP), o juiz pode conceder a antecipao da tutela de mrito, de cunho satisfativo, sempre que presentes os pressupostos legais. A tutela antecipatria pode ser concedida quer nas aes de conhecimento, cautelares e de execuo, inclusive de obrigao de fazer ou no fazer. V. coment. CPC 273, 461 3 e CDC 84 3.
Tambm no demais lembrar que a antecipao da tutela no implica irreversibilidade do respectivo provimento, pois da mesma forma que os consumidores sero beneficiados com o crdito em suas faturas de energia eltrica, na inimaginvel e hipottica falta de xito da demanda, tais valores podero perfeitamente ser lanados a dbito para pagamento futuro. Alis, tanto no irreversvel tal provimento que a prpria Concessionria j promoveu crditos em conta dos consumidores Grupo A. Pedindo vnia pela obviedade, registra-se que a tutela antecipatria pode ser concedida quer nas aes de conhecimento, cautelares e de execuo, de sorte que a pretenso condenatria afigura-se perfeitamente compatvel com a presente medida. Dessa forma, pugna-se pelo deferimento do pedido de antecipao de tutela para efeito de condenar CELESC a indenizar desde logo (parcialmente) os consumidores (enquadrados no Grupo B) dos prejuzos ocasionados pelo blecaute, mediante a aplicao da frmula inerente ao padro DIC (mensal, trimestral e anual) cujo valor poder ser compensado/creditado nas suas faturas de energia eltrica dos consumidores enquadrados no Grupo B procedimento idntico ao j adotado pela Concessionria para os do Grupo A , obrigatoriamente no prazo de at 2 (dois) meses imediatos e subseqentes ao ms em que se operar a intimao do deferimento deste pedido, sob pena de multa diria. Sucessivamente (art. 289 do CPC), na hiptese de no ser acolhida essa pretenso antecipatria, pede-se a antecipao da tutela, sem justificao prvia, para efeito de impor CELESC a obrigao de fazer (art. 84, 3 do CDC e art. 461 do CPC) consubstanciada em informar aos consumidores (enquadrados no Grupo B) que, segundo determinao judicial acolhida por ao do Ministrio Pblico, possuem o direito de serem indenizados (ainda que parcialmente) dos danos materiais suportados pelo apago iniciado em outubro de 2003, mediante a aplicao de frmula prevista no contrato de Concesso, desde que haja solicitao
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Cdigo de Processo Civil Comentado. 5.ed. RT:So Paulo, 2001. p. 1548.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL expressa no prazo de at 60 (sessenta) contado do dia que encerrar a divulgao abaixo explicitada. Divulgao: Referida informao dever se dar de forma adequada, clara e precisa, com texto inteligvel mesmo para o leigo, no prazo de at 30 (trinta) dias contado da intimao da medida, sob pena de multa diria ( 4 do art. 84 do CDC) de R$50.000,00 (cinqenta mil reais), mediante ampla divulgao na imprensa escrita e televisionada, por 3 (trs) dias consecutivos, bem como por via de texto auto-explicativo que dever acompanhar por 2 (dois) meses ininterruptos as faturas para pagamento da energia eltrica dos consumidores enquadrados no Grupo B, juntamente com formulrio contendo texto padro com requerimento para aplicao da frmula, independentemente e sem prejuzo de quaisquer outras medidas indenizatrias, sob pena da multa diria.
2.6.1.3. Indenizao por danos morais No h dvida que os malefcios gerados pelo evento ocasionado pelas Rs transcende a esfera patrimonial de seus atingidos, quer seja o cidado individualmente considerado, quer seja o consumidor difusa (art. 17 do CDC) e coletivamente (pargrafo nico do art. 2 do CDC) considerado. Com efeito, consoante antes demonstrado, as famlias e pessoas que habitam as 135.432 (cento e trinta e cinco mil quatrocentos e trinta e duas) unidades consumidoras atingidas pelas 55h de falta de luz, alm dos milhares de turistas e de outras pessoas que se encontravam de passagem por Florianpolis naquela ocasio, atravessaram momentos de angstia cujas incontveis dificuldades no podem ser fielmente retratadas por frias palavras impressas nesta petio. Alm das marcantes e desagradveis experincias vivenciadas por cada pessoa, que relatam, sem exceo, a sua histria no contexto, abalo outro, coletivo, foi sentido e ressentido pelos florianopolitanos, que tiveram que amargar a pecha travestida no fato de habitarem uma Capital (turstica) de Estado que, apesar de freqentemente elogiada na mdia pelas belezas naturais, simpatia e eficincia de seu povo, ficou s trevas por mais de dois dias por absoluta incompetncia dos responsveis ora apontados que, alm de darem causa ao evento, no tiveram condies de promover o rpido restabelecimento do fornecimento de energia. Por fim, impossvel no considerar o inevitvel sentimento de indignao da grande maioria do consumidores de energia, aqueles catalogados pela Concessionria no Grupo B, os quais, discriminados e preteridos por sua condio, no puderam, por absoluta falta de informao e conseqente violao consentida de um direito seu , nem sequer solicitar a aplicao da mesma multa cujo produto foi revertido, automtica e compulsoriamente, somente para alguns privilegiados (integrantes do Grupo A). 69
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL A propsito do assunto, Minozzi, citado por Jos de Aguiar Dias em sua clebre obra sobre responsabilidade civil, refere-se a Dano Moral, nos seguintes termos:
[...] no o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, a injria fsica ou moral, em geral uma dolorosa sensao experimentada pela pessoa, atribuda palavra dor o mais largo significado. 28
A partir de 1988, a reparao do dano moral coletivo foi elevada a garantia constitucional, como se pode verificar na leitura nos incisos V e X, art. 5, da Constituio Federal. Alm disso, previsto expressamente no Cdigo de Defesa do Consumidor, que determina, em seu art. 6, inciso VI, a promoo da efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (sem grifos no original), sendo assegurado aos consumidores o acesso aos rgos judicirios e administrativos, visando a reparao dedanos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos (inciso VII) (idem). Ao conceituar o dano em questo, o Advogado em So Paulo, Nehemia Domingos de Melo29 esclarece que o dano moral na moderna doutrina toda agresso injusta queles bens imateriais, tanto de pessoa fsica quanto jurdica, insusceptvel de quantificao pecuniria, porm indenizvel com trplice finalidade: satisfativo para a vtima, dissuasrio para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade. (sem grifos no original) Estudo da Promotora de Justia em Cutato/SP, doutora Liliane Garcia Ferreira, publicado no endereo eletrnico WWW.MP.SP.GOV.BR, traz as seguintes lies:
[...] Acompanhando a evoluo do direito, em especial no aspecto da tutela dos interesses difusos e coletivos, a doutrina mais moderna vem ampliando a possibilidade de reparao do dano moral, de forma que venha a alcanar no apenas o dano extrapatrimonial individual, como tambm o coletivo, uma vez que pode abranger, alm da ofensa honra, vida, liberdade de um indivduo, qualquer ofensa coletividade, genericamente considerada, "que tem um interesse comum de natureza transindividual agredido". O Prof. Rubens Limongi Frana, citado por Srgio Severo, em sua obra "Os danos extrapatrimoniais", ao conceituar o dano moral, j o definia como "aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa, fsica ou jurdica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto no econmico de seus bens jurdicos". Carlos Alberto Bittar Filho disciplina que dano moral coletivo " a injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos", citando como exemplo de dano moral coletivo o dano ambiental, o qual consiste "na leso ao equilbrio ecolgico, qualidade de vida e sade da coletividade".
28
AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 10. Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense Vol. 2 p. 730. 29 Melo, Nehemias Domingos de. Dano moral coletivo nas ralaes de consumo. Internet, Jus Navegandi n 380, de 22/7/2004.
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Marco Antonio Marcondes Pereira, por sua vez, conceitua o dano moral coletivo como "o resultado de toda ao ou omisso lesiva significante, praticada por qualquer pessoa contra o patrimnio da coletividade, considerada esta as geraes presentes e futuras, que suportam um sentimento de repulsa por um fato danoso irreversvel, de difcil reparao, ou de conseqncias histricas" . Alis, a reparao do dano moral coletivo, de h muito, encontra respaldo na legislao brasileira. A Lei Federal 6.938/81, ao dispor em seu art. 2, Inc. I, que o meio ambiente "patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo", j assegurava a proteo a esse interesse difuso, inclusive a reparao de eventuais danos a ele causados, impondo penalidades administrativas, a par da obrigao de reparao dos danos, conforme o disposto em seus arts. 4, Incs. VI e VII; 9, Inc. IX; e 14, 1. E mencionada norma foi recepcionada pela Constituio Federal que, conforme j mencionado no tpico n 2, pacificou a questo do direito indenizao por dano moral, elevando-o categoria de garantia fundamental, no se podendo olvidar, jamais, o carter exemplificativo das hipteses previstas nos dispositivos constitucionais, que no tm o condo de tornar exclusiva a reparao dos danos morais individuais. Ora, conforme o disposto em seu art. 5, 2, os direitos e garantias expressos na Constituio "no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte". Da mesma forma, o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 6, Incs. VI e VII, de maneira expressa, prev o dano extrapatrimonial tanto na hiptese de violao de direitos individuais, quanto coletivos e difusos. Afinal, conforme bem menciona Andr de Carvalho Ramos, diante da importncia dos interesses difusos e coletivos, estes necessitam de uma efetiva tutela jurdica: "Ora, tal importncia somente refora a necessidade de aceitao do dano moral coletivo, j que a dor psquica que alicerou a teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no caso do dano moral coletivo, a um sentimento de desapreo e de perda de valores essenciais que afetam negativamente toda uma coletividade". Induvidoso, conforme adverte o mesmo autor, que a "coletividade, apesar de ente despersonalizado, possui valores morais e um patrimnio ideal que merece proteo", devendo a leso a esse patrimnio imaterial coletivo ser reparada, tambm, coletivamente.
Ao enfrentar o tema, o Doutor Marco Antnio Marcondes Pereira, Promotor de Justia em So Paulo/SP, traz preciosas lies (www.pr.sc.gov.br):
[...] 6. Caracterizao do dano moral coletivo. Aceitar a existncia do dano moral, ou extrapatrimonial, contra a coletividade implica no exame de elementos caracterizadores, que compem o conceito sugerido anteriormente. Na caracterizao, portanto, do dano moral coletivo apresentam-se os seguintes componentes. a. Agresso de contedo significante: o fato que agride o patrimnio coletivo deve ser de tal extenso que implique na sensao de repulsa coletiva a fato intolervel, como aponta a mais
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atual doutrina,12 porque o fato danoso que tem pequena repercusso na coletividade ficar excludo pelo princpio da insignificncia; b. Sentimento de repulsa da coletividade: o fato intolervel deve implicar em sentimento de indignao, ou opresso, da coletividade que tem um interesse metaindividual assegurado na ordem legal violado; c. Fato danoso irreversvel ou de difcil reparao: a ofensa coletividade pode acarretar a impossibilidade de desfazimento do ato danoso, de tal sorte que o resultado padecido pela coletividade tenha de ser carregado com um fardo para as geraes presentes e futuras, como tambm pode implicar em difcil reparao, que afete o direito imediato de uso e gozo do patrimnio coletivo. d. Conseqncias histricas para a coletividade (ou comunidade): a agresso coletividade pode implicar num rompimento do seu equilbrio social, cultural e patrimonial, afetando a qualidade de vida futura. Os elementos indicados nas letras "a" e "b" devem estar presentes obrigatoriamente para a caracterizao do dano moral coletivo, ao lado, pelo menos, de uma das situaes indicadas nas letras "c" e "d". E uma vez identificados tais elementos, a responsabilizao dever-se dar por culpa objetiva, mormente se estivermos diante de leso coletiva ao meio ambiente natural ou urbano.14 [...] 8. A valorao do dano moral coletivo. A composio do dano moral coletivo tem por escopo no apenas ressarcir a coletividade, mas, tambm, servir de instrumento de desestmulo aos agressores do patrimnio coletivo, no caso em especial, dos infratores da ordem urbanstica.20 A dificuldade que se pode vislumbrar na fixao da indenizao moral por ato praticado contra a honra de uma pessoa igual dificuldade que h na quantificao da ofensa moral contra a coletividade. Contudo no se pode abrir mo da noo de que a sua fixao tem a finalidade de minorar o sofrimento padecido pela vtima, no caso, a coletividade e o carter educativo de advertncia para todos os integrantes da prpria coletividade. Assim, no deixar de ser uma sano. Deve-se levar em conta, inversamente, que a sano no pode extrapolar a linha do razovel, indo a ponto de destruir economicamente o agressor ou ganhar contornos de confisco patrimonial, o que poderia terminar na inviabilidade do ressarcimento dos lesados diretamente pelos atos do causador do dano. A valorao do dano e a indenizao devem ficar ao alvedrio do magistrado no curso da ao civil pblica, ou coletiva, que, no momento oportuno, dever levar em considerao a espcie de ato lesivo praticado, a repercusso e as conseqncias sociais da leso para a coletividade e as condies econmicas do infrator.
Em recente deciso, datada de 12 de fevereiro de 2003, o MM. Juiz Federal da 4 Vara da Justia Federal de So Paulo SP, Doutor Aroldo Jos Washington (ACP n. 98.0038893-1), assim decidiu, verbis:
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[...] Passo a conhecer o segundo pedido. b) Condenar os rus por danos morais, em valor no inferior a dez milhes de reais, destinados ao Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos, de que trata o artigo 13 da Lei n. 7347/85, para aplicao em polticas de informao e defesa do usurio do servio pblico; Nossa poca, ostenta uma tendncia coletivizao do Direito. O individualismo impregnou o Direito, por todo o sculo XIX, sobrevindo a necessidade de harmonizar os conceitos e institutos jurdicos aos novos valores, em ascenso, demasiadamente, arraigados de concepes coletivistas e ticas. Tal renovao jurdica patenteia-se, no Brasil, em conquista, frente histrica oposio de foras coletivistas e individualistas. Trata-se de vitria do coletivo sobre o social. Fruto inconteste, da coletivizao do Direito, vem a ser coletivizao da concepo de dano moral. Exemplo de grande valia, do dano moral coletivo, traduz-se no dano ao consumidor. Revela leso ao equilbrio da sociedade, desencadeada, atravs das relaes de consumo. Agresso figura do consumidor afeta a sociedade. [...] Diante de todas estas ilaes, constatamos que as leses, aos interesses difusos e coletivos, no s desencadeiam danos materiais, mas, tambm, danos morais. O fulcro, da anuncia, pelo ordenamento jurdico, do dano moral coletivo decorre, devido ao alargamento de sua concepo. Afasta-se do liame da dor psquica, exclusividade de pessoas fsicas. A reparao moral exige os instrumentos da reparao material, j que os pressupostos (dano e nexo causal) so os mesmos. O dano moral coletivo no se restringe dor e angstia anmicas, individuais. A admisso disto, induziria ao alquebramento uma admirvel construo jurdica, em prol dos ideais de agilizao de idias e riquezas, que despertaram a noo desta figura moral. Consistiria em abandon-la, ao lu, a esmo, desamparada, s investidas contra a honra objetiva e seu conceito. Percebe-se, desde logo, a coletividade passvel de indenizao, por abalo moral: No se requer, aqui, dor subjetiva ou estado anmico negativo, caracterizadores, do dano moral, na pessoa fsica. Podem incidir no desprestgio do servio pblico, nome social, boa imagem de nossas leis, ou mesmo o desconforto da moral pblica, manifestos no meio social. Sobressaem-se dois objetivos, na composio do dano moral coletivo: Ressarcimento a coletividade. E o no incentivo afronta do patrimnio coletivo. Na questo, sob anlise, anela-se por arredar do infrator o mpeto de ferir o direito do consumidor.
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A reparao moral deve lanar mo dos, mesmos, instrumentos da reparao material, pois seus pressupostos (dano e nexo causal) so os mesmos. Na fixao da indenizao moral, por ato praticado, contra a honra de uma pessoa, depara-se o dilema, existente, na quantificao, da ofensa moral contra a coletividade. A determinao busca amainar o sofrimento, padecido pela vtima: No caso, a coletividade, no olvidando o cunho educativo, de advertncia, a todos os integrantes, da prpria coletividade. Reveste-se, ento, da imagem de sano. Entretanto, esta no pode ultrapassar o patamar do razovel, arruinando, economicamente, o agressor. Ou adquirir feies de confisco patrimonial. Isto acarretaria na inviabilidade do ressarcimento, dos lesados, pelos atos do causador do dano. O ataque aos valores de uma comunidade, alm dos danos materiais que gera, provoca a irrefutvel necessidade de reparao moral, na ao coletiva. Semelhantemente ao dano coletivo material, o dano moral coletivo, somente, vir a ser tutelado, se inserido nas lides coletivas. Dano moral coletivo indivisvel - produzido por ofensas aos interesses difusos e coletivos de uma comunidade - ou divisvel - ocasionado por ofensa aos interesses individuais homogneos exigem tutela macroindividual, para salvaguarda de efetiva reparao do bem jurdico. Do exposto, constatamos que, maneira do dano coletivo material, o dano moral coletivo clama, pela urgncia de reparao, por instrumentos processuais novos. Se ignorados estes instrumentos, impossvel a reparao ao dano moral coletivo. Permanecer a afronta aos valores ideais sociedade, reduzindo o sentimento de auto estima, que cada pessoa, dela integrante, abriga no ntimo. E da adviro efeitos nocivos, para o progresso do pas. Deparam-se, na doutrina, exemplos de dano moral coletivo. Esta se refere a danos a interesses difusos ou coletivos, no caso dos consumidores, oriundos da publicidade abusiva, em relao a valores socialmente aceitos. ( BITTAR FILHO, Carlos Alberto, Pode a coletividade sofrer dano moral?, in IOB - Repertrio de Jurisprudncia: civil, processual, penal e comercial, n, 15, So Paulo, ago./96.) O patrimnio moral no se restringe aos valores morais individuais da pessoa fsica. Assim, a dor psquica, esteio da teoria do dano moral individual, alonga seu brao, at alcanar o dano moral coletivo: Um sentimento de desapreo, que atinge, de maneira negativa, toda a coletividade. Ocorre, por exemplo, quando a boa imagem do servio pblico, ou o conceito de cidadania de cada brasileiro afetado. Difcil orar a ofensa, desencadeada sociedade, credibilidade do Estado, quando no se empregam os instrumentos de reparao do patrimnio moral. Resulta no no reconhecimento de valores sociais essenciais. Ao sofrer a leso moral, cabe coletividade o justo ressarcimento. Do contrrio, repentinamente, pode debilitar-se seu patrimnio imaterial. As indenizaes, por dano moral coletivo, reputam-se essenciais, para confirmar, ao brasileiro, o verdadeiro valor do seu patrimnio moral, digno de proteo judicial. O preclaro Dr. Oscar Dias Correa assinala:
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a reparao do dano moral enfatiza o valor e importncia desse bem, que a considerao moral, que se deve proteger tanto quanto, seno mais do que os bens materiais e interesses que a lei protege. RTJ 108/294. A reparao do dano moral coletivo representa, para a coletividade, uma conquista. Trata-se do reconhecimento, pelo Direito, de valores sociais, indispensveis, como a imagem do servio pblico, a integridade de nossas leis e outros, que adentram a j aniquilada noo de cidadania do brasileiro. A reparao do dano moral coletivo traz, em seu mago, a efetiva cidadania. Na caracterizao, pressupostos: do dano moral coletivo, distinguem-se alguns
a) A ofensa ao patrimnio coletivo, descomedida, desencadeia sensao de repdio coletivo, ante um fato insustentvel. O princpio da insignificncia exclui o evento danoso, de parca repercusso, na coletividade. b) O evento passvel de clera envolve sentimento de ira, opresso da coletividade, detentora de interesse metaindividual, resguardado, no mandamento legal, que se fustiga. c) A afronta coletividade pode acarretar a impossibilidade de diluir o ato danoso. E este assuma tamanho relevo, que seu efeito, acometido coletividade, irrompa, num verdadeiro tormento, a prolongar-se nas geraes presentes e futuras. Tambm, pode evidenciar-se em difcil reparao, atingindo o direito imediato, de uso e gozo, do patrimnio coletivo. d) A agresso coletividade produz, muitas vezes, o enfraquecimento do equilbrio social, cultural e patrimonial, aviltando a qualidade de vida futura. Os elementos, indigitados, nas letras a e b precisam apresentar-se, para a caracterizao do dano moral coletivo. E, ademais, alguma das hipteses das letras c e d. Fixados tais pressupostos, a responsabilidade dar-se- por culpa objetiva, sobretudo, diante de leso coletiva, nas relaes de consumo. Ademais, na nossa poca, de globalizao e divulgao irrestrita de informaes! Conhecem-se os frutos da difuso enganosa, crivada de maledicncia, infundida nesta. Despojada de vigorosa reao judicial, ensejaria estragos, incomensurveis, comprometedores da segurana da coletividade. E tais elementos, aqui, sobejam na inicial. [...] Aps explanar seus fundamentos jurdicos, requer o autor, dentre os pedidos, delimitando o objeto da ao: ... b) Condenar os rus por danos morais, em valor no inferior a dez milhes de reais, destinados ao Fundo Federal de
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Defesa dos Direitos Difusos, de que trata o artigo 13 da Lei n. 7347/85, para aplicao em polticas de informao e defesa do usurio do servio pblico; de rigor a procedncia da ao, neste ponto. Tais dados, no foram desmentidos, em todo o curso do processo. Antes, confirmados. Confira a lista entregue, pela Telesp, s fls. 7672/7740 As dificuldades, provindas, da subjetividade das solues, a serem determinadas, no devem impor motivo, para a inexistncia do direito, devido a esse fundamento. O intuito da reparao, dos danos extrapatrimoniais, no repousa, em fatores de reposio, seno de compensao. Cabe ao magistrado, a tarefa da valorao do dano e a indenizao. Este ponderar sobre a espcie de ato lesivo praticado, sua repercusso, as conseqncias sociais da leso, para a coletividade e condies econmicas do infrator. Desastrosa uma postura antagnica, de modo a impedir a apurao do justo ressarcimento. O dano moral incomensurvel, mas tal embarao, no pode tornar-se bice, aplicao do direito e sua justa reparao. Constitui-se num desafio ao juiz. Este empregar o art. 5. da LICC e do art., 125 do diploma processual civil. O non liquet merece distanciamento. Cumpre ao magistrado, assim, estimar o valor da reparao de ordem moral, acolhendo os critrios da razoabilidade, proporcionalidade e indefectivelmente - o do no incentivo prtica do dano, que gerou a indenizao. O notvel Dr. Serpa Lopes observa ser tarefa do juiz a busca da soma harmnica compensao desejada: Cabe ao juiz, pois, em cada caso, valendo-se dos poderes que lhe confere o estatuto processual vigente, com base na teoria do desestmulo, bem como das regras da experincia, analisar as diversas circunstncias do caso concreto e fixar a indenizao adequada aos valores em causa. (LOPES, Serpa. Curso de Direito Civil, v. V, 2.a ed.) O grau de culpa, a gravidade, extenso e repercusso da ofensa, a intensidade do sofrimento, acarretado vtima, tambm, so apreciados, visando ao no incentivo de novas agresses ao bem juridicamente tutelado. O autor, na inicial, esclarece: ...O fim destes abusos reduziria a absurda e imoral lucratividade que os concessionrios tm obtido s custas da fragilidade e da ausncia de informao do consumidor. Enfim, o que se busca tornar realidade a defesa do consumidor, hoje exposto s prticas abusivas merc das
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vacilaes e inconstncias administrativas, a despeito do reconhecimento do problema.
Assim, de rigor a condenao, em danos morais, a EMBRATEL e a TELESP PARTICIPAES (TELESP TELECOMUNICAES DE SO PAULO S/A). Exemplo, cristalino, de ofensa, ao direito do consumidor, brota s fls. 7672/7740, com a juntada de rol, dos assinantes, da TELECOMUNICAES DE SO PAULO, que tiveram linhas, canceladas, e depois, religadas, em virtude do 0900/900.
O fato que o apago provocado pela CELESC deixou s escuras a populao da Ilha de Santa Catarina por aproximadamente 55 horas no final de outubro de 2003. A populao que vive, estuda, trabalha na Ilha ou nos municpios da Grande Florianpolis, foi surpreendida s 13h 30min do dia 29 de outubro de 2003 pela falta de energia eltrica na cidade, que s voltou no dia 31 de outubro de 2003, s 20h e 5min, para novamente faltar a partir das 19h 30min s 23h do dia 1 de novembro de 2003, causando indiscutveis transtornos s pessoas fsicas e jurdicas, j que Florianpolis ficou 79,5% s escuras. Inicialmente, acreditava-se que o caso no fosse to grave, mas logo que vieram as primeiras informaes, verificou-se que era gravssima a situao e iniciou o CAOS NA ILHA, como noticiado pelo Dirio Catarinense do dia seguinte, 30 de outubro de 2003, verbis:
Quarta-feira, 29 de outubro, os relgios da Beira Mar Norte, na Capital, param de funcionar s 13h16. o horrio em que a fragilidade do sistema de abastecimento de energia eltrica da Ilha de Santa Catarina comea a ser exposto populao.
A partir de ento, engarrafamentos, acidentes, falta de transportes coletivos, escurido total nos terminais de passageiros, milhares de pessoas retornando do trabalho para casa a p na escurido, cancelamento de vos, assaltos, arrastes (como foi o caso na Via Expressa, no continente), estupros, furtos, falta de gua, impossibilidade de preparo de alimentos, de tomar banho, elevadores parados, telefones fixos e celulares mudos, computadores desligados, alimentos descongelados e apodrecidos, falta de combustveis, cirurgias adiadas, aulas suspensas, enfim, um verdadeiro e inesquecvel CAOS vivido pelos florianopolitanos, pelos turistas e inmeros empresrios que se encontram a trabalho na cidade, apenas com o precrio funcionamento dos servios essenciais, inclusive com o difcil deslocamento das pessoas que queriam deixar a ilha. Parte desse difcil momento vivenciado pela sociedade encontra-se retratada pelas imagens que constam do incluso CD (doc. 9), cuja gravidade mpar obrigou a prefeita municipal a decretar ESTADO DE EMERGNCIA ao Municpio (vide doc. 8). Na ocasio, aconteciam na cidade eventos internacionais (etapa do Campeonato Mundial de Surf e Feira de Tecnologia), tendo o apago acarretado srios prejuzos para a imagem de Florianpolis, a nvel nacional e mundial, e aos 77
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL empresrios e comerciantes que investiram nas suas organizaes ou para atendimento dos consumidores (restaurantes, bares, lojas etc.). No so do Ministrio Pblico Federal e do Estado de Santa Catarina as frases, a seguir transcritas, mas da imprensa, que to bem acompanhou, desde os primeiros momentos, tudo o que acontecia na cidade, at novos fatos ocorridos aps o estabelecimento da energia eltrica na Ilha (cujas cpias das notcias seguem inclusas - docs.. 458/514):
Exploso e fogo na ponte assustam 9/12/03. Horrvel viver desse jeito 9/12/03. Deveriam ter planejamento 9/12/03. impossvel se sentir segura 9/12/03. Maior prejuzo de comerciantes foi com alimentos estragados 15/11/03. Ligao de energia na Capital frgil 7/11/03. Aneel diz que a demora gravssima 4/11/03. Caos, agora, entrar e sair da ilha 4/11/03. A vida se transforma sem energia eltrica 02/11/03. Turismo apreensivo com o apago 02/11/03. Fragilidades so colocadas mostra 02/11/03. As fragilidades de Florianpolis 2/11/03. Falta de gua castiga moradores da ilha 1/11/03. Homens, mulheres, idosos e crianas percorrem quilmetros para garantir higiene e preparao da comida 1/11/03. Filas atrasam horrios de nibus 1/11/03. Mulher estuprada durante a segunda madrugada do apago na Ilha 1/11/03. Segunda madrugada fica violenta 1/11/03. Incndio fere um e destri casas 1/11/03. Aneel pe culpa na Celesc e ameaa multar 1/11/03. Famlias peregrinam em busca de gua 1/11/03. o fim do pesadelo 1/11/03. Violncia marca segunda madrugada sem luz 1/11/03. Nem tudo voltou ao normal 1/03/03. ngela diz que cidade precisar de 10 anos para resgatar imagem 1/11/03. Um pouco da minha alma 1/11/03. Florianpolis apura prejuzos do apago 1/11/03. Comrcio quer cobrar vendas no realizadas da Celesc 1/11/03. Vigilncia alerta para intoxicaes 31/10/03. Sem energia, transtornos na Joaquina 31/10/03. Florianpolis em emergncia 31/10/03. Sem gua para beber e fazer comida 31/10/03. Comrcio amarga prejuzo; imagem da ilha abalada 31/10/03 Panificadoras jogam produtos fora 31/10/03. Com tanques vazios, motoristas enfrentam filas para abastecer 31/10/03. Fornecimento de energia por um fio 31/10/03. 78
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Tenso na Ilha 31/10/03. Capital em clima de guerra Sem lua e gua, moradores da ilha vivem dia de pesadelo 31/10/03. Dia de prejuzos para os comerciantes 31/10/03. Congestionamentos dominam o trnsito em Florianpolis 31/10/03. Aulas e transporte coletivo so afetados 31/10/03. Colombo Salles fica fechada at segunda 31/10/03. Decretado estado de emergncia na Capital 31/10/03. Madrugada em clima de guerra 31/10/03. Prejuzo de R$ 3 milhes por dia 31/10/03. Luz s depois de 36 h 31/10/03 Capital s escuras 30/10/03. Moradores correm para comprar velas e pilhas 30/10/03. Exploso de botijo de gs causou acidente 30/10/03. Cabos se rompem e provocam blecaute e caos na capital 30/10/03. Capital enfrenta caos com apago prolongado 30/10/03. Hospitais suspendem cirurgias 30/10/03. Blecaute instala caos na ilha e deixa 300 mil pessoas no escuro 30/10/03. Blecaute pra ilha 30/10/03. O caos na Capital 30/10/03. Caos na Ilha 30/10/03. Casan avisa que ilha fica sem gua 30/10/03.
Alm disso, a Rdio Guararema 1230 AM, passou, com geradores prprios, a transmitir informaes para a orientao da populao, uma verdadeira jornada cvica e de utilidade pblica, bem como noticiando ao vivo todos os problemas que comeam e que se agravaram durante o apago, como comprova o CD anexo (doc. 515 - com programao direta do incio do apago at o religamento, e do novo apago at o religamento), encaminhado ao Ministrio Pblico, em cumprimento a requisio, e por intermdio do qual foi relatado, passo a passo, o grande sofrimento enfrentado pela populao, e a total falta de preparado para debelar os efeitos da incompetncia da empresa. Oua Vossa Excelncia, com toda a pacincia que esse ilustre Magistrado tem, o CD que acompanha esta exordial, uma prova irrefutvel do sofrimento enfrentado pela populao! Foram horas de sofrimento e de terror. Outrossim, nas reportagens feitas ao vivo, com jornalistas, populares, tcnicos, empregados da CELESC, enfim, com a populao em geral, desde que a rdio saiu do ar at a volta da energia eltrica, confirmam, sem qualquer possibilidade de contestao, os fatos narrados neste exordial. Do mesmo modo, acompanham esta petio inicial algumas imagens editadas (docs. 9/ 9A e 9B), extradas de fitas de vdeo VHS requisitadas pelo 79
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Parquet s emissoras de televiso, e que demonstram, do mesmo modo, toda a aflio daqueles que viveram, certamente, um dos piores momentos de suas vidas. O que tudo isso significou? Um sentimento de desapreo, de perda de valores, de insegurana, uma agresso de contedo significante, sensaes de ansiedade, de extrema angstia, uma tenso jamais vista nos moradores da pacata Florianpolis, uma agresso do patrimnio coletivo, que implicou em perigo coletivo, na sensao de repulsa coletiva situao em que a CELESC colocou os consumidores; gerou um sentimento de indignao, de opresso da coletividade; um fardo para as geraes presentes e futuras (que passou, efetivamente, a desacreditar na segurana do sistema de transmisso de energia da empresa Concessionria); a sensao de inquietude, agonia, de toda a coletividade, que tem um patrimnio mnimo a ser protegido e que deve ser reparado, quando ofendido. Em outras palavras, insigne Julgador, significou a ocorrncia do DANO MORAL COLETIVO a mais de 400 (quatrocentos) mil pessoas que se encontravam em Florianpolis naquela ocasio. Como no poderia deixar de ser, abalizada jurisprudncia, seguindo a mesma linha de pacfico entendimento doutrinrio, tem reconhecido a possibilidade de aplicao do dano moral coletivo, consoante se infere dos excertos reproduzidos a seguir:
DANO MORAL COLETIVO - POSSIBILIDADE - Uma vez configurado que a r violou direito transindividual de ordem coletiva, infringindo normas de ordem pblica que regem a sade, segurana, higiene e meio ambiente do trabalho e do trabalhador, devida a indenizao por dano moral coletivo, pois tal atitude da r abala o sentimento de dignidade, falta de apreo e considerao, tendo reflexos na coletividade e causando grandes prejuzos sociedade.30 PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - AO CIVIL PBLICA ALCANCE - PROVA - SMULA 7/STJ - 1. A ao civil pblica, ao coibir dano moral ou patrimonial, prpria para censura a ato de improbidade, mesmo que no haja leso aos cofres pblicos. 2. Moralidade pblica que, quando agredida, enseja censura. 3. Elementos probatrios examinados e avaliados pelo Tribunal que afastou a improbidade. 4. Necessidade de reexame de prova, o que est vedado na instncia especial (Smula 7/STJ). 5. Recurso Especial no conhecido.31
O valor da indenizao que ora se pleiteia deve levar em conta o desvalor da conduta, a extenso do dano e o poder aquisitivo das Rs. O desvalor do procedimento adotado pelas Rs imenso!
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TRT 8 R. - RO 5309/2002 - 1 T. - Rel. Juiz Conv. Luis Jos de Jesus Ribeiro - J. 17.12.2002 STJ - RESP 261691 - MG - 2 T. - Rel Min Eliana Calmon - DJU 05.08.2002.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL No se pode conceber que, numa sociedade organizada em que o avano tecnolgico na rea de energia eltrica j uma realidade, uma Concessionria de servio pblico essencial, cuja obrigao elementar distribuir energia eltrica de forma contnua e ininterrupta, d causa falta de fornecimento de energia por 55 longas horas, em prejuzo de aproximadamente 400.000 pessoas justamente numa capital de Estado. No se concebe, ainda, que, ocorrido o evento, no tenha havido gil e eficiente restabelecimento do servio, por absoluta falta de preparo da Concessionria. Pior, todo o ocorrido se deu num contexto no qual existe uma Agncia Reguladora que deveria obrar igualmente eficiente de modo a fiscalizar e evitar o lamentvel evento, o qual, repita-se, era plenamente previsvel. Falhou tanto a Concessionria como a Agncia Reguladora em prejuzo do consumidor, que, no obstante a suposta dupla garantia (da CELESC, sob a fiscalizao da ANELL) de eficincia depositada no sistema de distribuio de energia, v-se incrdulo quanto a perspectiva de receber continua e ininterruptamente energia eltrica em seu lar, local de trabalho, comrcio e instituies e espaos pblicos. dentro desse mesmo quadro que no se pode esconder a grande extenso do dano causado, cuja singular amplitude j restou demonstrada exausto ao longo desta inicial. No se questiona, outrossim, a capacidade econmica das demandadas, as quais, com oramento prprio e destinatrias de parte dos polpudos recursos provenientes de tarifas com preos que h muito deixaram de ser mdicos, atuam num dos mais promissores ramos de atividade do pas, notadamente por se situarem em setor de relevncia estratgica inquestionvel aos rumos da nao. O valor da indenizao a tais danos morais deve situar-se em patamar que represente inibio pratica de outros atos de ineficincia das Rs. imperioso que a justia d s infratoras resposta eficaz ao ilcito praticado, sob pena de estimular o comportamento infringente mediante o fomento da sensao de impunidade que recai sobre as Rs. A respeito desse tpico, vale trazer colao os apontamentos de Carlos Alberto Bittar:
Com efeito, a reparao de danos morais exerce funo diversa daquela dos danos materiais. Enquanto estes se voltam para recomposio do patrimnio ofendido, atravs da aplicao da frmula danos emergentes e lucros cessantes, aqueles procuram oferecer compensao ao lesado, para atenuao do sofrimento havido. De outra parte, quanto ao lesante, objetiva a reparao impingir-lhe sano, a fim de que no volte a praticar atos lesivos
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personalidade de outrem. que interessa ao direito e sociedade que o relacionamento entre os entes que contracenam no orbe jurdico se mantenha dentro dos padres normais de equilbrio e respeito mtuo. Assim, em hipteses de lesionamento, cabe ao agente suportar as conseqncias de sua atuao, desestimulandose, com a atribuio de pesadas indenizaes, atos ilcitos tendentes a afetar os referidos aspectos da personalidade humana. ..Nesse sentido que a tendncia manifestada, a propsito pela jurisprudncia ptria, fixao de valor de desestmulo como fator de inibio a novas prticas lesivas. Trata-se, portanto, de valor que, sentido no patrimnio do lesante, o possa conscientizar-se de que no deve persistir na conduta reprimida, ou ento, deve afastar-se da vereda indevida por ele assumida. 32
A propsito, a justa e completa penalizao de ambas as demandadas ser um marco na histria nacional, pois nesse universo em que h inmeros e diversificados servios pblicos concedidos, tanto as Concessionrias quanto as Agncias Reguladoras, de fato submetidas ao imprio das leis e alheias ao manto da impunidade, certamente atuaro com mais eficincia e respeito aos destinatrios dos servios. Nesse sentido, a prtica perpetrada pelas Rs feriu os mandamentos de nosso Direito Ptrio, ofendendo o patrimnio imaterial de toda a coletividade. Cabvel, pois, a condenao de ambas reparao do dano moral coletivo num patamar no inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhes de reais), valor este que, em homenagem natureza (real) do instituto, deve ser revertido populao afetada mediante a destinao para a implementao das obras e providncias indicadas no tpico seguinte. Todavia, se assim no entender Vossa Excelncia, o produto da condenao deve ser destinado ao Fundo de Reconstituio dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina (Conta Corrente n 58.109-0, Agncia 068-0, Banco BESC).
2.6.2. Tutela Preventiva antecipao de tutela A tutela preventiva ora pleiteada tem por objeto, basicamente, a imposio de obrigaes de fazer CELESC e ANEEL, consubstanciada na adoo de providncias e implementao de obras necessrias a evitar a repetio de eventos iguais ou similares ao ocorrido em outubro de 2003.
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BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por Danos Morais: Tendncias Atuais. Revista de Direito Civil n 74 RTpag.15.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL 2.6.2.1 Construo da subestao Mauro Ramos e interligao da subestao Ilha Centro com a Subestao Trindade fechamento da rede em anel No subitem 2.3.3.3 supra - de leitura obrigatria para a compreenso do tema - restou cristalino e cabalmente demonstrado que o sistema de distribuio de energia eltrica para a parte insular de Florianpolis demasiadamente vulnervel, de sorte que se afigura imperiosa a adoo de providncias aptas a suprir tamanha deficincia. Com efeito, consoante se extrai do tpico aqui mencionado (subitem 2.3.3.3) - repita-se, ao qual se remete para evitar desnecessria repetio do que l foi comprovado exausto -, a ilha de Santa Catarina abastecida por duas nicas linhas isoladas e independentes de distribuio de energia eltrica de 138 kV, o que possibilita afirmar que o comprometimento de uma delas no pode ser suprido pela outra. Tal fato foi constatado pelo Relatrio de Fiscalizao n 02/2003 da ANEEL (p. 5 do doc. 20), que registrou:
[...] atualmente, com duas linhas isoladas de 138 kV, a Celesc no consegue atender, em caso de perda de qualquer uma das linhas atuais, o abastecimento de energia eltrica da Ilha de Santa Catarina. Isto se deve ao fato de que uma linha isolada est interligando a subestao Palhoa subestao Ilha Centro e a outra linha isolada de 138 kV est interligando a subestao Palhoa a subestao Trindade. Portanto, mesmo com a informao dos tcnicos da Celesc, de que uma linha teria capacidade de atender toda a carga, isso no seria possvel, devido ao fato de no existir a interligao entre a subestaes de Ilha Centro e Trindade. (sem grifos no original)
A soluo para a problemtica, que tambm consta do alvitrado relatrio, A construo da subestao Mauro Ramos e interligaes que ir proporcionar maior confiabilidade ao sistema eltrico pelo fechamento do anel entre a subestao Ilha Centro e Trindade. Portanto, somente com a construo da subestao Mauro Ramos e com a interligao da subestao Ilha-Centro (conectada subestao Palhoa que fica no continente) a subestao Trindade (igualmente conectada subestao Palhoa) que estar suprida a deficincia e justificada a confiabilidade no sistema. A implementao do projeto e a execuo das obras necessrias a eliminar o problema, a par de h muito serem de conhecimento da CELESC e da ANEEL, j haviam sido planejadas pela Concessionria e deveriam ter sido iniciadas em 1999, no fosse a reiterada postergao por parte da empresa, conforme pode se verificar do excerto abaixo, extrado do mencionado relatrio da Agncia Reguladora: 83
No plano decenal de expanso 1998/2007 do GCPS-Eletrobrs (pgina 285) estava prevista a entrada em operao da obra para o ano de 1999, sendo postergada constantemente pela Celesc, e finalmente prevista no planejamento qinqenal da empresa ciclo 2003-2007, para fevereiro de 2004. Na fiscalizao realizada nos dias 3 e 4 de novembro de 2003 em Florianpolis, constatou-se que a referida obra ainda no tinha sido licitada e, portanto, no iniciada. (sem grifos no original)
De fato, em virtude da referida postergao, outra data para a obra tinha sido fixada, a qual, mais uma vez no foi respeitada, consoante se verifica da meno ao Relatrio CCPE/CTET 07/00 Plano Indicativo de Transmisso da Regio Sul perodo 2000/2009, feita pelo excelente e elucidativo relatrio elaborado pelo Engenheiro Carlos Gallo (doc. 33), elaborado em atendimento requisio ministerial:
4.3 O Relatrio CCPE/CTET- 07/00 Plano Indicativo de Transmisso da Regio Sul Perodo 2000/2009, no item 4.3, s fls. 14, apontou que: A regio de Florianpolis ser dotada de maior confiabilidade com o fechamento de um anel em 138 kV entre as subestaes Ilha Centro e Trindade, o qual ser implantado junto com a SE Florianpolis Mauro Ramos, em 2001, evitando cortes de carga da ordem de 60 MW em emergncias. Para 2005, prev-se a construo da terceira linha, a partir de Palhoa (ELETROSUL) (sem grifos no original).
O mesmo relatrio do engenheiro Carlos Gallo aponta outra data (que mais uma vez foi postergada) para a obra, agora mencionando o Relatrio CCPE/CTET 33/2001 Plano Indicativo de Transmisso da Regio Sul Perodo 2001/2010:
4.4 Neste mesmo sentido tambm se posicionou o Relatrio CCPE/CTET- 033/2001 Plano Indicativo de Transmisso da Regio Sul Perodo 2001/2010 no item 4.3, s fls. 25, conforme indicado a seguir: A regio de Florianpolis ser dotada de maior confiabilidade com o fechamento de um anel em 138 kV entre as subestaes Ilha Centro e Trindade, o qual ser implantado junto com a SE Florianpolis Mauro Ramos 138/13,8 kV, em 2002, evitando cortes de carga da ordem de 100 MW em emergncias. Para 2005, prevse a construo da terceira linha, a partir de SE 230/138 kV Palhoa da Eletrosul. (sem grifos no original).
Ainda reportando-se ao relatrio, aludido engenheiro fez a seguinte e lcida observao:
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4.5 V-se, portanto, que eram fartos os alertas para a necessidade de se promover reforos no sistema de atendimento ilha de Santa Catarina, j a partir de 1998, agravando-se com o passar dos anos. (sem grifos no original)
Na parte conclusiva Carlos Gallo enalteceu o completo descaso da CELESC em efetivamente resolver o problema, ao assentar que
A subestao Mauro Ramos, a ser construda junto ao morro da cruz, prevista para entrar em operao em jan/2003, at o presente momento no h nenhuma previso de incio das obras. Do mesmo modo a LT 138 kV Trindade Ilha Norte saiu do horizonte dos programas decenais que se seguiram. Mesmo tendo sido, as solues apontadas pelos relatrios decenais supracitados, emitidas com tempo hbil para que a CELESC promovesse os respectivos estudos, projetos, licitaes e construes, at o presente momento no se tem conhecimento de um nico estudo conclusivo que estabelea qual a alternativa mais vivel tcnica e econmica para efetuar a terceira interligao continente/ilha. [...] Esta situao quantifica, muito bem, a fragilidade da rede eltrica que atende a Ilha de Santa Catarina e mostra o quo urgente a necessidade de se ultimar a implementao das obras previstas, nos planos e programas de expanso, para reforar este atendimento. O que se conclui de todo este episdio a pouca importncia dada, pela Direo da CELESC, aos estudos elaborados pelos rgos de planejamento e o descompromisso com as datas ali avenadas, pouco importando as conseqncias advindas de seu no cumprimento. A expectativa de que fatos como o do dia 29/10 no ocorram e a confiana em uma soluo negociada, em tais casos, contribuem para que as solues definitivas sejam sempre empurradas com a barriga. Este o parecer sobre os pontos objeto da consulta, colocando-me, desde j, disposio desta Promotoria para outros esclarecimentos que se faam necessrios. (sem grifos no original).
Evidente que outras prioridades tambm devem existir no cronograma da Concessionria e que absolutamente natural e previsvel a existncia adversidades tcnicas, operacionais ou geogrficas a dificultarem a implementao das obras. Ocorre que a necessidade e a urgncia na adoo das providncias e implementao das obras h muito so conhecidas da CELESC, a qual, na condio de Concessionria de servio pblico essencial, tem a obrigao de fim de encontrar solues para os obstculos e garantir a efetiva confiabilidade no sistema, 85
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL ou seja, prestao do servio contnuo, ininterrupto e de qualidade. Caso contrrio, incumbe Agncia Reguladora, no seu mister fiscalizatrio, uma vez detectada a incapacidade da empresa em desincumbir-se de suas obrigaes contratuais, tomar as medidas legais destinadas a viabilizar o funcionamento de um sistema confivel e seguro, nem que para isso seja necessria a substituio da Concessionria ou interveno na mencionada Empresa. O que no se pode conceber que, passados muitos anos desde a deteco da fragilidade do sistema, a Concessionria no tenha solucionado o problema e nem a Agncia Reguladora instado-a a faz-lo, esta ltima quedando silente diante das reiteradas evasivas procrastinatrias daquela, que se vale de argumentos que, embora pertinentes, prestam-se para justificar o injustificvel. Nesse contexto, avulta inexorvel que o dbito acumulado com a populao de Florianpolis tanto da CELESC quanto da ANEEL. Urge esclarecer, por oportuno, que nem mesmo o reparo mcula antes apontada ter o condo de afianar a completa confiabilidade no sistema, uma vez que a adoo de outra providncia se faz necessria pra tal desiderato, que a implementao de outra linha de transmisso por caminho distinto das duas j existentes, consoante se observa do excerto do Relatrio da ANEEL antes mencionado:
Destaca-se que a construo da subestao Mauro Ramos e, por conseqncia, o fechamento do anel de 138 kV dentro da Ilha de Santa Catarina, apenas a etapa inicial de melhoria da confiabilidade no atendimento aos consumidores, pois a soluo definitiva, alm da construo do anel de 138 kV, seria uma nova fonte de alimentao, que segundo o planejamento qinqenal ciclo 2002-2006, era a construo da LT 230 kV Palhoa Eletrosul Ilha Sul, prevista para novembro de 2004, porm retirada do planejamento qinqenal da Celesc, ciclo 2003-2007. A informao mais atualizada, a constante do Estudo Conjunto Celesc e Eletrosul rea leste e planalto de Santa Catarina que prev a construo da subestao Florianpolis Ilha em 230 kV, alimentada pela subestao Biguau para 2006/2007 e a interligao entre as duas subestaes por meio de cabos submarinos. Cabe ainda ressaltar que, na ao de fiscalizao realizada em dezembro de 2002 na Celesc, em resposta ao ofcio n512/2002SFE-Aneel, de 18 de novembro de 2002, que solicitava da empresa a apresentao dos pontos crticos e obras previstas, a empresa informou que no considerava o atendimento a Ilha de Santa Catarina um ponto crtico e os demais j haviam sido diagnosticados e as solues esto sendo implantadas. (sem grifos no original)
Como tal providncia refoge atribuio exclusiva da Concessionria e da Agncia Reguladora, pois recai principalmente sobre a discricionariedade da Unio, atravs do Ministrio de Minas e Energia, o Ministrio Pblico do Estado de 86
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Santa Catarina e o Ministrio Pblico Federal adiantaram-se em expedir, concomitantemente ao ajuizamento desta ao, Recomendao formal instando os rgos competentes a providenciarem a confeco da terceira linha de distribuio, razo pela qual alvitrada pretenso no objeto do presente pedido de obrigao de fazer. Diante disso, afigura-se perfeitamente cabvel e juridicamente vivel no s o deferimento do pedido referente ao presente tpico como tambm da correlata antecipao da tutela, porquanto existentes seus requisitos autorizadores. De fato, avulta inquestionvel reputar-se relevante o fundamento da demanda (fumus boni juris), pois o dever de a Concessionria garantir a confiabilidade do sistema, notadamente a prestao do servio contnuo, ininterrupto e seguro de distribuio de energia eltrica, decorre no s do Contrato de Concesso propriamente dito como tambm do prprio sistema legal que disciplina a concesso de servio pblico. Ademais, restou comprovada com sobejo a necessidade premente de implementao das obras retro referidas e a viabilidade jurdica de exigir-se tal obrigao, de sorte que se encontra demonstrada de maneira inequvoca o requisito primeiro estampado no 3 do art. 84 do CDC. Dada a natureza preventiva da providncia pretendida, o segundo requisito necessrio concesso da medida manifesta-se de uma obviedade franciscana, na medida em que a no implementao da subestao Mauro Ramos e a renitente ausncia da interligao da subestao Ilha Centro com a subestao Trindade para o fechamento do sistema em anel pode ocasionar nova interrupo de grande parte do fornecimento de energia eltrica para a ilha de Santa Catarina, de sorte que a ocorrncia do fato implica diretamente em ineficcia do provimento final. Ora, se o que se pretende impedir a ocorrncia de um evento atravs de medidas preventivas eficazes, sua eventual ecloso retira a razo de ser das medidas, sem prejuzo, por bvio, de insistncia nelas para prevenir acontecimentos futuros. Como, todavia, o que se pretende evitar o surgimento de quaisquer eventos dessa natureza, a concesso da medida providncia que se impe, sob pena de absoluta ineficcia do provimento final. Por fim, cumpre enfatizar que a execuo das obas determinadas de pleno conhecimento da Concessionria, uma vez que os projetos de implementao j foram concebidos h longa data. Diante disso, deve ser imposta CELESC a obrigao de fazer, consubstanciada (a) na apresentao, em at 30 (trinta) dias contado da intimao do deferimento da medida, de cronograma onde conste as providncias a serem adotadas e obras a serem implementadas para dar cabo apontada deficincia; (b) na imposio de prazo de at 4 (quatro) meses contado da intimao do deferimento da medida, para ser dado incio execuo das obras e de at 2 (dois) anos para a 87
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL completa implementao da subestao Mauro Ramos e interligaes antes mencionadas; (c) a fixao de multa diria pelo descumprimento ( 4 do art. 84 do CDC) tanto a Concessionria quanto a Agncia Reguladora, pois esta ltima estar quedando silente mais uma vez no seu dever fiscalizatrio.
2.6.2.2. Treinamento para aperfeioamento de pessoal Por intermdio do subitem 2.3.3.1.3 supra, foi demonstrado com sobejo que a CELESC, em flagrante desobedincia ao um de seus encargos estabelecido na Clusula Quinta, inciso XIII, do Contrato de Concesso n 56/99 (doc. 21), h muito no promovia treinamento de seu pessoal, visando ao constante aperfeioamento para a adequada prestao do servio de distribuio concedido. A importncia e necessidade de tal providncia para a correta execuo de to relevantes servios e tambm para evitar a ocorrncia de conseqncias desastrosas caso algo d errado nessas tarefas e infelizmente ocorreram prescinde de comentrios. Dessa forma, a situao demanda a necessidade de impor CELESC a obrigao de fazer, consubstanciada na viabilizao de cursos de treinamento e capacitao cuja periodicidade dever se amoldar complexidade e particularidades de cada tarefa, para aperfeioamento de seu pessoal, mediante a apresentao de cronograma a ser apresentado em juzo em at 60 (sessenta) dias da data da intimao da ordem que impuser tal obrigao, sob pena de imposio de multa diria por descumprimento ( 4 do art. 84 do CDC) tanto Concessionria quanto Agncia Reguladora, pois esta ltima estar quedando silente mais uma vez no seu dever fiscalizatrio. A pretenso aqui exposta, tal qual deduzido no subitem anterior, merece acolhimento antecipado, uma vez que presentes de forma flagrante seus requisitos autorizadores (art. 84, 3, do CDC e art. 461 do CPC), quais sejam a relevncia do fundamento e o receio de ineficcia do provimento final. Alis, dada a peculiaridade do caso e proporo de suas conseqncias, apontados requisitos encontram-se nsitos na prpria natureza preventiva da medida no caso concreto, cujos efeitos catastrficos de eventual repetio do evento dispensa maiores delongas em nvel de abordagem. 2.6.2.3. Elaborao de plano de emergncia No subitem 2.3.3.2.1. foi demonstrado que a CELESC no possua um plano de emergncia para atender situaes tais como a ocorrida em outubro ltimo. A prpria Concessionria foi categrica a admitir a omisso ao consignar na resposta ao Ofcio n 586/2003 expedido pela ANEEL (doc. 15) que A 88
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL CELESC no tem o Plano de Emergncia, para o caso de perda de uma linha de transmisso, conforme verificado pela ANEEL. Admitiu, ainda, a necessidade de elabor-lo o quanto antes ao registrar no mesmo documento que Em respeito a anotao do Relatrio SFE, a CELESC ir, contudo rediscutir internamente, no mbito da Diretoria Tcnica, a viabilidade da criao de uma Plano de Emergncia, com parmetros genricos, que possam ser adotados em todas a situaes de emergncia. (sem grifos no original) No h dvida que essa falha da Concessionria encontra eco em igual desacerto da Agncia Reguladora, pois esta ltima, mais uma vez omissa, no exerceu seu mister fiscalizatrio na medida em que deixou de identificar apontada mcula e de agir de modo a repar-la antes do blecaute. Urge, pois, reconhecer a necessidade de instar a CELESC a elaborar apontado plano de emergncia e a ANEEL to somente a avaliar sua operatividade, j que sua omisso de exigi-lo ser suprida pela ordem judicial aqui pleiteada. A par de presentes seus requisitos ensejadores (art. 84, 3, do CDC e art. 461 do CPC), o deferimento do pedido de antecipao de tutela a propsito da presente medida preventiva necessidade que se impe sem demora, porquanto a elaborao mencionado plano de emergncia ter o condo de garantir o pronto restabelecimento do servio de distribuio na hiptese de nova interrupo. Como visto, a adoo de tal providncia converge no s ao respeito dos consumidores catarinenses, mas tambm obrigao de fornecimento contnuo e ininterrupto de energia. Dessa forma, h que se impor a obrigao de fazer CELESC, consistente na elaborao de um plano de emergncia a ser apresentado em juzo no prazo de 60 (sessenta) dias contado da intimao do deferimento do pedido, com parmetros genricos de modo a atender situaes similares vivenciada em outubro de 2003, sob pena de imposio de multa diria por descumprimento ( 4 do art. 84 do CDC) tanto a Concessionria quanto a Agncia Reguladora, pois esta ltima estar quedando silente mais uma vez no seu dever fiscalizatrio.
2.6.2.4. Contratao de seguro das linhas de transmisso Restou demonstrado no subitem 2.3.3.2.2. supra que a CELESC no cumpriu com o dever previsto na Clusula Quinta, inciso IV, do Contrato de Concesso (doc. 21) por no ter feito seguro das linhas de transmisso, uma vez que essas instalaes, sem dvida, so essenciais garantia e confiabilidade do sistema eltrico. A ANEEL, por sua vez, mostrou-se de uma omisso renitente ao no identificar e exigir o adimplemento de tal obrigao contratual. 89
Pelas mesmas razes retro apontadas e porque presentes seus requisitos autorizadores (relevncia do fundamento da demanda e receito de ineficcia do provimento final), h que ser imposta a obrigao de fazer CELESC j em sede de antecipao de tutela ( 3 do art. 84 do CDC e art. 461 do CPC) para, no prazo de at 30 (trinta) dias contado da intimao da liminar, contratar o seguro do equipamento, sob pena de imposio de multa diria por descumprimento ( 4 do art. 84 do CDC) tanto a Concessionria quanto a Agncia Reguladora, pois esta ltima estar quedando silente mais uma vez em exigir o cumprimento do contrato. 2.6.2.5. Monitoramento por cmeras de vdeo do acesso s galerias da ponte Colombo Machado Salles e outras medidas protetivas O trgico acontecimento revelou a completa fragilidade do sistema no que tange a possveis sabotagens nas linhas de distribuio de energia eltrica situadas no interior da Ponte Colombo Machado Salles. O acesso ao interior das galerias demasiada e inexplicavelmente fcil, de sorte que qualquer pessoa poder se dirigir quela localidade e dar causa, sem nenhuma dificuldade, nova interrupo de energia eltrica. Necessrio se faz, portanto, a imposio de obrigao de fazer CELESC, de modo a inst-la a instalar desde logo eis que presentes os requisitos da antecipao da tutela (art. 84, 3 do CDC e art. 461 do CPC) sistema de monitoramento e controle de acesso s galerias por via de cmeras de vdeo, alm de outras medidas de segurana igualmente pertinentes, as quais devero ser implementadas no prazo de at 45 (quarenta e cinco) dias contado da data de intimao da medida, sob pena de multa diria (art. 84, 4, do CDC). 3. REVERSO DA MULTA IMPOSTA PELA ANEEL A CELESC Em virtude das investigaes, inclusive in loco, procedidas pela ANEEL por intermdio das quais objetivou apontar a responsabilidade pelo evento iniciado em 29/10/2003, mencionada Agncia Reguladora, calcada em slidos elementos de prova, concluiu que
Ficou comprovado, portanto, que a interrupo no fornecimento de energia eltrica ilha de Santa Catarina ocorreu devido a no observncia, por parte dos tcnicos da Celesc, das normas e procedimentos da empresa para este tipo de manuteno que determinavam: A monitorao/verificao da existncia de gases no ambiente da manuteno;
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A utilizao de exaustor ou ventilao forada. Alm disso, tambm ficou comprovado que a Celesc no atendeu as advertncias do fabricante da emenda, Raychen Produtos Irradiados Ltda. integrante do Manual de Procedimentos citados anteriormente, que informava: Antes de acender o maarico, certifique-se da inexistncia de gases ou lquidos inflamveis no local de trabalho; Consulte as prticas aprovadas pela sua empresa para procedimento de limpeza e ventilao da rea de trabalho. (p. 10 do Auto de Infrao n 001/2004-SFE doc. 25)
Com base nessas concluses e em todos os demais elementos coletados no procedimento investigatrio, a partir do Relatrio de Fiscalizao 02/2003 a ANEEL expediu o Auto de Infrao n 001/2004 (doc. 25), em desfavor da CELESC, por vilipndio ao inciso IV do artigo 6 da Resoluo 318, de 6/10/98, que estabelece:
Art. 6 - Constitui infrao, sujeita imposio da penalidade de multa do Grupo, III, o fato de: [...] IV - No realizar as obras necessrias prestao de servio adequado, assim como no manter e operar satisfatoriamente as instalaes e os equipamentos correspondentes.
O art. 1 da Resoluo Normativa 46, de 10 de maro de 2004, emitida pela ANEEL (doc. 516), a seu turno, alterou a redao do art. 1 da Resoluo 459, de 5 de setembro de 2003 (doc. 517), que passou a vigorar com o seguinte contedo:
Art. 1 - Os recursos provenientes dos pagamentos realizados a ttulo de uso de bem pblico (UBP) e das multas aplicadas pela ANEEL aos agentes do setor de energia eltrica sero utilizados, enquanto requerido, exclusivamente, para dar suporte implantao do Programa Nacional de Universalizao do Acesso e Uso da Energia Eltrica LUZ PARA TODOS. 1 - Os recursos a que se refere o caput so aqueles oriundos de pagamentos ocorridos desde 29 de abril de 2002, que devem ser efetivados conta-corrente ELETROBRS-CDE, conforme estabelecem os arts. 28, 1, 29 e 41 do Decreto n 4541, de 2002, a serem controlados e movimentados em separado pela ELETROBRS. [...]
Pois bem, a actio em tela tem como um de seus nortes a reverso da multa imposta CELESC em benefcio da populao de Florianpolis, atingida que 91
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL foi por toda sorte de malefcios derivados do episdio retratado nessa exordial. Assim, para que possa ser apreciado tal pleito, torna-se necessrio o prvio exerccio do controle incidental de constitucionalidade sobre o preceito legal acima citado (Resoluo n 46 da ANEEL). Destaque-se, desde logo, que a declarao incidental, com eficcia inter partes, no , em absoluto, controle direto da constitucionalidade, mas difuso, a ser realizado por cada Juzo, no mbito de suas competncias. H controle difuso, explica Ferreira Filho, quando a qualquer juiz dado apreciar a alegao de inconstitucionalidade. Trata-se de sistema que se coaduna com a idia, difundida por Marshall, de que o juiz resolve a questo da constitucionalidade como se tratasse de um mero caso de conflito de leis, ou seja, de determinao de qual a lei aplicvel a um caso concreto.33 Como cedio, no Brasil ambos os mtodos de controle da constitucionalidade so admitidos e so compatveis entre si, pois a legitimidade para a provocao e os efeitos deles derivados so distintos. Nos dizeres de Jos Afonso da Silva,
[...] temos o exerccio do controle por via de exceo e por ao direta de inconstitucionalidade. No controle por exceo, qualquer interessado poder suscitar a questo de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juzo. J a ao direta de inconstitucionalidade apresenta-se sob trs modalidades: a) a interventiva; b) a genrica, de competncia do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal de Justia em cada Estado destinada a obter a decretao de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal, estadual ou municipal, conforme o caso, tendo por objetivo expurgar da ordem jurdica a incompatibilidade vertical; e c) a supridora de omisso. Quanto aos efeitos, na via de exceo a argio de inconstitucionalidade questo prejudicial e gera um procedimento incidenter tantum. A sentena respectiva faz coisa julgada no caso e entre as partes. A deciso em ao direta de inconstitucionalidade dever ter eficcia erga omnes (genrica) e obrigatria. 34
V-se, pois, que no h dependncia recproca entre o controle difuso e o controle concentrado da constitucionalidade. Para decidir questo incidental no h necessidade de aguardar-se o deslinde de eventual ao direta. Faz-lo significa ferir o princpio da inafastabilidade da jurisdio.
33
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 17.ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 32. 34 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7. ed. So Paulo: RT, 1991. p. 50 e 52.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL O princpio da inafastabilidade (ou princpio do controle jurisdicional), expresso na Constituio (art. 5, inc. XXXV), garante a todos o acesso ao Poder Judicirio, o qual no pode deixar de atender a quem venha a juzo deduzir uma pretenso fundada no direito e pedir soluo para ela. No pode a lei excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito (art. cit.), nem pode o juiz, a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, escusar-se de proferir deciso (CPC, art. 126).35 A coexistncia de ambos os controles naturalmente aceita pelos Tribunais ptrios, tal qual pode se verificar do excerto colhido do Tribunal de Justia de Santa Catarina:
Apelao Cvel Ao cominatria para cumprimento de obrigao de no fazer, com pedido de liminar e ao de repetio de indbito Celesc Taxa de Iluminao Pblica Controle de constitucionalidade difuso Desnecessidade de declarao da inconstitucionalidade via ao prpria (ADIn.) Tributao descabida Pedido de restituio acolhido Recurso e remessa desprovidos.36
No acrdo l-se:
do esclio de Humberto Theodoro Jnior: No direito brasileiro, o controle da constitucionalidade das leis feito de duas maneiras distintas pelo Poder Judicirio: pelo controle incidental e pelo controle direto. D-se o primeiro quando qualquer rgo Judicial, ao decidir alguma causa de sua competncia, tenha que apreciar, como preliminar, a questo da constitucionalidade da norma legal invocada pela parte. A segunda espcie de controle da competncia apenas do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais dos Estados e referese apreciao da lei em tese. Aqui, o vcio da inconstitucionalidade diretamente declarado; por isso, fala-se em ao declaratria de inconstitucionalidade (in Curso de Direito Processual Civil, vol. I, pg. 670). Acrescenta-se o texto inserto na JC 64, pg. 25, retirado de palestra proferida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Sidney Sanches: Observadas as normas processuais, o Juiz, de qualquer instncia, pode e deve reconhecer para os efeitos do julgamento, que a ela est submetido, a inconstitucionalidade de qualquer norma jurdica inferior. Trata-se de julgamento incidental. Vale dizer: a inconstitucionalidade apenas afirmada para a soluo do caso concreto, sem eficcia erga omnes. de se observar que o juiz singular pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ou administrativo federal, estadual ou municipal, no julgamento de causa que lhe cabe, com eficcia inter partes.
35
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido R. Teoria Geral do Processo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 138. 36 Apelao Cvel n 98.018224-7, de Timb Cmara Cvel Especial Rel. Des. Solon d'Ea Neves j. 23-6-99 publ. 13-9-00.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no destoa do entendimento aqui defendido. Mutatis mutandi, em hiptese submetida apreciao do Judicirio do Estado de So Paulo, o magistrado de primeiro grau julgou procedente pedido deduzido em ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico estadual, vindo a declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Orgnica do Municpio de Sorocaba, de modo a reduzir-se o nmero de vereadores de vinte e um para quatorze. Independente do recurso cabvel foi interposta Reclamao perante o Supremo, sob a alegao de ter havido usurpao da competncia dessa Corte, porque a pretenso ministerial no apenas a de uma declarao incidental de inconstitucionalidade, que valeria to-s para as partes litigantes, mas, sim, a declarao de inconstitucionalidade, que espargir seus efeitos erga omnes sobre toda a coletividade, sobre todos os cidados, sendo, em ltima anlise, disfarada utilizao de ao direta de inconstitucionalidade pelo Ministrio Pblico, em sede de ao civil pblica, com o objetivo de reduzir o nmero de Vereadores, em ofensa autonomia municipal de auto legislar. Deciso do Min. Celso de Mello fulminou a pretenso do reclamante, entendendo que se a controvrsia constitucional se qualificar como simples questo prejudicial, a ao civil pblica meio idneo para levant-lo. Verbis:
AO CIVIL PBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. QUESTO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE. INOCORRNCIA DE USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento idneo de fiscalizao incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Pblico, mesmo quando contestados em face da Constituio da Repblica, desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificar-se como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal. Precedentes. Doutrina.37 (sem grifos no original)
No corpo da deciso estratificou a Corte Excelsa a viabilidade de utilizao da ao civil pblica como meio idneo para o controle difuso da constitucionalidade das leis:
A discusso em torno desse tema impe algumas reflexes, que, por necessrias, apresentam-se indispensveis apreciao da controvrsia suscitada nesta sede processual. inquestionvel que a utilizao da ao civil pblica como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade, alm de traduzir situao configuradora de abuso do poder de demandar, tambm caracterizar hiptese de usurpao da competncia do Supremo Tribunal Federal. Esse entendimento - que encontra apoio em autorizado magistrio doutrinrio (ARNOLDO WALD, "Usos e abusos da Ao Civil Pblica
37
Supremo Tribunal Federal Rcl 1733/MC/SP Rel. Min. Celso de Mello j. 24-12-00. Grifo nosso.
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- Anlise de sua Patologia", in Revista Forense, vol. 329/3- 16; ARRUDA ALVIM, "Ao Civil Pblica - Lei 7.347/85 - Reminiscncias e Reflexes aps dez anos de aplicao", p. 152-162, vrios autores, 1995, RT; HUGO NIGRO MAZZILLI, "A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo", p. 115/116, item n. 7, 12 ed., 2000, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, "Direito Constitucional", p. 565/567, item n. 9.1.4, 7 ed., 2000, Atlas; GILMAR FERREIRA MENDES, "Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade", p. 396/403, item 6.4.2, 2 ed., 1999, Celso Bastos Editor: JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, "Ao Civil Pblica", p. 74/77, item n. 8, 2 ed., 1999, Lumen Juris, v.g.) - reflete-se, por igual, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, no entanto, somente exclui a possibilidade do exerccio da ao civil pblica, quando, nela, o autor deduzir pretenso efetivamente destinada a viabilizar o controle abstrato de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo (RDA 206/267, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - Ag 189.601-GO (AgRg), Rel. Min. MOREIRA ALVES). Se, contudo, o ajuizamento da ao civil pblica visar, no apreciao da validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma especfica e concreta relao jurdica, a, ento, tornar-se- lcito promover, incidenter tantum, o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Pblico. Incensurvel, sob tal perspectiva, a lio de HUGO NIGRO MAZZILLI ("O Inqurito Civil", p. 134, item n. 7, 2 ed., 2000, Saraiva): "Entretanto, nada impede que, por meio de ao civil pblica da Lei n. 7.347/85, se faa, no o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas, sim, seu controle difuso ou incidental. (...) assim como ocorre nas aes populares e mandados de segurana, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em aes individuais ou coletivas (no em aes diretas de inconstitucionalidade, apenas), como causa de pedir (no o prprio pedido) dessas aes individuais ou dessas aes civis pblicas ou coletivas.38 (sem grifos no original)
E mais adiante:
A ao direta de inconstitucionalidade instrumento do controle concentrado da constitucionalidade; por outro lado, a ao civil pblica, como todas as aes individuais ou coletivas, mesmo sendo um instrumento de processo objetivo para a defesa do interesse pblico, instrumento de controle difuso de constitucionalidade.
No mesmo sentido, ainda, outros precedentes do Supremo Tribunal Federal: Rcl. 554-MG, Rel. Min. Maurcio Corra, Rcl. 611-PE, Rel. Min. Sydney Sanches. Conveniente ressaltar que no se objetiva a invalidao em tese das normas em questo, o que, como visto, seria invivel em sede de Ao Civil Pblica,
38
Grifo nosso.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL mas sim o reconhecimento incidental da sua inconstitucionalidade, como premissa da deciso de mrito a ser proferida, que culminar com a reverso dos valores relativos multa aplicada pela ANEEL a CELESC em benefcio da sociedade florianopolitana. Noutro prumo, impende recordar que o que faz coisa julgada na sentena a parte dispositiva e no o seu fundamento. E mais, que o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma integra o fundamento da deciso e no a sua parte dispositiva, no se estendendo a ele os limites objetivos da coisa julgada. Portanto, pela Ao Civil Pblica no se declara, em tese, incompatibilidade de ato normativo com a Constituio, mas sim se afasta a aplicao da norma em questo, no contexto de um conflito intersubjetivo, que no caso se reveste de carter coletivo. No h, portanto, invaso de competncia da Corte Suprema, mas sim o exerccio do dever indeclinvel do Judicirio de zelar pela supremacia da Constituio, nos casos concretos que lhe so submetidos. Nesse sentido a lio de Luis Roberto Barroso:
No processo de ao civil pblica ou coletiva, a aferio da constitucionalidade de determinada norma se faz de modo difuso. O Juiz atua para solucionar o caso concreto que lhe submetido, consistindo a apreciao da constitucionalidade ou no da norma em mera questo prejudicial que vai subordinar logicamente a deciso a ser proferida de acordo com o pedido formulado. O objeto da ao no a pronncia de inconstitucionalidade, e sim a soluo do conflito de interesses. A questo da constitucionalidade no faz coisa julgada porque, como se disse, a manifestao do rgo jurisdicional sobre a constitucionalidade da norma questo prejudicial, cuja apreciao, decidida incidentalmente no processo, no faz coisa julgada, a teor do art. 469, III, do Cdigo de Processo Civil. Logo, no h como lhe atribuir efeitos erga omnes que se limitam parte dispositiva da sentena. Portanto, e em concluso...., penso que em ao civil pblica ou coletiva perfeitamente possvel exercer o controle incidental de constitucionalidade, certo que, em tal hiptese, a validade ou invalidade da norma figura como causa de pedir e no como pedido. indiferente, para tal fim, a natureza do direito tutelado se individual homogneo, difuso ou coletivo -, bastando que o juzo de constitucionalidade constitua antecedente lgico e necessrio da deciso de mrito.39
Tambm conveniente ressaltar a possibilidade de exercitar-se o controle de constitucionalidade do art. 1 da Resoluo Normativa n 459, de 5/9/2003 com a redao que lhe foi dada pelo art. 1 da Resoluo 46, de 10/3/2004, ambas da ANEEL. Embora a Resoluo em questo no seja lei em sentido estrito, por certo constitui norma jurdica em sentido lato, vez que disciplina em concreto os
39
O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 4 ed ; So Paulo : Renovar, fl. 241/242.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL termos da Lei n 9.427/96 com as modificaes que lhe foram introduzidas pela Lei n 9.648/98. No a toa que o art. 102, I, a da Constituio Federal, que trata do controle abstrato de constitucionalidade, estabelece que esto sujeitos ao controle de constitucionalidade as leis e os atos normativos. A teor do dispositivo:
Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;
O art. 59, da Magna Carta, por sua vez, define como espcies normativas as leis complementares; as leis ordinrias; as leis delegadas; as medidas provisrias; os decretos legislativos e as resolues. Ora, se assim , nos parece claro que Por leis ho de entender-se todas as espcies previstas no art. 59, em razo do que se cristaliza a possibilidade de se exercitar o controle difuso de constitucionalidade da Resoluo Normativa n 46. E a inconstitucionalidade da Resoluo em questo evidente. Tanto no plano formal quanto no plano material, so encontradas eivas que lhe fulminam de morte. 3.1. Da Inconstitucionalidade Formal do art. 1 da Resoluo n 459/2003, com a alterao procedida pelo art. 1 da Resoluo Normativa n 46/04, ambas da ANEEL No plano formal, resplandece a usurpao pela Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL do poder regulamentar entregue com exclusividade ao Chefe do Executivo Federal. Com efeito, de acordo com o art. 84, IV, da Carta Federal:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; [...] Pargrafo nico. O Presidente da Repblica poder delegar as atribuies mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Tem-se, portanto, que, exceo das competncias elencadas no pargrafo nico, nenhuma outra passvel de delegao. Diante disso, depreendese que o poder de regulamentar as leis, fazendo expedir decretos e regulamentos que dem margem a sua consecuo prtica e, nos estritos limites por elas definidos, pertence unicamente ao Chefe do Poder Executivo. Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
Por isso mesmo, quando a Constituio , no art. 87, pargrafo nico, inciso II, outorga aos Ministros de Estado competncia para expedir instrues normativas para a execuo das leis, decretos e regulamentos, tem-se que entender que essas instrues no tm a mesma natureza regulamentar que os regulamentos baixados pelo Chefe do Executivo. Essas instrues so atos normativos de efeitos apenas internos, dirigidos aos prprios rgos que compem o Ministrio. Da mesma forma que os Ministrios, outros rgos administrativos de nvel inferior tm reconhecidamente poder de praticar atos normativos, como portarias, resolues, circulares, instrues, porm nenhum deles podendo Ter carter regulamentar, vista da competncia indelegvel do chefe do Poder Executivo para editlos.
E continua a professora:
Por isso mesmo, esses atos normativos somente so vlidos se dispuserem sobre aspectos exclusivamente tcnicos, muitas vezes fora do alcance do legislador e sem contedo inovador, ou se limitarem seus efeitos ao mbito interno da Administrao, como forma de instruir os subordinados sobre a forma de cumprir as leis e os regulamentos. Eles no podem estabelecer normas inovadoras na ordem jurdica, criando direitos, obrigaes, punies, proibies, porque isso privativo do legislador, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade previsto nos art. 5 , II e 37, caput, da Constituio;40
Neste ponto, cumpre realar que a funo precpua das agncias de que se cuida, em especial da ANEEL, de regular o setor sob sua esfera de influncia. E regular no o mesmo que regulamentar. Regular o ato de sujeitar a regras em geral, mais aproximado do sentido de normatizar, enquanto regulamentar o ato de sujeitar a regulamentos, especificamente, cuja edio da competncia privativa dos Chefes do Executivo, mediante seu ato administrativo caracterstico, que o Decreto.41 Assim, no obstante seja dado s agncias normatizar a atividade de sua competncia, regulando as questes estritamente tcnicas da rea, certo no lhe ser dado regulamentar a atividade, completando os vazios legislativos e dando
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Parcerias na Administrao Pblica Concesso, Permisso, Franquias, Terceirizao e outras formas.4 ed; So Paulo: Atlas, fl 153. 41 MORAES, Alexandre. Agncias Reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002, p.41.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL concretude lei. Como j se frisou, esta atribuio exclusiva do Chefe do Poder Executivo, a quem toca o dever de impulsionar o cumprimento da lei, muitas vezes, atravs de seu esclarecimento. Destarte, como afirma Edmir Netto de Arajo,
O Poder Normativo das agncias reguladoras (no regulamentadoras) vincula-se s normas legais pertinentes, sem inovar na ordem jurdica, e no o de regulamentar leis e muito menos situaes jurdicas autnomas (leis em sentido material) que criem direitos, deveres ou penalidades. No por outra razo que a Constituio Federal, em seu art. 5 , inciso II, garante que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei 42 .
No h, pois, como regulamentar leis ou inovar na ordem jurdica sem ferir de morte os princpios da legalidade e da separao de poderes. Consoante dispe o art. 5 , II, da Constituio Federal:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos seguintes termos: ... II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
E no art. 2 , estratifica a Carta Federal:

Art. 2 - So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Nesse vis, todo e qualquer ato normativo que rasgar os limites traados no art. 84, IV da Carta Mxima, dando margem a usurpao das competncias nele definidas, assaca os princpios da Harmonia e Tripartio dos Poderes da Repblica e da Legalidade, vilipendiando de maneira reflexa a prpria estrutura do Estado Democrtico de Direito. Discorrendo sobre a exuberncia com que florescem as agncias reguladoras no pas, a Juza Federal, Dra. Vanessa Vieira de Mello, adverte:
Essas agncias albergam, concomitantemente, funes normativas, executivas, fiscalizatrias e sancionatrias. Surgem dvidas referentes manuteno do princpio da separao de poderes, na medida em que se concentra toda uma gama de poderes distintos a um mesmo ente. So rgos que podem normatizar, executar diretrizes, fiscalizar o cumprimento de
42
MORAES, Alexandre. Op. Cit. p. 41.
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metas e impor sanes para aqueles que eventualmente venham a descumprir as normas impostas. Por outro lado, tais normas no so leis. No advm de um Parlamento, no tm votao, mas veiculam sanes. Ento, difcil se torna enquadrar a obrigatoriedade do cumprimento das normas advindas das agncias em um Estado erguido sobre a pilastra do princpio da legalidade. Devemos estar atentos para a eventual quebra do princpio da legalidade. Devemos estar atentos para a eventual quebra do regime democrtico, pedra angular do sistema jurdico vigente
No foi outra razo, seno o desejo de preservar as competncias constitucionais, garantia de manuteno da prpria democracia, que inspirou a redao do art. 25, da Constituio Federal, atravs do qual foram revogados todos os dispositivos legais que delegavam a outros rgos competncias entregues pela Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a ao normativa.
Certo que alguns rgos podem baixar atos normativos com base no art. 25 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, desde que tenham recebido essa competncia antes da Constituio de 1988 e o prazo para a vigncia das leis que fizeram a delegao tenha sido prorrogado, conforme previsto no dispositivo. A competncia, nesses casos, h de ser exercida nos limites em que foi delegada por lei. Fora desses casos, as normas tm que se limitar a aspectos puramente tcnicos, no definidos pelo legislador e que no alterem o alcance da lei, ou tm que Ter efeito exclusivamente interno, limitado ao prprio mbito do rgo, sob pena de inconstitucionalidade, por infringncia ao princpio da legalidade e invaso em rea reservada ao legislador 43.
nesse contexto constitucional, extremamente restritivo, que aflora a Resoluo Normativa n 46/2004 da ANEEL. O ato normativo em questo, a pretexto de dar destino aos recursos arrecadados pela agncia com a imposio de multas s concessionrias, extrapolou os limites da Lei n 9.648/98, que acometeu ANEEL a atribuio de fixar multas administrativas aos concessionrios, permissionrios e autorizados de instalaes e servios de energia eltrica (art. 4 ), e bem assim do Decreto Presidencial n 2.335/97, que regulamentou a lei instituidora da agncia, entregando-lhe a competncia para impor a sano de multa e definir os procedimentos administrativos necessrios a sua aplicao, cobrana e pagamento (art. 17, pargrafo primeiro). O art. 1 da Resoluo n 459/03, alterado pelo art. 1 da Resoluo n 46/04, ao determinar que os recursos arrecadados com a cobrana de multas devem ser utilizados, enquanto requerido, exclusivamente, para dar suporte implantao do Programa Nacional de Universalizao do Acesso e Uso da Energia Eltrica
43
DI PIETRO Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. p. 154.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL LUZ PARA TODOS, ultrapassou os limites tcnicos sobre os quais lhe era lcito dispor, fazendo inserir no ordenamento, por meio absolutamente inadequado, critrios poltico-administrativos em evidente intromisso na esfera de decises do Chefe do Poder Executivo, qui do Legislativo. A respeito, alis, reala o Professor Jos Maria Pinheiro Madeira: Ultrapassar os limites tcnicos ao acrescentar as normas reguladoras critrios poltico-administrativos onde no deviam existir, caracterizar invaso de poder prprio esfera de decises do poder legislativo44. Pois bem, foi o que fez o art. 1 das Resolues questionadas. Usurpando o poder regulamentar privativo e indelegvel do Presidente da Repblica de editar decretos que preencham as normas legais em branco, indicando as opes poltico-administrativas a serem perseguidas e dando s Leis ns 9.648/98 e 9.427/97 a concretude de que necessitam para viger em sua plenitude, os atos normativos questionados inovaram na ordem jurdica, criando obrigao destinao dos recursos oriundos das multas aplicadas pela ANEEL s suas Concessionrias na execuo do Programa Luz para Todos inexistente nas leis de regncia e nos decretos que as regulamentam. E nem se diga que o Decreto n 2.335/98, em seu art. 17, pargrafo primeiro, ao entregar ANEEL a faculdade de definir os procedimentos administrativos necessrios aplicao das penalidades, a sua cobrana e ao pagamento das multas, entregou tambm o poder de definir onde deveria ser aplicado o montante arrecadado a ttulo de multa. Primeiro porque tal potestade ultrapassa a simples definio de procedimentos administrativos tendentes operacionalizar o pagamento ou, na sua falta, a cobrana dos valores devidos a ttulo de multa. Da mesma maneira, transborda o raso estabelecimento dos pormenores procedimentais a serem seguidos para a aplicao da sano. Cuida, isso sim, da definio de opo administrativa a respeito da qual o Decreto n 2.335/97 disps diferentemente. De acordo com o pargrafo sexto, do art. 17 do edito em epgrafe:
Art. 17 - ... [...] Pargrafo Sexto Os valores arrecadados pela ANEEL, provenientes da aplicao de multas, podero ser parcialmente utilizados para financiamento de atividades inconstitucionais dos Conselhos de Consumidores de energia eltrica.
Fica, portanto, claro que o tema encartado no art. 1 da Resoluo n 459/03, alterado pelo art. 1 da Resoluo n 46/04, versa sobre opo polticoadministrativa que refoge aos aspectos meramente tcnicos sobre os quais pode e deve a agncia regular, razo pela qual ressai ntida a violao do art. 84, IV, da Carta Maior e bem assim do Princpio da Harmonia e Tripartio dos Poderes (art. 2 da CF), at porque contrastante com os termos do Decreto.
44
Agncia Reguladora. Jus navegandi, Teresina, a.6, n. 59, outubro de 2002. Disponvel em : http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3339
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Segundo porque, mesmo se assim no fosse, e tivesse o Presidente entregue ANEEL a tarefa de completar a lei, a competncia regulamentar do Chefe do Poder Executivo para a edio de decretos , a teor do art. 84, IV, da Constituio Federal, indelegvel, o que nos remete mais uma vez a irrefragvel inconstitucionalidade do dispositivo, cuja declarao incidental se impe. Dessa forma, h que ser declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 1 da Resoluo n 459/03, cuja atual redao foi dada pelo art. 1 da Resoluo n 46/04 igualmente inconstitucional, alis, pelos mesmos motivos , para efeito de determinar que o valor resultante da aplicao da multa ora noticiada deve ser revertido para os consumidores de Florianpolis, afetada que foram pelas conseqncias deletrias do blecaute, notadamente porque o numerrio dever se prestar para viabilizar a implementao de obras e adoo de providncias no sentido de prevenir a ocorrncia de novos eventos de igual natureza. Na hiptese, todavia, de entender-se que a reverso da multa no deva ser canalizada para a implementao das obras em Florianpolis, pede-se, sucessivamente (art. 289 do CPC), que seja em benefcio dos consumidores de Santa Catarina eletrificao no meio rural do Estado , uma vez que, direta ou indiretamente, acabaro suportando o nus de pagamento da penalidade, pois ainda que por vias transversas, a CELESC lhes acabar repassando o encargo. A pretenso aqui exposta, merece acolhimento antecipado, uma vez que presentes de forma flagrante seus requisitos autorizadores (art. 84, 3, do CDC e art. 461 do CPC), quais sejam a relevncia do fundamento e o receio de ineficcia do provimento final. O primeiro (relevncia do fundamento da demanda) exsurge dos inmeros excertos doutrinrios, dispositivos legais e das consistentes ponderaes ora deduzidas; j o segundo (receio de ineficcia do provimento final) avulta nsito no fato de, inacolhida a pretenso antecipatria, o produto da aplicao da multa pode ser destinado ao programa Luz para todos de maneira irreversvel, dada a inviabilidade de recuperar-se o vultoso valor aplicado no alvitrado programa, razo pela qual se afigura necessrio impedir desde logo a destinao equivocada dos recursos e direcion-la correta e justa finalidade. 3.2. Da Inconstitucionalidade Material do art. 1 da Resoluo n 459/2003, com a alterao procedida pelo art. 1 da Resoluo Normativa n 46/04, ambas da ANEEL No fosse a inconstitucionalidade formal de que padece o art. 1 da Resoluo n 459/03, alterado pelo art. 1 da Resoluo n 46/04, h ainda a incompatibilidade vertical-material com a Magna Carta. Sim, porque, de acordo com o preceito enfocado, todo o montante arrecadado com a imposio de multas s concessionrias de energia eltrica, multas estas derivadas da infrao a deveres 102
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL das mais diversas estirpes e lesivos aos interesses de consumidores residentes nos quatro cantos deste pas-continente, enfim todo este montante deve ser carreado para a execuo do Programa Luz para Todos, cujo escopo a universalizao do acesso luz. Em que pese seja louvvel destinarem-se recursos para a execuo de projetos tendentes a levar energia eltrica at os mais longnquos rinces brasileiros, medida que instiga o desenvolvimento social e econmico das comunidades atendidas, o ato normativo em questo viola o Princpio da Isonomia, na medida em que trata da mesma maneira consumidores que, em funo da infrao cometida pela concessionria, no esto em idntica situao. O Princpio da Isonomia ou Igualdade, tem assento no art. 5 , II, da Constituio Federal, que assim o retrata:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
Conforme o clebre Seabra Fagundes, citado por Jos Afonso da Silva, o princpio da isonomia ou igualdade significa, para o legislador,
que, ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposies os mesmos nus e as mesmas vantagens situaes idnticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartio de encargos e benefcios, as situaes que sejam entre si distintas, de sorte a quinho-las ou grav-las em proporo s suas diversidades45.
Bem por isso, jamais poderia a Resoluo n 46 tratar a questo da destinao das multas da maneira como o fez. Para localizar a violao ao princpio da isonomia, basta tomar-se o exemplo de Florianpolis. A infrao ao uma srie de deveres contratuais e outros tantos derivados de atos normativos pela CELESC, Concessionria do Servio de Distribuio de Energia Eltrica para o Estado de Santa Catarina, deu causa a imensos prejuzos sociedade florianopolitana, que se viu por cerca de interminveis 55 horas completamente sem luz. A par dos contratempos individuais, o caos foi instalado na cidade, levada que foi ao escuro total, situao que descortinou a fragilidade do sistema de abastecimento de energia eltrica na Ilha de Santa Catarina. decorrncia lgica do fato descrito concluir-se que os consumidores de energia eltrica da cidade de Florianpolis no esto nas mesmas condies que os consumidores de Vitria, no Esprito Santo, ou de Imperatriz, no Maranho. Constatada a violao obrigaes contratuais e infringidas regras de conduta estampadas na legislao pertinente que levaram a causao de imensos prejuzos aos consumidores florianopolitanos e que descortinaram a precariedade do sistema de abastecimento, a multa decorrente da atuao repressiva da ANEEL s poderia ter como destino a cidade de Florianpolis, quando muito o Estado de Santa
45
Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros, 2002, p. 215.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Catarina. A medida, alm de proporcionar aos consumidores de Florianpolis/Santa Catarina a minorao dos riscos de que algo semelhante possa vir novamente a acontecer, evidencia a manuteno do princpio da isonomia, pelo qual, repita-se, deve o legislador distinguir na repartio de encargos e benefcios, situaes que sejam entre si distintas, a fim de grav-las ou quinho-las em proporo as suas diversidades, tal qual retratou o mestre Seabra Fagundes, to bem lembrado por Jos Afonso da Silva. Mas no s. Qualquer soluo que no seja carrear os valores relativos a multa imposta CELESC para Florianpolis ou, na pior das hipteses, para Santa Catarina, implicaria na quebra do Princpio da Razoabilidade. O princpio em epgrafe est encartado na clusula do devido processo legal (art. 5 , LIV, da Constituio Federal) e permite ao Judicirio a invalidao de normas jurdicas que se revelarem inquas, contrrias ao senso comum e ordem de valores subjacente ao pacto constitucional. Como destacou Luis Roberto Barroso, o princpio da razoabilidade um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia46. Ora, a agresso razoabilidade parece evidente no caso em apreo. Com efeito, o teor da Resoluo de que se trata destoa por completo da axiologia constitucional, centrada em valores humanitrios e solidarsticos, e do prprio bom senso, j que, alm de no ser beneficiada com a aplicao dos expressivos valores traduzidos em multa no reparo das mculas que contriburam para o blecaute, a sociedade florianopolitana certamente seria onerada pelo desembolso efetuado pela CELESC. Isto, gize-se, de maneira direta pelo incremento no valor da tarifa ou mesmo indireta pela restrio de investimentos no sistema. O fato em realce remete a violao de um terceiro princpio, o da proporcionalidade. Os Procuradores da Repblica, Dr. Daniel Sarmento e Celso Albuquerque e Silva, em Ao Civil Pblica aforada no Rio de Janeiro, destacaram que o Princpio da Proporcionalidade visa, em ltima anlise, a conteno do arbtrio e a moderao do exerccio do poder, em favor da proteo dos direitos do cidado. Neste sentido, ele tem sido utilizado, tal como o princpio da razoabilidade, com o qual por vezes se confunde, como poderoso instrumento para aferio da conformidade das leis e dos atos administrativos com os ditames da razo e da justia.
46
Interpretao e Aplicao da Constituio. Saraiva, 1996, p. 204)
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Tal princpio pode ser desdobrado em trs subprincpios, que devem ser concomitantemente atendidos pelas normas e demais atos estatais. So eles a adequao, a necessidade ou exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito. De acordo com o magistrio de Gilmar Ferreira Mendes, o pressuposto da adequao (Geisnetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O requisito da necessidade ou da exigibilidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecuo dos objetivos pretendidos (Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade. So Paulo,: IBDC, 1998, p.68).
J o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito significa que, numa ponderao entre custo e benefcio, o nus imposto por determinado ato estatal no pode ser superior aos benefcios que ele proporciona. Em outras palavras, uma norma jurdica ser invlida, por contrariar o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, sempre que se puder constatar que ela gera para os seus destinatrios impactos negativos, que no so compensados pelas vantagens que acarreta.
, portanto, indisfarvel que o contedo do art. 1 da Resoluo n 459/03, alterado pelo art. 1 da Resoluo n 46/04, no atende a nenhum dos trs subprincpios acima relacionados. A destinao que o ato normativo em anlise deu s multas aplicadas pela ANEEL e entre elas a aplicada pela Agncia CELESC no adequada, porquanto no se mostra apta a minorar os efeitos do ato gravoso; no exigvel, vez que h meio menos gravoso ao consumidor de se process-la e, finalmente, no atende proporcionalidade em sentido estrito, pois numa ponderao entre custo e benefcio, o nus por ela imposto ao consumidor no superior aos benefcios que proporciona, ou seja, a penalizao da Companhia ao invs de gerar benefcios para os consumidores de energia eltrica produz nus adicional. Desta feita, a inconstitucionalidade do preceito enfocado assente. E no se proclame a impossibilidade de o Judicirio sindicar o mrito dos atos regulatrios por invaso a esfera da discricionariedade administrativa. Edgar Silveira Bueno Filho adverte:
Enfim, como todo ato administrativo, os atos expedidos pelas agncias se sujeitam ao controle jurisdicional. No importa a categoria do ato ser unicamente, o Poder Judicirio, por fora do princpio da universalidade da jurisdio (art. 5 , XXXV, da CF) o competente para decidir, com definitividade toda e qualquer contenda que seja levada a seu conhecimento. Mesmo por que, o aperfeioamento do direito conseqncia da inafastabilidade do controle exercido pelos tribunais. E, em seguida, fulmina: At
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mesmo quando o controle do ato envolver o exame dos chamados conceitos indeterminados ou envolver atos praticados com fundamento na discricionariedade tcnica, estar presente a sindicabilidade pelo Poder Judicirio (Amanda Flvio de Oliveira, O Direito da Concorrncia e o Poder Judicirio, Ed. Forense, p.113). No fogem da regra os atos normativos baixados pelas agncias. Mesmo aqui o Poder Judicirio, a vista dos princpios legais que regem a atividade regulada verificar se o ato normativo est ou no conforme com os objetivos legais de modo a consider-lo vlido ou no. Nisso abrangido o exame da compatibilidade vertical em relao s leis e Constituio Federal47.
Em idntico sentido posiciona-se Sebastio Botto de Barros Tojal:

Vale dizer, o controle jurisdicional deve incidir sobre a apreciao da consonncia do agir das agncias reguladoras (mediante a edio de atos administrativos de regulao), portanto, da adequao da racionalidade material do direito regulatrio que expressa essa atividade normativa E vai alm: Ao baixarem seus atos administrativos de regulao, as agncias reguladoras devem respeitar os princpios da legalidade, igualdade, moralidade, publicidade e eficincia consagrados pelo art. 37, caput, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, bem como os princpios da finalidade, da motivao, da razoabilidade expressamente previstos no art. 2 , caput, da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999...O que se pretende reconhecer a imprescindibilidade do juzo de constitucionalidade do prprio contedo dessa atividade normativa, das polticas pblicas a que no limite corresponde a racionalidade material dessa funo normativa48
At a doutrina mais conservadora j acenou com a sindicabilidade do mrito dos regulamentos, mesmo que somente sob o prisma constitucional. De acordo com o Magistrio de Jos Cretella Jnior, No pode o regulamento: 1 ir de encontro aos princpios gerais de direito, como o da igualdade de todos perante a lei [...]49 O Supremo Tribunal Federal, em acrdo da lavra do Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurana n 20.999, j. 21.3.90, in RDA 179/180 estratificou:
preciso evoluir cada vez mais no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de imunidade do poder h de gerar como expressivo efeito consequencial, a interdio de seu exerccio abusivo.
47 48
Agncias Reguladoras e Concorrncias e o Controle Jurisdicional dos Atos. Agncias Reguladoras. Atlas: So Paulo, 2002, p. 167/168. 49 Direito Administrativo Brasileiro. Forenese: Rio de Janeiro, 2000, p.267.
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Pois bem, definida a possibilidade de apreciao por parte do Poder Judicirio do contedo material do art. 1 da Resoluo n 459/03, alterado pelo art. 1 da Resoluo n 46/04, nos termos em que foi destacada e, de outra banda, evidenciada a existncia de descompasso entre o comando l inserto e os Princpios Constitucionais da Igualdade, Razoabilidade e Proporcionalidade, previstos no art. 5 , caput e LIV, da Constituio Federal, impende seja reconhecida a sua inconstitucionalidade incidental do dispositivo, a fim de que a multa aplicada pela ANEEL CELESC seja revertida em benefcio exclusivo dos consumidores de Florianpolis (subitem 2.6.2) ou, no sendo este o entendimento desse Juzo, sucessivamente (art. 289 do CPC), em prol dos consumidores catarinenses. A pretenso aqui exposta, merece acolhimento antecipado, uma vez que presentes de forma flagrante seus requisitos autorizadores (art. 84, 3, do CDC e art. 461 do CPC), quais sejam a relevncia do fundamento e o receio de ineficcia do provimento final. O primeiro (relevncia do fundamento da demanda) exsurge dos inmeros excertos doutrinrios, dispositivos legais e das consistentes ponderaes ora deduzidas; j o segundo (receio de ineficcia do provimento final) avulta nsito no fato de, inacolhida a pretenso antecipatria, o produto da aplicao da multa pode ser destinado ao programa Luz para todos de maneira irreversvel, dada a inviabilidade de recuperar-se o vultoso valor aplicado no alvitrado programa, razo pela qual se afigura necessrio impedir desde logo a destinao equivocada dos recursos e direcion-la correta e justa finalidade. 4. INVERSO DO NUS DA PROVA No obstante o tema j tenha sido abordado, por evidente necessidade, em tpicos especficos, faz-se meno genrica a esse instituto processual de modo a ser aplicado em benefcio dos consumidores em relao a toda questo probatria concernente aos fatos do caso em tela, ou seja, no s no que tange aos subttulos nos quais j foi referido. Tendo em vista que verossimilhana da alegao o argumento que tem aparncia de verdadeiro. a probabilidade das razes do consumidor 50, fcil concluir, de todo o exposto, que todas as alegaes aqui expendidas so absolutamente verossmeis, principalmente porque lastreadas em farta prova documental. Alis, nem poderia ser diferente, posto que, no mais das vezes, retratam fatos pblicos, amplamente divulgados pela imprensa (local, estadual e nacional).
50
Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva., Cdigo de Defesa do Consumidor Anotado. 2. ed. Saraiva:So Paulo, 2002. p. 38.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL Plenamente caracterizado, pois, um dos pressupostos para a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor (art. 6, VIII, do CDC). Impossvel no reconhecer, tambm, a franca desvantagem dos consumidores na dialtica processual que ora se instaura, uma vez que no detm conhecimento tcnico nem respaldo econmico que os aproximem das ex adversas. Comentada hipossuficincia, por sua vez, est associada vulnerabilidade econmica do consumidor, presumivelmente mais fraco, em desvantagem na discusso de seus interesses e direitos.51 A disparidade de foras ficou patente desde o incio dos fatos quando a Concessionria repeliu, peremptria e laconicamente, todos os pedidos administrativos de indenizaes que lhes foram dirigidos, contando, por bvio, com a falta de acesso a dados tcnicos e de conhecimento nesse ramo especfico por parte dos consumidores, isso sem falar de sua fragilidade econmica frente litigante. Dessa forma, as regras ordinrias de experincia de Vossa Excelncia certamente conduziro mais uma vez ao reconhecimento da existncia desse outro pressuposto, que a hipossuficincia do consumidor, necessrio aplicao do instituto processual previsto no art. 6, VIII, do CDC. 5. PEDIDOS AFETOS ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA Presentes os requisitos autorizadores, o Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina e o Ministrio Pblico Federal pedem a Vossa Excelncia que, liminarmente, antecipe os efeitos da tutela de modo a: 5.1. condenar as Centrais Eltricas de Santa Catarina S/A CELESC, a indenizar, desde logo, parte dos prejuzos ocasionados pelo blecaute aos consumidores da ilha de Florianpolis enquadrados no Grupo B52 pois os do Grupo A53 j o foram , mediante a aplicao da frmula referente Durao de Interrupo por Consumidor (DIC) prevista no art. 21, I, da Resoluo ANEEL n 24/0054 (doc. 455), ou seja, tripla aplicao da frmula DIC: para a violao de padres mensal, trimestral e anual.
51 52
Op. cit., p. 38. Consumidores enquadrados no Grupo B so aqueles atendidos em tenso igual ou superior a 1 kV, ou em tenso superior a 1 kV com opo de faturamento no Grupo B art. 15, II, da Res. 24/2000 doc. 60) 53 Consumidores enquadrados no Grupo A so aqueles atendidos em tenso superior a 1 kV e inferior a 230 kV art. 15, I da Res. 24/2000 doc. 60. 54 A Resoluo 24/2000 Estabelece as disposies relativas continuidade de energia eltrica s unidades consumidoras, e modificou a sistemtica prevista no Apndice 9 do Anexo III do Contrato de Concesso n 56/99 (fls. 61/65 do doc. 21).
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL O pagamento dessa indenizao parcial55 poder ser feito mediante compensao do respectivo valor a ser creditado nas suas faturas de energia eltrica dos consumidores enquadrados no Grupo B procedimento idntico ao j adotado pela Concessionria para os do Grupo A , obrigatoriamente no prazo de at 2 (dois) meses imediatos e subseqentes ao ms em que se operar a intimao do deferimento deste pedido, prazo este a ser respeitado sob pena de imposio de multa diria de R$1.000,00 (mil reais) para cada consumidor que no for indenizado tempestivamente (vide subitem 2.6.1.2 retro). Sucessivamente (art. 289 do CPC), na hiptese de no ser acolhida essa pretenso antecipatria, pede-se a antecipao da tutela, sem justificao prvia, para efeito de impor CELESC a obrigao de fazer (art. 84, 3 do CDC e art. 461 do CPC) consubstanciada em informar aos consumidores (enquadrados no Grupo B) que, segundo determinao judicial acolhida por ao do Ministrio Pblico, possuem o direito de serem indenizados (ainda que parcialmente) dos danos materiais suportados pelo apago iniciado em outubro de 2003, mediante a aplicao de frmula prevista no contrato de Concesso, desde que haja solicitao expressa no prazo de at 60 (sessenta) contado do dia que encerrar a divulgao abaixo explicitada, referente ao texto auto-explicativo que dever acompanhar as faturas para pagamento de energia eltrica. Divulgao: Referida informao dever se dar de forma adequada, clara e precisa, com texto inteligvel mesmo para o leigo, no prazo de at 30 (trinta) dias contado da intimao da medida, sob pena de multa diria ( 4 do art. 84 do CDC) de R$50.000,00 (cinqenta mil reais) por atraso, mediante ampla divulgao semanal na imprensa escrita e televisionada, por 3 (trs) dias consecutivos a cada semana, num perodo de 1 (um) ms, bem como por via de texto auto-explicativo que dever acompanhar por 2 (dois) meses ininterruptos as faturas para pagamento da energia eltrica dos consumidores enquadrados no Grupo B, juntamente com formulrio contendo texto padro com requerimento para aplicao da frmula, independentemente e sem prejuzo de quaisquer outras medidas indenizatrias, sob pena da multa diria aqui estabelecida (vide subitem 2.6.1.2 retro). 5.2. imposio de obrigao de fazer s Centrais Eltricas de Santa Catarina S/A CELESC, consistente na: 5.2.1. apresentao, em at 30 (trinta) dias contado da intimao, de cronograma de obras e providncias necessrias construo da subestao Mauro Ramos e a interligao da subestao Ilha-Centro (conectada subestao Palhoa que fica no continente) com a subestao Trindade (igualmente conectada subestao Palhoa), ou seja, fechamento em rede do sistema, sob pena de multa diria de R$50.000,00 (cinqenta mil reais) por atraso; e
55
Cujo valor ser deduzido da condenao final, ou seja, o valor pago a ttulo de antecipao de tutela no ser cumulativo ao pago quando da condenao final.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL 5.2.2. concluso das obras e incio de operao tanto da subestao Mauro Ramos como da interligao da subestao Ilha-Centro com a subestao Trindade, ou seja, fechamento em rede do sistema, no prazo de at 2 (dois) anos contados da intimao do deferimento da medida, sob pena de multa mensal de R$1.000.000,00 (um milho de reais) por atraso (vide subitem 2.6.2.1 retro). 5.3. imposio de obrigao de fazer Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, consistente na fiscalizao da CELESC no que tange implementao das obras e providncias indicadas no tpico anterior (5.2.), sob pena de imposio de multa diria de R$50.000,00 (cinqenta mil reais) por atraso no primeiro caso (subitem 5.2.1) e de R$1.000.000,00 (um milho de reais) por atraso na segunda hiptese (subitem 5.2.2). 5.4. imposio de obrigao de fazer s Centrais Eltricas de Santa Catarina S/A CELESC, consubstanciada em apresentar, em at 60 (sessenta) dias contados da intimao do deferimento da medida, cronograma de realizao de cursos de treinamento e capacitao para aperfeioamento de pessoal, notadamente queles funcionrios cuja atividade a instalao e manuteno do sistema de distribuio de energia eltrico em pontos estratgicos, sob pena de imposio de multa diria de R$10.000,00 (dez mil reais) por atraso (vide subitem 2.6.2.2 retro). 5.5. imposio de obrigao de fazer Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, consubstanciada na fiscalizao da CELESC no que tange implementao da providncia indicadas no tpico anterior (5.4.), sob pena de imposio de multa diria de R$10.000,00 (dez mil reais) por atraso (vide subitem 2.6.2.2 retro). 5.6. imposio de obrigao de fazer s Centrais Eltricas de Santa Catarina S/A CELESC, concernente em apresentarem, em at 60 (sessenta) dias contados da intimao do deferimento da medida, um plano de emergncia com parmetros genricos de modo a atender situaes similares vivenciada em outubro e novembro de 2003, sob pena de imposio de multa diria de R$50.000,00 (cinqenta mil reais) por atraso (vide subitem 2.6.2.3 retro). 5.7. imposio de obrigao de fazer Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, concernente na fiscalizao da CELESC no que tange implementao da providncia indicadas no tpico anterior (5.6.), sob pena de imposio de multa diria de R$50.000,00 (cinqenta mil reais) por atraso (vide subitem 2.6.2.3 retro). 5.8. imposio de obrigao de fazer s Centrais Eltricas de Santa Catarina S/A CELESC, consistente em promover, em at 60 (sessenta) dias 110
MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL contados da intimao do deferimento da medida, a contratao do seguro das linhas de transmisso de energia eltrica, nos termos da Clusula Quinta, inciso IV, do Contrato de Concesso (doc. 21), sob pena de imposio de multa diria de R$50.000,00 (cinqenta mil reais) por atraso (vide subitem 2.6.2.4 retro). 5.9. imposio de obrigao de fazer Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, consistente na fiscalizao da CELESC no que tange implementao da providncia indicadas no tpico anterior (5.8.), sob pena de imposio de multa diria de R$50.000,00 (cinqenta mil reais) por atraso (vide subitem 2.6.2.4 retro). 5.10. imposio de obrigao de fazer s Centrais Eltricas de Santa Catarina S/A CELESC, consubstanciada instalar, em at 45 (quarenta e cinco) dias contados da intimao do deferimento do pedido, sistema de monitoramento e controle de acesso s galerias por via de cmeras de vdeo, alm de outras medidas de segurana igualmente pertinentes, a critrio compatveis com o bom senso da Concessionria, sob pena de multa diria de R$10.000,00 (dez mil reais) por atraso (vide subitem 2.6.2.5). 5.11. imposio de obrigao de fazer Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, consubstanciada na fiscalizao da CELESC no que tange implementao da providncia indicadas no tpico anterior (5.10.), sob pena de imposio de multa diria de R$10.000,00 (dez mil reais) por atraso (vide subitem 2.6.2.5). 5.12. antecipar os efeitos da declarao incidental de inconstitucionalidade do art. 1 da Resoluo n 459/03, alterado pelo art. 1 da Resoluo n 46/04 igualmente inconstitucional , por vcio formal e material, e impor a obrigao de no fazer Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, consistente em determinar que a ANEEL deixe de destinar o valor resultante da aplicao da multa proveniente do Auto de Infrao n 001/2004 (doc. 25) ao Programa nacional de Universalizao do Acesso e Uso da Energia Eltrica LUZ PARA TODOS previsto no art. 1 da Resoluo n 459/03, alterado pelo art. 1 da Resoluo n 46/04, sob pena de multa de R$8.000.000,00 (oito milhes de reais) (vide tem 3 retro). 5.13. antecipar os efeitos da declarao incidental de inconstitucionalidade do art. 1 da Resoluo n 459/03, alterado pelo art. 1 da Resoluo n 46/04 igualmente inconstitucional , por vcio formal e material, e impor a obrigao de fazer Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, consistente em promover a destinao do valor emergente da aplicao da multa proveniente do Auto de Infrao n 001/2004 (doc. 25) em benefcio dos consumidores de Florianpolis ou, no sendo esse o entendimento desse Juzo, sucessivamente (art. 489 do CPC), em prol dos consumidores catarinenses, sob pena de multa de R$8.000.000,00 (oito milhes de reais) em quaisquer das hipteses dos pedidos sucessivos (vide tem 3 retro). 111
6. PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, o Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina e o Ministrio Pblico Federal pedem e requerem a Vossa Excelncia: 6.1. ratificando em aplicao e pertinncia a este tpico (6) os pedidos deduzidos em sede de antecipao de tutela (item 5 retro), os quais em homenagem a brevidade no sero repetidos, tornar definitiva a deciso que os deferir ou deferi-los na hiptese de tal pretenso ainda no ter sido alcanada, de modo a impor CELESC e/ou ANEEL, conforme o caso, as obrigaes de fazer e de no fazer l discriminadas. 6.2. condenar as Centrais Eltricas de Santa Catarina S/A CELESC, a indenizar, em patamar mnimo56 e valor lquido, os prejuzos materiais aos consumidores da parte insular de Florianpolis mediante a aplicao da frmula do corte indevido prevista no Apndice 4 do Anexo III do Contrato de Concesso celebrado pela CELESC (p. 50/52 do doc. 21), valor (mnimo) de condenao este a ser limitado57 a 10 (dez) vezes o valor mdio da fatura de energia verificada nos trs meses anteriores data da deciso que julgar procedente este pedido ou das trs ltimas faturas caso tenha havido rompimento da relao de consumo entre o consumidor a ser indenizado e a Concessionria. Do valor da presente condenao deve ser deduzida a importncia paga automtica e administrativamente aos consumidores enquadrados no Grupo A e a paga por ocasio da antecipao de tutela aos consumidores do Grupo B58. O pagamento desta indenizao poder ser feito mediante compensao do respectivo valor a ser creditado nas faturas de energia eltrica dos consumidores, obrigatoriamente no prazo de at 3 (trs) meses imediatos e subseqentes deciso que julgar o feito, sob pena de imposio de multa diria de R$1.000,00 (mil reais) para cada consumidor que no for indenizado tempestivamente (vide subitem 2.6.1.1 retro). Na hiptese de no ser acolhido este pedido na forma pleiteada, pedese, sucessivamente (art. 295 do CPC), que as Centrais Eltricas de Santa Catarina CELESC seja condenada a indenizar genericamente os consumidores da ilha de Florianpolis. 6.3. condenar as Centrais Eltricas de Santa Catarina CELESC ao pagamento de valor no inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhes de reais) a ttulo de dano moral coletivo, valor este que, em homenagem natureza (compensatria) do instituto, deve ser revertido populao afetada pelo apago mediante a
56
Sem prejuzo de o consumidor buscar, via ao autnoma, condenao em valor superior ao fixado na sentena. 57 Esta limitao est prevista na p. 51 do contrato de Concesso de Distribuio n 56/99 (doc. 21). 58 Aplicao da frmula DIC vide subitem 2.6.1.2 do tpico Fatos e Fundamentos Jurdicos do Pedido e subitem 5.1 do tpico Pedidos afetos antecipao dos efeitos da tutela.
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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL destinao para a implementao das obras e providncias indicadas no subitem 2.6.2 Tutela Preventiva caso ainda no tenham sido implementadas, ou em providncias outras que visem a melhoria, aperfeioamento e segurana do sistema. (vide subitem 2.6.1.3). Todavia, se assim no entender Vossa Excelncia, pede-se, sucessivamente (art. 295 do CPC), que o produto da condenao seja destinado ao Fundo de Reconstituio dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina (Conta Corrente n 58.109-0, Agncia 068-0, Banco BESC). 6.4. a citao da R Centrais Eltricas de Santa Catarina CELESC, por intermdio de mandado, e da e a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, via correio, para, querendo, apresentarem contestao no prazo legal, sob pena de reputarem-se verdadeiros os fatos alegados nesta inicial. 6.5. a produo de todas as provas admitidas em direito, bem como a inverso do respectivo nus, a teor do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor (vide item 4). 6.6. a destinao das multas impostas ao Fundo de Reconstituio dos Bens Lesados do Estado de Santa Catarina. 6.7. a condenao das Rs ao pagamento das despesas processuais e outras de estilo. Valor da causa: R$10.000.000,00 (dez milhes de reais). Florianpolis, 11 de outubro de 2004. Marcelo de Tarso Zanellato Promotor de Justia Substituto Carlos Augusto de Amorim Dutra Procurador da Repblica Max Zuffo Promotor de Justia Colaborador
Anal Librelato Longo Promotora de Justia Substituta
Vanessa Wendhausen Cavalazzi Gomes Promotora de Justia Substituta
113

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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA EM SANTACATARINA MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA PROMOTORIA DO CONSUMIDOR DA CAPITAL

EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA SUBSEO JUDICIRIA DE FLORIANPOLIS EM SANTA CATARINA

AO CIVIL PBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA

2. FATOS E FUNDAMENTOS JURDICOS DO PEDIDO

Como se pode verificar da foto abaixo, tirada no local:

Como demonstrado na nota de rodap n.1. Docs. juntados na seqncia da petio.

A Notcia Empresa Jornalstica S/A.

J no campo VII do Relatrio, constatou-se que

No campo VIII consta a concluso abaixo transcrita. Verbis:

E, em algumas passagens, tambm a da prpria ANEEL.

Chama a ateno, ainda, a parte do aludido Relatrio de Fiscalizao segundo a qual

Apurou-se, por via de depoimento dos prprios funcionrios,

As respostas, como dito, foram apresentadas no sentido j apontado:

Consta, ainda, da concluso daquele documento:

Referido parecer, na fl. 15, indica que

Na seqncia, fl. 13, o relatrio destaca, ainda, que:

As consideraes finais fecham a questo de maneira conclusiva e irrefutvel:

Hely Lopes Meirelles, por sua vez, ensina que

Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo:Malheiros, 2003. p. 623.

Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. RT:So Paulo. 2003. p. 341.

A ntegra do contrato pode ser extrada do site da ANEEL: www.aneel.gov.br.

Cdigo de Processo Civil Comentado. 5.ed. RT:So Paulo, 2001. p. 1548.

Ainda reportando-se ao relatrio, aludido engenheiro fez a seguinte e lcida observao:

O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 4 ed ; So Paulo : Renovar, fl. 241/242.

E no art. 2 , estratifica a Carta Federal:

MORAES, Alexandre. Op. Cit. p. 41.

DI PIETRO Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. p. 154.

Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros, 2002, p. 215.

Interpretao e Aplicao da Constituio. Saraiva, 1996, p. 204)

Em idntico sentido posiciona-se Sebastio Botto de Barros Tojal:

Anal Librelato Longo Promotora de Justia Substituta

Vanessa Wendhausen Cavalazzi Gomes Promotora de Justia Substituta

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