Trabalho - Crimes II - Dos Crimes Contra A Liberdade Sexual - Junho - 2011

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE
FACULDADE DE DIREITO
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

Guilherme Klausner Joyce Magalhes Juliana Karen Santana Lvia Bernardo de Castro Mariana Jobim Paula Freitas Yanne Milano
Professor: Carlos Vargas Dos Crimes em Espcie II Junho/2011
1 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual
O ltimo passo da razo reconhecer a existncia de uma infinidade de coisas que a ultrapassam.
Blaise Pascal
SUMRIO
Sumrio..............................................................................................................................2 INTRODUO.................................................................................................................5
CONCEITUAO............................................................................................................6
Estupro........................................................................................................6 O estupro e o direito................................................................................6 O estupro e a psicologia...........................................................................7 Dados e Estatsticas.................................................................................9 Violao Sexual Mediante Fraude.............................................................13 Assdio Sexual..........................................................................................14
Evoluo legislativa brasileira ........................................................................................15

Ordenaes Filipinas.................................................................................16 O Cdigo Imperial de 1830........................................................................16 O Cdigo Penal de 1890............................................................................17 O Cdigo Penal de 1940............................................................................18 A Lei 12.015 de 07 de agosto de 2009......................................................20
DOUTRINA....................................................................................................................22
Estupro......................................................................................................22 Objeto Material ......................................................................................23 Quanto aos sujeitos................................................................................23 Consumao e Tentativa........................................................................23 Elemento Subjetivo................................................................................23 Modalidades Comissiva e Omissiva........................................................24 Modalidades Qualificadas.......................................................................24 Causas de aumento de pena..................................................................25 Pena, Ao Penal e Segredo de Justia..................................................26 Violao Sexual Mediante Fraude.............................................................27 Objeto Material.......................................................................................28 Quanto aos sujeitos................................................................................28 Consumao e Tentativa........................................................................28 Elemento Subjetivo................................................................................28 Modalidades Comissiva e Omissiva........................................................29 Obteno de vantagem econmica .......................................................29 Casos de aumento de pena....................................................................29 ASSDIO SEXUAL.......................................................................................31 Objeto Material.......................................................................................32 Quanto aos sujeitos................................................................................32 Consumao e Tentativa........................................................................32 3 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual
Elemento Subjetivo................................................................................32 Modalidades Comissiva e Omissiva........................................................33 Causa especial de aumento de pena.....................................................33 Pena, Ao Penal, Competncia para Julgamento, Suspenso Condicional do Processo e Segredo de Justia.......................................33
Exames probatrios A Anlise Mdica........................................................................34

Histrico ...................................................................................................35 Exame Subjetivo e Objetivo......................................................................36
O Aborto tico Vtima de Estupro...............................................................................37 JURISPRUDNCIA........................................................................................................41

Estupro......................................................................................................41 Posio do STF.......................................................................................41 A Lei 12.015 de 2009 unificou em um nico tipo penal os crimes de estupro e atentado violento ao pudor que eram considerados crimes autnomos. Na viso da lei anterior o sujeito que cometesse o delito de estupro e atentado violento ao pudor, poderia ser demandado em concurso material de crimes, tendo as penas somadas, hoje no, haja vista as duas condutas estarem unidas em um nico tipo penal, sendo possvel a continuidade delitiva, desde que obedecidos os critrios do art. 71 do cdigo penal..........................................................................41 Aps a Lei 12.015/09, o STF proferiu a primeira deciso sobre o tema considerando que as condutas configurariam crime nico. No mesmo perodo, proferiu deciso reconhecendo a continuidade delitiva, por fora da nova lei, quando os referidos crimes tiverem sido praticados nas mesmas circunstncias de tempo, modo e local e contra a mesma vtima (Min Csar Peluzo), por fim considerou a necessidade de pronunciamento das instncias inferiores (anlise caso a caso), abstendo-se de adentrar no mrito no analisado pelas instncias inferiores, para no incorrer em supresso de instncia......................41 Posio do STJ........................................................................................45 Violao sexual mediante fraude..............................................................49 Posio do STJ ............................................................................................................... 51 Assdio sexual..........................................................................................53 Posio do STF.......................................................................................53 No Superior tribunal federal no encontrei nenhuma deciso que tenha como base a nova lei, tendo apenas o AI 796484 / SP - SO PAULO/ AGRAVO DE INSTRUMENTO/Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKIJulgamento: 03/08/2010 que no aduz sobre a discusso do ema em tela, e sim, to somente argui sobre a possibilidade ou no de seveicular na imprensa a existncia de um 4 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual
processo administrativo disciplinar, que pela sua natureza no publico. ............................................................................................................... 53
CONCLUSO.................................................................................................................55
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Artigos 213 216-A
INTRODUO O referente trabalho faz uma abordagem sobre o Ttulo VI do Cdigo Penal brasileiro vigente que versa sobre os crimes contra a dignidade sexual com foco em seu Captulo I Dos crimes contra a liberdade sexual (Estupro, Art. 213; Violao sexual mediante fraude, Art. 215; Assdio sexual, Art. 216-A). Este foi feito no sentido de melhor esclarecer conceitualmente as condutas tpicas, uma vez que, seu estudo suscita diversas dvidas, tamanha a polmica e o impacto social que o tema provoca. Para tanto, a pesquisa se deu atravs de um estudo articulado entre a doutrina jurdica e a jurisprudncia dos tribunais, alm disso, houve a preocupao no levantamento da opinio cientfica sobre o tema, no que se refere ao estudo envolvendo os campos da psicologia e medicina, sobretudo na rea pericial.
CONCEITUAO Estupro O estupro uma prtica muito antiga entre a humanidade e no se sabe exatamente como ou quando se comeou. A palavra tem origem no latim, stuprum, que significa violao. Encontramos seu conceito tambm no dicionrio de lngua portuguesa que o define como Atentado ao pudor cometido com violncia ou ainda Coito sem consentimento da mulher e efetuado com emprego de fora, constrangimento, intimidao ou decepo quanto natureza do ato; violao. Nas grandes sociedades civilizadas o estupro sempre foi considerado como uma conduta delitiva grave, sendo seu agente duramente castigado, normalmente com a pena de morte. Podemos afirmar, que idia de estupro sempre esteve associada a figura feminina no papel de vtima, e s recentemente o direito veio admitir a situao inversa, mas logicamente as mulheres ainda representam o maior nmero dos casos registrados. No que diz respeito ao senso comum o estupro um s, uma conduta odiosa, repugnante e que deve ser reprimida com o mais alto grau de punio. Para a psicologia poder ser realizado tanto por um homem como por uma mulher e ocorrem pela mais variada gama de fatores. Para o direito existem quatro formas de estupro: o simples, o qualificado pela leso corporal grave, pela morte e o estupro de vulnervel. Contudo, todos os campos concordam que prtica nefasta, e que deve ser mais bem estudada e compreendida para que novas solues possam ser implementadas, na direo de abolila. A partir dessas colocaes preliminares, iremos nos fixar nos conceitos de estupro trazidos pelas cincias para melhor compreenso do tema.
O estupro e o direito Como j mencionamos o direito divide a conduta delitiva do estupro em quatro categorias diferentes. Trs delas so apresentadas no Art. 213 do cdigo penal vigente, que so o estupro simples, o qualificado por leso corporal grave e qualificado pela
morte. A ltima modalidade, o estupro de vulnervel, antes chamado de presumido, ocorria quando a vtima era menor de 14 anos, porm a nova redao trazida pela lei n 12.015 de 2009, desloca seu contedo para o Art. 217-A, que inclui o estupro quando a vtima portadora de alguma enfermidade ou doena mental, que prejudique o seu discernimento. Na sua modalidade simples, o estupro pode ser conceituado como Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. O estupro por leso corporal grave e por morte so ambos qualificados pelo seu resultado e dele se impe penas proporcionais ao dano causado pelo agente. O estupro de vulnervel qualificado pela vtima, ou seja, se esta menor de 14 anos e/ou portadora de doena mental.
este momento torna-se necessrio conceituarmos o que seria conjuno carnal e ato libidinoso. Entende-se por conjuno carnal, uma relao sexual, necessariamente, entre um homem e uma mulher, que importe a penetrao peniana na cavidade vaginal, todo o restante, incluindo-se as relaes homossexuais, so consideradas como atos libidinosos. guisa de exemplo, Luiz Regis Prado nos informa alguns dos atos libidinosos que o artigo se refere, so eles: fellatio ou irrumatio in ore, o cunnilinguns, o penilingus, o annilingus (espcies de sexo oral ou bucal); o coito anal, o coito inter femora; a masturbao; os toques ou apalpadelas com significao sexual no corpo ou diretamente na regio pudica (genitlia, seios ou membros inferiores, etc.) da vtima; a contemplao lasciva; os contatos voluptuosos, uso de objetos ou instrumentos corporais (dedo, mo), mecnicos ou artificiais, por via vaginal, anal ou bucal, entre outros. A nova redao no mais se preocupa em definir o gnero feminino como nica vtima possvel do crime e aboliu a expresso mulher honesta, tendo em vista que, no Cdigo criminal brasileiro de 1830 a figura da prostituta j apareceu como uma vtima a parte, sendo aplicado ao ru uma pena menor nesses casos. Hoje, tal gradao seria desarrazoada em virtude dos princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, que advogam pelo fim de toda e qualquer atitude discriminatria.
O estupro e a psicologia Podemos analisar o estupro sob dois aspectos: o do agressor e da vtima. Aprioristicamente, iremos expor o que psicologia apresenta como explicaes para a conduta do agente que normalmente est ligada a uma parafilia, transtornos psicolgicos ligados ao sexo, e posteriormente, faremos um traado do reflexo do estupro na vtima.
Diferente do que se pode imaginar, a psicologia no possui um perfil criminal para os estupradores, tendo vista, que estes no possuem um comportamento notadamente caracterstico que os definam. So encontrados em todas as sociedades independentes de religio, classe social, cor, nveis de escolaridade ou idade, sendo mais comum entre os homens. Os estupradores podem ser movidos pelos mais variados interesses, podem agir para punir a vtima, que de alguma forma no seu entender doentio transgrediu alguma norma moral, podem ser movidos pela necessidade de mostrar poder e fora, no caso dos homens, virilidade, ou ainda para transformar a vtima numa espcie de objeto dos seus prazeres, humilhando-a de todas as formas. O estupro pode ser entendido como um ato de narcisismo do agressor, que por frustraes pessoais, como a dificuldade de manter relacionamentos, decepes amorosas, baixa autoestima, dio reprimido dentre outras qualidades, faz com aquele estabelea com a vtima uma relao de dominao, que no s se restringe ao ato, o estuprador busca por interlocutores, visveis ou no, pessoas que atestem ou aprovem seu poder. Eles sabem que sua conduta transgressora e socialmente repudiada, mas simplesmente a ignora, e para alguns torna o ato ainda mais prazeroso, pois o agressor acredita que jamais ser responsabilizado. Normalmente, o estuprador sofre de alguns transtornos psicolgicos ligados ao sexo, como j mencionamos, as chamadas parafilias, o que no quer dizer que quem sofre desse tipo de transtorno ir praticar um estupro. Neste sentido, preciso bom senso e entender que so doenas srias que causam sofrimento aos seus portadores, principalmente pelo preconceito que sofrem. As parafilias mais comuns so: o sadismo que consiste no prazer sexual causado pelo sofrimento fsico ou psicolgico do parceiro, o masoquismo pela forma inversa, ou seja, quando o parceiro provoca sofrimento fsico ao indivduo, o sadomasoquismo que representa a forma conjunta das anteriores, o voyerismo que prazer provocado pela ao de observar pessoas se despindo ou praticando sexo sem que essas saibam, o erotismo, que se caracterizam pelo fato dos doentes sentirem exagerado desejo sexual sem jamais conseguir satisfaze-lo, mesmo aps inmeras conjunes carnais, no homem chamada de satirase e na mulher de ninfomania, a crono -inverso, que se explica pelo desejo de pessoas jovens por pessoas mais velhas, a cromo- inverso que o desejo por pessoas de cor diferente, a urolagnia, expressa o prazer sexual despertado pelo ato de urinar, cropofilia no caso das fezes, dolismo satisfao ertica por bonecas, Triolismo que prazer sexual condicionado a participao de trs ou mais pessoas e o onanismo que o impulso compulsivo para a masturbao. Em relao s vtimas, o relatrio de estudos de violncia sexual na Amrica Latina e no Caribe, aponta para diagnsticos importantes no estudo do crime de estupro. Na maioria dos casos se percebeu que as vtimas permaneceram em silncio aps o ocorrido por medo de discriminao, principalmente se so casadas. As vtimas tendem a se comportar como se tivessem culpa no acontecimento e temem a reao do marido,
quando este no o agressor. Apresentam sintomas de depresso, isolamento, medo, baixa autoestima, no raro o relato de sentir-se suja ou impura e em casos mais graves, pode provocar a averso ao sexo oposto ou ao suicdio. Tambm comum os casos em que as vtimas adquirem DSTs, engravidam ou conjuntamente sofrem agresses fsicas durante o estupro. Nesses casos, o mais indicado o acompanhamento psicolgico da vtima. O apoio familiar tambm decisivo para curar ou amenizar os traumas sofridos, como apontam os estudos realizados na rea.
Dados e Estatsticas O relatrio supracitado, divulgado em 2009, faz um retrato da violncia sexual na Amrica Latina. Selecionamos os dados que convenientemente achamos mais relevantes, como por exemplo, os dados que apontam os motivos pelos quais as mulheres e meninas no contam ou no procuram ajuda nos casos estupro, dentre eles os mais recorrentes so : vergonha ou estigma, medo de discriminao, medo de represlias do estuprador, principalmente que machuquem seus filhos ou familiares, sentimento de culpa, pois algumas comunidades culpam as mulheres por no defenderem sua honra com vontade, o caminho para o relato complicado, perigoso ou com poucas chances de ser benfico, h um descrdito nas autoridades competentes e a falta de apoio dos amigo e familiares, principalmente quando o estuprador conhecido, as famlias tendem a no acreditar na vtima, e em casos de meninas, houve relatos de castigos fsicos. A maior parte dos crimes so praticados pelo prprio marido da vtima, ou por pessoas conhecidas como apontam os estudos. Tabela 2b. Percentagem de mulheres com parceiro em algum momento de sua vida (15-49 anos) que relataram experincia de sexo forado perpetrada por um parceiro ntimo do sexo masculino, em algum momento ou nos ltimos 12 meses, no estudo da OMS realizado em mltiplos pases. Pas, local e ano Tipo pesquisa de N 1188 940 46.7 Em algum momento 14 10 47 ltimos meses 6 3 23 12
Brasil, OMS Pernambuco,2002 Brasil, Paulo,2002 So OMS
Peru, OMS Departamento de Cuzco, 2002 Peru, Lima, 2002 OMS
1086
23
7
9
Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual
OMS 1086 23 7 Fonte: Garca-Moreno et al., 2005 Aqui o estudo dos homens que sofreram abuso sexual na Amrica Latina. Tabela 4. Percentagem de homens que relatou ter sofrido abuso sexual infantil Cidade/Pas Abuso sexual infantil % 6 10 6 3 8 4 N 384 401 291 400 600 463
Cidade de Belize, Belize San Jos, Costa Rica San Salvador, El Salvador Tegucigalpa, Honduras Mangua, Nicargua Cidade do Panam, Panam
Fonte: Pantelides e Manzelli (2005) Estudos feitos no Brasil demonstram que as mulheres figuram como as maiores vtimas de estupro. Tabela 1 - Vtimas de Estupro e Atentado Violento Ao Pudor, Ameaa, Leso Corporal Dolosa, Homicdio Doloso e Tentativa de Homicdio no Estado do Rio de Janeiro - 2009 (total de vtimas de ambos os sexos e percentual de mulheres vtimas) Delito Total Vtimas de % Mulheres Vtimas 72,9 de
Estupro Atentado Violento Pudor Ameaa
+ 4.120 ao
71.242
66,0 93,8
Ameaa - Lei 25.918 11.340
Leso Corporal 79.244 Dolosa Leso Corporal 34.372 Dolosa - Lei 11.340 Homicdio Doloso Tentativa Homicdio 5.793
63,6
87,6
6,4
de 4.471
11,9
Quadro 4 - Srie Histrica de Atentado Violento ao Pudor e Estupro no Estado do Rio de Janeiro (valores absolutos e taxa anual por 100 mil habitantes)
Ano Jan Fev Mar Abr Mai Jun Jul Ago Set Out Nov Dez Total Taxa Anual* 18,2
200 0 200 1 200 2 200 3 200 4 200 5 200 6 200 7 200 8 200 9
232
243
234
202
20 3 23 5 24 1 18 9 19 5 30 5 25 4 25 7 26 3 37 2
201
18 4 22 9 23 8 18 8 19 5 24 6 27 2 23 8 29 5 33 4
241
20 4 26 1 23 0 21 7 28 2 35 6 25 1 29 2 35 6 33 0
240
208
191
2.583
261
241
300
250
283
261
307
292
233
3.153
21,8
227
219
239
278
234
262
257
207
195
2.827
19,2
245
221
236
215
198
205
210
232
221
2.577
17,2
246
199
258
239
216
276
272
280
259
2.917
19,2
334
260
317
289
282
296
331
267
282
3.565
23,0
311
270
281
222
278
263
277
257
264
3.200
20,3
313
228
289
249
255
260
285
289
267
3.222
20,6
257
257
330
292
309
321
438
356
372
3.846
24,3
381
322
441
359
337
322
363
230
329
4.120
25,8
Total Geral
32.010
Fonte: ASPLAN (1999-2003)/ GEPDLBL (2004-2008)/ DGTIT (2009) - PCERJ

* com base nas estimativas populacionais do IBGE Estudos realizados em 2009 no Brasil.
Violao Sexual Mediante Fraude O Art. 215 do atual Cdigo Penal conceitua o crime de violao sexual mediante fraude da seguinte forma:
Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Pargrafo nico. Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. A Lei 12.015/2009 alterou o Ttulo VI do Cdigo Penal, agora chamado "dos crimes contra a dignidade sexual". Antes das reformas de 2005 (L. 11.106/05) e 2009, havia crimes que estavam relegados ao esquecimento, pela nfima incidncia de suas ocorrncias ou escassa procura s autoridades competentes para investigao. O delito de posse sexual mediante fraude, previsto no artigo 215, era um deles. Em face dos novos contornos dados pela recente lei reformadora, o artigo 215 foi reformulado e passou a se chamar violao sexual mediante fraude, prevendo novas situaes que revigoraro os debates em torno da conduta incriminada. Na poca em que o artigo estava inserido na proteo dos crimes contra os costumes, o bem jurdico primrio ou principal do crime era a honra sexual, protegendose, secundariamente, a liberdade sexual. Com a renomeao do ttulo VI, o foco mudou, pois agora a norma deve ser encarada sob o ponto de vista da dignidade sexual, dentro do contexto do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, protegendo-se a livre manifestao de vontade da vtima. Na mesma linha do que ocorreu com o crime de estupro, o artigo 215 passou a contemplar tanto o homem como a mulher como sujeitos ativos e passivos, bem como incorporou as elementares de outro delito em seu texto. Nesta sede foi absorvida a infrao penal constante no artigo 216, de atentado ao pudor mediante fraude, que pela Lei 11.106/2005 sofrera alterao para prever a conduta de "induzir algum, mediante fraude, a praticar ou submeter-se a prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal". Assdio Sexual Assediar significa impor sujeio a algum; perseguir com propostas indecorosas; sugerir com insistncia; ser inoportuno para obter alguma vantagem. O assdio sexual, por sua vez, est direcionado ao prazer e consiste, normalmente, em atos verbais ou fsicos, de ordem fortemente comissivos, repetidos e gradativos, em torno da sexualidade, com forte apelo s emoes corporais, de molde a causar um efeito desfavorvel no ambiente de trabalho da vtima, acarretando-lhe conseqncias prejudiciais integridade moral, fsica e at psicolgica. Em regra, o assdio configura-se por uma conduta reiterada do assediante, que no pode encontrar espao para as suas investidas indecorosas, sob pena de descaracterizao do ato ilcito.
O art. 216-A foi introduzido no Cdigo Penal pela Lei n 10.224/01. Sua redao a seguinte: Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio do emprego, cargo ou funo: Pena: - deteno, de um a dois anos. A Lei n. 10.224/2001 foi publicada em 16-05-01, quando entrou em vigor, no se aplicando, portanto, aos fatos cometidos antes dessa data. Por se tratar de norma incriminadora, irretroativa. Trata-se de crime contra os costumes, no qual se tutela a liberdade sexual do assediado. Contudo, a lei tambm procurou proteger a sua tranquilidade e paz de esprito, impedindo que o exerccio de sua atividade se torne um constante embarao ou suplcio. Nesse sentido, Damsio de Jesus assevera: a leitura do dispositivo em apreo, entretanto, leva-nos a perceber a existncia, concomitante, de outros bens jurdicos (delito pluriofensivo: honra e direito a no ser discriminado no trabalho ou nas relaes educacionais.) A discriminao pode ser encarada como uma maneira de estabelecer diferenas em detrimento das liberdades individuais de uma pessoa, de forma negativa, ou, simplesmente provocando-lhe prejuzo, ou, ainda, prejudicando-a em benefcio de outra nas mesmas condies. O assdio sexual uma discriminao ligada ao sexo e, no Brasil, de modo geral, mais comum do homem contra a mulher. Nas relaes de trabalho, at pelo diferencial numrico entre homens e mulheres que ascendem aos cargos de chefia, ocorre igualmente em maior grau do sexo masculino contra o feminino.
EVOLUO LEGISLATIVA BRASILEIRA Os crimes contra a liberdade sexual nem sempre estiveram dispostos com a forma que o legislador os atribui atualmente. Diversos tipos penais foram atribudos a esses crimes, sofrendo modificaes conforme a evoluo dos conceitos morais em cada perodo. Alm do tipo penal, em tempos passados a pena conferida aos infratores tambm era diferente, constituindo a retribuio da ofensa sofrida pelo ofendido. A pena era aplicada atravs de castigos fsicos e o autor da infrao deveria pagar com o prprio corpo pelo crime cometido. Era o regime da Lei de Talio, que tinha efeitos no Brasil assim como em outros pases.
Ordenaes Filipinas O primeiro registro de crimes contra a liberdade sexual que vigorou no Brasil ocorreu nas Ordenaes Filipinas, que estipulava em seu Ttulo XVIII: Do que dorme por fora com qualquer mulher, ou trava dela, ou per sua vontade, estava disposto o crime de estupro. Ainda afirmava: Todo homem, de qualquer estado e condio que seja, que forosamente dormir com qualquer mulher, posto que ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja, escrava, morra por ello, ou seja, era atribuda a pena de morte para o que cometesse o crime de estupro. Assim como puniam o estupro, condenavam tambm a sodomia e os tocamentos desonestos e torpes, no importando se fossem cometidos mediante violncia ou no.
O Cdigo Imperial de 1830 O primeiro Cdigo Penal brasileiro, de 1830, tratava o assunto de maneira especfica no Ttulo II Dos Crimes Contra a Segurana Individual, Captulo II Dos Crimes Contra a Segurana da Honra, e atribua uma seo para o crime de estupro. Estipulava o art. 219 do referido cdigo como estupro: Deflorar mulher virgem menor de dezasete annos. Penas de desterro para fora da comarca, em que residir a deflorada, por um a trs annos, e de dotar a esta. Seguindo-se o casamento, no tero lugar as penas. Como podemos observar, o cdigo de 1830 apresentava o estupro como uma violao a honra, afetando no somente a deflorada, como tambm sua famlia. Os crimes sexuais naquela poca tinham direta associao com a tutela da honra, apesar de defenderem a liberdade do corpo. No sculo XIX a virgindade era essencial para uma mulher constituir famlia, sendo afetada para o resto de sua vida se sua honra fosse violada. Alm disso, o estuprador no seria punido se contrasse casamento com a vtima. A violncia fsica sofrida pela mulher seria insignificante se a mesma estivesse casada com o ofensor, confirmando a tutela da honra acima da tutela da liberdade do corpo. Era assegurada tambm uma compensao pela violncia sofrida pela mulher, que era o dote que o ofensor deveria pagar a sua vtima. O nico sujeito passivo do crime era a mulher, pois no sculo XIX a submisso da mulher ao homem era caracterstica da sociedade e, justamente por isso, cuidava o legislador de que era impossvel o homem ser sujeito passivo do crime.
O art. 222 do Cdigo Imperial tambm tratava do crime de estupro, e estipulava: Ter copula carnal por meio de violencia, ou ameaas, com qualquer mulher honesta. A legislao penal brasileira fazia distino entre a mulher honesta e a prostituta, cominando diferentes penas de acordo com a condio da vtima. Sendo uma mulher honesta a pena prevista era a priso de trs a doze anos. Em se tratando de crime cometido contra mulher pblica, a pena prevista era menor, mnima de um ms e mxima de dois anos (art. 222, I). Pelo que podemos observar, nosso primeiro legislador cuidou de proteger a honra, baseada nos conceitos de virgindade e honestidade da poca, acima da liberdade sexual. As condutas libidinosas com emprego de violncia e ofensa a mulher que no caracterizasse a cpula carnal tambm eram consideradas criminosas pelo Cdigo Imperial e, neste caso, no faziam especificao quanto a condio da vtima (art. 223). O crime de seduo tambm estava includo neste ttulo do cdigo (art. 224), mas tambm podendo ser isento de pena o autor do fato quando se casava com a vtima.
O Cdigo Penal de 1890 Algumas dcadas depois surge o Cdigo Penal de 1890, trazendo o os crimes sexuais em seu Ttulo VIII Dos Crimes contra a Segurana da Honra e Honestidade da Famlia e do Ultraje Pblico ao Pudor. O novo ordenamento tratou os crimes sexuais em ttulo prprio, e no mais dentro do ttulo que tutela a vida como no cdigo anterior. Porm, o legislador continuou atribuindo proteo honra e moralidade familiar, mantendo a relevncia aos aspectos da honestidade e da virgindade da mulher. As penas estipuladas pelo ordenamento de 1890 tambm eram distintas de acordo com os predicados da vtima: priso de um a seis anos quando a vtima era mulher virgem e honesta; priso de seis meses a dois anos em se tratando de mulher pblica (art. 268). Apesar de semelhanas com o cdigo anterior, Cdigo de 1890 tambm trouxe algumas novidades, como o conceito do delito de estupro em seu art. 269: Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violncia de uma mulher, seja virgem ou no. Por violncia entende-se no s o emprego da fora physica, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades psychicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se, como sejam o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e narcoticos.
Alm do conceito de estupro, o legislador afirmou a possibilidade de o homem ser vtima de atentado violento ao pudor (art. 266). Demonstrava j uma mudana de costumes, decorrente da evoluo do pensamento da sociedade. O artigo 266 tambm trazia as expresses com o fim de saciar paixes lascivas ou por depravao moral, incumbindo o dolo especfico, que no constava na legislao precedente. O art. 273 dispe um aumento de sexta parte da pena nos casos em que o autor participasse de confisso religiosa, fosse casado, fosse criado, ou fosse empregado domstico da ofendida ou de pessoa de sua famlia, porm esses casos no eram considerados como qualificadoras do crime. O Cdigo de 1890 pela primeira vez estipulou a presuno legal de violncia em seu art. 272, quando afirmou a presuno no caso de ofendida menor de dezesseis anos. A ao penal era em regra privada para os crimes sexuais, ocorrendo excees apenas quando a vtima era miservel, quando houvesse abuso de ptrio poder, tutela, curatela, e preceptor, ou quando ocorresse risco de vida ou a morte da vtima. Nesses casos excepcionais, a ao deveria ser pblica incondicional.
O Cdigo Penal de 1940 O Cdigo Penal de 1940 estabeleceu mudanas quanto aos dispositivos referentes aos crimes sexuais. Especificava-os no Ttulo VI Dos Crimes contra os Costumes, junto com outros crimes que afetavam a moral. Estabelecia os crimes contra os costumes nas seguintes subespcies: Dos Crimes contra a Liberdade Sexual, Da Seduo e da Corrupo de Menores, Do Rapto, Do Lenocnio e do Trfico de Pessoas e Do Ultraje Pblico ao Pudor. Grande avano ocorreu com a entrada em vigor do novo cdigo, que no trazia mais a distino de mulher honesta e mulher pblica. A honestidade e a virgindade da mulher no tinham relevncia para o legislador de 1940, o que significou a prevalncia do princpio da igualdade. A partir de ento passou a legislao a proteger efetivamente a liberdade sexual dos indivduos, e no sua honra, quando se tratava de crimes sexuais. O legislador claramente expressa sua inteno de tutelar a livre disposio do corpo pelos indivduos, sendo irrelevante a pureza moral da vtima. Trazia a redao de 1940 como estupro em seu artigo 213: Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Estipulava o estupro como crime prprio, somente havendo a possibilidade de o sujeito passivo ser do sexo feminino. Alm disso, dispunha que o estupro seria o ato sexual cometido atravs de violncia ou grave ameaa, devendo caracterizar o crime a expressa discordncia da vtima com relao consumao do referido ato, assim como no caso de atentado violento ao pudor (art. 214). Porm, este ltimo deve ser caracterizado tambm pela prtica de ato diverso da conjuno carnal.
A violncia deve manifestar-se no sentido de obrigar a vtima a consentir, mesmo contra a sua vontade, a prtica do ato. Assim como a grave ameaa, na qual o autor do fato mediante a iminncia de realizar conduta que possa acarretar mal grave vtima ou a outra pessoa de sua estima, submeta a vtima a realizao do ato. Da mesma forma que somente a mulher podia figurar no plo passivo do crime, apenas o homem poderia ser sujeito ativo do crime, podendo a mulher ser apenas coautora ou partcipe. No caso do atentado violento ao pudor, a lascvia do ofensor deveria ser caracterizada para satisfazer seu instinto sexual. Como atos libidinosos eram considerados desde simples toques at atos mais elaborados, como o coito anal, por exemplo. O crime era caracterizado pela prtica do ato libidinoso pelo autor do fato. Ainda quanto ao crime de atentado violento ao pudor, diferentemente do crime de estupro, tanto a mulher como o homem poderiam figurar no plo ativo do crime, apesar de ser incomum a prtica do referido crime por uma mulher. A Lei 8.072/90 estabeleceu os crimes de atentado violento ao pudor e estupro como crimes hediondos. No entanto, a ao penal para os devidos crimes era, em regra, de natureza privada, podendo ser de natureza pblica condicionada representao se a vtima e sua famlia no pudessem arcar com as custas processuais sem acarretar prejuzo para o sustento da famlia; e poderia ser pblica incondicionada se o crime fosse cometido com abuso do ptrio poder, ou se o agente estivesse na condio de padrasto, tutor ou curador (art. 225). Os artigos 215 e 216 estabeleciam tambm como crimes contra a liberdade sexual a posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude. O art. 215 estipulava: Ter conjuno carnal com mulher honesta, mediante fraude. Este dispositivo apontava que no havia sido abandonada absolutamente a importncia da moralidade em 1940, porm o atual cdigo sofreu mudanas com a Lei 11.106/05, retirando do caput do artigo a expresso honesta. No caso do art. 216, que passou a vigorar com a seguinte redao: Induzir algum, mediante fraude, a praticar ou submeter-se prtica de ato libidinoso diverso da conjuno carnal, houve a troca da expresso mulher honesta por algum, admitindo-se a possibilidade de ser tambm o homem sujeito passivo do crime. Nos crimes expostos acima, a fraude aparece como elemento essencial da tipicidade. Ocorre a fraude nesses crimes quando o sujeito ativo utiliza-se de artifcio ou ardil para induzir o sujeito passivo a erro sobre sua identidade, consentindo o ato sexual ou ato libidinoso diverso da conjuno carnal. O induzimento imprescindvel para a caracterizao dos crimes, e consiste no convencimento da vtima, no caso dos referidos artigos por meio de engano, ao consentimento prtica da conduta.
Quanto espcie de ao penal, a mesma regra aplicada ao estupro e ao atentado violento ao pudor se aplicava aos crimes dispostos nos artigos 215 e 216. O crime de assdio sexual previsto no artigo 216-A foi inserido no Cdigo Penal atravs da Lei 10.224/01, e constitui a obteno de qualquer vantagem sexual do empregador perante o empregado. O agente utiliza-se de sua superioridade para obter esta vantagem sexual, ameaando ou manifestando-se atravs de condutas reprovveis. A pena prevista para este crime a deteno de um a dois anos.
A Lei 12.015 de 07 de agosto de 2009 A redao do Cdigo Penal foi modificada mais uma vez com o advento da Lei 12.015/09, mantendo os crimes contra a liberdade sexual no Ttulo VI, porm este agora denominado Dos Crimes contra a Dignidade Sexual. Segundo Rogrio Greco, a expresso crimes contra os costumes j no traduzia a realidade dos bens juridicamente protegidos pelos tipos penais que se encontravam no Titulo VI do Cdigo Penal. O foco da proteo j no era mais a forma como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade do sculo XXI, mas sim a tutela da sua dignidade sexual (Greco, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Especial, volume III. Rio de Janeiro: Impetus, 2010). Atualmente, dispe o art. 213 do Cdigo Penal: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Duas importantes mudanas ocorreram aps a Lei 12.015/09: a juno dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor e a possibilidade de ser o homem tambm sujeito passivo do crime de estupro. Com a mudana dos possveis sujeitos do crime, o estupro deixou de ser crime prprio e passou a ser crime comum, sendo possvel uma mulher que constranger um homem a ter com ela relao sexual ser agente de estupro, fato que na vigncia da redao anterior somente poderia ser a conduta considerada constrangimento ilegal ou atentado violento ao pudor. A nova legislao considera irrelevantes as qualidades do sujeito passivo, podendo ser mulher honesta, casada, virgem ou no, devassa, prostituta, garoto de programa, pois a moralidade da vtima no uma figura importante para a caracterizao do crime. Em qualquer das hipteses o indivduo senhor de seu corpo e est livre para decidir a quem se entregar. Outra modificao ocorrida que agora a permisso para realizao do aborto sentimental previsto no art. 182 do CP ocorre diretamente como conseqncia da prtica
de atos libidinosos diversos da conjuno carnal. Anteriormente essa permisso era consentida atravs da analogia. Quanto tipicidade, a nova lei atribuiu ao delito de estupro tambm outros atos libidinosos que antes eram considerados atentado violento ao pudor, revogando este tipo penal. Antes da mudana na legislao, os referidos crimes implicavam concurso material, sendo aplicados cumulativamente quando da comprovao da ocorrncia dos dois delitos. Apenas admitia-se a absoro de alguns atos pelo crime de estupro, quando eram considerados atos preparatrios para a prtica da conjuno carnal. O delito de estupro agora considerado tipo misto alternativo ou crime de ao mltipla, o seja, vrias condutas descritas na norma representam uma nica infrao. Quando o agente realizar essas diversas condutas no mesmo contexto ftico e aplic-las mesma vtima, h a impossibilidade de ocorrncia do concurso material. Entende-se que como lei benfica, retroagir para beneficiar os agentes de casos anteriores. Uma parte da doutrina sustenta que o art. 213 refere-se atualmente a um tipo misto cumulativo, devendo as penas ser cumuladas quando da realizao de uma conjuno carnal e outro ato libidinoso, como a penetrao de objetos, por exemplo. Porm, doutrina majoritria entende que, se essas diversas condutas constituem um nico tipo penal, no pode a pena ser cumulada, porque estaria infringindo os princpios da legalidade e da proporcionalidade, pois a lei define o que crime e no se permitem duplicar, triplicar, os atos libidinosos praticados pelo agente na realizao de um nico estupro. As qualificadoras do estupro agora esto presentes no prprio artigo 213, em seus pargrafos 1 e 2, quais sejam: Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos e Se da conduta resulta morte. Anteriormente as qualificadoras vinham dispostas no artigo 223. Outra mudana significativa foi a revogao dos artigos referentes posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude. A redao dos artigos 215 e 216 foram substitudas pelo atual artigo 215 que disciplina a violao sexual mediante fraude, estabelecendo que: Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. Ainda dispe que na hiptese da conduta ter fim econmico, o agente tambm pagar multa (art. 215, nico). Quanto ao assdio sexual, a modificao trazida pela Lei 12.015/09 foi o acrscimo da majorante de um tero nos casos em que a vtima for menor de dezoito anos (art. 216-A, 2).
DOUTRINA Estupro Art. 213 Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2o Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Havia uma enorme divergncia entre os doutrinadores quanto definio de conjuno carnal. Foi adotado ento, pela legislao, o sistema restrito, no que tange interpretao da expresso citada, ou seja, sendo interpretada somente como uma relao sexual normal (coito vagnico). A conjuno carnal tambm considerada um ato libidinoso. Por esse fato, a norma se refere no caput a outro ato libidinoso (onde se incluem todos os atos de natureza sexual, que no a conjuno carnal, com a finalidade de satisfazer a libido do sujeito ativo). O constrangimento empregado pelo agente pode ter finalidades diversas. A conduta da vtima pode, portanto, ser: Ativa: quando o agente a obriga a praticar ato libidinoso diverso da conjuno carnal, podendo atuar sobre seu prprio corpo ou no corpo do agente que a constrange ou no corpo de terceiro; Passiva: quando a vtima permite que seja praticado ato libidinoso diverso da conjuno carnal, seja pelo prprio agente que a constrange ou por um terceiro mando do agente; Ativa e passiva: Greco discorda de Damasio que afirma que pratica o crime de estupro aquele que com o emprego de violncia ou grave ameaa, acaricia as partes pudendas de uma jovem por sobre o vestido. Para ele, esse caso se configuraria no crime de constrangimento ilegal (art. 146/CP) ou na contraveno penal de importunao ofensiva ao pudor (art. 61/LCP)
Quando o comportamento for dirigido conjuno carnal, o crime ser de moprpria, ou seja, exige uma atuao pessoal do agente em relao ao sujeito passivo. Devemos ressaltar nesse ponto que a conjuno carnal pressupe uma relao heterossexual. Quando o comportamento se referir a praticar ou permitir que se pratique outro ato libidinoso, se configura um crime comum.
Objeto Material O objeto material do delito a pessoa contra qual dirigida a conduta praticada pelo agente. Nesse caso, protegem-se os bens jurdicos da liberdade e da dignidade sexual.
Quanto aos sujeitos Com a lei 12015/2009 a principal mudana foi o fato de agora o sujeito ativo no ser necessariamente o homem e o sujeito passivo no ser necessariamente a mulher. Com a alterao da norma, a mulher tambm pode ser sujeito ativo, bem como o homem pode ser sujeito passivo. Em hipteses que envolvam a conjuno carnal, sujeitos ativo e passivo devero ser de sexo oposto.
Consumao e Tentativa Quando a conduta tiver como fim a conjuno carnal, o delito se consuma com a penetrao do pnis na vagina, no sendo diferenciada a penetrao total da parcial e sem a necessidade de haver ejaculao. Quanto segunda parte do artigo, o estupro se consuma no momento em que o agente constrange e obriga a vtima a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Por ser um crime plurissubsistente, cabe tambm a tentativa. Greco defende que esta se daria no s em casos onde o agente obrigasse a vtima a despir-se e fosse interrompido, mas tambm quando ele mesmo despisse a vtima e fosse interrompido por algum motivo. A tentativa tambm possvel quando o agente pratica o ato de constrangimento sem obter xito na prtica do ato libidinoso.
Elemento Subjetivo H que se falar em dolo para se reconhecer o delito de estupro.

Nesse caso, o dolo diz respeito ao fato de se constranger a vitima com a finalidade de com ela praticar ato libidinoso. No se admite a modalidade culposa do estupro, pois no h disposio legal expressa nesse sentido.
Modalidades Comissiva e Omissiva Em regra, o fato de o agente constranger pressupe um comportamento positivo por parte dele, configurando assim crime comissivo. H, porm, uma exceo configurao do delito como crime comissivo. O estupro pode ser praticado via omisso imprpria (quando o agente goza do status de garantidor, nos termos do artigo 13, pargrafo 2 do CP).
Modalidades Qualificadas A lei 12015/2009, criou duas modalidades qualificadas no crime de estupro: 1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) 2o Se da conduta resulta morte: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Greco de fende que esses casos somente podem ser imputados ao agente a titulo de culpa, tratando, portanto, de crimes preterdolosos. Em contrapartida, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci defende que todo resultado qualificador pode ser alcanado por dolo ou culpa, exceto quando o legislador deixa bem clara a excluso do dolo. Concordam com ele Maximiliano Roberto Ernesto Fhrer e Maximilianus Cludio Amrico Fhrer, dizendo que dois resultados mais graves podem derivar tanto de dolo como de culpa, mas devem necessariamente se relacionar com o contexto do crime sexual, cabendo ao juiz aplicar a pena conforme se verifique o dolo ou a culpa em relao ao resultado mais grave.
J Cezar Roberto Bitencourt argumenta que se houver o agente querido ou assumido o risco da produo do resultado mais grave, as previses destes pargrafos no deveriam, teoricamente, ser aplicados. Haveria, nessa hiptese, concurso material de crimes: o de natureza sexual e o resultante de violncia. Curiosamente, no entanto, se houver esse concurso de crimes dolosos, a soma da penas poder resultar menor do que as das figuras qualificadas (...). Por essas razes, isto para evitar esse provvel paradoxo, sugerimos que as qualificadoras constantes nos pargrafos 1 e 2 devem ser aplicadas, mesmo que o resultado mais grave decorra de dolo do agente. Parece-nos que essa a interpretao mais recomendada nas circunstncias, observando-se o princpio da razoabilidade. Greco contra-argumenta Cezar Roberto dizendo que somente quando a conduta produzir leso corporal de natureza grave (prevista no pargrafo 1 do art. 129/CP) que a pena mnima se somada pena mnima prevista para o estupro que o somatrio no alcanar a mnima da qualificadora. Se o resultado que agrava especialmente a pena for proveniente de caso fortuito ou fora maior, o agente no poder ser responsabilizado pelas modalidades qualificadas, conforme disposto no art. 19 do Cdigo Penal: Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Causas de aumento de pena O art. 226 do Cdigo Penal determina em geral: Art. 226. A pena aumentada:(Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005) I - de quarta parte, se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005) II - de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela;(Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005) J o artigo 234-A do Cdigo Penal dispe sobre o aumento de pena para crimes previstos no Ttulo em que est contido o delito de estupro:
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Ttulo a pena aumentada: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) I (VETADO); (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) II (VETADO); (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) III - de metade, se do crime resultar gravidez; e (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) IV - de um sexto at a metade, se o agente transmite vitima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou deveria saber ser portador. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
No que cerne hiptese contida no inciso I do art. 226, o aumento da pena somente poder ser aplicado se os agentes praticarem conjuntamente atos de execuo que tendam prtica do delito sexual. H uma censura maior ao comportamento daqueles que praticam o delito em concurso de pessoas, uma vez que se torna mais fcil cometer o delito.
Pena, Ao Penal e Segredo de Justia O caput do artigo 213 do Cdigo Penal prev uma pena de recluso de 6 a 10 anos. Se da conduta do agente resultar leso corporal de natureza grave ou se a vitima for menor de 18 anos e maior de 14 anos, a pena de recluso de 8 a 12 anos. Se da conduta resulta morte, a pena de recluso de 12 a 30 anos. O art. 225 do Cdigo determina que a ao penal para os crimes definidos no Captulo I (contra a liberdade sexual) e no Captulo II (crimes sexuais contra vulnerveis), dispostos no Ttulo VI (crimes contra a dignidade sexual) ser de iniciativa pblica condicionada representao. Faz-se uma ressalva em casos onde a vitima menor de 18 anos ou pessoa vulnervel, passando assim a ser ao penal de iniciativa pblica incondicionada Podemos ainda aplicar a Smula 608 do STF, que diz: Smula n 608 - 17/10/1984 - DJ de 29/10/1984, p. 18113; DJ de 30/10/1984, p. 18201; DJ de 31/10/1984, p. 18285. Estupro - Violncia Real - Ao Penal
No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada.
Violao Sexual Mediante Fraude Art. 215 Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Pargrafo nico. Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. Inicialmente, no que concerne ao artigo 215 do Cdigo Penal, era previsto o tipo penal a conduta de ter conjuno carnal com mulher honesta, mediante fraude. Com as crticas ao termo mulher honesta, o tipo penal foi modificado em 2005 e comeou a prever o comportamento de ter conjuno carnal com mulher, mediante fraude. Com a lei 12015/2009, modificou-se o dispositivo legal novamente, sendo o delito chamado agora de violao sexual, mediante fraude. A nova configurao do delito a juno dos antigos delitos existentes de posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude, com a incluso de alguns novos elementos. Como no estupro, a violao sexual envolve a conjuno carnal ou outro ato libidinoso. Tambm como no estupro, a primeira s ocorre em relaes heterossexuais. Como define Cezar Roberto Bitencourt , ao falar de outro ato libidinoso, esta modalidade de conduta, ao contrrio da primeira (ter conjuno carnal), admite homem com homem e mulher com mulher (...). Em outros termos, tendo como vtima tanto homem quanto a mulher A diferena desse tipo penal para o estupro se d no fato de que as condutas do agente, tanto a conjuno carnal quanto a prtica de outro ato libidinoso, devem se valer de fraude ou outro meio que impea ou dificulte manifestao de vontade da vtima. A fraude um dos meios mais utilizados pelo agente para obter xito na prtica da conjuno carnal ou de outro ato libidinoso, o chamado estelionato sexual. A fraude vicia o consentimento da vtima, o agente induz ou mantm a vtima em erro, fazendo com que tenha um conhecimento equivocado da realidade. Como exemplo, podemos citar a simulao do casamento, onde a vtima somente permite a conjuno carnal por achar que houve de fato o matrimnio.
Trata-se de crime de mo-prpria no que cerne ao sujeito ativo quando a conduta for com finalidade de obter conjuno carnal e crime prprio no que cerne ao sujeito passivo. Se a conduta tiver como finalidade a prtica de outro ato libidinoso, o crime ser comum tanto para o sujeito ativo quanto para o passivo.
Objeto Material Tal como no estupro, o objeto material poder ser tanto o homem quanto a mulher, ressalvando-se que em caso de conjuno carnal a relao dever ser heterossexual. O bens jurdicos aqui protegidos so a liberdade sexual e a dignidade sexual, este ltimo em sentido mais amplo.
Quanto aos sujeitos Igualmente ao estupro, o sujeito ativo pode ser tanto homem quanto mulher e o sujeito passivo idem, sempre destacando que em caso de conjuno carnal os sujeitos devem ser heterossexuais.
Consumao e Tentativa O delito de violao sexual mediante fraude se consuma pela penetrao do pnis na vagina, nos mesmos moldes da consumao do estupro, quando a finalidade a conjuno carnal. Se a finalidade for a prtica de outro ato libidinoso, a consumao se d quando o sujeito ativo pratica qualquer ato libidinoso com o sujeito passivo. Cabe lembrar que somente os atos que importem em atentados graves contra a liberdade sexual que podero ser caractersticos desse tipo penal. Aqui tambm cabe a tentativa, uma vez que se trata de crime plurissubistente. Nesse caso, a seria caracterizado como tentativa o fato de o agente ter iniciado os atos de execuo do delito e ser interrompido por circunstncias alheias sua vontade.
Elemento Subjetivo O delito de violao sexual mediante fraude s pode ser praticado de forma dolosa. No h previso para este tipo de natureza culposa.
Modalidades Comissiva e Omissiva Ao aplicar os verbos ter e praticar pressuposto um comportamento comissivo do agente. Porm, assim como no estupro, h a exceo: a prtica via omisso imprpria, onde o garantidor, dolosamente, permite que a vtima seja enganada pelo agente.
Obteno de vantagem econmica Conforme disposto no pargrafo nico do artigo 215, se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. A aplicao dessa multa ser regulada pela regra do art. 49 do Cdigo Penal. Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no mximo, de 360 (trezentos e sessenta) diasmulta. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um trigsimo do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salrio. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de correo monetria. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Casos de aumento de pena O art. 226 do Cdigo Penal determina em geral: Art. 226. A pena aumentada:(Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005) I - de quarta parte, se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005) II - de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por
qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela;(Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005) J o artigo 234-A do Cdigo Penal dispe sobre o aumento de pena para crimes previstos no Ttulo em que est contido o delito de violao sexual mediante fraude: Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Ttulo a pena aumentada: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) I (VETADO); (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) II (VETADO); (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) III - de metade, se do crime resultar gravidez; e (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) IV - de um sexto at a metade, se o agente transmite vitima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou deveria saber ser portador. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) No caso concreto, pode ocorrer de se ter presente mais de uma causa de aumento de pena, dispostas nos artigos citados. Nesse caso, prevalece a regra do pargrafo nico do artigo 68 do CP. Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pena, Ao Penal e Segredo de Justia A pena, conforme o disposto no artigo, uma pena de recluso de 2 a 6 anos. Em caso de finalidade de obter vantagem econmica, ser tambm aplicada multa. A ao penal definida no artigo 225 do Cdigo Penal: Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao penal pblica condicionada representao. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18
(dezoito) anos ou pessoa vulnervel. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Os crimes previstos pelo Titulo VI (crimes contra a dignidade sexual) tero seus processos tramitando em segredo de justia.
ASSDIO SEXUAL Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo." (Includo pela Lei n 10.224, de 15 de 2001) Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos. (Includo pela Lei n 10.224, de 15 de 2001) Pargrafo nico. (VETADO) (Includo pela Lei n 10.224, de 15 de 2001) 2o A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de 18 (dezoito) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Acrescentado pela lei n 10.224/2001, o delito de assdio sexual recebe muitas crticas, uma vez que seriam poucas as situaes em que os fatos poderiam constituir o delito e o Direito Penal no pode e no deve tratar de situaes excepcionais. Para caracterizar o crime de assdio sexual devemos ter a conduta de constranger algum, a finalidade de obter vantagem ou favorecimento sexual e o agente prevalecerse de sua condio superior hierrquica ou de ascendncia inerentes ao exerccio de seu trabalho. O fato de o tipo penal girar em torno do verbo constranger no implica na utilizao de emprego de violncia ou grave ameaa, como ocorre em algumas hipteses onde se utiliza tal verbo. Constranger aqui entendido no sentido de perseguir com propostas, insistir, importunar a vtima, para que com ela obtenha vantagem ou favorecimento sexual, devendo existir uma ameaa expressa ou implcita de prejuzo na relao de trabalho. Trata-se de crime prprio, tanto com relao ao sujeito ativo quanto ao passivo, uma vez que se exige uma relao hierrquica ou de ascendncia inerentes ao exerccio do emprego, cargo ou funo.
Objeto Material Da mesma forma que os demais delitos dispostos no Captulo I do Ttulo VI, o bem jurdico aqui protegido a liberdade sexual, e em sentido mais amplo a dignidade sexual. O objeto material do delito de assdio sexual a pessoa contra qual dirigida a conduta praticada pelo agente, ou seja, a vtima.
Quanto aos sujeitos Por se tratar de um crime prprio, h a necessidade de o sujeito ativo se encontrar em uma posio hierrquica superior da vtima, ou que com ela tenha ascendncia a um cargo ou funo superior que ocupa. O sujeito passivo aquele que ocupa o outro lado dessa relao hierrquica, ou aquele sobre o qual tenha ascendncia o sujeito ativo. O sujeito ativo, bem como o passivo, pode ser tanto o homem quanto a mulher.
Consumao e Tentativa Por se tratar de crime formal, o delito se consuma no momento em que ocorrem os atos que geram constrangimento para a vtima. No h necessidade que se pratique os atos que implicam em vantagem ou favorecimento sexual exigidos pelo agente, caso tais atos venham a ocorrer, sero considerados mero exaurimento do crime. Por ser um crime plurissubsistente, h que se cogitar a hiptese de tentativa. A possibilidade de fracionamento de tal crime, no entanto, de difcil ocorrncia, devendo depender da hiptese concreta a ser examinada.
Elemento Subjetivo Esse tipo de delito s pode ser praticado de forma dolosa. No h previso para a modalidade culposa do mesmo. Para que se reconhea o delito, o dolo dever abranger todos os elementos que integram a figura tpica, ou seja, o agente deve conhecer a sua posio de superior hierrquico ou a ascendncia, inerentes ao emprego, em relao vtima. A ausncia desse conhecimento poder afastar a figura tpica do delito de assdio sexual.
Modalidades Comissiva e Omissiva O ncleo do tipo penal pressupe um comportamento comissivo por parte do agente, uma vez que o mesmo infunde temor vtima a fim de obter vantagem ou favorecimento sexual. Assim como os demais crimes j mencionados, h a exceo na modalidade via omisso imprpria, que ocorre nos mesmos moldes dos crimes anteriores, atravs da figura do garantidor.
Causa especial de aumento de pena Conforme o pargrafo 2 do artigo 216-A: 2o A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de 18 (dezoito) anos. A incluso de tal pargrafo se deve a dois motivos: pelo fato de o Estatuto da Criana e do Adolescente permitir o trabalho para adolescentes (com algumas ressalvas), o que poderia coloc-lo na situao de subordinao hierrquica ou de ascendncia profissional; e pelo fato que mesmo diante de situao irregular de trabalho infantil, faz-se necessrio assegurar proteo s crianas envolvidas. Para que seja aplicada a causa especial de aumento de pena, deve ficar comprovado nos autos que o agente conhecia a idade da vtima, pois caso contrrio, pode-se alegar erro de tipo. Como no se prev no pargrafo 2 o aumento mnimo da pena, e para que se mantenha uma coerncia com os demais artigos que prevem majoramento da pena, a doutrina entende que o aumento mnimo dever ser de 1/6 da pena.
Pena, Ao Penal, Competncia para Julgamento, Processo e Segredo de Justia
Suspenso Condicional do
Conforme consta no dispositivo normativo, a pena de deteno de 1 a 2 anos, para aquele que praticar o delito. Sendo aumentada em at 1/3 se a vtima for menor de 18 anos ou pessoa vulnervel (conforme o artigo 225, pargrafo nico). A competncia para o processo e julgamento do crime de assdio sexual do Juizado Especial Criminal. Pode ocorrer a suspenso condicional do processo, desde que a vtima no seja menor de 18 anos de idade, visto que a aplicao obrigatria da majorante impede a aplicao deste instituto. O artigo 234-B prev que:
Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Ttulo correro em segredo de justia.(Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Ou seja, os crimes contra a dignidade sexual correro em segredo de justia.
EXAMES PROBATRIOS A ANLISE MDICA O estupro (do latim stuprum, desonra) uma forma delituosa que consiste na posse sexual da mulher ou do homem, ainda que o debate sobre tal modificao da compreenso doutrinria no tenha sido encerrado por meios violentos efetivos ou presumidos, ou pela grave ameaa. Nosso Cdigo Penal o regula no artigo 213, desde a alterao promovida pela Lei 12.015/09, que modificou toda a tipificao do Ttulo VI deste mesmo Diploma, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituio Federal, bem como revogou a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupo de menores. Na letra da lei: Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2o Se da conduta resulta morte: Pena - recluso de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. A conjuno carnal um dos elementos principais do tipo penal. Constitui conjuno carnal o ato sexual convencional, ou seja, a cpula vaginal. Outras modalidades de coito no configuram conjuno carnal, como a introduo de dedo ou objetos na cavidade vaginal, ou mesmo o coito anal, configurando a prtica ou a permisso da prtica do ato libidinoso, outro dos elementos principais do tipo penal. Como o estupro um crime que deixa vestgios, considera-se indispensvel realizao do exame pericial para sua devida comprovao. A Percia Mdico-Legal tem por finalidade levantar a prova material de uma ilicitude cuja demonstrao dependa de procedimentos mdicos. Para efeitos prticos,
essa finalidade consiste em recolher elementos que possibilitem responder aos quesitos formulados por quem requisitou o procedimento pericial, e com isso fornecer os subsdios necessrios elucidao de um fato que esteja sendo apurado. Na rotina de apurao dos crimes contra a dignidade sexual, requisitado fundamentalmente um tipo de percia: o exame de corpo de delito de estupro (conjuno carnal + ato libidinoso), cujos quesitos oficiais a serem respondidos pelos peritos legistas so sete: (1) se a paciente virgem; (2) se h vestgios de desvirginamento recente; (3) se h outros vestgios de conjuno carnal recente ou prtica de ato libidinoso recente; (4) se h vestgio de violncia e, no caso afirmativo, qual o meio empregado; (5) se da violncia resultou para a vtima incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias, ou perigo de vida, ou debilidade permanente ou perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo, ou incapacidade permanente para o trabalho, ou enfermidade incurvel, ou deformidade permanente, ou acelerao de parto, ou aborto (resposta especificada); (6) se a vtima alienada ou dbil mental; (7) se houve outra causa, diversa da idade no maior de 14 anos, alienao ou debilidade mental, que a impedisse de oferecer resistncia. Alm destes, conhecidos como quesitos essenciais ou oficiais, possui a autoridade requisitante competncia para formular ainda outros os quesitos acessrios -, consoante o que cada caso recomendar. H vrios pontos a esclarecer na percia do estupro. Em primeiro lugar, o estado mental do agressor, a fim de medir sua capacidade de entendimento ao fato delituoso e, tambm, averiguar suas possibilidades fsicas de constranger e dobrar a vtima aos seus instintos sexuais A percia para comprovao da conjuno carnal deve ser realizada levando em conta os seguintes aspectos: Histrico Os exames constantes do relatrio mdico-legal devem ser antecedidos por um histrico da vtima que justifique a percia, atinente aos atos sexuais praticados, na sua prpria linguagem, assim como informaes sobre hora, local e as condies especialssimas como foram levadas a efeito, a despeito do nmero de relaes, se foram no mesmo ou em dias sucessivos, a posio em que a vtima foi colocada e mais o que tenha relao ou interesse ao caso concreto.
claro que o histrico da vtima ou em casos de crianas muito pequenas de seu acompanhante responsvel no deve comprovar objetivamente a ocorrncia da alegada infrao que se quer apurar, mas que esta seja consignada objetivamente pelos vestgios de configurao tpica comprovados pela percia. Exame Subjetivo e Objetivo No exame subjetivo, devem-se considerar, nas condies psquicas da vtima, todos os sinais e sintomas que possam ser anotados quanto ao seu desenvolvimento mental incompleto ou retardo, ou mesmo a um transtorno mental, no sentido de permitir caracterizar agravantes ou tipificaes penais. No exame objetivo, h de se considerarem uma parte genrica e outra especfica. Na parte genrica, h de se levar em conta o aspecto geral da vtima, como peso, estatura, estado geral, leses e alteraes corporais (equimoses, escoriaes, feridas contusas, feridas incisas, queimaduras, etc.) indicadoras de violncia fsica. Devem-se tambm, em casos sugestivos, pesquisar sinais de presuno e de probabilidade de gravidez na esfera vaginal e na esfera extravaginal da examinada. No exame perigenital, possvel observar sinais que falem em favor da ocorrncia de conjuno carnal, mormente se praticada com violncia. Equimoses e escoriaes so alguns deles. Leses de natureza traumtica nos lbios maiores e menores, nas comissuras labiais anterior e posterior, no clitris, no prepcio do clitris e na fossa vestibular falam ainda mais alto. Na parte especfica, em se tratando de mulher virgem, deve ser examinada a integridade himenal e, em todos os outros casos que a relao envolva como plo passivo uma mulher, incluindo aqueles onde esta possui hmen complacente, a percia se louva na eventual presena de gravidez, esperma na cavidade vaginal sendo a presena do elemento figurado deste, o espermatozoide, o maior garantidor de um diagnstico de maior certeza, possibilitando tambm a identificao do polo ativo do delito atravs do exame de DNA , na constatao da presena de fosfatase cida e/ou de glicoprotena P30 (de procedncias do lquido prosttico) ou na contaminao venrea profunda. Todavia, podem acontecer algumas situaes especiais como: a) haver intromisso, no seguida de ejaculao; ou b) o agente ser vasectomizado. Na primeira, possvel detectar clulas epiteliais (epidrmicas) masculinas, oriundas do pnis, no lavado vaginal. Na segunda, a ejaculao constatada no fluido vaginal atravs da dosagem das supracitadas fosfatase cida (acima de 200 UI Unidade Internacional) e/ou de glicoprotena P30 ainda que alguns autores contestem a presena da primeira como caracterizadora da presena de smen, devido a sua sensibilidade e especificidade duvidosa; a ltima, por sua vez, sempre encontrada na urina masculina ou no lquido seminal. Estas duas substncias s poderiam ser encontradas na forma de traos e nunca de forma francamente positiva na secreo vaginal.
Em sendo o atentado ao pudor perpetrado com coito anal, possvel perceber sinais dele resultantes, como leses anais e perianais. Estas so expressas quase sempre por equimoses, e escoriaes, por vezes sutis. J as leses anais, alm de equimoses, podem estar representadas por efraes da mucosa, ou, em casos mais graves, por comprometimento de planos anatmicos mais profundos, chegando musculatura esfincteriana, com hipotonia ou lacerao, ou at mesmo estrutura do reto. As solues de continuidade traumticas da mucosa do nus, comumente denominadas rgades, caracterizam-se pela forma linear, disposio radial e nmero varivel: no devem ser confundidas com processos patolgicos prprios da regio, bem estudados em proctologia. necropsia, convm cuidado para no interpretar como oriunda de violao sexual a aparente dilatao anal decorrente da atonia post mortem dos esfncteres. Na comprovao material de estupro cuja ato libidinoso componente corresponda a alguma de suas modalidades superficiais, no envolvendo cpula extpica e no deixando vestgios, fica, infelizmente, a percia mdico-legal a dever melhor contribuio. Vrios so os autores que se manifestam sobre a importncia que representa o exame das vestes das vtimas de suposto estupro, principalmente na procura de identificao de sangue ou esperma, como meio de apontar o autor. Por isso, as vestes da vtima devem ser enviadas rotineiramente ao laboratrio. O exame deve ser realizado o mais cedo possvel aps o evento e, preferencialmente, sem que a suposta vtima tenha-se higienizado. A troca das vestes e a higiene so extremamente prejudiciais aos propsitos periciais, porque podem fazer desaparecer evidncias que poderiam ter grande importncia na elucidao do fato.
O ABORTO TICO VTIMA DE ESTUPRO A realidade jurdica observada no ordenamento de vrios pases vem confirmando a crescente liberalizao da legislao sobre o aborto, por ocasio da proteo de direitos humanos das mulheres e consequentemente das gestantes. importante notar que a esmagadora maioria dos pases com tradies constitucionais relativamente prximas brasileira, e que tambm possuem constituies em que os direitos fundamentais desfrutam de posio privilegiada no sistema jurdico j adotaram uma legislao mais liberalista em relao ao aborto. Esse panorama foi construdo atravs da solidificao de novos valores sociais sobre o papel da mulher no mundo contemporneo, pelo reconhecimento da igualdade dos gneros e com a mudana de antigos paradigmas em relao sexualidade feminina, dessa forma promovendo uma superao da tica social que limitava o seu exerccio s finalidades reprodutivas. Sendo estes os componentes essenciais da criao de um novo cenrio axiolgico, visto que atualmente, no h mais como pensar no tema da interrupo voluntria da gravidez sem que seja considerado o direito autonomia
reprodutiva da mulher, como tambm o direito a uma vida digna vtima do crime de estupro. Parece que, embora esta autonomia no seja absoluta, e sim limitada aos dispositivos I e II do artigo 128 do Cdigo Penal, ela no pode ser negligenciada na busca da soluo mais justa e adequada para a problemtica do aborto, principalmente no aborto tico, seja sob o prisma moral, seja sob a perspectiva estritamente jurdica. Cabe primeiramente uma breve conceituao do que seria o aborto tico antes de adentrar a questo. Portanto, o aborto tico consiste na interrupo, grosso modo, da gestao oriunda de estupro, ou seja, o que ocorre quando, da prtica do crime de estupro resulta gravidez, e ento a vtima tem a permisso legal de se submeter a um procedimento mdico abortivo, segundo previso expressa do artigo 128, II do diploma penal brasileiro, configurando modalidade criminosa, porm sobre esta recai uma escusa absolutria, ou seja, um crime no punvel, devido a razes de poltica criminal. Essa modalidade conhecida nos meios doutrinrios como aborto tico ou humanitrio. Convm citar aqui o artigo supramencionado. Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Sendo, portanto, a gravidez resultante de estupro ou mesmo atentado violento ao pudor, crimes hoje previstos numa s norma incriminadora (art. 213 do CP), o aborto s permitido em face de prvio consentimento da gestante. possvel, porm, que ela seja incapaz, exigindo-se o consentimento de seu representante legal. A exigncia para essa prtica a figura do profissional, o mdico, o qual deve valer-se dos meios sua disposio para a comprovao do estupro ou do atentado violento ao pudor, como, por exemplo, o inqurito policial, o processo criminal, as peas de informao, dentre outros. Inexistindo essas provas, ele mesmo deve procurar certificar-se da ocorrncia do delito sexual em questo. No exigida qualquer autorizao judicial e nem mesmo que o autor do crime j tenha sentena condenatria ao crime de estupro transitada em julgado. O Conselho Federal de Medicina chegou a orientar os mdicos, em tais casos, a exigirem a demonstrao do fato por meio de Boletim de Ocorrncia. Na verdade, tal prova pode se dar por qualquer meio admitido em Direito. Porm o Ministrio da Sade, em 2005, editou a Portaria n. 1.145, de 7 de julho, deixando claro no haver necessidade de lavratura do Boletim de Ocorrncia, mas estabeleceu a obrigatoriedade de adoo do procedimento de justificao e autorizao de interrupo da gravidez. Referido procedimento compe-se de quatro fases (art. 2.), sendo a primeira o relato circunstanciado do evento criminoso, realizado pela prpria mulher, perante dois profissionais de sade (art. 3., caput). Em seguida, o mdico emitir um parecer tcnico e a mulher receber ateno de equipe
multidisciplinar, cujas opinies sero anotadas em documento escrito (art. 4.). Se todos estiverem de acordo, lavrar-se- termo de aprovao do procedimento (art. 5.). Depois, a mulher ou seu representante legal firmar termo de responsabilidade. Por fim, realizase o termo de consentimento livre e esclarecido (art. 6.). Faz-se necessrio destacar que o objeto deste trabalho no o aborto, mas sim o estupro, mais especificamente a vtima de estupro e o porqu da concesso deste excludente de culpabilidade. Por diversas vezes, no momento da aplicao do Direito, nos deparamos com normas que tutelam direitos fundamentais que acabam por se opor num caso especfico. Nesses casos o aplicador ter de escolher por proteger um direito e sacrificar outro bem jurdico, uma escolha delicada que ser feita atravs de ponderao dos valores em questo e assim concluir acerca da pertinncia da norma jurdica que foi sobreposta no caso concreto. E esse exatamente o caso da permissividade da lei penal de 1940 no seu artigo 128, II, como tambm das decises dos Tribunais Constitucionais de todo o mundo, onde se coloca que a vida do nascituro protegida pela Constituio, embora no com a mesma intensidade com que se tutela o direito vida das pessoas humanas j nascidas. Todavia importante ser colocado que apesar da prioridade dada ao direito a uma vida digna e o de escolha da gestante em detrimento ao direito a vida do feto, no aborto tico, estar positivada no Cdigo Penal, questiona-se se no estaria ferindo uma garantia maior, que recai sobre todos, que o direito vida. Ou seja, se no estaramos diante de uma norma inconstitucional. Entende-se que no caso de inconstitucionalidade, pois, segundo a descrio de Mirabete a ratio legis intencionada pelo legislador foi, ao editar o referido dispositivo legal no Cdigo Penal, evitar que uma mulher fique obrigada a cuidar de um filho resultante de coito violento, no desejado, como da mesma forma evitar que ela d a luz a uma criana com personalidade degenerada, devido influncia hereditria do pai criminoso. Assim, com essas possibilidades apresentadas, o legislador resolveu por optar por relativizar o direito vida do feto em detrimento do direito a vida digna da mulher gestante vtima de estupro. Visto que, como proclama Alexandre de Moraes: A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia. (grifo nosso) Apesar de consolidado o estupro como excludente de culpabilidade do aborto, j cristalizado na legislao penal desde a dcada de 1940, existem opinies ainda contrrias a essa prtica, baseadas em princpios morais, religiosos e tambm provenientes daqueles que seguem a vertente radical de priorizao e total
inviolabilidade do Direito a Vida em seu sentido estrito, ou seja, o direito de continuar vivo. Contudo, deve ser esclarecida a realidade ftica que se estabelece em uma situao ps-estupro, e um dos efeitos psicolgicos mais associados com a mulher vtima de coito violento o desenvolvimento de alguma forma de transtorno psicolgico. Em outros termos, a supervenincia de estresse ps-traumtico, tambm conhecido como Sndrome do Trauma de Estupro. Esta Sndrome uma resposta natural psicossomtica de situao ps-estupro que envolve sentimentos mesclados de vergonha e choque, e devido dificuldade que a mulher tem de se recuperar do impacto emocional, muitas delas ficam propensas a desenvolver este tipo de transtorno de ansiedade. A Sndrome do Trauma de Estupro pode ser distinguida por uma srie de caractersticas como, por exemplo, pesadelos recorrentes na forma de flashbacks do estupro, depresso, nervosismo, isolamento social e apatia emocional, assim como tantas outras formas de transtorno trazido por um estresse ps-traumtico, os quais podem ser devidamente tratados com antidepressivos e principalmente, acompanhamento mdico-psicolgico. Mas, em contraste com toda essa anlise e com toda discusso que se desenvolve em torno dessa permissividade do aborto, muitas vezes se esquece que em casos de estupro, a taxa de gravidez realmente muito baixa. E esse fato decorre de todos os fatores psicolgicos e emocionais que afetam a concepo. Pois uma vtima de estupro raramente ser uma mulher propensa a fecundao devido ao estado de choque emocional imenso a que est sendo submetida e, portanto, seu corpo no estar em seu regular funcionamento. Um fator importante que contribui para a rara ocorrncia de concepo em casos de estupro o trauma psicolgico, como j foi abordado. O fator estresse tem sido conhecido por alterar as funes corporais, e tambm, no caso feminino, o ciclo menstrual includo nesse descompasso. Para uma mulher estar propcia a fecundao, uma mistura complexa de hormnios deve ser formada e a produo destes, certo e facilmente afetada pelo estado emotivo, em que, naturalmente, a circunstncia do estupro em si traz fatores muito abaladores. Assim, as chances de concepo real, da ovulao, da fertilizao, e da fecundao, para uma vtima de estupro, so consideravelmente reduzidas. Ainda importante considerar que mesmo que a gravidez acabe por acontecer nesses lastimveis episdios, ela pode ser evitada se a vtima procurar ajuda mdica em tempo hbil para se submeter a procedimentos de esterilizao temporria, ou seja, procedimentos que podem impedi-la de ovular, sendo esta uma ao considerada anticoncepcional, e no abortiva, faz-se necessrio esclarecer. O estupro considerado um crime hediondo por ser um delito que se pratica com violncia a pessoa, e que provoca intensa repulsa social. Fato esse que respalda a
deciso do legislador em conceder a essa vtima a possibilidade de, se dele resultar gravidez, poder interromp-la. E apesar do aborto ser tambm enquadrado como um crime de violncia a vida, o legislador considerou que mais danoso seria se fosse obrigado a uma mulher vtima de estupro carregar por 9 meses o fruto de um crime to incondizente com a atual organizao social e valorizao dos direitos femininos.
JURISPRUDNCIA Estupro Posio do STF. A Lei 12.015 de 2009 unificou em um nico tipo penal os crimes de estupro e atentado violento ao pudor que eram considerados crimes autnomos. Na viso da lei anterior o sujeito que cometesse o delito de estupro e atentado violento ao pudor, poderia ser demandado em concurso material de crimes, tendo as penas somadas, hoje no, haja vista as duas condutas estarem unidas em um nico tipo penal, sendo possvel a continuidade delitiva, desde que obedecidos os critrios do art. 71 do cdigo penal. Aps a Lei 12.015/09, o STF proferiu a primeira deciso sobre o tema considerando que as condutas configurariam crime nico. No mesmo perodo, proferiu deciso reconhecendo a continuidade delitiva, por fora da nova lei, quando os referidos crimes tiverem sido praticados nas mesmas circunstncias de tempo, modo e local e contra a mesma vtima (Min Csar Peluzo), por fim considerou a necessidade de pronunciamento das instncias inferiores (anlise caso a caso), abstendo-se de adentrar no mrito no analisado pelas instncias inferiores, para no incorrer em supresso de instncia. Esse entendimento tem sido exaustivamente reiterado pelas decises do Superior Tribunal Federal, conforme segue abaixo: Deciso I HC 94636 / SP - SO PAULO - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 31/08/2010 rgo Julgador: Segunda TurmaPublicao DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 -EMENT VOL02416-02 PP-00300 Parte(s)-PACTE.(S):MARCOS RENATO GONALVES OU MARCOS ROBERTO GONALVES OU MRCIO RENATO GONALVES IMPTE.(S): DEFENSORIA PBLICA DA UNIOPROC.(A/S)(ES):
DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL- COATOR(A/S)(ES) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Ementa
EMENTA: Habeas corpus. Atentado violento ao pudor e estupro. Continuidade delitiva. Supervenincia da Lei n 12.015/2009, no examinada na origem. Supresso de instncia. No conhecimento. Evoluo jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus concedido de ofcio. Embora o acrdo atacado esteja em harmonia com a jurisprudncia anteriormente prevalecente do Supremo Tribunal Federal, cujo Plenrio, em 18.06.2009, no julgamento do HC 86.238 (rel. min. Cezar Peluso e rel. p/ o acrdo min. Ricardo Lewandowski), assentou a inadmissibilidade da continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor, por tratar-se de espcies diversas de crimes, destaco que, aps esse julgado, sobreveio a Lei 12.015/2009, que, dentre outras inovaes, deu nova redao ao art. 213 do Cdigo Penal, unindo em um s dispositivo os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Com isso, desapareceu o bice que impedia o reconhecimento da regra do crime continuado no caso. Em ateno ao direito constitucional retroatividade da lei penal mais benfica (CF, art. 5, XL), seria o caso de admitir-se a continuidade delitiva pleiteada, porque presentes os seus requisitos (CP, art. 71), j os acrdo proferidos pelo TJSP e pelo STJ indicam que os fatos atribudos ao paciente foram praticados nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo. Ocorre que tal matria, at ento, no foi apreciada, razo por que o seu exame, diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, constituiria supresso de instncia. Por outro lado, nada impede a concesso de habeas corpus de ofcio, para conferir ao juzo da execuo o enquadramento do caso ao novo cenrio jurdico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder nova dosimetria da pena, afastando o concurso material e aplicando a regra do crime continuado (CP, art. 71), o que, alis, encontra respaldo tanto na Smula 611 do STF, quanto no precedente firmado no julgamento do HC 102.355 (rel. min. Ayres Britto, DJe de 28.05.2010). No conhecimento do writ e concesso de habeas corpus de ofcio. Deciso Habeas corpus no conhecido, mas concedida, de ofcio, a ordem, nos termos do voto do Relator. Deciso unnime. Ausente, licenciado, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2 Turma, 31.08.2010. Deciso II
AO PENAL. Estupro e atentado violento ao pudor. Crimes da mesma espcie. Continuidade delitiva. Reconhecimento. Impossibilidade. Regra do art. 71 do CP. Fatos que no foram cometidos nas mesmas circunstncias, e contra vtimas diferentes. HC denegado. Concesso de ordem de ofcio para fins de progresso de regime. Conquanto teoricamente admissvel aps a edio da Lei n 12.015, o reconhecimento de continuidade entre os antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, no se aplica o disposto no art. 71 do Cdigo Penal se os fatos no foram praticados nas mesmas circunstncias de tempo, modo e local, e contra vtimas distintas. (HC 99265, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, STF, julgado em 02/03/2010, 2009DJe-071 DIVULG 2204-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-03 PP-00481) Deciso III SUPERVENINCIA DA LEI N. 12.015/2009. REUNIO DE AMBAS FIGURAS DELITIVAS EM UM NICO CRIME. TIPO MISTO CUMULATIVO. CUMULAO DAS PENAS. INOCORRNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FIXAO DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1., 2. DA LEI N. 8.072/90. 1. Antes da edio da Lei n. 12.015/2009 havia dois delitos autnomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigncia da referida lei, o art. 213 do Cdigo Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo tm, cada uma, "autonomia funcional e respondem a distintas espcies valorativas, com o que o delito se faz plural" (DE ASA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916). 2. Tendo as condutas um modo de execuo distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, no h a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cpula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjuno carnal, mesmo depois de o Legislador t-las inserido num s artigo de lei. 3. Se, durante o tempo em que a vtima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjuno carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se- diante de uma repetio quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, alm da conjuno carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena ser cumulativamente aplicada reprimenda relativa conjuno carnal. Ou seja, a nova redao do art. 213 do Cdigo Penal absorve o ato libidinoso em progresso ao estupro classificvel como praeludiacoiti e no o ato libidinoso autnomo, como o coito anal e o sexo oral. 4. Diante da declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do
1 do art. 2. da Lei 8.072/90, e aps a publicao da Lei n. 11.464/07, afastou-se do ordenamento jurdico o regime integralmente fechado antes imposto aos condenados por crimes hediondos, assegurando-lhes a progressividade do regime prisional. 5. Ordem parcialmente concedida, apenas para afastar o regime integralmente fechado de cumprimento de pena. (STJ, HC 78667/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010) Deciso IV PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PROVAS PARA A CONDENAO. EXPERINCIA DAS VTIMAS. CRIME HEDIONDO. LEI N 12.015/2009. ARTS. 213 E 217-A DO CP. TIPO MISTO ACUMULADO. CONJUNO CARNAL. DEMAIS ATOS DE PENETRAO. DISTINO. CRIMES AUTNOMOS. SITUAO DIVERSA DOS ATOS DENOMINADOS DE PRAELUDIA COITI. CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. I - O exame do v. acrdo vergastado evidencia a existncia de provas suficientes para amparar o juzo condenatrio alcanado em primeiro grau. Ademais, no se admite, na via eleita, que se proceda a nova dilao probatria. II - O consentimento da vtima ou sua experincia em relao ao sexo, no caso, no tm relevncia jurdico-penal. III - Na linha da jurisprudncia desta Corte e do Pretrio Excelso constituem-se os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor (na antiga redao), ainda que perpetrados em sua forma simples em crimes hediondos, submetendo-se os condenados por tais delitos ao disposto na Lei n 8.072/90. IV - A reforma introduzida pela Lei n 12.015/2009 unificou, em um s tipo penal, as figuras delitivas antes previstas nos tipos autnomos de estupro e atentado violento ao pudor. Contudo, o novel tipo de injusto misto acumulado e no misto alternativo. V - Desse modo, a realizao de diversos atos de penetrao distintos da conjuno carnal implica o reconhecimento de diversas condutas delitivas, no havendo que se falar na existncia de crime nico, haja vista que cada ato - seja conjuno carnal ou outra forma de penetrao - esgota, de per se, a forma mais reprovvel da incriminao. VI - Sem embargo, remanesce o entendimento de que os atos classificados como praeludiacoiti so absorvidos pelas condutas mais graves alcanadas no tipo. VII - Em razo da impossibilidade de homogeneidade na forma de execuo entre a prtica de conjuno carnal e atos diversos de penetrao, no h como reconhecer a continuidade delitiva entre referidas figuras. Ordem denegada. (HC 104724/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Rel. p/ Acrdo Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, STJ, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010)
Posio do STJ Antes da referida lei, as Turmas do STJ competentes para julgar matria penal em geral (art. 9, 3, RISTJ), quinta e sexta turmas, tinham entendimentos diversos, a quinta Turma no admitia a continuidade delitiva, por considerar que se tratam de delitos de espcies diferentes, a exigir a aplicao da regra do concurso material (HC 68719 / SP, REsp 920154 / CE, AgRg no REsp 1021969 / SP ). Enquanto a sexta Turma entendia ser admissvel a continuidade delitiva, pois ambos so crimes praticados contra a liberdade sexual, tutela-se o mesmo bem jurdico: a inviolabilidade carnal. De modo que se caracterizam como crimes de mesma espcie. Acrescenta que o legislador, quando se refere continuidade, alude a crime de mesma espcie, e no a crime idntico (tal como faz enquanto no trato de concurso material ou formal), alm de referir-se a penas iguais ou mais graves, o que demonstra a possibilidade de os crimes no estarem contidos no mesmo tipo legal (Informativo n 371, STJ, 6 a 10 de outubro de 2008). Com o advento da nova lei a questo no se resolveu, afinal, a Sexta Turma assentou que caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vtima, esse fato constitui um crime nico, em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor no mais constitui um tipo penal autnomo, ao revs, a prtica de outro ato libidinoso diverso da conjuno carnal tambm constitui estupro. Mas, ser crime continuado, se os atos de atentado violento ao pudor e tentativa de estupro forem realizados contra uma mesma vtima, em circunstncias semelhantes, com intervalo de menos de um ms (RHC 22.800-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 11/5/2010, Informativo n. 400). A quinta Turma, por sua vez mantem o entendimento que afasta a continuidade delitiva, passando a encarar o art. 213, do CP, como tipo misto cumulativo, assim, embora as condutas estejam previstas em um mesmo artigo de lei, com uma s cominao de pena, sero punidas individualmente se o agente praticar ambas, somando-se as penas. Em suma, mantm o concurso material. (Informativo n 0422, Perodo: 8 a 12 de fevereiro de 2010). Aplicou o que a doutrina denomina de teoria da penetrao sexual, que define a pena tendo em conta a diversidade de penetraes ocorridas no ato (diferencia coito anal do vaginal), se houver outro ato libidinoso distinto de penetrao (que se ajuste aos classificados de praeludiacoiti) e uma das formas de coito, haver crime nico. Por fim, convm ressaltar que os referidos entendimentos se dirigem situaes em que o autor abusou de uma nica vtima, pois em se tratando de crimes praticados contra diferentes vtimas, em dias diversos, de maneira autnoma e isolada, no h que se falar em continuidade delitiva, nem em crime nico, antes em habitualidade criminosa (RHC 22.800-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 11/5/2010, Informativo n. 400).
*Art. 71 Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. Abaixo seguem algumas decises que explicitam o entendimento do STJ: Deciso I ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME CONTINUADO x CONCURSO MATERIAL. INOVAES TRAZIDAS PELA LEI N 12.015/09. MODIFICAO NO PANORAMA. CONDUTAS QUE, A PARTIR DE AGORA, CASO SEJAM PRATICADAS CONTRA A MESMA VTIMA, NUM MESMO CONTEXTO, CONSTITUEM NICO DELITO. NORMA PENAL MAIS BENFICA. APLICAO RETROATIVA. POSSIBILIDADE. 1. A Lei n 12.015/09 alterou o Cdigo Penal, chamando os antigos Crimes contra os Costumes de Crimes contra a Dignidade Sexual. 2. Essas inovaes, partidas da denominada "CPI da Pedofilia", provocaram um recrudescimento de reprimendas, criao de novos delitos e tambm unificaram as condutas de estupro e atentado violento ao pudor em um nico tipo penal. Nesse ponto, a norma penal mais benfica. 3. Por fora da aplicao do princpio da retroatividade da lei penal mais favorvel, as modificaes tidas como favorveis ho de alcanar os delitos cometidos antes da Lei n 12.015/09. 4. No caso, o paciente foi condenado pela prtica de estupro e atentado violento ao pudor, por ter praticado, respectivamente, conjuno carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma vtima. 5. Aplicando-se retroativamente a lei mais favorvel, o apensamento referente ao atentado violento ao pudor no h de subsistir. 6. Ordem concedida, a fim de, reconhecendo a prtica de estupro e atentado violento ao pudor como crime nico, anular a sentena no que tange dosimetria da pena, determinando que nova reprimenda seja fixada pelo Juiz das execues.(HC 144870, Relator Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, STJ, julgado em 09/02/2010, DJe 24/05/2010). Deciso II HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E TENTATIVA DE ESTUPRO.INFRAES COMETIDAS, ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N 12.015/09, EM SEMELHANTES CONDIES DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUO, GUARDANDO IDENTIDADE. ATOS POSTERIORES HAVIDOS COMO CONTINUIDADE DO PRIMEIRO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO.PRETENSO
ABSOLUTRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. 1. Segundo o art. 71 do Cdigo Penal, quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. 2. Aps as inovaes trazidas pela Lei n 12.015/09, os arts. 213 e 214 do Cdigo Penal hoje esto condensados no mesmo dispositivo legal, constituindo, dessarte, crimes da mesma espcie, o que viabiliza a aplicao da regra do art. 71 da Lei Penal. 3. No caso presente, o intervalo entre os acontecimentos de aproximadamente um ms. As condies de lugar (residncia do acusado) e maneira de execuo (aproveitava-se do fato de a vtima estar dormindo em casa) so absolutamente semelhantes, o que conduz ao reconhecimento do crime continuado. 4. Tomando por base o nmero de infraes cometidas 2 (duas) deve incidir a majorao no patamar de 1/6 (um sexto). 5. A pretenso absolutria esbarra na necessidade de revolvimento do conjunto ftico-probatrio, providncia de todo incompatvel com a via eleita. 6. Ordem parcialmente concedida para, reconhecendo o crime continuado entre as infraes cometidas pelo ora paciente, reduzir a pena sobre ele recada, de 10 (dez) anos de recluso para 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de recluso. (HC 114.054/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, STJ, julgado em 05/04/2010, DJe 19/04/2010)
Deciso III Processo -HC 105533 / PR-HABEAS CORPUS-2008/0094885-0Relator(a)-Ministra LAURITA VAZ (1120)-rgo Julgador-T5 QUINTA TURMA-Data do Julgamento-16/12/2010-Data da Publicao/Fonte-DJe 07/02/2011. Ementa HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAOPELOS CRIMES EM CONCURSO MATERIAL. SUPERVENINCIA DA LEI N.12.015/2009. REUNIO DE AMBAS FIGURAS DELITIVAS EM UM NICO CRIME.TIPO MISTO CUMULATIVO. CUMULAO DAS PENAS. INOCORRNCIA DECONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART.226, INCISO II, DO CDIGO PENAL. ALEGAO DE FALTA DE DESCRIO DOSTIPOS PENAIS NA DENNCIA E AUSNCIA DE
COMPROVAO DOS FATOS PARA ACONFIGURAO DA RESPECTIVA CAUSA DE AUMENTO. DENNCIA QUE NARRA OFATO E SUAS CIRCUNSTNCIAS. NECESSIDADE DE PROVA DOCUMENTAL.PRESCINDIBILIDADE. VNCULO DE PARENTESCODEMONSTRADO POR MEIO DEOUTRAS PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. Antes da edio da Lei n. 12.015/2009 havia dois delitosautnomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e oatentado violento ao pudor. Com a vigncia da referida lei, o art.213 do Cdigo Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vezque as condutas previstas no tipo tm, cada uma, "autonomiafuncional e respondem a distintas espcies valorativas, com o que odelito se faz plural" (DE ASA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal, TomoIII, Buenos Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916). 2. Tendo as condutas um modo de execuo distinto, com aumentoqualitativo do tipo de injusto, no h a possibilidade de sereconhecer a continuidade delitiva entre a cpula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjuno carnal, mesmo depois de o Legisladortlas inserido num s artigo de lei. 3. Se, durante o tempo em que a vtima esteve sob o poder do agente,ocorreu mais de uma conjuno carnal caracteriza-se o crimecontinuado entre as condutas, porquanto estar-se- diante de umarepetio quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, alm daconjuno carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, porexemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena sercumulativamente aplicada reprimenda relativa conjuno carnal.Ou seja, a nova redao do art. 213 do Cdigo Penal absorve o atolibidinoso em progresso ao estupro classificvel como praeludiacoiti e no o ato libidinoso autnomo.4. A denncia acostada aos autos descreve fato criminoso com todasas circunstncias, satisfazendo os requisitos do art. 41 do Cdigode Processo Penal, ou seja, ela contm a exposio do fatonormativamente descrito como criminoso (em tese, portanto), e arespectiva capitulao. 5. cedio que eventual erro na capitulao dos fatos narrados nadenncia no tem o condo de eivar de inpcia a pea acusatria,porquanto o ru defende-se dos fatos objetivamente descritos na denncia e no da qualificao jurdica atribuda pelo MinistrioPblico ao fato delituoso.
6. Na hiptese, a relao existente entre o ora Paciente e a me dapessoa vitimada, e consequentemente seu vnculo de parentesco com avtima restou demonstrada por outros meios de prova: depoimento dovitimado, como de praxe nos crimes desta natureza, e confisso do acusado. No h que se exigir, portanto, prova documental. 7. Ordem denegada. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros daQUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dosvotos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar aordem. Os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi eGilson Dipp votaram com a Sra. Ministra Relatora. (grifos nossos)
Violao sexual mediante fraude

1.1.1.
Posio do STF
Trata-se de agravo de instrumento contra deciso que negou seguimento a recurso extraordinrio. O acrdo recorrido porta a seguinte ementa: AO COMINATRIA BUSCANDO ABSTENO DE DETERMINADA CONDUTA (NO VEICULAR NOTCIAS RELATIVAS A PROCEDIMENTO ADMNISTRATIVO SIGILOSO) POR ENTIDADE DE RADIODIFUSO - Magistrado acusado de assdio sexual, que teria direito a julgamento secreto Improcedncia bem decretada O processo administrativo disciplinar, pela sua prpria natureza, no pblico Mas, embora em razo disso no havendo acesso a seus atos e termos a no ser s partes diretamente interessadas, nada impede que a notcia de sua existncia seja veiculada pela Imprensa, com os dados disponveis Pretenso no divulgao que ofende a prpria liberdade de Imprensa Apelo improvido. (fl. 160). No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituio, alegou-se violao ao art. 5, X, da mesma Carta. O agravo no merece acolhida. Isso porque, para se chegar concluso contrria adotada pelo acrdo recorrido no ocorrncia, na espcie, de dano moral indenizvel-, necessrio seria o reexame do conjunto ftico-probatrio constante dos autos, o que atrai a incidncia da Smula 279 do STF. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAO. OFENSA VEICULADA EM MATRIA JORNALSTICA. DANO
MORAL. ART. 5, I E X, CF/88. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLCITO. LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SMULA STF 279. PRECEDENTES. 1. O dispositivo constitucional tido como violado no foi prequestionado pelo acrdo recorrido, ao qual no foram opostos embargos de declarao. Incidncia das Smulas STF 282 e 356. 2. O Supremo Tribunal no admite o "prequestionamento implcito" da questo constitucional. Precedentes. 3. inadmissvel recurso extraordinrio no qual, a pretexto de ofensa a princpios constitucionais, pretende-se a anlise de legislao infraconstitucional. Precedentes. 4. Incidncia da Smula STF 279 para aferir alegada ofensa ao artigo 5, I e X, da Constituio Federal. 5. Agravo regimental improvido. (AI 704.590-AgR/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NOTCIA PUBLICADA EM JORNAL. DANOS MORAIS. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA CONSTITUIO DO BRASIL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINRIO. 1. Controvrsia decidida luz de norma infraconstitucional. Ofensa indireta Constituio do Brasil. 2. As alegaes de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivao dos atos decisrios, do contraditrio, dos limites da coisa julgada e da prestao jurisdicional, se dependentes de reexame prvio de normas inferiores, podem configurar, quando muito, situaes de violao meramente reflexa do texto da Constituio. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinrio. Smula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento (AI 766.309-AgR/RS, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. MATRIA JORNALSTICA. PEDIDO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A deciso do Relator que determina a subida do recurso extraordinrio para melhor exame no tem carter definitivo nem se confunde com o julgamento do recurso. inexistente o recurso interposto por advogado que no tenha procurao nos autos. Precedentes. 2. Impossibilidade da anlise da legislao infraconstitucional e do reexame de provas (Smula 279). Ofensa constitucional indireta. 3. Imposio de multa de 1% do valor corrigido da causa. Aplicao do art. 557, 2, c/c arts. 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Cdigo de Processo Civil (RE 464.916-AgR/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma). Isso posto, nego seguimento ao recurso. Publiquese. Braslia, 3 de agosto de 2010. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI Relator 50 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual
(AI 796484, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 03/08/2010, publicado em DJe-154 DIVULG 19/08/2010 PUBLIC 20/08/2010)
Posio DecisoI
do
STJ
Processo-HC 177419 / SP-HABEAS CORPUS-2010/0117492-2Relator(a)-Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE) (8195)-rgo Julgador-T6 - SEXTA TURMA-Data do Julgamento-12/04/2011-Data da Publicao/Fonte-DJe 23/05/2011. Ementa HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VTIMA MENOR DE QUATORZEANOS. LEI N 12.015/09. REVOGAO DO ART. 214 DO CDIGO PENAL.ABOLITIO CRIMINIS. NO CABIMENTO. DESCLASSIFICAO PARA O CRIME DEVIOLAO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. improcedente a alegao de que o fato praticado pelo paciente(atentado violento ao pudor contra vtima menor de quatorze anos)no mais constitui crime, pois, conquanto a Lei n 12.015/09 tenhaexpressamente revogado o art. 214 do Cdigo Penal, a mencionada leino aboliu o crime correspondente conduta praticada pelo paciente,que to somente passou a assumir capitulao diversa, a saber,estupro contra vulnervel, previsto no art. 217-A do Cdigo Penal.2. Diante da subsuno da conduta do paciente ao crime de estuprocontra vulnervel, no h falar em ocorrncia de abolitio criminisou, ainda, em desclassificao para o delito de violao sexual mediante fraude. 3. Habeas corpus denegado. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros daSexta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dosvotos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, denegar aordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros Og
Fernandes e Celso Limongi (Desembargadorconvocado do TJ/SP) votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de AssisMoura. Presidiu Deciso II o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.
Processo - HC 160295 / ES- HABEAS CORPUS -2010/0012196-3 Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139) -rgo Julgador -T6 SEXTA TURMA-Data do Julgamento-25/05/2010 Data da Publicao/Fonte- DJe 21/06/2010-RT vol. 900 p. 576. Ementa HABEAS CORPUS. EXPLORAO SEXUAL DE VULNERVEL, ESTUPRO DEVULNERVEL (ANTIGO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM PRESUNO DEVIOLNCIA), VIOLAO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE (ANTIGO ATENTADO AOPUDOR MEDIANTE FRAUDE). PRISO PREVENTIVA. DECRETAO DA CUSTDIAFUNDAMENTADA. MODUS OPERANDI E PERICULOSIDADE SOCIAL DO PACIENTE.FUNDAMENTAO IDNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. PRISO DOMICILIAR. DESCABIMENTO. 1. Esta Corte tem afirmado que a priso anterior condenaotransitada em julgado somente pode ser imposta por decisoconcretamente fundamentada, mediante a demonstrao explcita da suanecessidade, observado o art. 312 do Cdigo de Processo Penal.2. No caso concreto, a priso do paciente se encontra devidamentejustificada, principalmente pela forma em que praticados os delitos(modus operandi) e pela periculosidade social do paciente,evidenciada na sua propenso pedofilia. Como visto, o paciente,utilizando-se de sua influncia no meio artstico, acusado de explorao sexual e estupro de vrias adolescentes menores de idade.Consciente da vulnerabilidade das menores, oferecia s vtimasingressos de shows, alm de presentes, como mquinas fotogrficas,tnis e at drogas para, em troca, praticar abusos sexuais. 3. Diante da notcia de transferncia do acusado para o Centro deDeteno Provisria de Viana II, onde h uma Unidade de SadePrisional, no h motivo para autorizao da priso domiciliar, que
s possvel, em casos excepcionais ou na falta de local apropriadopara o cumprimento em priso especial, o que no o caso dos autos. 4. Conforme informaes do Juiz de primeiro grau, a instruoprocessual encontra-se, raticamente, concluda, restando apenas ointerrogatrio do ru, o qual foi designado para o dia 16/06/2010 s15:30 horas. 5. Ordem denegada. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acimaindicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunalde Justia, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nostermos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros CelsoLimongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Haroldo Rodrigues(Desembargador convocado do TJ/CE) e Maria Thereza de Assis Mouravotaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Assdio sexual Posio do STF No Superior tribunal federal no encontrei nenhuma deciso que tenha como base a nova lei, tendo apenas o AI 796484 / SP - SO PAULO/ AGRAVO DE INSTRUMENTO/Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKIJulgamento: 03/08/2010 que no aduz sobre a discusso do ema em tela, e sim, to somente argui sobre a possibilidade ou no de seveicular na imprensa a existncia de um processo administrativo disciplinar, que pela sua natureza no publico.
1.1.2.
Posio do STJ
No Superior Tribunal de Justia aps a minha pesquisa encontrei apenas 10 julgamentos para o tema assedio sexual, sendo que somente um ocorreu aps a vigncia da nova lei, porm, o mesmo no foi decidido com base na mesma. Deciso I
Processo - CC 110924 / SP - CONFLITO DE COMPETENCIA 2010/0041857-0 - Relator(a) - Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) 53 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual
rgo Julgador - SEGUNDA SEO - Data doJulgamento- 14/03/2011 Data da Publicao/Fonte - DJe 28/03/2011. Ementa PROCESSO CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUSTIA COMUMESTADUAL E TRABALHISTA. AO DE COMPENSAO POR DANOS MORAIS.ASSDIO SEXUAL EM AMBIENTE DE TRABALHO. EMPREGADO DOMSTICO. 1. Compete Justia Trabalhista processar e julgar aes decompensao por danos morais decorrentes de assdio sexual praticadocontra empregado domstico em seu ambiente de trabalho, ainda quepor parte de familiar que nesse no residia, mas que praticou o danosomente porque a ele livre acesso possua. 2. Na configurao do assdio, o ambiente de trabalho e asuperioridade hierrquica exercem papel central, pois so fatoresque desarmam a vtima, reduzindo suas possibilidades de reao. 3. Nas relaes domsticas de trabalho h hierarquia e subordinaono apenas entre a pessoa que anota a Carteira de Trabalho ePrevidncia Social e o empregado domstico, mas tambm na relaodesse com os demais integrantes do ncleo familiar. 4. Conflito conhecido para o fim de declarar a competncia do JUZODA 1 VARA DO TRABALHO DE JA - SP, juzo suscitante. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros daSegunda Seo do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dosvotos e das notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do conflito de competncia e declararcompetente o Juzo da 1 Vara do Trabalho de Ja - SP, o suscitante,nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.Os Srs. Ministros JooOtvio de Noronha, Luis Felipe Salomo, Raul Arajo, Paulo de TarsoSanseverino, Maria Isabel Gallotti, Vasco Della Giustina e AldirPassarinho Junior votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente,justificadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti.
CONCLUSO Diante de todos os fatos apresentados, podemos concluir que a sociedade est em constante transformao, sendo este o ensejo para a mudana das relaes sociais, dos valores e dos conceitos morais e jurdicos ao longo do tempo. Vem-se constatando um clamor da sociedade no sentido de adaptar nosso ordenamento jurdico s novas realidades sociais e expresses culturais que vm se estabelecendo em nosso pas com a evoluo do tempo. A prpria conceituao doutrinria do que representa o instituto Direito nos permite compreender a necessidade de adequao entre as normas jurdicas estabelecidas pelo Estado e o avano moral, social e tecnolgico da sociedade, sob pena de no haver sentido lgico e aplicao eficaz das mesmas. A palavra "direito" vem do latim directum, que supe a idia de regra, direo. Juridicamente se considera direito como norma de conduta social, garantida pelo poder poltico, controladora da conduta das pessoas e organizadora da sociedade em suas partes fundamentais, de modo a serem atingidas determinadas finalidades, cuja violao punida. O direito no existe sem sociedade. O direito parte integrante da vida diria. Em nossa pesquisa, enfatizamos e relacionamos as mudanas fundamentais que ocorreram nas legislaes brasileiras acerca do tema Liberdade sexual. Baseando-se desde o primeiro registro, no sculo XVI com a vigncia das Ordenaes Filipinas, permeando pelo Cdigo Imperial de 1830, pelo Cdigo Penal de 1890, at chegar ao nosso atual Cdigo Penal decretado em 1940, tendo em vista todas as Leis posteriores que o modificaram. Esse estudo nos permitiu visualizar, o quanto no passado era importante o conceito da honra, tendo sido este, o principal bem jurdico considerado violado nos
casos de estupro e, portanto, objeto de tutela pelo Estado. De forma distinta, atualmente, a tutela do bem jurdico est relacionada dignidade da pessoa humana no que tange a proteo da sua liberdade sexual, sendo punveis as situaes que a violam, como o Estupro, a Violao Sexual Mediante Fraude e o Assdio Sexual. Este novo conceito surgiu com a Lei 12.015/09 que trouxe como uma das inovaes a modificao na nomenclatura do Ttulo VI do Cdigo Penal: Dos Crimes Contra os Costumes para Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual. A mudana do ttulo foi uma resposta s inmeras reivindicaes dos doutrinadores ao sustentarem que os crimes elencados no Ttulo VI no atentavam contra a moralidade pblica ou coletiva, mas sim contra a dignidade e a liberdade sexual das vtimas. A dignidade sexual encerra o conceito de intimidade e revela-se em harmonia com o princpio da dignidade da pessoa humana fundamento basilar da Constituio de 1988 (art. 1, III). Alm disso, vimos uma crescente liberalizao da legislao sobre o aborto, traduzindo uma ponderao de valores que coloca em primeiro patamar o direito a vida digna da mulher gestante vtima de estupro em detrimento do direito vida do nascituro. luz da nova Lei, a possibilidade do homem ser agente passivo e a mulher o ativo no crime de estupro, faz-nos questionar a hiptese em que deste ato resulte uma gravidez. Neste caso, a mulher que constrange o homem, obrigando-o contra a sua vontade a ter relaes sexuais, empregando de meios violentos ou a grave ameaa, poder engravidar praticando o estupro como sujeito ativo do tipo. A doutrina entende que como o inciso II do art. 128 no faz meno expressa vtima, a interpretao dever se restringir poca da sua edio (quando a mulher no podia ser agente ativo do crime), no podendo, assim, se aplicar situao em que a mulher engravidou sendo ela o sujeito ativo do crime de estupro. Mas podemos polemizar: e o direito do homem vtima de estupro?Ter ele que assumir a paternidade de um filho no desejado, fruto de um crime?No seria tambm uma possibilidade dessa criana nascer com personalidade degenerada? Sobre esta hiptese, a opinio doutrinria caminha no sentido de que no estupro, o elemento subjetivo geral o dolo, e o inciso II do art. 234-A aduz: nos crimes previstos neste Ttulo a pena aumentada de metade, se do crime resultar gravidez. Assim, a mulher que pratica os tipos dos artigos 213 e 217-A, com o fim especfico de gestao e desse seu intento consegue obter xito, a sua gravidez no ser apenas um exaurimento do crime de estupro, mas sim, objeto de apreciao para incidir nessa causa de aumento. Como vimos, este trabalho resultado de um estudo minucioso que exigiu, no decorrer do mesmo muita anlise, sntese e reflexo. Uma das vantagens oferecidas e que consideramos a mais importante foi o conhecimento que tivemos a respeito das transformaes sociais e sua conseqente evoluo nos conceitos jurdicos atuantes. Foi um estudo realmente, muito interessante e instrutivo. Elaborado atravs de uma viso histrica doutrinria, trazendo-se o posicionamento jurisprudencial e os aspectos cientficos, psicolgicos e fsicos, que produzem a elucidao mais detalhada dos possveis crimes ocorridos e apresentados neste trabalho.
2. BIBLIOGRAFIA
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Trabalho - Crimes II - Dos Crimes Contra A Liberdade Sexual - Junho - 2011

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UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

Professor: Carlos Vargas Dos Crimes em Espcie II Junho/2011

1 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

Evoluo legislativa brasileira ........................................................................................15

Exames probatrios A Anlise Mdica........................................................................34

O Aborto tico Vtima de Estupro...............................................................................37 JURISPRUDNCIA........................................................................................................41

processo administrativo disciplinar, que pela sua natureza no publico. ............................................................................................................... 53

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Artigos 213 216-A

5 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

Brasil, OMS Pernambuco,2002 Brasil, Paulo,2002 So OMS

Peru, OMS Departamento de Cuzco, 2002 Peru, Lima, 2002 OMS

Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

Estupro Atentado Violento Pudor Ameaa

Ameaa - Lei 25.918 11.340

10 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

Fonte: ASPLAN (1999-2003)/ GEPDLBL (2004-2008)/ DGTIT (2009) - PCERJ

12 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

13 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

16 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

17 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

21 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

Elemento Subjetivo H que se falar em dolo para se reconhecer o delito de estupro.

24 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

25 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

No crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada.

27 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

28 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

31 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

32 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

Pena, Ao Penal, Competncia para Julgamento, Processo e Segredo de Justia

DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL- COATOR(A/S)(ES) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Ementa

45 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

Violao sexual mediante fraude

54 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

http://www.mp.rs.gov.br/criminal/jurisprudencia http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3296 http://decisaolegal.wordpress.com/page/3/

59 Dos Crimes Em Espcie II Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual

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