O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades

Daniel Sarmento1 1. Introduo O Direito brasileiro vem sofrendo mudanas profundas nos ltimos tempos, relacionadas emergncia de um novo paradigma tanto na teoria jurdica quanto na prtica dos tribunais, que tem sido designado como neoconstitucionalismo. Estas mudanas, que se desenvolvem sob a gide da Constituio de 88, envolvem vrios fenmenos diferentes, mas reciprocamente implicados, que podem ser assim sintetizados: (a) reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua importncia no processo de aplicao do Direito2; (b) rejeio ao formalismo e recurso mais freqente a mtodos ou estilos mais abertos de raciocnio jurdico: ponderao, tpica, teorias da argumentao etc.3; (c) constitucionalizao do Direito, com a irradiao das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento 4; (d) reaproximao entre o Direito e a Moral, com a penetrao cada vez maior da Filosofia
1

Mestre e Doutor em Direito Pblico na UERJ, com ps-doutorado na Yale Law School, Professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ e Procurador Regional da Repblica.
2

Sobre a teoria de princpios no Brasil, veja-se, dentre outros, Ana Paula de Barcellos. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O princpios da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: renovar, 2002; Humberto Bergman vila. Teoria dos Princpios (da definio aplicao dos princpios jurdicos). 2 ed. So Paulo: RT, 2005; Jane Reis Gonalves Pereira. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; e Virglio Afonso da Silva. O Contedo Essencial dos Direitos Fundamentais e a Eficcia das Normas Constitucionais. So Paulo: Tese apresentada para o concurso de Professor Titular de Direito Constitucional da USP.
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Veja-se, em tons variados, Lnio Luiz Streck. Hermenutica Jurdica e(m) Crise uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999; Lus Roberto Barroso (Org.). A Nova Interpretao Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Margarida Maria Lacombe Camargo. Hermenutica e Argumentao: Uma contribuio ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Inocncio Mrtires Coelho. Interpretao Constitucional. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2003; e Ana Paula de Barcellos. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
4

Sobre o fenmeno da constitucionalizao do Direito, confira-se os inmeros artigos que compem a coletnea organizada por Cludio Pereira de Souza Neto e por mim. A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

nos debates jurdicos5; e (e) judicializao da poltica e das relaes sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio6. H quem aplauda entusiasticamente estas mudanas, e quem as critique com veemncia. Contudo, no h como negar a magnitude das alteraes que vm se desenrolando por debaixo dos nossos olhos. No presente estudo, tenho duas intenes: em primeiro lugar, pretendo descrever o que se entende por neoconstitucionalismo, abordando a sua recepo no pensamento jurdico brasileiro. Alm disso, tenciono discutir trs questes que o paradigma neoconstitucionalista suscita, especialmente no cenrio brasileiro: os riscos para a democracia de uma judicializao excessiva da vida social, os perigos de uma jurisprudncia calcada numa metodologia muito aberta, sobretudo no contexto de uma civilizao que tem no jeitinho uma das suas marcas distintivas, e os problemas que podem advir de um possvel excesso na constitucionalizao do Direito para a autonomia pblica do cidado e para a autonomia privada do indivduo. 2- O que o Neoconstitucionalismo?

Cfr., na literatura constitucional brasileira, Gisele Cittadino. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos de Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998; Oscar Vilhena Vieira. A Constituio e sua Reserva de Justia: Um ensaio sobre os limites materiais do poder de reforma. So Paulo: Malheiros Editores, 1999; Ricardo Lobo Torres (Org.). A Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; e Cludio Pereira de Souza Neto. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; Lnio Luiz Streck. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006; Samantha Chantal Dobrowolski. A Construo Social do Sentido da Constituio na Democracia Contempornea: Entre Soberania Popular e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; e lvaro Ricardo de Souza Cruz. Hermenutica Jurdica e(m) Debate: O constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial. Belo Horizonte: Editora Frum, 2007.
6

Sobre a judicializao da poltica no Brasil, veja-se Luiz Werneck Vianna, Maria Alice R. Carvalho, Manoel P. C. Melo, Marcelo B. Burgos. A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999; Giselle Cittadino. Judicializao da Poltica, Constitucionalismo Democrtico e Separao de Poderes. In: Luiz Werneck Vianna (Org.). A Democracia e os Trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 17-42; Rogrio B. Arantes. Constitucionalism, the expansion of Justice and the Judicialization of Poltics in Brazil. In: Rachel Sieder, Line Schjolden and Alan Angell. The Judicialization of Politics in Latin America. New York: Palgrave Macmillan, 2005, p. 232-262; e Luis Roberto Barroso. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Texto indito, gentilmente cedido pelo autor.. Para uma perspectiva comparativa, veja-se Neal C. Tate and Tobjorn Vallinder (Eds.). The Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995; Alec Stone Sweet. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe. Oxford: Oxford Univesity Press, 2000; e, em tom profundamente crtico, Ran Hirschl. Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitucionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004.

A palavra neoconstitucionalismo no empregada no debate constitucional norte-americano, nem tampouco no que travado na Alemanha. Trata-se de um conceito formulado sobretudo na Espanha e na Itlia, mas que tem reverberado bastante na doutrina brasileira nos ltimos anos, sobretudo depois da ampla divulgao que teve aqui a importante coletnea intitulada Neoconstitucionalismo (s), organizada pelo jurista mexicano Miguel Carbonell, e publicada na Espanha em 20037. Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogneas, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum destes se define hoje, ou j se definiu, no passado, como neoconstitucionalista8. Tanto dentre os referidos autores, como entre aqueles que se apresentam como neoconstitucionalistas, constata-se uma ampla diversidade de posies jusfilosficas e de filosofia poltica: h positivistas e no-positivistas, defensores da necessidade do uso do mtodo na aplicao do Direito9 e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia
7

na

hermenutica

jurdica10,

adeptos

do

liberalismo

poltico11,

comunitaristas12 e procedimentalistas13. Neste quadro, no tarefa singela definir o

Miguel Carbonell (Ed.). Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta, 2003. Mais recentemente, o autor publicou nova coletnea tambm dedicada ao estudo do neoconstitucionalismo intitulada Teoria del Neoconstitucionalismo: Ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta, 2007.
8

O jurista argentino Carlos Santiago Nino, por exemplo, faleceu em 1993, quando ainda nem se empregava esta denominao.
9

Cf. Robert Alexy. Teoria da Argumentao Jurdica. Trad. Cludia Toledo. So Paulo: Landy Editora, 2005; e Luis Roberto Barroso. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2008, p. 306-350.
10

Cf. Lnio Luiz Streck. Verdade e Consenso. Op. cit., p. 197-246.

11

Ronald Dworkin e Carlos Santiago Nino so, sem sombra de dvida, autores liberais, no no sentido que se atribui ao termo no Brasil de adeptos de doutrina econmica favorvel ao Estado mnimo e ao mercado mas sim no sentido corrente na Filosofia Poltica, que associa o liberalismo defesa dos direitos individuais e da neutralidade do Estado em relao s diversas concepes sobre a vida boa existentes na sociedade. Veja-se, neste sentido, Ronald Dworkin. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985, p. 181-236; e Carlos Santiago Nino. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa Editorial, 1997, p. 70-100.
12

Lnio Streck, que se alinha ao neoconstitucionalismo, defende posturas tipicamente comunitaristas, como o papel da Constituio na definio de modelos de vida boa para orientao da vida social e da ao individual. Cf. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: Uma nova crtica do Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 95-288. .
13

Antonio Cavalcanti Maia, um dos mais ardorosos defensores do neoconstitucionalismo no pas, tambm procedimentalista e adepto das teorias jurdicas de Jrgen Habermas. Veja-se, neste sentido, o seu denso texto Nos Vintes Anos da Carta Cidad: Do Ps-Positivismo ao Neoconstitucionalismo. In: Cludio Pereira de Souza Neto; Daniel Sarmento e Gustavo Binenbojm (Coord.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 117-168, em que esta sua dupla

neoconstitucionalismo, talvez porque, como j revela o bem escolhido ttulo da obra organizada por Carbonell, no exista um nico neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepo terica clara e coesa, mas diversas vises sobre o fenmeno jurdico na contemporaneidade, que guardam entre si alguns denominadores comuns relevantes, o que justifica que sejam agrupadas sob um mesmo rtulo, mas compromete a possibilidade de uma conceituao mais precisa14. Para compreender melhor o neoconstitucionalismo, vale percorrer, de forma sinttica e panormica, o processo histrico que ensejou o seu advento. Esta trajetria corresponde a fenmenos que ocorreram na Europa Ocidental, a partir do segundo psguerra15, e que se reproduziram mais tarde, com nuances prprias, em pases do Terceiro Mundo como Colmbia16, Argentina17, Mxico18, frica do Sul19, ndia20 e o prprio Brasil.

filiao intelectual explicitada.

14

Segundo Miguel Carbonell, o neoconstitucionalismo desdobra-se em trs planos de anlise que se conjugam: o dos textos constitucionais, que se tornaram mais substantivos e incorporaram amplos elencos de direitos fundamentais; o das prticas judiciais, que passaram a recorrer a princpios constitucionais, ponderao e a mtodos mais flexveis de interpretao, sobretudo na rea de direitos fundamentais; e o dos desenvolvimentos tericos de autores que, com as suas idias, ajudaram no s a compreender os novos modelos constitucionais, mas tambm participaram da sua prpria criao. Cf. Miguel Carbonell. Neoconstitucionalismo: Elementos para una definicin. In: Eduardo Ribeiro Moreira e Mauricio Pugliesi. 20 Anos da Constituio Brasileira. So Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 197-208.
1 15

No mesmo sentido, Luis Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil). In: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 203-250.
1 16

Cf. Carlos Bernal Pulido. El Derecho de los Derechos. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2006; Manoel Jose Cepeda Espinosa. Judicialization of Politics in Colombia: The old and the new. In: Rachel Sieder, Line Schonjen and Alan Angell. The Judicialization of Politics in Latin America. Op. cit., p. 67-104; e Rodrigo Uprimmy e Maurcio Garcia-Villegas. Tribunal Constitucional e emancipao social na Colmbia. In: Boaventura de Souza santos. Democratizar a Democracia: Os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2002, p. 297-339.
17

Cf. Catalina Smulovitz. Petitioning and Creating Rights: Judicialization in Argentina. In Rachel Sieder, Line Scjolden and Alan Angell. The Judicialization of Politics in Latin Amrica. Op. cit., p. 161185.
1 18

Cf. Miguel Carbonell. Los Derechos Fundamentales en Mxico. 2 ed., Mxico: Editorial Porra, 2006; Pilar Domingo. The Changing Political Role of the Judiciary in Mxico. In: Rachel Sieder, Line Scjolden and Alan Angell. The Judicialization of Politics in Latin Amrica. Op. cit., p. 21-46.
1 19

Cf. Heinz Klug: South frica: From Constitucional Promise to Social Transformation. In: Jeffrey Goldsworthy. Interpreting Constitutions: A Comparative Study. Oxford: Oxford University Press, 2006, p. 266-320.
2 20

Cf. S. P. Sathe. ndia: From Positivism to Structuralism. In: Jeffrey Goldsworthy. Op. cit., p. 215-265.

At a Segunda Guerra Mundial, prevalecia no velho continente uma cultura jurdica essencialmente legicntrica, que tratava a lei editada pelo parlamento como a fonte principal quase como a fonte exclusiva - do Direito, e no atribua fora normativa s constituies21. Estas eram vistas basicamente como programas polticos que deveriam inspirar a atuao do legislador, mas que no podiam ser invocados perante o Judicirio, na defesa de direitos22. Os direitos fundamentais valiam apenas na medida em que fossem protegidos pelas leis, e no envolviam, em geral, garantias contra o arbtrio ou descaso das maiorias polticas instaladas nos parlamentos. Alis, durante a maior parte do tempo, as maiorias parlamentares nem mesmo representavam todo o povo, j que o sufrgio universal s foi conquistado no curso do sculo XX. Depois da Segunda Guerra, na Alemanha23 e na Itlia24, e algumas dcadas mais tarde, aps o fim de ditaduras de direita, na Espanha e em Portugal, assistiu-se a uma mudana significativa deste quadro. A percepo de que as maiorias polticas podem perpetrar ou acumpliciar-se com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo, levou as novas constituies a criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional, instituindo mecanismos potentes de proteo dos direitos fundamentais mesmo em face do legislador. Sob esta perspectiva, a concepo de Constituio na Europa aproximouse daquela existente nos Estados Unidos, onde, desde os primrdios do constitucionalismo, entende-se que a Constituio autntica norma jurdica, que limita o exerccio do Poder Legislativo e pode justificar a invalidao de leis 25. S que com
21

Veja-se, a propsito, Gustavo Zagrebelsky. Il Diritto Mite. Torino: Einaudi, 1992, p. 57-96.
22

Cf. Eduardo Garcia de Enterra. La Constiucin como Norma y el Tribunal Constitucional. 3 ed., Madrid: Civitas, 1985, p. 41.
23

Na Alemanha, a mudana ocorreu sob a vigncia da Lei Fundamental, adotada em 1949, e foi fortemente impulsionada pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional do pas, que construiu teorias importantes, como a da Constituio como uma ordem de valores, em cujo centro situa-se o princpio da dignidade humana, que se irradia por todo o ordenamento. Veja-se, a propsito, Dieter Grimm. Human Rights and Judicial Review in Germany. In: David M. Beatty (Org.). Human Rights and Judicial Review: A Comparative Perspective. Dodrecht: Martin Urjhoff, 1994, p. 267-295.
24

Na Itlia, as mudanas se deram sob a gide da atual Constituio, editada em 1947, mas s aps o funcionamento da Corte Constitucional, que se deu em 1956. At ento, a Corte de Cassao, composta por juzes recrutados ainda no perodo do fascismo, era provisoriamente encarregada da guarda da Constituio, o que fazia de forma muito tmida, no mais das vezes negando eficcia jurdica s normas constitucionais, sob o argumento de que seriam programticas. Veja-se, a propsito, Ricardo Guastini. A constitucionalizao do ordenamento jurdico e a experincia italiana. In: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos tericos e aplicaes especficas. Op. cit., p. 271-294.
25

Cf. No modelo do constitucionalismo norte-americano entende-se, desde os primrdios, que a Constituio autntica lei, e que o Judicirio pode invalidar as decises legislativas que a contrariem,

uma diferena importante: enquanto a Constituio norte-americana sinttica e se limita a definir os traos bsicos de organizao do Estado e a prever alguns poucos direitos individuais, as cartas europias foram, em geral, muito alm disso. As constituies europias do 2 ps-guerra no so cartas procedimentais, que quase tudo deixam para as decises das maiorias legislativas, mas sim documentos repletos de normas impregnadas de elevado teor axiolgico, que contm importantes decises substantivas e se debruam sobre uma ampla variedade de temas que outrora no eram tratados pelas constituies, como a economia, as relaes de trabalho e a famlia26. Muitas delas, ao lado dos tradicionais direitos individuais e polticos, incluem tambm direitos sociais de natureza prestacional. Uma interpretao extensiva e abrangente das normas constitucionais pelo Poder Judicirio deu origem ao fenmeno de constitucionalizao da ordem jurdica, que ampliou a influncia das constituies sobre todo o ordenamento, levando adoo de novas leituras de normas e institutos nos mais variados ramos do Direito27. Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituies caracteriza-se pela abertura e indeterminao semnticas so, em grande parte, princpios e no regras - a sua aplicao direta pelo Poder Judicirio importou na adoo de novas tcnicas e estilos hermenuticos, ao lado da tradicional subsuno28. A necessidade de resolver tenses entre princpios constitucionais colidentes freqente em constituies compromissrias, marcadas pela riqueza e pelo pluralismo axiolgico deu espao ao
apesar do controle de constitucionalidade no estar expressamente previsto no texto constitucional daquele pas. Esta idia, que j estava assentada no Federalista n 78, escrito por Alexander Hamilton antes da aprovao da Constituio, foi posta em prtica pela primeira vez contra lei federal no clebre caso Marbury v. Madison, julgado em 1803 pelo juiz Marshall. Veja-se, a propsito, Paul Brest, Sanford Levinson, Jack Balkin e Akhil Reed Amar. Processes of Constitutional Decisionmaking: Cases and Materials. New York: Aspen Publishers, 2000, p. 79-103. A verso mais convencional do modelo constitucional norte-americano enfatiza a importncia central do Judicirio na atualizao do sentido da Constituio do pas. Contudo, esta leitura histrica hoje objeto de intensa disputa. Em sentido contrrio a tal posio, sustentando uma menor relevncia do Judicirio no desenvolvimento histrico do constitucionalismo americano, veja-se, por exemplo, Stephen M. Griffin. American Constitutionalism: From Theory to Politics. New Jersey: Princeton University Press, 1996, p. 88-139.
26

Cf. Luis Prietro Sanchs. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 107-117.
27

Cf. Daniel Sarmento. Ubiqidade Constitucional: Os dois lados da moeda. In: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (Coord.). A Constitucionalizao do Direito .... Op. cit., p. 113-148.
28

Na verdade, a reao contra o formalismo jurdico na Europa bem anterior ao advento do constitucionalismo do 2 ps-guerra, remontando ao final do sculo XIX. Veja-se, a propsito, Constantin M. Stamatis. Argumenter en Droit: Une thorie critique de largumentation juridique. Paris: ditions Publisud, 1995, p. 34-50; e Antonio Manoel Hespanha. Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europia. Lisboa: Publicaes Europa-Amrica, 1997, p. 196-235.

desenvolvimento da tcnica da ponderao29, e tornou freqente o recurso ao princpio da proporcionalidade na esfera judicial30. E a busca de legitimidade para estas decises, no marco de sociedades plurais e complexas, impulsionou o desenvolvimento de diversas teorias da argumentao jurdica31, que incorporaram ao Direito elementos que o positivismo clssico costumava desprezar, como consideraes de natureza moral, ou relacionadas ao campo emprico subjacente s normas. Neste contexto, cresceu muito a importncia poltica do Poder Judicirio. Com freqncia cada vez maior, questes polmicas e relevantes para a sociedade passaram a ser decididas por magistrados, e sobretudo por cortes constitucionais, muitas vezes em razo de aes propostas pelo grupo poltico ou social que fora perdedor na arena legislativa32. De poder quase nulo, mera boca que pronuncia as palavras da lei, como lhe chamara Montesquieu, o Poder Judicirio se viu alado a uma posio muito mais importante no desenho institucional do Estado contemporneo. A principal matria-prima dos estudos que se identificam com o neoconstitucionalismo relaciona-se s mutaes da cultura jurdica acima descritas. Em que pese a heterogeneidade dos posicionamentos jusfilosficos dos autores que se filiam a esta linha, no me parece uma simplificao exagerada dizer que os seus principais pontos de convergncia so o reconhecimento destas mudanas e a sua defesa33.
29

H vasta literatura sobre a ponderao, mas a obra mais influente sobre o tema certamente o livro de Robert Alexy. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. No cenrio norte-americano, veja-se a anlise densa e crtica de T. Alexander Aleinikoff. Constitucional Law in the Age of Balancing, Yale Law Journal 96: 943-1005, 1987. No Brasil, cfr. Daniel Sarmento. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000; e Ana Paula de Barcellos. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Op. cit.,
30

A bibliografia sobre o princpio da proporcionalidade vastssima. Veja-se, a propsito, as densas anlises de Carlos Bernal Pulido. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 2003, e, no Brasil, de Jane Reis Gonalves Pereira. Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 297-382.
31

Cf. Cham Perelman. tica e Direito. Trad. Maria Ermantina Galvo G. Perira. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 361-684; Robert Alexy. Teoria da Argumentao Jurdica. Op. cit; Friedrich Muller. Discours de la Mthode Juridique. Trad. Olivier Jouanjan. Paris: PUF, 1993; Manuel Atienza. Trs la Justicia: Una introduccin al Derecho y al Razonamiento Jurdico. Barcelona: Editora Ariel, 1995; Neil MacCormick. Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. Trad. Walda Barcellos. So Paulo: Martins Fontes, 2006; Klaus Gnther. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao. Trad. Cludio Molz. So Paulo: Landy, 2004.
32

Cf. Martin Shapiro & Alec Stone Sweet. On Law, Politics and Judicialization. New York: Oxford University Press, p. 136-208.
33

Contudo, deve-se admitir, na linha de Paolo Comanducci, que possvel reconhecer as mudanas em questo, e propor novas teorias que sejam adequadas a elas, sem defend-las. Esta seria, nas palavras do autor italiano, a diferena entre o neoconstitucionalismo terico e o neoconstitucionalismo ideolgico, que no apenas constri teorias mais compatveis com os novos fenmenos, mas vai alm,

As teorias neoconstitucionalistas buscam construir novas grades tericas que se compatibilizem com os fenmenos acima referidos, em substituio quelas do positivismo tradicional, consideradas incompatveis com a nova realidade. Assim, por exemplo, ao invs da insistncia na subsuno e no silogismo do positivismo formalista, ou no mero reconhecimento da discricionariedade poltica do intrprete nos casos difceis, na linha do positivismo mais moderno de Kelsen e Hart, o neoconstitucionalismo se dedica discusso de mtodos ou de teorias da argumentao que permitam a procura racional e intersubjetivamente controlvel da melhor resposta para os casos difceis do Direito34. H, portanto, uma valorizao da razo prtica no mbito jurdico. Para o neoconstitucionalismo, no racional apenas aquilo que possa ser comprovado de forma experimental, ou deduzido more geometrico de premissas gerais, como postulavam algumas correntes do positivismo. Tambm pode ser racional a argumentao empregada na resoluo das questes prticas que o Direito tem de equacionar35. A idia de racionalidade jurdica aproxima-se da idia do razovel, e deixa de se identificar lgica formal das cincias exatas. No neoconstitucionalismo, a leitura clssica do princpio da separao de poderes, que impunha limites rgidos atuao do Poder Judicirio, cede espao a outras vises mais favorveis ao ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais36. No lugar de concepes estritamente majoritrias do princpio democrtico, so endossadas teorias de democracia mais substantivas37, que legitimam
sustentando a sua legitimidade e propugnando pelo seu aprofundamento e expanso. Veja-se, a propsito, Paulo Comanducci. Formas de Neoconstitucionalismo: Un anlisis metaterico. In: Miguel Carbonell (Ed.). Neoconstitucionalismo (s). Op. cit., p. 75-98. Como reconhece o prprio autor, tal distino baseia-se em uma semelhante acerca do positivismo, formulada por Norberto Bobbio, que fala em positivismo terico, ideolgico e metodolgico. Cf. Norberto Bobbio. O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. Trad. Marcio Pugliesi et alli. So Paulo: cone, 1995, p. 233-239.
34

Cf. Ronald Dworkin. Is Law a Sistem of Rules. In: Ronald Dworkin (Ed.). Philosophy of Law. Oxford: Oxford University Press, 1971; e Robert Alexy. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
35

. Cf. Robert Alexy. Derecho y Razn Prctica. Mxico: Distribuiciones Fontamara, 1993; Aulis Aarnio. Lo Racional como Razonable. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1991.
36

Cf. Aharon Barak. The Judge in a Democracy. . New Jersey: Princeton University Press, 2006, p. 213260.; Gustavo Zagrebelsky. Il Diritto Mite. Op. cit., p. 179-217.
37

Confronte-se, com perspectivas diferentes, Luigi Ferrajoli. O Estado de Direito entre Passado e Futuro. In: Pietro Costa e Danilo Zolo (orgs.). Estado de Direito: Histria, teoria, crtica. Trad. Carlo Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 419-464; Elias Dias. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Madrid: Taurus, 1998; Ronald Dworkin. Introduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In: Freedoms Law: The moral reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p.01-38; Gustavo Zagrebelsky. La Crucifixin y la Democracia.

amplas restries aos poderes do legislador em nome dos direitos fundamentais e da proteo das minorias, e possibilitem a sua fiscalizao por juzes no eleitos. E ao invs de uma teoria das fontes do Direito focada no cdigo e na lei formal, enfatiza-se a centralidade da Constituio no ordenamento, a ubiqidade da sua influncia na ordem jurdica, e o papel criativo da jurisprudncia. Ao reconhecer a fora normativa de princpios revestidos de elevada carga axiolgica, como dignidade da pessoa humana, igualdade, Estado Democrtico de Direito e solidariedade social, o neoconstitucionalismo abre as portas do Direito para o debate moral38. certo que aqui reside uma das maiores divergncias internas nas fileiras do neoconstitucionalismo. De um lado, figuram os positivistas, como Luigi Ferrajoli39, Luiz Prietro Sanchs40, Ricardo Guastini41 e Suzana Pozzolo42, que no aceitam a existncia de uma conexo necessria entre Direito e Moral, mas reconhecem que pode haver uma ligao contingente entre estas esferas, sempre que as autoridades competentes, dentre as quais se inclui o poder constituinte originrio, positivem valores morais, conferindo-lhes fora jurdica. Do outro, alinham-se os no-positivistas, como Ronald Dworkin43, Robert Alexy44, Carlos Santiago Nino45 e seus seguidores, que afirmam que Moral e Direito tm uma conexo necessria, e aderem famosa tese de Gustav Radbruch, de que normas terrivelmente injustas no tm validade jurdica, independentemente do que digam as

Barcelona: Ariel, 1996; e Cludio Pereira de Souza Neto. Teoria Constitucional da Democracia Deliberativa. Op. cit..
3 38

Cf. Ronald Dworkin. Introduction: The Moral Reading and the Majoritarian Premise. Op. cit.
3 39

Cf. Luigi Ferrajoli. El Garantismo y la Filosofia del Derecho. Bogot: Universidad Externado de Colmbia, 2000.
4 40

Cf. Luis Pietro Sanchis. Sobre el Neoconstitucionalismo y sus Implicaciones. In: Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Op. cit., p. 101-135.
4 41

Cf. Ricardo Guastini. Sur la Validit de la Constitution du Point de Vue du Positivisme Juridique. In: Michel Troper et Lucien Jaume (Dir.). 1789 et LInvention de la Constitution. Paris: L.G.D.J, 1994, p. 216-225.
4 42

Cf. Suzana Pozzolo. Neoconstituzionalismo e Positivismo Giuridico. Torino: Giapppicheli, 2001.

4 43

Cf. Ronald Dworkin. Law and Morals. In: Justice in Robes. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 01-35..
4 44

Cf. Robert Alexy. Derecho y Moral. In: La Institucionalizacin de la Justicia, Op. cit., p. 17-30.
4 45

Cf. Carlos Santiago Nino. tica y Derechos Humanos. 2 ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1989, p. 1148.

fontes autorizadas do ordenamento46. Dentre estes autores, h quem insista na idia de que o Direito possui uma pretenso de correo, pois de alguma maneira da sua essncia aspirar realizao da justia47. Contudo, na medida em que as constituies contemporneas entronizam com prodigalidade os valores morais, este debate terico perde bastante em importncia, pois mesmo os neoconstitucionalistas que se afirmam positivistas reconhecem a penetrao da Moral no tecido jurdico, sobretudo pela via dos princpios constitucionais48. Trata-se do chamado positivismo inclusivo49. Neste quadro, embora me parea exagerado falar em superao da eterna querela entre jusnaturalistas e positivistas pela via do neoconstitucionalismo, no h dvida de que a relevncia prtica da desavena consideravelmente diminuda. verdade que, para os positivistas inclusivos, o fundamento das normas revestidas de contedo moral ser sempre um ato de autoridade, validado por uma regra de reconhecimento aceita pela prtica da comunidade poltica. No final das contas, eles no se afastam do brocardo hobbesiano de que autoritas non veritas facit legem. J para os nopositivistas, a vigncia dos princpios morais no decorrer de um teste de pedigree, mas de exigncias da prpria Moral, acessveis razo humana. Porm, para ambas as linhas os valores morais includos nas constituies so jurdicos e devem produzir efeitos no mundo concreto. No paradigma neoconstitucionalista, a argumentao jurdica, apesar de no se fundir com a Moral, abre um significativo espao para ela. Por isso, se atenua a
46

Cf. Gustav Radbruch. Cinco Minutos de Filosofia do Direito. In: Filosofia do Direito. Trad. L. Cabral de Moncada. 6 ed., Coimbra: Armnio Amado Editor, 1979, p. 414-418. Para uma densa problematizao da frmula de Radbruch, veja-se Thomas da Rosa Bustamante. Ps-Positivismo: O argumento da injustia alm da Frmula de Radbruch. In: Teoria do Direito e Deciso Racional: Temas de Teoria da Argumentao Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
47

Cf. Robert Alexy. La Institucionalizacin de la Justicia. Trad. Antonio Seone et. Alli. Granada: Editorial Comares, 2005, p. 31-54.
48

Sobre o tema, cfr. Alfonso Garcia Figueroa. Princpios e Direitos Fundamentais. In: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. A Constitucionalizao do Direito. Op. cit., p. 03-34.
49

O texto mais importante do positivismo inclusivo o ps-escrito de Herbert L.A. Hart sua obra magna The Concept of Law, em que ele responde s crticas ao seu pensamento que Ronald Dworkin lhe endereara. O autor ingls faleceu antes de terminar o texto, mas ele foi publicado postumemente, depois de ser editado por Joseph Raz e Penlope Bulloch. Veja-se Herbert L.A. Hart. Ps-escrito. In: O Conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. 2 ed, 1994, p. 299-339. Tambm na linha do positivismo inclusivo, veja-se Gregorio Peces-Barba. Derechos Sociales y Positivismo Jurdico: Escritos de Filosofia Poltica y Jurdica. Madrid: Dykinson, 1999, p. 83-90; e Jules Coleman. The Practice of Principle: In defense of a pragmatist approach do legal theory. Oxford: Oxford University Press, p. 103-120 Para uma resenha dos tipos de positivismo no debate contemporneo, confira-se Dimitri Dimoulis. Positivismo Jurdico: Introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-politico. So Paulo: Ed. Mtodo, 2006, p. 65-166.

distino da teoria jurdica clssica entre a descrio do Direito como ele , e prescrio sobre como ele deveria ser50. Os juzos descritivo e prescritivo de alguma maneira se sobrepem, pela influncia dos princpios e valores constitucionais impregnados de forte contedo moral, que conferem poder ao intrprete para buscar, em cada caso difcil, a soluo mais justa, no prprio marco da ordem jurdica. Em outras palavras, as fronteiras entre Direito e Moral no so abolidas, e a diferenciao entre eles, essencial nas sociedades complexas, permanece em vigor, mas as fronteiras entre os dois domnios torna-se muito mais porosa, na medida em que o prprio ordenamento incorpora, no seu patamar mais elevado, princpios de justia, e a cultura jurdica comea a lev-los a srio. Porm, no h uma posio clara nas fileiras neoconstitucionalistas sobre a forma como devem ser compreendidos e aplicados os valores morais incorporados pela ordem constitucional, que, pela sua vagueza e indeterminao, abrem-se a leituras muito diversificadas. No contexto das sociedades plurais e desencantadas que existem no mundo contemporneo, este debate torna-se crucial, uma vez que no h mais consensos axiolgicos em torno das questes difceis que o Direito chamado a resolver. Este pluralismo mundivisivo torna invivel, pela falta de legitimidade, o uso da argumentao de cunho jusnaturalista, que apele religio, natureza ou metafsica, para equacionar as mais complexas controvrsias jurdicas51. Neste cenrio, h espao tanto para vises comunitaristas,52 que buscam na moralidade positiva e nas pr-compreenses socialmente vigentes o norte para a hermenutica constitucional, endossando na seara interpretativa os valores e cosmovises hegemnicos na sociedade, como para teorias mais prximas ao
50

Cf. Antonio Cavalcanti Maia. Nos Vinte Anos da Constituio: do Ps-Positivismo ao Neoconstitucionalismo. Op. cit.; Cludio Pereira de Souza Neto. A Teoria Constitucional e seus Lugares Especficos: Notas sobre o aporte reconstrutivo. In: Revista de Direito do Estado n. 1, jan-mar 2006: 89-104; Daniel Sarmento. Interpretao Constitucional, Pr-compreenso e Capacidades Institutcionais do Intrprete. In: Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binebojm. Vinte Anos da Constituio de 1988. Op. cit., p. 311-322.
51

Cf. Jrgen Habermas. Escritos sobre Moralidad y Eticidad. Trad. Manuel Jimenez Redondo. Barcelona: Ediciones Paids, 1991, p. 131-172.
52

Sobre o comunitarismo h extensa literatura. Dois textos clssicos deste linha de pensamento so, Michael Walzer. The Communitarian Critique of Liberalism. In: Politics and Passion. New Haven: Yale University Press, 2004, p. 141-163; e Charles Taylor. The Procedural Republic and the Unencumbered Self. In. Robert Goodin & Philip Pettit (Ed.). Contemporary Political Philosophy. 2nd. ed, Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 2462-256. Sobre a penetrao, ainda que muitas vezes no consciente, das posies do comunitarismo no constitucionalismo brasileiro, veja-se Gisele Cittadino. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva..., Op. cit., p. 43-74.

construtivismo tico,53 que se orientam para uma moralidade crtica, cujo contedo seja definido atravs de um debate racional de idias, fundado em certos pressupostos normativos, como os de igualdade e liberdade de todos os seus participantes. No h como identificar o neoconstitucionalismo com nenhuma destas posies, que marcam o importante debate entre comunitarismo e liberalismo na filosofia poltica contempornea. Outro trao caracterstico do neoconstitucionalismo o seu foco no Poder Judicirio. O grande protagonista das teorias neoconstitucionalistas o juiz. O Direito analisado sobretudo a partir de uma perspectiva interna, daquele que participa dos processos que envolvem a sua interpretao e aplicao, relegando-se a um segundo plano a perspectiva externa, do observador. Esta obsesso pelo Poder Judicirio leva a uma certa desconsiderao do papel desempenhado por outras instituies, como o Poder Legislativo, na interpretao constitucional54. O juiz concebido como o guardio das promessas55 civilizatrias dos textos constitucionais, o que expe o neoconstitucionalismo a vrias crticas que sero analisadas mais frente -, como de que seria elitista e refratrio ao autogoverno popular. Por outro lado, o neoconstitucionalismo alenta um iderio humanista, que aposta na possibilidade de emancipao humana pela via jurdica, atravs de um uso engajado da moderna dogmtica constitucional56. Neste sentido, ele se afasta de algumas linhas tericas da esquerda, como o marxismo57, a Critical Legal Studies norte-americana58 e o
5 53

Sobre o construtivismo tico, corrente filosfica que sustenta a existncia de posies certas e erradas na Moral, bem como a possibilidade de encontr-las e fundament-las racionalmente, veja-se Carlos Santiago Nino. El Constructivismo tico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989.
5 54

O fenmeno tambm se reproduz na teoria constitucional norte-americana hegemnica, cf Keith Wittington. Constitutional Construction: Divided Powers and Constitutional Meaning. Cambridge: Harvard University Press, 1999, p. 01-03.
55

A imagem do Poder Judicirio como um guardio de promessas explorada e criticada numa obra importante da teoria jurdica francesa contempornea: Antoine Garapon. Le Gardien de Promesses: L juge et la democratie. Paris: ditions Odile Jacob, 1996.
5 56

Neste sentido, o eloqente encerramento do Curso de Direito Constitucional Contemporneo de Luis Roberto Barroso : ...o constitucionalismo democrtico a utopia que nos restou. Uma f racional que ajuda a acreditar no bem e na justia, ainda quando no estejam ao alcance dos olhos (Op. cit., p. 400).
5 57

Cf. Nico Poulantzas. State, Power, Socialism. London: new Left Books, 1978; e Alan Hunt. Marxist Theory of Law. In: Dennis Patterson (Ed.). A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. Malden: Blackwell Publishers, 1996, p. 355-367.
5 58

Cf. David Kairys (Ed.). The Politics of Law: A Progressive Critique. New York: Pantheon Books, 1982; e Roberto Mangabeira Unger. The Critical Legal Studies Movement. Cambridge: Harvard University Press, 1986.

movimento do Direito Alternativo no Brasil59, que denunciavam o Direito como um instrumento de opresso e dominao a servio dos interesses das classes favorecidas, mesmo quando apresentado sob o manto de uma retrica legitimadora de legalidade e de direitos individuais universais. Trata-se, portanto, de uma teoria otimista ou naive, diriam os seus crticos -, que tambm no se compadece com o desencanto ps-moderno, profundamente descrente em relao razo. Enquanto os ps-modernos60 criticam as metanarrativas61, e buscam descontruir as elaboraes abstratas sobre as quais se fundou o Direito moderno direitos humanos, liberdade, igualdade etc os neoconstitucionalistas insistem no aprofundamento do projeto poltico da Modernidade, de emancipao pelo uso da razo, atravs dos instrumentos do Direito Constitucional, sobretudo os direitos fundamentais. Vejamos, agora, como estas idias foram recebidas no Brasil. 3- A Recepo do Neoconstitucionalismo no Brasil O processo histrico que se desenrolou na Europa Ocidental a partir do final da Segunda Guerra, no Brasil s teve incio aps a promulgao da Constituio de 88. verdade que j tnhamos controle de constitucionalidade desde a proclamao da Repblica. Porm, na cultura jurdica brasileira de at ento, as constituies no eram vistas como autnticas normas jurdicas, no passando muitas vezes de meras fachadas. Exemplos disso no faltam: a Constituio de 1824 falava em igualdade, e a principal
59

Cf. Plauto Faraco Azevedo. Crtica Dogmtica e Hermenutica Jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989; e Luiz Fernando Coelho. Teoria Crtica do Direito. 2 ed., Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
60

No h como abordar aqui as relaes entre as inmeras correntes do ps-modernismo e o Direito Constitucional. Veja-se, a propsito, Niklas Luhman. La Constituzione como Acquisizione Evolutiva. In: Gustavo Zagrebelsky, Per Paolo Portinaro e Jrg Luther. Il Futuro della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996, p. 83-128; Jos Joaquim Gomes Canotilho. Civilizao do Direito Constitucional ou Constitucionalizao do Direito Civil? A eficcia dos Direitos Fundamentais na Ordem Jurdico-Civil no Contexto do Direito Ps-Moderno. In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica n 15, 1996, p. 07-16; Eduardo Capellari. A Crise da Modernidade e a Constituio. Rio de janeiro: Amrica Jurdica, 2004; e Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2 ed., 2006, p. 36-45.
61

Para Jean-Franois Lyotard., uma das caractersticas centrais do pensamento ps-moderno, de que expoente, a desconfiana em relao s metanarrativas construes abstratas, grandiosas e totalizadoras, tpicas da Filosofia Moderna, como direitos humanos, luta de classes e emancipao pelo uso da razo. Cf. Lyotard. A Condio Ps-Moderna. Trad. Ricardo Corra Barbosa. 5 ed., 1998, p. XVI.

instituio do pas era a escravido negra; a de 1891 institura o sufrgio universal, mas todas as eleies eram fraudadas; a de 1937 disciplinava o processo legislativo, mas enquanto ela vigorou o Congresso esteve fechado e o Presidente legislava por decretos; a de 1969 garantia os direitos liberdade, integridade fsica e vida, mas as prises ilegais, o desaparecimento forado de pessoas e a tortura campeavam nos pores do regime militar. Nesta ltima quadra histrica, conviveu-se ainda com o constrangedor paradoxo da existncia de duas ordens jurdicas paralelas: a das constituies e a dos atos institucionais, que no buscavam nas primeiras o seu fundamento de validade, mas num suposto poder revolucionrio em que estariam investidas as Foras Armadas. At 1988, a lei valia muito mais do que a Constituio no trfico jurdico, e, no Direito Pblico, o decreto e a portaria ainda valiam mais do que a lei. O Poder Judicirio no desempenhava um papel poltico to importante, e no tinha o mesmo nvel de independncia de que passou a gozar posteriormente. As constituies eram prdigas na consagrao de direitos, mas estes dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos governantes de planto para sarem do papel o que normalmente no ocorria. Em contextos de crise, as frmulas constitucionais no eram seguidas, e os quartis arbitravam boa parte dos conflitos polticos ou institucionais que eclodiam no pas. A Assemblia Constituinte de 1987/1988, que coroou o processo de redemocratizao do pas, quis romper com este estado de coisas, e promulgou uma Constituio contendo um amplo e generoso elenco de direitos fundamentais de diversas dimenses direitos individuais, polticos, sociais e difusos - aos quais conferiu aplicabilidade imediata (art. 5, Pargrafo 1), e protegeu diante do prprio poder de reforma (art. 60, Pargrafo 4, IV). Alm disso, reforou o papel do Judicirio, consagrando a inafastabilidade da tutela judicial (art. 5, XXXV), criando diversos novos remdios constitucionais, fortalecendo a independncia da instituio, bem como do Ministrio Pblico, e ampliando e robustecendo os mecanismos de controle de constitucionalidade. Neste ltimo tpico, ela democratizou o acesso ao controle abstrato de constitucionalidade, ao adotar um vasto elenco de legitimados ativos para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade (art. 103) e ampliou o escopo da jurisdio constitucional, ao instituir no Brasil o controle da inconstitucionalidade por omisso, tanto atravs de ao direta como do mandado de injuno. Esta sistemtica de jurisdio constitucional adotada pelo constituinte favoreceu, em larga medida, o processo de judicializao da poltica, na medida em que conferiu a

qualquer partido poltico com representao no Congresso, s representaes nacionais da sociedade civil organizada e s principais instituies dos Estados-membros, dentre outras entidades, o poder de provocar o STF62. Assim, praticamente impossvel que alguma questo relevante seja resolvida no mbito parlamentar sem que os perdedores no processo poltico recorram nossa Corte Suprema, para que d a palavra final controvrsia, com base na sua interpretao da Constituio. E tal modelo vem se aprofundando desde 88, com a criao da Ao Declaratria de Constitucionalidade e a regulamentao da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Alm disso, a Constituio de 88 regulou uma grande quantidade de assuntos muitos deles de duvidosa dignidade constitucional subtraindo um vasto nmero de questes do alcance do legislador. Ademais, ela hospedou em seu texto inmeros princpios vagos, mas dotados de forte carga axiolgica e poder de irradiao. Estas caractersticas favoreceram o processo de constitucionalizao do Direito, que envolve no s a incluso no texto constitucional de temas outrora ignorados, ou regulados em sede ordinria, como tambm a releitura de toda a ordem jurdica a partir de um tica pautada pelos valores constitucionais a chamada filtragem constitucional do Direito63. Deve-se tambm destacar o papel importante da doutrina brasileira na mudana de paradigma do Direito Constitucional brasileiro. Na minha opinio, h dois momentos distintos nesta evoluo: o constitucionalismo brasileiro da efetividade64 e o ps-positivismo constitucional. O primeiro momento vem logo aps a promulgao da Constituio de 88. Alguns autores, como Luis Roberto Barroso65 e Clmerson Merlin Clve66, passam a advogar a tese de que a Constituio, sendo norma jurdica, deveria ser rotineiramente aplicada pelos juizes, o que at ento no ocorria. O que hoje parece uma obviedade, era
62

Cf. Luiz Werneck Viana. O Terceiro Poder na Carta de 1988 e a Tradio Republicana: Mudana e Conservao. In: Ruben George Oliven, Marcelo Ridendi e Gildo Maral Branda. A Constituio de 1988 na Vida Brasileira. So Paulo: Aderaldo e Rotshild Editores, 2008, p. 91-109.
63 6 64

Cf. Paulo Ricardo Schier. Filtragem Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999.

A expresso foi cunhada por Cludio Pereira de Souza Neto em Fundamento e Normatividade dos Direitos Fundamentais: Uma reconstruo terica luz do princpio democrtico. In: Arquivos de Direitos Humanos n. 4, 2003, p. 17-61. .
6 65

Cf. Luis Roberto Barroso. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
6 66

Cf. Clemerson Mrlin Clve. A Teoria Constitucional e o Direito Alternativo: Para uma dogmtica constitucional emancipatria. In: Uma Vida Dedicada ao Direito: Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. So Paulo: RT, 1995, p. 34-53.

quase revolucionrio numa poca em que a nossa cultura jurdica hegemnica no tratava a Constituio como norma, mas como pouco mais do que um repositrio de promessas grandiloqentes, cuja efetivao dependeria quase sempre da boa vontade do legislador e dos governantes de planto67. Para o constitucionalismo da efetividade, a incidncia direta da Constituio sobre a realidade social, independentemente de qualquer mediao legislativa, contribuiria para tirar do papel as proclamaes generosas de direitos contidas na Carta de 88, promovendo justia, igualdade e liberdade. Se, at ento, o discurso da esquerda era de desconstruo da dogmtica jurdica, a doutrina da efetividade vai defender a possibilidade de um uso emancipatrio da dogmtica, tendo como eixo a concretizao da Constituio68. Na verdade, tratava-se de uma modalidade de positivismo de combate69. A doutrina constitucional da efetividade no se caracterizava pela abertura do debate jurdico argumentao moral. O seu foco principal centrava-se nas normas, e era do carter mais ou menos denso do seu texto que o intrprete deveria extrair os respectivos efeitos. Por outro lado, concebia-se a jurisdio como o espao privilegiado para a realizao da vontade constitucional. Um dos motes do movimento era afastar o estudo do Direito Constitucional da Teoria do Estado para aproxim-lo do Direito Processual. Por isso, pode-se afirmar que o protagonista desta teoria constitucional era o juiz. Em que pese a falta de efetividade de diversas normas da Constituio, e da eficcia social seletiva de outras tantas que protegem muito bem o includo, mas continuam deixando de fora os prias de sempre (veja-se a diferena da incidncia da
67

Ressalte-se, porm, que antes de 88, alguns juristas j defendiam a fora normativa da Constituio, como o Prof. Jos Afonso da Silva. de 1968 a primeira edio da sua obra clssica A Aplicabilidade das Normas Constitucionais, que adotava claramente esta perspectiva. Todavia, pelo clima nada propcio ao constitucionalismo que reinava por aqui at a nossa redemocratizao, a louvvel pregao dele e de outros juristas em prol da efetivao da Constituio no chegou a render maiores frutos.
68

Deve-se assinalar, ainda, a influncia marcante do novo constitucionalismo ibrico neste movimento, que tambm pugnava pela atribuio de fora normativa s ambiciosas constituies de Portugal e Espanha, ento recentemente elaboradas, aps o fim de experincias autoritrias naqueles pases. A ttulo de exemplo, mencione-se a penetrao no pas do pensamento do Professor de Coimbra Jos Joaquim Gomes Canotilho, especialmente da sua teoria sobre a Constituio dirigente, que ele posteriormente reviu. (cf. J. J. Gomes Canotilho. Constituio Dirigente e Vinculao ao Legislador: Contributo para a Compreenso das Normas Constitucionais Programticas. 2 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2001 especialmente o prefcio desta segunda edio, que d conta da mudana de posicionamento), bem como a difuso das lies do Professor Eduardo Garcia de Enterra (cf. La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1981).
69

Segundo a avaliao atual de Luis Roberto Barroso, personagem central do movimento, o positivismo constitucional, que deu impulso ao movimento, no importava em reduzir o direito norma, mas sim em elev-la a esta condio, pois at ento ele havia sido menos do que norma. (Curso de Direito Constitucional Contemporneo ..., Op. cit., p. 224).

inviolabilidade do domiclio nas residncias burguesas e nas favelas) pode-se dizer que a doutrina constitucional da efetividade teve xito no Brasil, no sentido de instalar no senso-comum dos operadores do Direito a idia de que a Constituio norma, que pode e deve ser aplicada, independentemente de regulamentao dos seus dispositivos pelo legislador ordinrio. Tal doutrina ainda no corresponde ao neoconstitucionalismo, mas a conquista que dela resultou para a dogmtica constitucional brasileira foi um pressuposto para o surgimento deste outro movimento no nosso cenrio. O segundo momento importante o da chegada ao Brasil das teorias jurdicas ditas ps-positivistas. Foram marcos relevantes a publicao da 5 edio do Curso de Direito Constitucional de Paulo Bonavides70, bem como do livro A Ordem Econmica na Constituio de 1988, de Eros Roberto Grau71, que divulgaram entre ns a teoria dos princpios de autores como Ronald Dworkin e Robert Alexy, e fomentaram as discusses sobre temas importantes, como a ponderao de interesses, o princpio da proporcionalidade e eficcia dos direitos fundamentais. Tambm deve ser salientada a ampla penetrao, no mbito de algumas ps-graduaes em Direito, a partir de meados dos anos 90, do pensamento de filsofos que se voltaram para o estudo da relao entre Direito, Moral e Poltica, a partir de uma perspectiva ps-metafsica, como John Rawls e Jrgen Habermas72. E ainda merece destaque o aprofundamento no pas dos estudos de hermenutica jurdica, a partir de uma nova matriz terica inspirada pelo giro lingstico na Filosofia, que denunciou os equvocos do modelo positivista de interpretao at ento dominante, assentado na separao cartesiana entre sujeito (o intrprete) e objeto (o texto da norma)73. Nesta nova fase, a doutrina brasileira passa a enfatizar o carter normativo e a importncia dos princpios constitucionais, e a estudar as peculiaridades da sua aplicao. Neste contexto, h uma verdadeira febre de trabalhos sobre teoria dos princpios, ponderao de interesses, teorias da argumentao, proporcionalidade e razoabilidade etc. Tambm cresce muito o interesse doutrinrio pelos direitos
7 70

Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 5 ed., So Paulo: Malheiros, 1994.

7 71

Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de 88: Interpretao e crtica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
72

No mbito da Ps-Graduo em Direito da UERJ, em que estou inserido desde 1997, primeiro como aluno, e a partir de 2003 como professor, o Ricardo Lobo Torres teve papel central na difuso do pensamento destes e de outros filsofos entre os estudantes e o prprio corpo docente.
7 73

Cf. Lnio Luiz Streck. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Op. cit.; e Eros Roberto Grau. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. So Paulo: Malheiros, 2002.

fundamentais,

sobretudo

os

direitos

sociais.

Se

antes

estes

eram

vistos

preponderantemente como normas programticas, passa-se a discutir a sua eficcia jurdica a partir de novas bases, que incorporam ao debate a argumentao moral. Neste campo, a nfase na anlise dos enunciados normativos, que caracterizava a doutrina da efetividade, substituda por uma discusso marcada pela preocupao com valores e democracia, repleta de novas categorias, importadas sobretudo do Direito germnico, como o mnimo existencial, a reserva do possvel e a proibio do retrocesso74. E esta nova racionalidade se espraia para diversos ramos do Direito. No Direito Civil75, Penal76, Administrativo77, por exemplo, cada vez mais a doutrina emprega normas e valores constitucionais para reler os institutos tradicionais, colorindo-os com novas tintas. E trata-se no apenas de aplicar diretamente as normas constitucionais especificamente voltadas para cada uma destas reas, como tambm de projetar sobre estes campos a influncia dos direitos fundamentais e dos princpios mais gerais do nosso constitucionalismo, muitas vezes superando antigos dogmas e definindo novos paradigmas. Neste segundo momento, ocorre ainda uma significativa mudana no enfoque dos estudos sobre jurisdio constitucional no Brasil. Antes, os trabalhos nacionais sobre o tema se limitavam basicamente a discutir questes processuais, mas a partir do final dos
7 74

Nesta linha, veja-se as obras que compem a coletnea Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Direitos Sociais: Fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; e ainda Ricardo Lobo Torres. O Mnimo Existencial e os Direitos Fundamentais. In: Revista de Direito Administrativo n. 177, 1989, p. 20-49; Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 9 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; Ana Paula de Barcellos. A Eficcia Jurdica dos Princpios: O princpio da dignidade da pessoa humana. Op. cit.; Marco Mazzeli Gouveia. O Controle Judicial das Omisses Administrativas. Rio de Janeiro: Forense, 2003; e Andras Krell. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e Alemanha: Os (Des)caminhos de um Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.
7 75

Cf. Gustavo Tepedino. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999; Luiz Edson Fachin. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; Maria Celina Bodin de Moraes. Danos Pessoa Humana: Uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; Teresa Negreiros. Fundamentos para uma Interpretao Constitucional do Princpio da Boa-F. Rio de Janeiro: Renovar, 1998; e Anderson Schreiber. A Proibio do Comportamento Contraditrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
7 76

Cf. Luciano Feldens. A Constituio Penal: A dupla face da proporcionalidade no controle das lei penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005; e Luis Carlos dos Santos Gonalves. Mandados Expressos de Criminalizao e a Proteo de Direitos Fundamentais na Constituio Brasileira de 1988. Belo Horizonte: Forum, 2007.
7 77

Cf. Gustavo Binenbojm. Uma Teoria do Direito Administrativo:Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006; Alexandre dos Santos Arago e Floriano de Azevedo Marques (Coord.). Direito Administrativo e seus Novos Paradigmas. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008.

anos 90, diversos estudos incorporam outras perspectivas anlise da questo, dedicando ateno complexa problemtica da legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade78, tendo em vista a chamada dificuldade contra-majoritria do Judicirio79. Num contexto como o nosso, em que a jurisdio constitucional est prevista pelo prprio texto magno, o debate relevante do ponto de vista prtico no o de t-la ou no, mas sim a forma como deve ser exercida. Dependendo do posicionamento adotado, pode-se preconizar um maior ou menor grau de ativismo judicial, ou defender o ativismo em algumas reas, mas recus-lo em outras. Nesta nova agenda de discusses sobre a jurisdio constitucional, a argumentao jurdica se entrelaa inevitavelmente com o debate de Filosofia Poltica, abrindo espao para posies variadas, como os vrios matizes de procedimentalismo e de substancialismo que vm florescendo na doutrina brasileira80. Dentre estas posies, no h dvida de que a mais identificada ao neoconstitucionalismo a substancialista, que compartilha com ele a crena numa ampla legitimidade do ativismo judicial em favor dos valores constitucionais. Apesar destas mudanas importantes que podem ser associadas ao neoconstitucionalismo, o uso da expresso no Brasil mais recente, seguindo-se ampla difuso que recebeu na academia brasileira a j citada obra Neoconstitucionalismo (s), organizada por Miguel Carbonell e publicada em 2003. De l para c, muito se tem escrito sobre o tpico e vrios autores nacionais aderiram

78

Cf. Gustavo Binenbojm. A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira: Legitimidade Democrtica e instumentos de realizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; Cludio Pereira de Souza Neto. Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade Prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; Jos Adrcio Leite Sampaio. A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002; Lnio Luiz Streck. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002; e lvaro Ricardo de Souza Cruz. Jurisdio Constitucional Democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
7 79

. A expresso dificuldade contramajoritria de um clssico da teoria constitucional norte-americana: Alexander Bickel. The Least Dangerous Branch. 2 ed., New Haven: Yale University Press, 1986.
8 80

Em sntese apertada, o procedimentalismo sustenta que no papel da jurisdio constitucional tutelar valores substantivos, mas apenas proteger os pressupostos necessrios ao bom funcionamento da democracia. J o substancialismo reconhece a legitimidade da atuao jurisdicional em favor da garantia e promoo de valores substantivos presentes na Constituio. O debate entre o procedimentalismo, identificado com as idias de autores como John Hart Ely e Jrgen Habermas, e o substancialismo, defendido por tericos como Ronald Dworkin e Laurence Tribe, reproduzido em praticamente toda a literatura contempornea que trata de Teoria ou Filosofia Constitucional. Veja-se, a propsito, a densa obra de Cludio Ari Mello. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004

explicitamente corrente, como Luis Roberto Barroso81, Lnio Luiz Streck82, Antonio Cavalcanti Maia83, Ana Paula de Barcellos84, Diogo de Figueiredo Moreira Neto85, Paulo Ricardo Schier86, Eduardo Moreira87, cio Otto Ramos Duarte88e Thomas Rosa de Bustamante89. Outros adotaram postura crtica sobre a nova perspectiva, como Jos Ribas Vieira, Dimitri Dimoulis90 e Humberto vila91. E pode-se notar, pela leitura dos trabalhos destes e de outros autores brasileiros, que h um relativo consenso na definio das caractersticas centrais do novo paradigma: valorizao dos princpios, adoo de mtodos ou estilos mais abertos e flexveis na hermenutica jurdica, com destaque para a ponderao, abertura da argumentao jurdica Moral, mas sem recair nas categorias metafsicas do jusnaturalismo, reconhecimento e defesa da constitucionalizao do Direito e do papel de destaque do Judicirio na agenda de implementao dos valores da Constituio. Estas novas idias j reverberam fortemente na jurisprudncia nacional, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, que, nos ltimos tempos, tem cada vez mais invocado princpios abertos nos seus julgamentos, recorrido ponderao de interesses e ao princpio da proporcionalidade com freqncia e at se valido de referncias
8 81

Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito. O Triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Op. cit.
8 82

A Crise Paradigmtica do Direito no Contexto da Resistncia Positivista ao (Neo)Constitucionalismo. In: Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binenbojm. Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Op. cit., p. 203-228.
8 83

. Nos Vinte Anos da Carta Cidad: Do Ps-positivismo ao Neoconstitucionalismo. Op. cit.

8 84

Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle de Polticas Pblicas. In: Daniel Sarmento e Flvio Galdino (Orgs.). Direitos Fundamentais: Estudos em Homenagem ao Prof. Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 31-60.
8 85

Direitos Humanos, Legitimidade e Constitucionalismo. In: Daniel Sarmento e Flvio Galdino (Orgs.). Direitos Fundamentais: Estudos em Homenagem ao Prof. Ricardo Lobo Torres. Op. cit., p.325-350.
8 86

Novos Desafios Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo. In: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. A Constitucionalizao do Direito.... Op. cit., p. 251-270.
8 87

. Neoconstitucionalismo: A Invaso da Constituio. So Paulo: Editora Mtodo, 2008.

8 88

. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurdico. So Paulo: Landy, 2006

8 89

.Teoria do Direito e Argumentao Racional: Temas de Teoria da Argumentao Jurdica. Op. cit., p. 141-240.
9 90

Uma Viso Crtica do Neoconstitucionalismo. In: George Salomo Leite e Glauco Salomo Leite. Constituio e Efetividade Constitucional. Salvador: Editora JusPodium, 2008, p. 43-60.
9 91

Neoconstitucionalismo: entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia . In: Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 187-202.

filosficas na fundamentao de decises. Alis, digna de nota a influncia da doutrina constitucional na atuao do Supremo Tribunal Federal. O fenmeno relativamente recente, uma vez que, logo aps a promulgao da Constituio de 88, havia um profundo hiato entre o campo doutrinrio, que cobrava a efetivao da Constituio pela via judicial, e a jurisprudncia do STF, tmida e reticente diante dos valores e das inovaes da nova Carta v.g. orientao ento adotada pela Corte em relao ao mandado de injuno e ao controle judicial das medidas provisrias. Aquele quadro podia em parte ser debitado duvidosa opo do constituinte originrio de manter no STF os ministros nomeados durante o governo militar, que no tinham sintonia poltico-ideolgica nem boa vontade diante do novo sistema constitucional, e que por isso se apegavam a vises e interpretaes assentadas durante o regime pretrito, muitas delas francamente incompatveis com a nova ordem. Mas hoje, aps a completa renovao do STF, constata-se um quadro radicalmente diferente: a maioria dos ministros do STF composta por professores de Direito Constitucional, de grande reputao acadmica, que, at pela origem, tm mais contato com a produo intelectual de ponta na rea e so mais suscetveis influncia das novas correntes de pensamento. Como ressaltado, esta mudana de paradigma se reflete vivamente na jurisprudncia do STF. So exemplos eloqentes a alterao da posio da Corte em relao aos direitos sociais, antes tratados como normas programticas, e hoje submetidos a uma intensa proteo judicial92, o reconhecimento da eficcia horizontal dos direitos fundamentais93, a mutao do entendimento do Tribunal em relao s potencialidades do mandado de injuno,94 e a progressiva superao da viso clssica kelseniana da jurisdio constitucional, que a equiparava ao legislador negativo, com a admisso de tcnicas decisrias mais heterodoxas95, como as declaraes de
92

Cf. Petio 1.246 MS/SC, julgada em 31/01/1997 (obrigao do Estado de realizar transplante de clulas mioblsticas para salvar a vida de criana); Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinrio 271.286/RS, DJU 24.11.2000 (entrega de medicamentos para portadores de HIV); e Agravo de Instrumento do Recurso Extraordinrio n 410.715-5, julgado em 22/11/2005 (obrigao de fornecimento de vagas para educao infantil pelo municpio, com atendimento em creches e pr-escola)
9 93

Recursos Extraordinrios ns. 158.215-4/RS, 161.243-6/DF, 201.819/RJ.

94

Cf. Mandado de Injuno 670/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25.10.2007, em que o STF, revendo orientao anterior, deu eficcia normativa sentena proferida no mandado de injuno. No caso, decidiu-se que, at o advento de lei regulamentadora sobre a greve no servio pblico, o direito de greve poderia ser exercido, obedecendo-se os limites impostos pela Lei 7.783/89, que trata dos movimentos paredistas em servios essenciais no setor privado.
9 95

Sobre a tendncia superao da idia do Judicirio como legislador negativo na jurisdio constitucional, veja-se Jos Adrcio Leite Sampaio. A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 203-248.

inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade e as sentenas aditivas. E para completar o quadro, deve-se acrescentar as mudanas acarretadas por algumas inovaes processuais recentes na nossa jurisdio constitucional, que permitiram a participao dos amici curiae, bem como a realizao de audincias pblicas no mbito do processo constitucional, ampliando a possibilidade de atuao da sociedade civil organizada no STF96. Naturalmente, a nova postura de ativismo judicial do STF estimula as foras sociais a procur-lo com mais freqncia e contribui para uma significativa alterao na agenda da Corte. Atualmente, ao lado das questes mais tradicionais de Direito Pblico, o STF tem se defrontado com novos temas fortemente impregnados de contedo moral, como as discusses sobre a validade de pesquisa em clulas-tronco embrionrias97, aborto de feto anencfalo98 e unio entre pessoas do mesmo sexo99. Ademais, o Tribunal passou a intervir de forma muito mais ativa no processo poltico, adotando decises que se refletem de forma direta e profunda sobre a atuao dos demais poderes do Estado. Para citar apenas alguns casos, pode-se falar da deciso que assentou que a mudana de partido implica, salvo determinadas excees, perda de mandato parlamentar;100 da que estabeleceu critrios rgidos para a fixao do nmero de vereadores de acordo com a respectiva populao,101 e da intensificao do controle jurisdicional dos atos das CPIs, bem como dos pressupostos de edio das medidas provisrias.

96

lugar-comum dentre os autores que tratam da questo associar tais mudanas pluralizao das vozes na interpretao constitucional, tema em que a referncia essencial no cenrio germnico Peter Hberle. Veja-se, a propsito, Peter Hberle. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. Veja-se ainda, na doutrina brasileira, Gustavo Binenbojm. A Dimenso do Amicus Curiae no Processo Constitucional Brasileiro. In: Temas de Direito Constitucional e Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 165-190.
97

ADIN 3.510/DF, Relator Ministro Carlos Ayres de Britto. A ao, proposta contra o art. 5 da Lei de Biossegurana, impugnava a autorizao de pesquisas com embries humanos resultantes de fertilizao in vitro que fossem inviveis ou estivessem congelados h mais de trs anos. A ao foi julgada totalmente improcedente, por 6 votos a 5.
9 98

ADPF n 54. A ao, que tem como relator o Ministro Marco Aurlio, ainda no foi julgada, mas em seu bojo j ocorreram diversas audincias pblicas, que provocaram intensa participao da sociedade civil e grande interesse na mdia.
99

ADPF n 132, Relator Ministro Carlos Ayres de Brito. A ao ainda no foi julgada.

1 100

Mandados de Segurana 26.602/DF, 26.603/DF e 26.604/DF. In: Informativo STF n 482.

101

Recurso Extraordinrio 197.917/SP, Rel. p/ acrdo, Min. Csar Peluso, DJU 18/02/2005.

Porm, h um componente curioso na recepo deste novo paradigma jurdico pelo Judicirio brasileiro. Embora ainda no existam estudos empricos a este respeito, tenho a forte intuio de que a penetrao destas novas idias associadas ao neoconstitucionalismo forte na cpula e na base da hierarquia judicial, mas ainda tmida nos seus escales intermedirios. E as causas no so de difcil compreenso. Em relao cpula - os ministros do STF -, as razes j foram explicadas acima. J no que tange base do Judicirio, boa parte dos juzes de 1 grau teve a sua formao num ambiente acadmico que j valorizava o Direito Constitucional, e reconhecia a fora normativa dos direitos fundamentais e dos princpios constitucionais. Assim, eles tendem a levar para a sua prtica profissional esta viso do Direito. Porm, sobretudo na 2 instncia, composta majoritariamente por magistrados que se formaram e foram socializados no seu meio institucional sob a gide do paradigma jurdico anterior, muito mais voltado para os cdigos e para a letra da lei do que para a Constituio e seus princpios, h maior resistncia incorporao dos novos vetores constitucionais. Contudo, este fenmeno tende a diminuir com o tempo, seja pela consolidao do paradigma constitucional emergente, seja pela promoo de magistrados mais antenados com o novo constitucionalismo, seja at pela influncia do pensamento e das orientaes da cpula do Judicirio sobre todas as suas instncias. No cenrio brasileiro, o neoconstitucionalismo tambm impulsionado por outro fenmeno: a descrena geral da populao em relao poltica majoritria, e, em especial, o descrdito no Poder Legislativo e nos partidos polticos 102. A percepo geral, alimentada por sucessivos escndalos e pelo discurso de alguns meios de comunicao social, de que a poltica parlamentar e partidria so esferas essencialmente corrompidas, que se movem exclusivamente em torno de interesses e no de valores, gera em alguns setores a expectativa de que a soluo para os problemas nacionais possa vir do Judicirio.103 E este sentimento fortalecido quando a Justia adota decises em consonncia com a opinio pblica como ocorreu no recebimento

102

O livro de Alberto Carlos Almeida, A Cabea do Brasileiro,lanado em 2007, contm pesquisas feitas sobre uma srie de temas, com pessoas de todas as classes sociais e regies do pas. Uma das pesquisas relativa avaliao das instituies. Dentre as treze avaliadas, as duas que obtiveram menor aprovao foram os partidos polticos (avaliao positiva de 28% dos entrevistados) e o Congresso (avaliao positiva de 36% dos entrevistados). Cf. Antonio Carlos Almeida. A Cabea do Brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 2007, p. 187.
1 103

Cf. Luis Roberto Barroso. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Texto ainda indito, gentilmente cedido pelo autor.

da denncia criminal no caso do mensalo, na definio de perda do mandato por infidelidade partidria, e na proibio do nepotismo na Administrao Pblica. Por outro lado, a ascenso institucional do Judicirio e a riqueza e importncia prtica ou simblica dos temas que ele vem julgando tem provocado um grande aumento no interesse da sociedade pelo Direito Constitucional e pela atuao do Supremo Tribunal Federal. difcil um dia em que os principais meios de comunicao no discutam alguma deciso da Corte ou manifestao de qualquer dos seus membros. E este fenmeno potencializado tanto pela extroverso miditica de alguns ministros, como tambm pelo fato sem precedentes em outros pases do televisionamento das sesses do STF. Com tudo isso, as questes constitucionais, que antes eram apenas discutidas dentro de um crculo muito restrito de iniciados, hoje so amplamente debatidas no espao pblico. Neste quadro, em que pesem as mltiplas resistncias que sofre, possvel apontar a emergncia de uma nova forma de conceber o Direito e o Estado na sociedade brasileira contempornea, que, se quisermos adotar a terminologia hoje em voga, pode ser chamada de neoconstitucionalismo. 4- Trs Objees ao Neoconstitucionalismo Nas prximas linhas, abordarei, de maneira breve, trs crticas que podem ser levantadas contra o neoconstitucionalismo: (a) a de que o seu pendor judicialista antidemocrtico; (b) a de que a sua preferncia por princpios e ponderao, em detrimento de regras e subsuno, perigosa, sobretudo no Brasil, em razo de singularidades da nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalizao do Direito, em detrimento da autonomia pblica do cidado e da autonomia privada do indvduo. Outras crticas importantes existem,104 mas por limites de tempo e espao, preferi priorizar aqui estas trs, que so as que geram maior apreenso no cenrio brasileiro. a) Neoconstitucionalismo e judiciocracia

104

Humberto vila, por exemplo, formula outra crtica importante, de que o neoconstitucionalismo seria inadequado realidade constitucional brasileira, j que privilegia os princpios, e a Carta de 88 seria muito mais regulatria do que principiolgica. (Neoconstitucionalismo entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia. Op. cit., p. 188-192).

Como salientado acima, o neoconstitucionalismo tem um foco muito centrado no Poder Judicirio, no qual deposita enormes expectativas no sentido de concretizao dos ideais emancipatrios presentes nas constituies contemporneas. Contudo, este vis judicialista sofre contestaes pelo seu suposto carter antidemocrtico, na medida em que os juzes, diferentemente dos parlamentares e chefes do Executivo, no so eleitos e no respondem diretamente perante o povo105. Esta crtica democrtica se assenta na idia de que, numa democracia, essencial que as decises polticas mais importantes sejam tomadas pelo prprio povo ou por seus representantes eleitos e no por sbios ou tecnocratas de toga. verdade que a maior parte dos tericos contemporneos da democracia reconhece que ela no se esgota no respeito ao princpio majoritrio, pressupondo antes o acatamento das regras do jogo democrtico, que incluem a garantia de direitos bsicos, visando a viabilizar a participao igualitria do cidado na esfera pblica, bem como alguma proteo s minorias106. Porm, temos aqui uma questo de dosagem, pois se a imposio de alguns limites para a deciso das maiorias pode ser justificada em nome da democracia, o exagero tende a revelar-se antidemocrtico, por cercear em demasia a possibilidade do povo de se autogovernar107. E a questo no apenas de diviso de poder ao longo do tempo. A dificuldade democrtica no est to-somente no fato de as constituies subtrarem do legislador

1 105

Contudo, no razovel estender esta crtica ao ponto de negar o carter democrtico da atuao judicial. Como ressaltou Eugenio Ral Zaffaroni, uma instituio no democrtica unicamente porque no provenha de eleio popular, porque nem tudo o que provm desta origem necessariamente aristocrtico. Uma instituio democrtica quando seja funcional para o sistema democrtico, quer dizer, quando seja necessria para a sua continuidade, como ocorre com o judicirio (Poder Judicirio: Crise, Acertos e Desacertos. Trad. Juarez Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 43).
1 106

Cf. Robert A. Dahl. Sobre a Democracia. Trad. Beatriz Sidou. Braslia: Editora UNB, 2001, p. 97-113; Jrgen Habermas. Popular Sovereignity as Procedure. In: James Bonham and William Rehg. Deliberative Democracy. Cambridge: The MIT Press, 1997, p 35-66.
107

A questo da tenso e sinergia simultneas entre constitucionalismo e democracia um dos debates mais fecundos da Teoria Poltica e da Filosofia Constitucional, que tem atravessado o tempo, desde o advento do constitucionalismo moderno no sculo XVIII. Veja-se, no debate contemporneo, Jeremy Waldron. Preocommitment and Disagreement. In: Larry Alexander. Constitucionalism: Philosophical Foundations. Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 271-299; Jrgen Habermas. O Estado Democrtico de Direito uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios?. In: Era das Transies. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 153-173; Carlos Santiago Nino. La Constitucin de la Democracia Deliberativa. Op. cit; e Frank Michelman. Brennan and Democracy. Princeton: Princeton University Press, 1999, p. 03-62; e Stephen Holmes. El Precompromiso y la Paradoja de la Democracia. In: Jon Elster y Rune Slagstad. Constitucionalismo y Democracia. Trad. Mnica Utrilla de Neira. Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 217-262.

futuro a possibilidade de tomar algumas decises.108 O cerne do debate est no reconhecimento de que, diante da vagueza e abertura de boa parte das normas constitucionais mais importantes, quem as interpreta tambm participa do seu processo de criao.109 Da a crtica de que o vis judicialista subjacente ao neoconstitucionalismo acaba por conferir aos juzes uma espcie de poder constituinte permanente, pois lhes permite moldar a Constituio de acordo com as suas preferncias polticas e valorativas, em detrimento daquelas do legislador eleito. Esta viso levou inmeras correntes de pensamento ao longo da histria a rejeitarem a jurisdio constitucional, ou pelo menos o ativismo judicial no seu exerccio, dos revolucionrios franceses do sculo

1 108

O problema da limitao do legislador atual pelas decises do constituinte, adotadas no passado, envolve a problemtica da partilha intergeracional de poder, bem explicitada na fala de Jefferson, que defendia que, a cada 19 anos, deveria ser elaborada uma nova Constituio nos Estados Unidos, para que a Lei Maior daquele pas no se tornasse um mecanismo de governo dos mortos sobre os vivos. Em sntese apertada, h, na teoria poltica contempornea, duas linhas principais de justificativa para a legitimidade destas restries. Uma a teoria da democracia dualista, defendida por Bruce Ackerman, que sustenta que as decises adotadas pelo prprio povo, em contextos de grande mobilizao cvica, devem ser protegidas do alcance da vontade dos representantes do povo, formada em momentos em que a cidadania no esteja intensamente envolvida. Esta teoria distingue a poltica extraordinria, correspondente queles momentos constitucionais, da poltica ordinria, que se realiza atravs das deliberaes do dia a dia dos rgos representativos. Para a perspectiva ackermaniana, a poltica extraordinria - que no exige, necessariamente, formalizao procedimental atravs de assemblia constituinte ou de emenda constitucional - se situa em patamar superior poltica ordinria, e pode legitimamente impor limites a esta (cf. Bruce Ackerman. We the People: Foundations. Cambridge: The Belknap Press, 1991, p. 03-33). Outra teoria a do pr-compromisso, que j foi advogada por Jon Elster. Segundo ela, legtimo subtrair do alcance das maiorias determinadas questes fundamentais, que expressam princpios fundamentais de justia poltica, ou garantam os pressupostos da prpria democracia, tendo em vista o risco de que, no processo poltico majoritrio, em momentos de irracionalidade, o povo possa ser vtima de suas prprias fraquezas ou paixes momentneas, atentando contra tais princpios (cf. Ulisses and Sirens. Cambridge: Cambridge University Press, 1979). Ambas as concepes a primeira mais prxima ao republicanismo e a segunda de vis mais liberal -, tm a sua dose de procedncia, mas ensejam crticas importantes. Todavia, foge a escopo do presente trabalho analisar esta questo, que uma das mais complexas da Filosofia Poltica moderna e contempornea. Para uma viso geral sobre o tema na literatura em lngua portuguesa, veja-se Oscar Vilhena Vieira. A Constituio e sua Reserva de Justia. Op. cit; Miguel Nogueira de Brito. A Constituio Constituinte: Ensaio sobre o poder de reviso da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2000; Samantha Chantal Dobrowolski. Op. cit; p. 265-312; e Rodrigo Brando. Direitos Fundamentais, Democracia e Clusulas Ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 59-112.
109

Cf. Michel Troper. Justice Constitutionelle et Dmocratie: In: Pour une Theorie Juridique de Ltat. Paris: PUF, 1994, p. 317-328; Cludio Pereira de Souza Neto. Jurisdio Constitucional, Democracia e Racionalidade Prtica. Op. cit., p. 106-130; e Gustavo Binenbojm. A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira. Op. cit., p. 55-74.

XVIII110, passando por Carl Schmitt111, na Repblica de Weimar, at os adeptos do constitucionalismo popular nos Estados Unidos de hoje112. No Brasil, muito comum traar-se um paralelo entre a defesa do ativismo judicial e posies sociais progressistas. Talvez isso se deva ao fato de que, na nossa histria, o Judicirio brasileiro tem pecado muito mais por omisso, acumpliciando-se diante dos desmandos dos poderes poltico e econmico, do que por excesso de ativismo. Neste quadro, quem ousa questionar possveis exageros na judicializao da poltica e da vida social no Brasil de hoje logo tachado de conservador. Porm, o paralelismo em questo no existe. Muitas vezes, o Poder Judicirio pode atuar bloqueando mudanas importantes promovidas pelos outros poderes em favor dos excludos, defendendo o status quo. E esta defesa pode ocorrer inclusive atravs do uso da retrica dos direitos fundamentais. Isso se deu, por exemplo, nos Estados Unidos nas primeiras dcadas do sculo passado, em perodo que ficou conhecido como Era de Lochner113, quando a Suprema Corte impediu sistematicamente a edio de legislao trabalhista e de outras medidas que implicavam em interferncia na esfera econmica em proveito das classes desfavorecidas, com base numa leitura substantiva da clusula do devido processo legal. No cenrio contemporneo, Ran Hirshl114 sustenta que o processo de judicializao da
110

Sobre o modelo revolucionrio francs de constitucionalismo, completamente avesso idia de jurisdio constitucional, cf. Maurizio Fioravanti. Constitucin: De la Antigedad a nuestros dias. Trad. Manuel Martinez Neira. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 120-132.
111 1 112

Cf. Carl Schmitt. La Defesa de la Constitucin. Madrid: Tecnos, 1983.

O constitucionalismo popular, ou populismo constitucional, uma importante corrente no debate constitucional norte-americano contemporneo que nega a legitimidade democrtica do controle de constitucionalidade, advogando que deve caber ao prprio povo, e no a uma elite de juzes no eleitos com assento na Suprema Corte, o poder de definir o sentido das clusulas vagas que abundam no texto constitucional daquele pas. Na defesa desta tese so empregados tanto argumentos de teoria e filosofia poltica, de carter mais universal, como razes histricas, relacionadas evoluo do constitucionalismo estadunidense. Veja-se, nesta linha, Mark Tushnet. Taking the Constitution Away from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999; Jeremy Waldron. Precommitment and Disagreement. O. cit; e Larry. D. Kramer. The People Themselves: Popular constitutionalism and judicial review. New York: Oxford University Press, 1994. At algumas dcadas atrs, a oposio jurisdio constitucional nos Estados Unidos partia, em regra, da Direita, que no se conformava com a jurisprudncia extremamente liberal em matria de direitos fundamentais, estabelecida pela Corte entre os anos 50 e 70. Atualmente, uma boa parte dos opositores judicial review situa-se esquerda do espectro poltico, e talvez a nova linha profundamente conservadora daquele Tribunal ajude a explicar esta mudana.
1 113

Sobre a Era de Lochner, veja-se Laurence H. Tribe. American Constitutional Law. 2 nd. ed., Mineola: The Foundation Press, 1988, p. 567-581; e Paul Brest, Sanford Levinson, J. M. Balkin & Akhil Reed Amar. Processes of Constitucional Decisionmaking. 4th. ed. , New York: Aspen Publishers, 2000, p. 337-354.
114

Towards Juristocracy. Op. cit.

poltica que vem ocorrendo nos ltimos anos em diversos pases do mundo ele fez um atento, ainda que controvertido, estudo dos casos do Canad, Israel, frica do Sul e Nova Zelndia -, teria como pano de fundo uma tentativa das elites econmicas e culturais, que perderam espao na poltica majoritria, de manterem o seu poder, reforando no arranjo institucional do Estado o peso do Judicirio, no qual elas ainda tm hegemonia. E, aqui no Brasil, ser que a proteo absoluta que vem sendo conferida ao direito adquirido inclusive o de furar teto salarial do funcionalismo fixado por emenda Constituio115 e o ultra-garantismo penal nos crimes do colarinho branco no seriam exemplos deste mesmo fenmeno? Por outro lado, uma nfase excessiva no espao judicial pode levar ao esquecimento de outras arenas importantes para a concretizao da Constituio e realizao de direitos, gerando um resfriamento da mobilizao cvica do cidado. verdade que o ativismo judicial pode, em certos contextos, atuar em sinergia com a mobilizao social na esfera pblica. Isto ocorreu, por exemplo, no movimento dos direitos civis nos Estados Unidos dos anos 50 e 60, que foi aquecido pelas respostas positivas obtidos na Suprema Corte, no perodo da Corte de Warren 116. Mas nem sempre assim. A nfase judicialista pode afastar do cenrio de disputa por direitos as pessoas e movimentos que no pertenam nem tenham proximidade com as corporaes jurdicas. Ademais, esta obsesso com a interpretao judicial da Constituio tende a obscurecer o papel central de outras instncias na definio do sentido da Constituio como o Legislativo, o Executivo, e a prpria esfera pblica informal. Trata-se de um desvio que gera conseqncias negativas tanto no plano descritivo como na esfera normativa. Sob o prisma descritivo, transmite-se uma imagem muito parcial do fenmeno constitucional, que no captado com todas as suas nuances e riquezas, j que o foco se concentra apenas sobre a ao de um dentre os vrios agentes importantes que povoam a seara da hermenutica constitucional. 117 Sob o ngulo normativo,

115

Tratei do tema no artigo. Direito Adquirido, Emenda Constitucional, Democracia e Justia Social. In: Livres e Iguais. Op. cit., p. 03-32.
116

Cf. Charles R. Epp. The Rights Revolution. Chicago: The University of Chicago Press, 1998, p. 26-70; Owen Fiss. The Law as It Could Be. New York: New York University Press, 2003, p. 244-249.
1 117

A importncia e as peculiaridades da interpretao legislativa da Constituio so exploradas em importante obra coletiva: Richard W. Bauman and Tsvi Kahana. The Least Examined Branch: The Role of Legislatures in the Constitutional State. Cambridge: Cambridge University Press, 2006.

favorece-se um governo moda platnica, de sbios de toga,118 que so convidados a assumir uma posio paternalista diante de uma sociedade infantilizada.119 Justifica-se o ativismo judicial a partir de uma viso muito crtica do processo poltico majoritrio, mas que ignora as inmeras mazelas que tambm afligem o Poder Judicirio, construindo-se teorias a partir de vises romnticas e idealizadas do juiz120. S que, se verdade que o processo poltico majoritrio tem seus vcios e eles so muito graves no cenrio brasileiro -, tambm certo que os juzes no so semi-deuses, e que a esfera em que atuam tampouco imune poltica com p menor. Esta idealizao da figura do juiz no se compadece com algumas notrias deficincias que o Judicirio brasileiro enfrenta. Dentre elas, pode-se destacar a sobrecarga de trabalho, que compromete a capacidade dos magistrados de dedicarem a cada processo o tempo e a energia necessrias para que faam tudo que o que demandam as principais teorias da argumentao defendidas pelo neoconstitucionalismo. E cabe referir tambm s lacunas na formao do magistrado brasileiro, decorrentes sobretudo das falhas de um ensino jurdico formalista e nada interdisciplinar que ainda viceja no pas, que no so corrigidas nos procedimentos de seleo e treinamento dos juzes. Outra conseqncia da obsesso judicialista do constitucionalismo brasileiro contemporneo est refletida na nossa produo acadmica. Enquanto somos inundados por livros e artigos, muitas vezes repetitivos, sobre assuntos como princpios e regras, interpretao constitucional e tutela judicial de direitos fundamentais, outros temas absolutamente essenciais para a vida do pas passam ao largo da preocupao dos
1 118

Cf., em tom ainda mais ctico do que o adotado neste estudo, Martonio MontAlverne Barreto Lima. Jurisdio Constitucional: Um problema da teoria da democracia poltica. In: Cludio Pereira de Souza Neto, Gilberto Bercovici, Jos Filomeno de Moraes Filho e Martonio MontAlverne. Teoria da Constituio: Estudos sobre o Lugar da Poltica no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 199-261; e Conrado Hbner Mendes. Controle de Constitucionalidade e Democracia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
1 119

Para crtica semelhante no contexto germnico, veja-se Ingeborg Maus. O Judicirio como Superego da Sociedade Sobre o papel da atividade jurisprudencial na Sociedade rf. Trad. Martonio MontAlverne Barreto Lima e Paulo Antonio Menezes de Albuquerque. In: Anurio dos Cursos de PsGraduao em Direito da Faculdade de Direito de Recife, n 11, 2000.
120

Eu aprofundo a anlise deste ponto no meu artigo Interpretao Constitucional, Pr-compreenso e Capacidades Institucionais do Intrprete. In: Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binenbojm (Coords.). Vinte Anos da Constituio Federal de 1988. Op. cit., p. 311-322. E a necessidade de optar por teoria de interpretao que leve em considerao as capacidades institucionais reais dos juzes, comparando-as com as dos agentes de outras instituies, explorada no importante estudo de Cass Sunstein e Adrian Vermeulle. Interpretations and Institutions. In: Chicago Working Papers in Law & Economics, 2002, p. 01-55, bem como no livro de Adrian Vermeulle. Judging under Uncertainty: An Institutional Theory for Legal Interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006.

juristas. o caso da reforma poltica. Em que pese o carter essencialmente constitucional do assunto, quase nenhum constitucionalista se interessou por ele,121 e praticamente toda a literatura de qualidade produzida sobre o tpico tem vindo da Cincia Poltica. Estou convencido de que o Poder Judicirio tem um papel essencial na concretizao da Constituio brasileira. Em face do quadro de sistemtica violao de direitos de certos segmentos da populao, do arranjo institucional desenhado pela Carta de 88, e da sria crise de representatividade do Poder Legislativo, entendo que o ativismo judicial se justifica no Brasil, pelo menos em certas searas, como a tutela de direitos fundamentais, a proteo das minorias e a garantia do funcionamento da prpria democracia. O maior insulamento judicial diante da presso das maiorias, bem como um certo ethos profissional de valorizao dos direitos humanos, que comea a se instalar na nossa magistratura,122 conferem ao Judicirio uma capacidade institucional privilegiada para atuar nestas reas.123 Mas, em outros campos, pode ser mais recomendvel uma postura de autoconteno judicial, seja por respeito s deliberaes majoritrias adotadas no espao poltico,124seja pelo reconhecimento da falta de expertise do Judicirio para tomar decises que promovam eficientemente os valores constitucionais em jogo, em reas que demandem profundos conhecimentos tcnicos fora do Direito como Economia, polticas pblicas e regulao125. Nestes casos, deve-se reconhecer que outros rgos do
1 121

Dentre as honrosas excees, mencione-se Lus Roberto Barroso, autor de importante artigo com sugestes para a reforma poltica no pas: Reforma Poltica: Uma proposta de sistema de governo, eleitoral e partidrio para o Brasil. In: Revista de Direito do Estado, n 3, julho/setembro de 2006, p. 287-360.
122

Sobre o ethos, judicial no Brasil, veja-se a pesquisa de Maria Tereza Sadek. Magistrados: Uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006.
123

Em sentido semelhante, veja-se Michael J. Perry. The Constitution, the Courts and Human Rights. New Haven: Yale University Press, 1982, p. 91-145.
1 124

Neste ponto, entendo que um standard importante que deveria ser adotado para controle de constitucionalidade o de que quanto maiores forem as credencias democrticas de um ato normativo, mais auto-contido deve ser o Poder Judicirio ao avaliar a sua constitucionalidade. Na minha opinio, estas credencias democrticas devem ser aferidas tanto por critrios qualitativos - e.g. grau de participao social no processo legislativo, qualidade do processo deliberativo que a antecedeu como por critrios quantitativos percentual de votos favorveis medida. Em sentido semelhante, veja-se Cludio Ari Mello. Democracia e Direitos Fundamentais. Op. cit., p. 298.
1 125

Em sentido prximo apontam as lies de Gustavo Binenbojm e Humberto vila. O primeiro, tratando do controle judicial dos atos administrativos, averbou que quanto maior for o grau de tecnicidade da matria, objeto de deciso por rgos dotados de expertise e experincia, menos intenso deve ser o grau de controle judicial (Uma Teoria do Direito Administrativo.... Op. cit., p. 236). J o segundo salientou

Estado esto mais habilitados para assumirem uma posio de protagonismo na implementao da vontade constitucional. Nesta linha, vejo com reticncias a sedimentao, na nossa cultura jurdica, da viso de que o grande seno o nico intrprete da Constituio seria o Poder Judicirio126. Esta leitura descarta a autoconteno judicial bem como tende a desprezar a possibilidade de que sejam travados construtivos dilogos interinstitucionais entre diversos rgos estatais para a definio da melhor interpretao dos ditames constitucionais127. Um bom exemplo128 deste desvio ocorreu no julgamento da constitucionalidade das pesquisas em clulas-tronco embrionrias realizada pelo STF, em que pese o resultado final do julgamento ter sido substancialmente correto. Naquela ocasio, o importante argumento deduzido na tribuna e em memoriais por Luis Roberto Barroso que advogava para um dos amici curiae favorveis s pesquisas -, de que o Judicirio deveria adotar posio cautelosa no julgamento da constitucionalidade da lei impugnada, tendo em vista o amplo consenso em torno dela obtido durante o processo legislativo, tanto no Senado como na Cmara, foi explicitamente rechaado por alguns ministros, que consideraram o ponto irrelevante. E outros ministros, em votos vencidos, se sentiram confortveis at para defender a imposio de novas normas pelo STF na

que o mbito de controle pelo Judicirio dever ser tanto menor quanto mais ... difcil e tcnico for o juzo exigido para o tratamento da matria (Teoria dos Princpios.... Op. cit., p. 126).
1 126

Um exemplo extremado deste posicionamento est na argumentao adotada pelo STF no julgamento da ADIN 2.797, Rel. Min. Seplveda Pertence, em que se reconheceu a inconstitucionalidade formal de lei que pretendia interpretar a Constituio. Para o STF, no pode a lei ordinria pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretao a Constituio; a questo de inconstitucionalidade formal, nsita a toda norma da gradao inferior que se proponha a ditar interpretao de norma superior. Na questo de fundo abordada naquele caso, entendo que o STF estava certo. Tratava-se de invalidar uma norma legal que estendera o foro de prerrogativa de funo a ex-ocupantes de cargos pblicos, visando a restaurar antiga jurisprudncia do STF, sedimentada na Smula 394 do Tribunal, que acabara de ser cancelada. O princpio republicano no era compatvel com tal medida, que configurava ntido privilgio. O que me parece inaceitvel e profundamente anti-democrtico, com a devida vnia, no o resultado alcanado pela Corte com o qual concordo - mas o argumento empregado, de que o legislador no pode interpretar a Constituio.
1 127

Existe hoje uma fecunda produo acadmica no cenrio anglo-saxo sobre as vantagens de modelos tericos que favoream dilogos entre diversos rgos e instituies na interpretao constitucional, ao invs de afirmarem a exclusividade ou mesmo a supremacia do Judicirio nesta seara. Veja-se, a propsito, Laurence G. Sager. Justice in Plainclothes: A Theory of American Constitutional Practice. New haven: Yale University Press, 2004; Mark Tushnet. Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law. Princeton: Princeton University Press, 2008; e Mark C. Miller & Jeb Barnes (Eds.). Making Police, Making Law: An Interbranch Perspective. Washington D.C: Georgetown University Press, 2004.
1 128

Colhi o exemplo no estudo de Oscar Vilhena Vieira. Supremocracia. In: Daniel Sarmento (Org.). Filosofia e Teria Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

rea do Biodireito, arvorando-se condio de legisladores num campo para o qual, evidentemente, lhes faltava qualquer expertise. Enfim, o neoconstitucionalismo brasileiro tem pecado por excesso, depositando no Judicirio expectativas que ele nem sempre ter como atender de forma satisfatria. Um dos efeitos colaterais deste fenmeno a disseminao de um discurso muito perigoso, de que voto e poltica no so to importantes, pois relevante mesmo a interpretao dos princpios constitucionais realizada pelo STF. Da a dizer que o povo no sabe votar um pulo, e a ditadura de toga pode no ser muito melhor do que a ditadura de farda... b) Neoconstitucionalismo, oba-oba constitucional e Estado Democrtico de Direito Seria uma profunda injustia com a teoria neoconstitucionalista acus-la de promover o decisionismo ou de defender a tomada de decises judiciais puramente emotivas, sem lastro em argumentao racional slida. Pelo contrrio, como foi destacado acima, um dos eixos centrais do pensamento neoconstitucional a reabilitao da racionalidade prtica no mbito jurdico, com a articulao de complexas teorias da argumentao, que demandam muito dos intrpretes e sobretudo dos juzes em matria de fundamentao das suas decises. Porm, a prtica judiciria brasileira recepcionou apenas parcialmente as teorias jurdicas de corte ps-positivista, e, aqui, a valorizao dos princpios e da ponderao no tem sido muitas vezes acompanhada do necessrio cuidado com a justificao das decises. Se, at no muito tempo atrs, os princpios no eram tratados como autnticas normas por aqui s tinha bom direito quem podia invocar uma regra legal clara e precisa em favor da sua pretenso com a chegada do ps-positivismo e do neoconstitucionalismo, passou-se em poucos anos da gua para o vinho. Hoje, instalouse um ambiente intelectual no Brasil que aplaude e valoriza as decises principiolgicas, e no aprecia tanto aquelas calcadas em regras legais, que so vistas como burocrticas ou positivistas e positivismo hoje no pas quase um palavro. 129
129

Como um no-positivista, tenho a necessria imparcialidade para criticar os equvocos da doutrina brasileira nas suas invectivas contra o positivismo, que muitas vezes caracterizam verdadeira falcia do espantalho: ataca-se no a prpria teoria positivista, mas uma distorcida caricatura dela. Duas afirmaes erradas, que eu mesmo j fiz em textos anteriores, so muito freqentes: a de que o positivismo recusa a aplicao dos princpios jurdicos, e a de que ele teria sido a Filosofia do Direito cultivada na Alemanha nazista.

Neste contexto, os operadores do Direito so estimulados a invocar sempre princpios muito vagos nas suas decises, mesmo quando isso seja absolutamente desnecessrio, pela existncia de regra clara e vlida a reger a hiptese. Os campees tm sido os princpios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade. O primeiro empregado para dar imponncia ao decisionismo judicial, vestindo com linguagem pomposa qualquer deciso tida como politicamente correta, e o segundo para permitir que os juzes substituam livremente as valoraes de outros agentes pblicos pelas suas prprias. Este cenrio problemtico porque um sistema jurdico funcional, estvel, e harmnico com os valores do Estado Democrtico de Direito, precisa tanto da aplicao de regras como de princpios.130 As regras so indispensveis, dentre outras razes,131 porque geram maior previsibilidade e segurana jurdica para os seus destinatrios; diminuem os riscos de erro na sua incidncia, j que no dependem tanto das valoraes do intrprete em cada caso concreto; envolvem um menor custo no seu processo de aplicao, pois podem incidir de forma mais mecnica, sem demandarem tanto esforo do intrprete; e no implicam, na mesma medida que os princpios, em uma transferncia de poder decisrio do Legislativo, que eleito, para o Judicirio, que no . No pretendo sustentar com isso que se deva retroceder ao tempo em que os princpios no eram aplicados pelos juzes brasileiros. Tambm os princpios so essenciais na ordem jurdica, pois conferem mais plasticidade ao Direito o que
Quanto ao primeiro ponto, no h nenhuma incompatibilidade lgica entre positivismo e princpios, desde que os princpios estejam devidamente incorporados na ordem jurdico-positiva. Vrios autores positivistas contemporneos j citados neste estudo, como Luis Prietro Sanchs, Luigi Ferrajoli e Gregorio Peces-Barba atriburam espao importante para princpios nas suas teorias. Mesmo no Direito Pblico brasileiro, juristas de inspirao positivista kelseniana construram suas teorias com apoio em argumentao principiolgica, como o falecido Geraldo Ataliba e Celso Antonio Bandeira de Mello. No que tange ao segundo ponto a chamada redutio ad hitlerum os estudos mais autorizados de Histria do Direito comprovam que no foi o positivismo a teoria jurdica dominante no nazismo, mas uma espcie de jusnaturalismo de inspirao hegeliana, que se insurgia contra o formalismo e recorria com freqncia a conceitos muito vagos para justificar a barbrie, como os de comunidade popular (Volksgemeinschaft). Veja-se, a propsito, Michael Stolleis. The Law under the Swastika: Studies on Legal History in Nazi Germany. Trad. Thomas Dunlap. Chicago: The University of Chicago Press, 1998.
130

Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1036.
131

Sobre a importncia das regras, veja-se Frederick Schauer. Playing by the Rules: A Philosophical Exaxamination of Rule-Bases Decision-Making in Law and Life. Oxford: Oxford University Press, 1998; Humberto vila. Neoconstitucionalismo: entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia. Op. cit; e Noel Struchiner. Posturas Institucionais e Modelagem Institucional: A Dignidade (Contingente) do Formalismo Jurdico. In: Daniel Sarmento. Filosofia e Teoria Constitucional Contempornea. Op. cit.

essencial numa sociedade hiper-complexa como a nossa - e permitem uma maior abertura da argumentao jurdica Moral e ao mundo emprico subjacente. O importante encontrar uma justa medida, que no torne o processo de aplicao do Direito amarrado demais, como ocorreria num sistema baseado exclusivamente em regras, nem solto demais, como sucederia com um que se fundasse apenas em princpios. Penso que chegada a hora de um retorno do pndulo no Direito brasileiro,132 que, sem descartar a importncia dos princpios e da ponderao, volte a levar a srio tambm as regras e a subsuno. Ademais, naquelas hipteses em que a aplicao de princpios for realmente apropriada, ela deve dar-se de forma mais racional e fundamentada. Deve-se adotar a premissa de que quanto mais vaga for a norma a ser aplicada, e mais intenso o componente volitivo envolvido no processo decisrio, maior deve ser o nus argumentativo do intrprete, no sentido de mostrar que a soluo por ele adotada a que melhor realiza os valores do ordenamento naquele caso concreto133. A tendncia atual de invocao frouxa e no fundamentada de princpios colide com a lgica do Estado Democrtico de Direito, pois amplia as chances de arbtrio judicial, gera insegurana jurdica e atropela a diviso funcional de poderes, que tem no iderio democrtico um dos seus fundamentos a noo bsica de que as decises sobre o que os cidados e o Estado podem e no podem fazer devem ser tomadas preferencialmente por quem represente o povo e seja por ele escolhido. E h na sociedade brasileira traos que tornam ainda mais perigosa esta tendncia frouxido e emotividade na metodologia jurdica. Nossa cultura caracteriza-se muito mais pelo jeitinho134 e pelo patrimonialismo135 do que pela valorizao do cumprimento impessoal de regras. O brasileiro j dizia Srgio Buarque de Holanda136 o homem cordial, que tende a antepor a lgica privada do compadrio e da simpatia racionalidade objetiva das leis. Esta singularidade das nossas relaes sociais no atua
132

Esta expresso empregada por Ana Paula de Barcellos em O Direito Constitucional em 2006. In: Revista de Direito do Estado n 5, jan/mar 2007, p. 03-23.
133

Cf. Cham Perelman et P. Fories. La Motivation des Dcisions de Justice. Bruxelas: mile Bruylant, 1978.
134

Sobra a influncia do jeitinho no Direito brasileiro, cf. Keith Rosen. O Jeito na Cultura Jurdica Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
135

Sobre o patrimonialismo no Brasil, veja-se Raimundo Faoro. Os Donos do Poder, v. II, 8 ed., Rio de Janeiro: Globo, 1989, p. 729-750.
136

Razes do Brasil. 26 ed., So Paulo: Companhia das Letras, 1995.

de forma neutra em relao a todos os cidados. Ela implica na adoo de posturas estatais em geral muito benevolentes em relao aos donos do poder e seus apanigados, e de posies muito mais duras dirigidas aos grupos excludos e marginalizados.137 Uns poucos acabam pairando acima das leis, que no os alcanam para limitar a sua conduta ou sancionar os seus desvios, enquanto outros permanecem abaixo dela, sendo atingidos apenas pelo brao punitivo do Estado, pois a violao rotineira dos seus direitos naturalizada, tornando-se invisvel. Neste quadro, cabe indagar, sob a perspectiva de uma sociologia da interpretao constitucional, at que ponto a introduo entre ns de uma dogmtica fluida a expresso de Gustavo Zagrebelsky138, um dos cones do neoconstitucionalismo no pode ter como efeito colateral o agravamento de patologias que marcam as nossas relaes sociais. Ser que o nosso Direito precisa de mais rigidez ou de maior maleabilidade? Ao fim e ao cabo, quem tende a se beneficiar com a adoo de uma hermenutica jurdica mais flexvel? Uma reflexo importante sobre tema correlato foi empreendida por Marcelo Neves,139 a partir das categorias da teoria sistmica de Niklas Luhman. Para Luhman140, em apertada sntese, o Direito, nas hipercomplexas sociedades modernas, seria autopoitico,141 pois consistiria num subsistema social estruturalmente fechado em relao ao meio envolvente, que operaria de acordo com um cdigo binrio prprio o lcito/ ilcito. As influncias do meio envolvente sobre o Direito seriam filtradas atravs deste cdigo, assegurando a autonomia da esfera jurdica diante dos outros subsistemas sociais, como a Economia, a Poltica, a Religio etc. Contudo, Marcelo Neves sustenta que em sociedades perifricas, como o Brasil, no se desenvolveu plenamente este fechamento estrutural do Direito. Por aqui, fatores como a nossa constitucionalizao
137

Cf. Jos Murilo de Carvalho. Brasileiro: Cidado?. In: Pontos e Bordados: Escritos de histria e poltica. Belo Horizonte: UFMG, 2005, p. 275-288.
138

Cf. Gustavo Zagrebelsky. Il Diritto Mite. Op. cit., p. 15-19.

139

Cf Marcelo Neves. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Editora Acadmica, 1994.

140

A obra de Niklas Luhman vasta e complexa e seus textos so de difcil compreenso para os no iniciados. Veja-se, do prprio autor, Sociologia do Direito I e II, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983 e 1985; Sistema Jurididico y Dogmtica Jurdica. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1983. Confira-se tambm a coletnea organizada por Andr-Jean Arnaud e Dalmir Lopes Jr. .Do Sistema Social Sociologia Jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
141

Sobre a autopoieses do Direito, veja-se tambm a obra importante de Gnther Teubner. O Direito como Sistema Autopoitico. Trad. Jos Engracia Nunes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993.

simblica geraram uma insuficiente diferenciao do Direito em relao a outros subsistemas sociais, permitindo que elementos a princpio estranhos ao cdigo binrio do jurdico como a questo do poder poltico e do poder econmico - se infiltrem sistematicamente nos processos de aplicao das normas, condicionando o seu resultado. A teoria dos sistemas de Luhman no funcionaria bem entre ns, pois teramos um Direito em boa parte alopoitico. Para tal perspectiva, esta maior abertura do Direito ao meio envolvente no assume o potencial emancipatrio preconizado pela teoria neoconstitucionalista. Ela funciona muito mais como um mecanismo de cristalizao de diferenas sociais, mantendo a hiper-incluso de uns, ao preo da excluso de outros. Esta reflexo de Marcelo Neves no se dirigiu ao debate metodolgico contemporneo envolvendo princpios e regras, ponderao e subsuno etc. Porm, entendo que ela pode ter alguma pertinncia tambm aqui, pelo menos para nos advertir sobre o perigo de que o neoconstitucionalismo, com a fluidez metodolgica e abertura do Direito a outros domnios que preconiza, possa acabar tornando-se um belo rtulo para justificar mais do mesmo: patrimonialismo, desigualdade, jeitinho. Nesta perspectiva, a novidade do neoconstitucionalismo poderia parecer com aquela advogada pelo Prncipe de Salinas, em famosa passagem do romance O Leopardo, de Giuseppe Lampedusa, quando defendia, no contexto da crise da aristocracia italiana do final do sculo XIX, a necessidade de mudanas urgentes no governo, para que, ao final, as coisas pudessem permanecer exatamente do jeito que sempre foram. No penso que esta seja uma conseqncia necessria da adoo de uma perspectiva jurdica mais principialista no Brasil. O maior cuidado metodolgico, adicionado adoo de uma diretriz hermenutica substantiva, que afirme a misso essencial do Direito de assegurar justia e segurana s pessoas, tratando-as como livres e iguais, pode minimizar as possibilidades de um uso enviesado da teoria neoconstitucional, que acabe favorecendo aos mesmos de sempre. Mas, diante das nossas tradies, no h como negar que os riscos so elevados. c) Neoconstitucionalismo e panconstitucionalizao Uma das caractersticas do Direito. do neoconstitucionalismo que a a defesa das da

constitucionalizao

Sustenta-se

irradiao

normas

constitucionais por todo o ordenamento contribui para aproxim-lo dos valores

emancipatrios contidos nas constituies contemporneas.142 A Constituio no vista mais como uma simples norma normarum cuja finalidade principal disciplinar o processo de produo de outras normas143. Ela passa a ser enxergada como a encarnao dos valores superiores da comunidade poltica, que devem fecundar todo o sistema jurdico. Neste modelo, cabe ao intrprete no s aplicar diretamente os ditames constitucionais s relaes sociais, como tambm reler todas as normas e institutos dos mais variados ramos do Direito luz da Constituio, emprestando-lhes o sentido que mais promova os objetivos e a axiologia da Carta. A constitucionalizao do Direito de que cogita o neoconstitucionalismo no aquela que resulta do carter excessivamente analtico da Constituio, e leva ao entricheiramento de meras opes conjunturais do constituinte originrio ou derivado, despidas de maior importncia ou dignidade. Este um fenmeno caracterstico da Carta de 88, que se excedeu no casusmo e nos detalhes, elevando ao seu texto meros interesses corporativos ou decises de momento, sem flego para perdurarem no tempo. A constitucionalizao louvada e defendida pelo neoconstitucionalismo aquela que parte de uma interpretao extensiva e irradiante dos direitos fundamentais e dos princpios mais importantes da ordem constitucional. Aqui, contudo, pode-se discutir at que ponto o fenmeno legtimo. Poucos discordaro, pelo menos no Brasil, de que alguma constitucionalizao do Direito positiva e bem-vinda, por semear o ordenamento com os valores humanitrios da Constituio. Porm, pode-se objetar contra as teses extremadas sobre este processo, que acabam amputando em demasia o espao de liberdade do legislador, em detrimento da democracia.144 Com efeito, quem defende que tudo ou quase tudo j est decidido pela Constituio, e que o legislador um mero executor das medidas j impostas pelo
142

Cf. Luis Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e a Constitucionalizao do Direito. Op. cit.

143

Esta era, basicamente, a viso de Hans Kelsen (Cf. Hans Kelsen. Jurisdio Constitucional. Trad. Alexandre Krug et alli. Martins Fontes, So Paulo, 2003, p. 153). Para uma anlise crtica desta posio, veja-se Luis Prietro Sanchs. Presupuestos Ideolgicos y Doctrinales de la Jurisdicin Constitucional. In: Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Op. cit., p. 21-100.
144

Cf. Christian Starck. La Suprematie de la Constitution et la Justice Constitutionnelle. In: La Constitution Cadre et Mesure du Droit . Trad. Frderic Weill. Paris: Econmica, 1994, p. 26-30; ErnstWolfgang Bckenfrde. Les mthodes dinterpretation de la Constitution: Un bilan critique. In: Le Droit, ltat et la Constitution Democratique. Trad. Olivier Jouanjan. Paris: L.G.D.J, 2000, p. 249-250; Virglio Afonso da Silva. Constitucionalizao do Direito: Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 107-131; Daniel Sarmento. Ubiqidade Constitucional: os dois lados da moeda. Op. cit; Luis Roberto Barroso. Curso de Direito Constitucional Contemporneo .... Op. cit, p. 391-394; e Alceu Maurcio Jr. Judicializao da Poltica e a Crise do Direito Constitucional: A Constituio entre ordem marco e ordem fundamental. In: Revista de Direito do Estado n 10, abril/junho de 2008, p. 125-142.

constituinte, nega, por conseqncia, a autonomia poltica ao povo para, em cada momento da sua histria, realizar as suas prprias escolhas. O excesso de constitucionalizao do Direito reveste-se, portanto, de um vis antidemocrtico. Esta ordem de preocupaes levou Ersnt Forsthof, na Alemanha, a criticar as teorias que viam a Constituio como uma espcie de genoma jurdico (...) do qual tudo deriva, do Cdigo Penal at a lei sobre a fabricao de termmetros145. E a questo torna-se ainda mais delicada diante da constatao de que, pela abertura semntica dos direitos fundamentais e dos princpios principal matria-prima da constitucionalizao do Direito o seu principal agente acaba sendo o Poder Judicirio, ao dar a ltima palavra sobre a interpretao daquelas clusulas. Da porque, o debate sobre a constitucionalizao do Direito se imbrica inexoravelmente com as discusses a propsito da judicializao da poltica e do decisionismo, referidas acima. Ademais, a constitucionalizao do Direito tambm suscita outra linha de preocupaes, relacionada ao perfeccionismo moral146 na esfera privada. No Brasil, assim como em muitos outros pases, j se assentou a idia de que os direitos fundamentais no se dirigem apenas contra o Estado, vinculando tambm os particulares. Entre ns tem prevalecido na doutrina a idia, que eu mesmo defendi em outro estudo147, que a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas direta e imediata. Em outras palavras entende-se que a prpria Constituio j incide nas relaes privadas, independentemente de mediaes legislativas, e que pode gerar obrigaes positivas ou negativas para os indivduos e no s para os poderes pblicos,

145

Der Staat der Industriegesellshaft. 2 ed. Mnchen: Beck, 1971, p.144, Apud Robert Alexy. Posfcio. In: Teoria dos Direitos Fundamentais. Op. cit., p. 578.
146

De acordo com Carlos Santiago Nino, o perfeccionaismo la concepcin segn la cual es una misin legtima del Estado hacer que los individuos acepten y materializen ideales vlidos de virtud personal. Segn este enfoque, el Estado no puede permanecer neutral respecto de concepciones de lo bueno en la vida y debe adoptar las medidas educativas, punitorias, etc, que sean necesarias para que los indivduos ajusten su vida a los verdaderos ideales de virtud y del bien. (tica y Derechos Humanos: Um ensayo de fundamentacin. 2 ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1989, p. 413).
147

Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2 ed., 2006. Sobre o tema na literatura nacional, veja-se tambm Wilson Antnio Steinmetz. A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004; Virglio Afonso da Silva. Constitucionalizao do Direito: Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Op. cit.; Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos Fundamentais e Direito Privado: Algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). A Constituio Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 129-173; e Jane Reis Gonalves Pereira. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: Luis Roberto Barroso (Org.). A Nova Interpretao Constitucional: Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 119-192.

sempre no af de proporcionar uma proteo mais completa dignidade humana. At aqui, nada a contestar. Porm, o reconhecimento da vinculao dos particulares Constituio suscita um risco que no pode ser ignorado: o de imposio s pessoas, supostamente em nome de valores constitucionais, de comportamentos e estilos de vida que elas prprias rejeitam, em detrimento da sua liberdade existencial. Para dar um exemplo bem tosco, seria terrvel se o Direito, em nome do princpio da solidariedade social, pudesse impor s pessoas que demonstrassem afetos e sentimentos que elas no possuem genuinamente. Ou se, em nome da isonomia, pretendesse interferir nas escolhas subjetivas e emocionais que os indivduos fazem nas suas vidas privadas. A constitucionalizao, neste sentido, poderia converter-se num pretexto para o exerccio de um paternalismo anti-liberal, em que as pessoas seriam foradas a conformarem-se s expectativas sociais forjadas a partir de pautas de ao politicamente corretas, com apoio na Constituio.148 Nenhuma destas duas questes insupervel. possvel aceitar e aplaudir a constitucionalizao do Direito fenmeno em geral positivo, por aproximar a racionalidade emancipatria da Constituio do dia-a-dia das pessoas -, mas defender que ela seja temperada por outras preocupaes igualmente essenciais no Estado Democrtico de Direito, com a autonomia pblica e privada dos cidados. Pode-se reconhecer a legitimidade da constitucionalizao do Direito, mas numa medida em que no sacrifique em excesso liberdade de conformao que, numa democracia, deve caber ao legislador para realizar opes polticas em nome do povo.149 Pode-se, da mesma forma, afirmar a incidncia direta da Constituio nas relaes privadas, mas sem invadir a esfera das opes existenciais da pessoa que, de resto, protegida pela prpria Constituio das ingerncias perfeccionistas do Estado e da sociedade150.
148

Sobre a questo da ilegitimidade do perfeccionismo no Direito, veja-se Joel Feinberg. Rights, Justice and the Bounds of Liberty. Princeton: Princeton University Press, 1980; Carlos Santiago Nino. tica y Derechos Humanos. Op. cit., p. 413-446; Rainer Forst. Contexts of Justice: Political Philosophy beyond Liberalism and Communitarianism. Trad. John M. M. Farrel. Berkeley: University of Califrnia Press, 2001, p. 30-87; e Macrio Alemany. El Paternalismo Jurdico. Madrid: Iustel, 2006.
149

Um sofisticado modelo que busca conciliar a constitucionalizao do Direito com a democracia est exposto no Psfcio Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy, acima citado. Veja-se, ainda, Konrad Hesse. Concepto y Cualidad de la Constitucion. In: Escritos de Derecho Constitucional. Trad. Pedro Cruz Villaln. 2 ed., 1992, p. 03-29.
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Tentei articular a minha teoria sobre eficcia horizontal dos direitos fundamentais com este objetivo. Cf, Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Op. cit., p. 141-182 e 259-272.

5- Concluso Ao fim da leitura destas pginas, o leitor pode estar se indagando se eu me alinho ou no ao neoconstitucionalismo. A minha resposta : depende da compreenso que se tenha sobre o neoconstitucionalismo. Se entendermos o neoconstitucionalismo de acordo com a conhecida definio de Luis Prietro Sanchs, como uma teoria do Direito que se orienta pelas mximas de ms princpios que reglas; ms ponderacin que subsuncin; omnipotencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opcin legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de autonomia del legislador ordinrio; y, por ultimo, coexistncia de una constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica151, certamente eu no me considero um neoconstitucionalista. De todas as afirmaes do professor espanhol, a nica de que no discordo aquela relacionada ao pluralismo de valores, cujo reconhecimento, alis, est longe de ser privilgio dos neoconstitucionalistas. Contudo, eu assumo o rtulo, sem constrangimentos, se o neoconstitucionalismo for pensado como uma teoria constitucional que, sem descartar a importncia das regras e da subsuno, abra tambm espao para os princpios e para a ponderao, tentando racionalizar o seu uso. Se for visto como uma concepo que, sem desprezar o papel protagonista das instncias democrticas na definio do Direito, reconhea e valorize a irradiao dos valores constitucionais pelo ordenamento, bem como a atuao firme e construtiva do Judicirio para proteo e promoo dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia. E, acima de tudo, se for concebido como uma viso que

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Sobre el Neoconstitucionalismo y sus Implicaciones. Op. cit., p. 117.

conecte o Direito com exigncias de justia e moralidade crtica,152 sem enveredar pelas categorias metafsicas do jusnaturalismo. Certamente, uma viso equilibrada da Teoria do Direito com tais caractersticas pode contribuir para o aperfeioamento do Estado Democrtico de Direito no Brasil. O mesmo j no digo de concepes mais radicais do neoconstitucionalismo, que podem ser muito boas para arrancar aplausos entusiasmados das platias nos seminrios estudantis, mas que no se conciliam com exigncias fundamentais de segurana jurdica, democracia e liberdade, que so alicerces de qualquer bom constitucionalismo novo ou velho.

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Aqui, entendo que o simples reconhecimento da penetrao da Moral no Direito, preconizada pelos neoconstitucionalistas brasileiros, no suficiente, j que certas concepes morais podem tornar o ordenamento ainda mais opressivo do que j . Afinal, nem sempre a moralizao do Direito se d na direo da emancipao dos excludos. Veja-se, por exemplo, a famosa polmica jusfilosfica entre Lord Patrick Devlin e Herbert Hart nos anos 60 na Inglaterra, a propsito do uso do Direito Penal para promoo de Moral, em que o primeiro, a partir de uma posio pr-moral sustentava a legitimidade da criminalizao da conduta homossexual, que o segundo contestava ( Cf. Lord Patrick Devlin.Morals and Criminal Law. In: Ronald Dworkin (Ed.) The Philosophy of Law. Op. cit., p. 66-82; e Herbert Hart. Immorality and Treason. In: Idem, ibidem.). preciso assentar as bases crticas desta Moral que deve penetrar o Direito, para evitar que o moralismo conservador seja expulso do ordenamento pela porta da frente, superado pela legislao moderna, em razo da progressiva liberalizao da sociedade, mas volte pela porta dos fundos, atravs da argumentao jurdica dos juzes, lastreada em conceitos vagos, como ordem pblica e bons constumes, ou em standards como o comportamento do bom pai de famlia.