LEGITIMIDADE DA RECUSA DE TRANSFUSO DE SANGUE POR TESTEMUNHAS DE JEOV. DIGNIDADE HUMANA, LIBERDADE RELIGIOSA E ESCOLHAS EXISTENCIAIS1 EMENTA: 1.

A liberdade de religio um direito fundamental, uma das liberdades bsicas do indivduo, constituindo escolha existencial que deve ser respeitada pelo Estado e pela sociedade. 2. A recusa em se submeter a procedimento mdico, por motivo de crena religiosa, configura manifestao da autonomia do paciente, derivada da dignidade da pessoa humana. 3. A gravidade da recusa de tratamento, sobretudo quando presente o risco de morte ou de grave leso, exige que o consentimento seja genuno, o que significa dizer: vlido, inequvoco, livre e informado.

I. A HIPTESE Parte I FUNDAMENTOS TERICOS I. DO PATERNALISMO MDICO AUTONOMIA DO PACIENTE II. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E SUAS POSSIBILIDADES DE SENTIDO 1. Generalidades 2. A dignidade humana como autonomia 3. A dignidade humana como heteronomia III. O
EXERCCIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: RESTRIES LEGTIMAS E POSSIBILIDADES DE

DISPOSIO

1. A preferncia relativa da dignidade como autonomia na Constituio brasileira

1

Trabalho desenvolvido com a colaborao de pesquisadores do Instituto Ideias, notadamente o doutorando Eduardo Mendona e o mestrando Thiago Magalhes Pires. Agradeo a ambos pela contribuio valiosa. Sou grato, igualmente, Professora Ana Paula de Barcellos, pela leitura atenta e sugestes importantes. O texto se beneficia, muito intensamente, de minha interlocuo com Letcia de Campos Velho Martel, de quem fui orientador de doutorado, bem como da pesquisa e das ideias materializadas em sua tese Direitos fundamentais indisponveis os limites e os padres de consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida, mimeografado, 2010, defendida no mbito do Programa de Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ e aprovada com nota mxima.

2. A questo da indisponibilidade dos direitos fundamentais IV. OS

ELEMENTOS EM APARENTE CONFLITO: VALOR DA VIDA HUMANA E LIBERDADE DE

RELIGIO

1. A vida como direito fundamental e como valor objetivo 2. A liberdade religiosa

Parte II APLICAO DOS FUNDAMENTOS TERICOS HIPTESE EXAMINADA V. LEGITIMIDADE DA RECUSA DE TRATAMENTO MDICO POR FUNDAMENTO RELIGIOSO VI. CONDIES PARA O EXERCCIO VLIDO DA AUTONOMIA VII. INTERPRETAO
PERTINENTES ADEQUADA DOS ENUNCIADOS LEGAIS E TICO-PROFISSIONAIS

1. Cdigo Civil 2. Cdigo Penal 3. O novo Cdigo de tica Mdica

Concluso

I. A HIPTESE

1.

Trata-se

de

consulta

formulada

pela

Excelentssima

Senhora

Procuradora-Geral do Estado do Rio de Janeiro, Dra. Lcia La Guimares Tavares, acerca da atitude a ser tomada pelos mdicos do Estado em face da recusa de determinados pacientes, testemunhas de Jeov, a receber transfuso de sangue e hemoderivados, por fundamentos religiosos. Ao que noticia o processo administrativo respectivo, o problema tem se repetido com frequncia no Hospital Universitrio Pedro Ernesto (HUPE), motivando o encaminhamento da matria a esta Procuradoria por parte do Diretor Jurdico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ, Professor Maurcio Mota, com pedido de elaborao de parecer normativo.

2.

Distribudo o processo Procuradoria de Servios Pblicos, foi

oferecido parecer pelo Procurador Gustavo Binenbojm, que se manifestou favoravelmente ao direito de recusa de tratamento2. Submetido aprovao superior, o parecer recebeu visto divergente do Procurador-Chefe, Flvio de Arajo Willeman, que no reconheceu o direito de recusa de transfuso de sangue por parte de pacientes testemunhas de Jeov3. A divergncia
2

Aps anotar que o paradigma do paternalismo mdico vem sendo substitudo pela autonomia do paciente, destacou o parecerista, em sntese, que: (i) o item n 2 da Resoluo CFM n 1.021/80 deve ser visto como expresso atvica do paternalismo ou beneficncia mdica, na medida em que deixa de respeitar a vontade do paciente quando h risco de morte; (ii) a objeo de conscincia das testemunhas de Jeov corresponde ao exerccio da autonomia privada do indivduo, materializada nos direitos fundamentais privacidade autodeterminao no plano das escolhas privadas , ao prprio corpo e liberdade religiosa; (iii) no cabe ao mdico substituir-se a um paciente maior, capaz e informado para reavaliar sua escolha existencial; (iv) o direito diferena exige do Estado que tolere e proteja posies jurdicas, ainda que consideradas exticas pelos demais; (v) a deciso do paciente, que se recusa a receber tratamento, autoexecutria em relao ao mdico, na medida em que se funda diretamente nos direitos fundamentais envolvidos, de modo que no se exige a judicializao do tema; e, a despeito de a consulta no abranger o ponto, (vi) no caso de a recusa dizer respeito sade de menor de idade, sua manifestao de vontade poderia ser submetida ao Poder Judicirio, a fim de se aferir sua maturidade para tomar essa deciso.
3

Segundo o Procurador-Chefe, no seria aceitvel que algum, sob o fundamento de professar crena religiosa, dentro de um hospital (pblico ou privado) [possa] impedir o mdico de cumprir com sua histrica misso de salvar vidas (p. 6). Sustenta, em suma, que: (i) a legislao pertinente no faculta s pessoas a disposio da prpria vida por razes de ordem religiosa; (ii) as diretivas ticas dos Conselhos de Medicina obrigam os mdicos a proceder ao tratamento necessrio para salvar a vida do paciente, sem o seu consentimento ou a despeito da sua recusa; (iii) o Cdigo Civil de 2002, em franca interpretao autntica da CRFB/88 (p.14), determina a irrenunciabilidade dos direitos da personalidade, bem como a indisponibilidade do corpo humano; (iv) o direito fundamental vida humana deve ser considerado um direito universal quase que absoluto, no podendo ser relativizado e/ou flexibilizado para atender a culturas regionais, religiosas e/ou fundamentalistas (p. 20; destacado no original); (v) o valor da dignidade humana engloba a possibilidade de o ser humano responder pelas suas decises existenciais, mas essa concepo no pode ser levada ao extremo, sobretudo em um pas como o Brasil, dotado de quantidade imensa de seitas e religies (p. 23); (vi) a liberdade religiosa no pode impedir o Estado de agir em defesa da vida humana ao ter cincia de

de opinies apenas confirma a complexidade do tema, que suscita debates jurdicos, morais e religiosos em diferentes partes do mundo.

3.

O presente estudo ser desenvolvido na conformidade do roteiro

apresentado no incio. Na primeira parte, dedicada aos fundamentos tericos relevantes para o deslinde da questo, analisa-se a mudana de paradigma na tica mdica e exploram-se os sentidos possveis da ideia de dignidade da pessoa humana, bem como o contedo dos dois principais direitos fundamentais que concorrem na hiptese: o direito vida e a liberdade religiosa. Na segunda parte, faz-se a aplicao das categorias tericas situao especfica em exame, para concluir que a dignidade da pessoa humana, na sua dimenso de autonomia privada do indivduo, confere legitimidade deciso de recusa de tratamento mdico por fundamento religioso. Impem-se, todavia, algumas condies para que a manifestao de vontade nesse sentido possa ser considerada como um consentimento genuno.

4.

A seguir, as razes de meu convencimento.

Parte I FUNDAMENTOS TERICOS

I. DO PATERNALISMO MDICO AUTONOMIA DO PACIENTE

5.

At meados do sculo XX, as relaes entre mdicos e pacientes

seguiam o que se convencionou chamar de tica hipocrtica4. Fundada no princpio da beneficncia, ela determinava ao mdico que assumisse a postura de protetor do paciente, justificando-se qualquer medida destinada a restaurar sua sade ou prolongar sua vida. Esse paradigma, conhecido como paternalismo mdico, legitimava a interveno do profissional por seus prprios critrios, ainda que sem a anuncia do paciente ou contra sua vontade
que pessoas esto colocando em risco as prprias vidas por fundamento religioso e podem vir a atingir a esfera jurdica de terceiros, j que os mdicos poderiam estar sujeitos a sanes administrativas, civis e criminais (p. 25; destacado no original); (vii) a liberdade religiosa deve ser exercida de modo razovel e proporcional, e a opo do Testemunha de Jeov viola (...) o princpio da razoabilidade (...), na medida em que sacrifica o seu direito vida (p. 29; destacado no original); (viii) a paciente, ao se dirigir ao hospital, optou pela salvao de sua vida, cabendo, portanto, o mtodo e o tratamento final ao mdico (p. 33).
4

Referncia ao Juramento de Hipcrates, declarao solene tradicionalmente feita pelos formandos em medicina, na qual se comprometem a usar a medicina para o bem do doente (...),nunca para causar dano ou mal a algum. V. http://pt.wikipedia.org/wiki/Juramento_de_Hip%C3%B3crates.

expressa5. O fim da Segunda Guerra Mundial assinala o comeo da superao do paradigma do paternalismo. O marco desse movimento foi o Cdigo de Nuremberg6, de 1947, destinado a regular as pesquisas com seres humanos. Fundado no princpio da autodeterminao da pessoa7, o Cdigo estabeleceu o consentimento informado como requisito para a validade tica das experincias mdicas8. Essas diretrizes foram posteriormente incorporadas pela Declarao de Helsinki, editada pela Associao Mdica Mundial (AMM) em 1964 9. O modelo estendeu-se, igualmente, s relaes mdico-paciente.

5.
5

A partir da, verificou-se uma profunda alterao nos paradigmas da

Heloisa Helena Barboza, A autonomia da vontade e a relao mdico-paciente no Brasil, Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade 2:7, 2004: Desde os tempos de Hipcrates at os nossos dias, busca-se o bem do paciente, ou seja, aquilo que, do ponto de vista da medicina, se considera benfico para o paciente, sem que esse em nada intervenha na deciso. Esse tipo de relao, apropriadamente denominada paternalista, atribui ao mdico o poder de deciso sobre o que melhor para o paciente. Similar relao dos pais para com os filhos, foi durante longo tempo considerada a relao tica ideal, a despeito de negar ao enfermo sua capacidade de deciso como pessoa adulta. V., tb., Jos Luiz Telles de Almeida, Respeito autonomia do paciente e consentimento livre e esclarecido, tese de doutoramento apresentada Fiocruz, mimeografado, 1999, p. 18 e 75; Carmela Salsamendi de Carvalho, Respeito s diferenas (s crenas religiosas): a autonomia do paciente e a oposio dos seguidores da religio Testemunhas de Jeov quanto transfuso sangunea, Direitos Fundamentais e Democracia 6:7, 2009; Jeovanna Viana Alves, Ensaios Clnicos 8:16, 2003 apud Lydia Neves Bastos Telles Nunes, O consentimento informado na relao mdico-paciente: respeitando a dignidade da pessoa humana, Revista Trimestral de Direito Civil 29:101, 2007.
6

O termo Cdigo de Nuremberg identifica uma parte da sentena do chamado Julgamento dos mdicos (Doctors Trial), oficialmente conhecido como United States of America v. Karl Brandt, et al.. Tratou-se de um julgamento por crimes de guerra, realizado por um tribunal militar dos EUA na Alemanha ocupada. Os crimes eram relacionados experimentao humana durante o regime nazista e vinte dos vinte e trs rus eram mdicos. V. U.S. National Archives, Records of the United States Nuernberg War Crimes Tribunal: United States of America v. Karl Brandt, et al (Case I) November 21, 1946 August 20, 1947, 1974. Disponvel em: <http://www.archives.gov/research/captured-german-records/microfilm/m887.pdf>. Acesso em: 09.fev.2010. Sobre o caso, v. tb. George G. Annas e Michael A. Grodin, The Nazi doctors and the Nuremberg Code: human rights in human experimentation, 1995, p. 61 e ss..
7

Sobre o Cdigo de Nuremberg, Dirce Guilhem e Debora Diniz apontam que os inmeros experimentos nazistas e sua ampla divulgao mundial aps a Segunda Guerra levaram elaborao de diretrizes internacionais para a pesquisa cientfica com pessoas. O objetivo era garantir que princpios dos direitos humanos em particular a dignidade da pessoa humana e a autonomia da vontade seriam o ponto de partida de qualquer pesquisa cientfica envolvendo pessoas. Foi nesse marco da gnese da cultura dos direitos humanos que, em 1947, se elaborou o Cdigo de Nuremberg (Dirce Guilhem, Debora Diniz, O que tica em pesquisa, 2008, p. 19). V. tb. Ezekiel J. Emanuel, David Wendler, Christine Grady. What makes clinical research ethical? JAMA: the Journal of the American Medical Association 20:2702, 2008: (...) the Nuremberg Code was part of the judicial decision condemning the atrocities of the Nazi physicians and so focused on the need for consent and a favorable risk-benefit ratio ().
8

Evelyne Shuster, Fifty years later: The significance of the Nuremberg Code, The New England Journal of Medicine 20:1439, vol. 337, 1997.
9

Debora Diniz e Marilena Corra, Declarao de Helsinki: relativismo e vulnerabilidade, Cadernos de Sade Pblica 3:681-2, 2001.

tica mdica: o paternalismo e a beneficncia deram lugar autonomia do paciente como fundamento da biotica10. Nesse ambiente, o paciente deixa de ser um objeto da prtica mdica e passa a ser sujeito de direitos fundamentais. Tais transformaes so impulsionadas pelo reconhecimento da dignidade da pessoa humana, que assegura a todas as pessoas o direito de realizar autonomamente suas escolhas existenciais. Da resulta, como consequncia natural, que cabe ao paciente anuir ou no com determinado exame ou tratamento; o mdico no pode substituir-se a ele para tomar essa deciso ou impor qualquer espcie de procedimento, ainda que fundado em critrios tcnicos11. Antes mesmo do Cdigo de Nuremberg, essa orientao j vinha encontrando acolhida em algumas partes do mundo12. Vale notar, no entanto, que essa nova perspectiva no inverte a equao para sujeitar o mdico ao paciente: tambm o profissional pode se recusar a realizar um procedimento ou a acompanhar um paciente que se recuse a receber tratamento. Dessa forma, preserva-se tambm o direito do mdico de se pautar pelos seus padres ticos em matria de cuidado sade13.

10

Lydia Neves Bastos Telles Nunes, O consentimento informado na relao mdico-paciente: respeitando a dignidade da pessoa humana, Revista Trimestral de Direito Civil 29:99-100, 2007.
11

Claus Roxin, A proteo da vida humana atravs do direito penal. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/arquivos/C_170707-2.pdf>. Acesso em: 11.fev.2010: Se o paciente recusa, portanto, a operao que salvaria sua vida, ou a necessria internao numa unidade de tratamento intensivo, deve o mdico abster-se de tais medidas e, se for o caso, deixar o paciente morrer. Esta soluo deduzida, corretamente, da autonomia da personalidade do paciente, que pode decidir a respeito do alcance e da durao de seu tratamento. No mesmo sentido, v. Carmela Salsamendi de Carvalho, Respeito s diferenas (s crenas religiosas): a autonomia do paciente e a oposio dos seguidores da religio Testemunhas de Jeov quanto transfuso sangunea, Direitos Fundamentais e Democracia 6:9, 2009: o consentimento livre e esclarecido do paciente ou o seu eventual dissentimento a uma terapia mdica resulta do seu direito de autodeterminao, de tomar decises relativas sua vida, sua sade e sua integridade fsico-psquica.
12

Nesse sentido foi a deciso da Suprema Corte de Nova York no caso Schloendorff v. Society of New York Hospital, de 1914. Considerado um marco da doutrina da autonomia do paciente, esse caso envolvia um pedido de indenizao em face de mdico que, sem o consentimento da paciente, procedeu a uma cirurgia de retirada de um tumor abdominal. O pedido foi julgado procedente sob o fundamento no apenas da integridade fsica do paciente, mas tambm de seu direito autodeterminao. Para Manuel Durn, a deciso do Tribunal de Apelao de Nova York no caso Schloendorff (1914) marca do comeo da doutrina segundo a qual a mera interveno de um mdico sem o consentimento do paciente supe uma agresso (assault), pela qual se pode reclamar legalmente danos (...) (Manuel Carrasco Durn, Aborto, eutansia, recusa a tratamento mdico e reproduo assistida: Interpretao constitucional e biodireito, Jurisprudncia Catarinense 114:34, 2007). Nos termos da deciso: Todo ser humano de idade adulta e mente s tem o direito de determinar o que ser feito com seu prprio corpo; e o cirurgio que realiza uma operao sem o consentimento do seu paciente comete uma leso [assault], por cujos danos pode ser responsabilizado (Schloendorff v. Society of New York Hospital, 211 N.Y. 125, 105 N.E. 92 (1914); traduo livre).
13

R. Chua e K. F. Tham, Will no blood kill Jehovahs Witnesses?, Singapore Medical Journal 47(11):999, 2006: R. Chua e K. F. Tham, Will no blood kill Jehovahs Witnesses?, Singapore Medical Journal 47(11):999, 2006. Disponvel em: <http://www.sma.org.sg/smj/4711/4711me2.pdf>. Acesso em: 12.fev.2010: () tambm direito dos mdicos no se envolver em algo que considerem como

6.

A autonomia, porm, no ser real se o consentimento no for genuno,

fruto de uma vontade livre e informada. Isso ser to mais relevante quanto mais graves os efeitos da deciso, como o caso de recusa de tratamento, com risco de morte. O tema no desconhecido do direito positivo brasileiro, que o tem disciplinado em questes envolvendo pesquisas clnicas14, assim como em relao aos usurios do sistema em geral. De fato, em 2006, foi aprovada, pelo Ministrio da Sade, a Carta dos Direitos dos Usurios da Sade (Portaria n 675/2006), que disciplina o consentimento ou recusa de procedimentos15, bem como o dever do paciente de assumir a responsabilidade pela deciso tomada16.

7.

Em suma: o paradigma paternalista deu lugar autonomia do paciente,

nas suas relaes com o mdico. Ao profissional no se reconhece mais autoridade para impor determinada terapia ou para se substituir ao indivduo nas decises essenciais a respeito de sua integridade fsica e moral. A manifestao de vontade do paciente, no entanto, sobretudo quando importe recusa de tratamento, deve estar cercada de um conjunto de cautelas e exigncias.

comprometedor dos padres de cuidado em sade sem sangue. (...) Se os mdicos sentem, por fim, que a recusa transfuso de sangue vai fazer o procedimento mais difcil, e no querem assumir qualquer risco de um procedimento sem transfuso de sangue depois de pesar os benefcios do procedimento de cura da condio do paciente, eles no devem ser obrigados a realizar o procedimento contra sua conscincia e devem ter o direito objeo de conscincia (da mesma forma que outros procedimentos mdicos eticamente controvertidos, como a interrupo da gravidez e o tratamento de fertilidade) (traduo livre).
14

V. Resoluo CNS n 196/96, item II.11: Consentimento livre e esclarecido - anuncia do sujeito da pesquisa e/ou de seu representante legal, livre de vcios (simulao, fraude ou erro), dependncia, subordinao ou intimidao, aps explicao completa e pormenorizada sobre a natureza da pesquisa, seus objetivos, mtodos, benefcios previstos, potenciais riscos e o incmodo que esta possa acarretar, formulada em um termo de consentimento, autorizando sua participao voluntria na pesquisa.
15

V. Portaria n 675/2006, Quarto princpio: O respeito cidadania no Sistema de Sade deve ainda observar os seguintes direitos: (...) V - consentimento ou recusa de forma livre, voluntria e esclarecida, depois de adequada informao, a quaisquer procedimentos diagnsticos, preventivos ou teraputicos, salvo se isso acarretar risco sade pblica; VI - o consentimento ou a recusa dados anteriormente podero ser revogados a qualquer instante, por deciso livre e esclarecida, sem que lhe sejam imputadas sanes morais, administrativas ou legais.
16

V. Portaria n 675/2006, Quinto princpio: Todo cidado deve se comprometer a: (...) V - assumir responsabilidades pela recusa a procedimentos ou tratamentos recomendados e pela inobservncia das orientaes fornecidas pela equipe de sade.

II. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E SUAS POSSIBILIDADES DE SENTIDO17

1. Generalidades

8.

A dignidade da pessoa humana tornou-se, ao final da Segunda Guerra

Mundial, um dos grandes consensos ticos do mundo ocidental. Ela mencionada em incontveis documentos internacionais, em Constituies, leis e decises judiciais18. Na Constituio brasileira, a dignidade da pessoa humana vem inscrita como um dos fundamentos da Repblica (art. 1, III)19. Funciona, assim, como fator de legitimao das aes estatais e vetor de interpretao da legislao em geral. Tais consideraes no minimizam a circunstncia de que se trata de uma ideia polissmica20, que funciona, de certa maneira, como um espelho: cada um nela projeta a sua prpria imagem de dignidade. E, muito embora no seja possvel nem desejvel reduzi-la a um conceito fechado e plenamente determinado, no se pode escapar da necessidade de lhe atribuir sentidos mnimos. Onde no h consenso, impem-se escolhas justificadas e convenes terminolgicas.

9.

Na sua expresso mais essencial, a dignidade exige que toda pessoa seja

tratada como um fim em si mesma, consoante uma das enunciaes do imperativo categrico kantiano21. A vida de qualquer ser humano tem um valia intrnseca. Ningum existe no mundo para atender os propsitos de outra pessoa ou para servir a metas coletivas da

17

Muitas das ideias desse tpico foram colhidas em Lus Roberto Barroso e Letcia de Campos Velho Martel, A morte como ela : dignidade e autonomia no final da vida. In: Tnia da Silva Pereira, Rachel Aisengart Menezes e Heloisa Helena Barboza, Vida, morte e dignidade humana, 2010, p. 175-212.
18

Para uma reviso profunda do tema, inclusive quanto a documentos anteriores Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948, v. Christopher Mccrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European Journal of International Law, vol.19, n 4, 2008, p. 66471. O autor nota que, em documentos mais atuais, no apenas a expresso dignidade humana passou a figurar nos prembulos dos documentos internacionais de Direitos Humanos, como tambm foi introduzida na parte substantiva dos textos.
19

CF/88, art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; (...).
20

Nesse sentido, reconhecendo que o conceito de dignidade apresenta diferentes dimenses e elementos, v. Ingo Wolfgang Sarlet. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.), Dimenses da dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional, 2005, p.13-43. Na mesma linha, v. Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.), Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, 2003, p.105-147.
21

Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 68 e s..

sociedade. O valor ou princpio da dignidade humana veda, precisamente, essa instrumentalizao ou funcionalizao de qualquer indivduo. Outra expresso da dignidade humana a responsabilidade de cada um por sua prpria vida, pela determinao de seus valores e objetivos. Como regra geral, as decises cruciais na vida de uma pessoa no devem ser impostas por uma vontade externa a ela22. No mundo contemporneo, a dignidade humana tornou-se o centro axiolgico dos sistemas jurdicos, fonte dos direitos materialmente fundamentais.

10.

De fato, no plano dos direitos individuais, ela se expressa na autonomia

privada, que decorre da liberdade e da igualdade das pessoas. Integram o contedo da dignidade a autodeterminao individual e o direito ao igual respeito e considerao. As pessoas tm o direito de eleger seus projetos existenciais e de no sofrer discriminaes em razo de sua identidade e de suas escolhas. No plano dos direitos polticos, ela se traduz em autonomia pblica, no direito de participao no processo democrtico. Entendida a democracia como uma parceria de todos em um projeto de autogoverno23, cada pessoa tem o direito de participar politicamente e de influenciar o processo de tomada de decises, no apenas do ponto de vista eleitoral, mas tambm atravs do debate pblico e da organizao social. Por fim, a dignidade est subjacente aos direitos sociais materialmente fundamentais, que correspondem ao mnimo existencial24. Todo indivduo tem direito a prestaes e utilidades imprescindveis sua existncia fsica e moral, cuja satisfao pr-condio para o prprio exerccio da autonomia privada e pblica25.

11.

Assim, sem prejuzo das muitas variaes existentes sobre o tema,

identifica-se um consenso razovel no sentido de se considerar a dignidade humana o fundamento e a justificao ltima dos direitos fundamentais. A preservao e promoo desses direitos tm uma dimenso individual e outra social. A dimenso individual est ligada
22

Sobre essas duas dimenses ou princpios da dignidade valor intrnseco da vida humana e responsabilidade pessoal , v. Ronald Dworkin, Is democracy possible here?, 2006, p. 9 e s..
23 24

Ronald Dworkin, Is democracy possible here?, 2006, p. xii.

A respeito do aspecto material da dignidade humana e seu elo com o mnimo existencial, v. Ricardo Lobo Torres, O direito ao mnimo existencial, 2009; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana, 2008; John Rawls, Uma teoria da justia, 1997.
25

Seria possvel estender e aprofundar o debate, a fim de fazer a ligao entre dignidade e direitos de nova gerao, como os de natureza ambiental e o direito paz. Mas o desvio seria excessivamente longo para os fins desse trabalho.

ao sujeito do direito, seus comportamentos e suas escolhas. A dimenso social envolve a atuao do Estado e de suas instituies na concretizao do direito de cada um e, em certos casos, de interveno para que comportamentos individuais no interfiram com direitos prprios, de outros ou de todos. A interveno estatal, portanto, pode ser: (i) de oferta de utilidades que satisfaam a dignidade; (ii) de restrio a condutas individuais que violem a dignidade do prprio agente; e (iii) de restrio a condutas individuais para que no violem a dignidade de outros ou determinados valores comunitrios. As dimenses individual e social da atuao fundada na dignidade humana so tambm referidas, respectivamente, pelas designaes de dignidade como autonomia e como heteronomia26.

2. A dignidade humana como autonomia

12.

A dignidade como autonomia a concepo subjacente aos grandes

documentos de Direitos Humanos do sculo XX27, bem como a inmeras constituies do segundo ps-guerra. Essa a perspectiva que serve de fundamento para os direitos fundamentais, dando origem a uma esfera inviolvel de proteo pessoa. A relevncia da ideia de autonomia moral para o presente trabalho intuitiva, uma vez que se cuida de investigar a legitimidade de uma escolha pessoal, baseada em argumento religioso, cujas consequncias so potencialmente fatais. Dentre os muitos aspectos envolvidos na noo de autonomia, dois deles, mutuamente implicados, apresentam especial interesse na hiptese. O primeiro a capacidade de autodeterminao, que constitui o prprio ncleo da autonomia. O segundo a exigncia de que haja condies adequadas para o exerccio da autodeterminao, de modo a evitar que ela se converta em mero formalismo ou em justificativa para a violao de direitos fundamentais do prprio indivduo. Convm desenvolver cada um deles.

13.

A dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade

de autodeterminao, o direito de decidir os rumos da prpria vida e de desenvolver livremente a prpria personalidade. Significa o poder de realizar as escolhas morais relevantes, assumindo a responsabilidade pelas decises tomadas. Por trs da ideia de autonomia est um sujeito moral capaz de se autodeterminar, traar planos de vida e realizlos. Nem tudo na vida, naturalmente, depende de escolhas pessoais. H decises que o Estado
26

Sobre autonomia e heteronomia, v. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 75.
27

Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, Human dignity in bioethics and biolaw. 2004, p. 10.

10

pode tomar legitimamente, em nome de interesses e direitos diversos. Mas decises sobre a prpria vida de uma pessoa, escolhas existenciais sobre religio, casamento, ocupaes e outras opes personalssimas que no violem direitos de terceiros no podem ser subtradas do indivduo, sob pena de se violar sua dignidade.

14.

O segundo aspecto destacado diz respeito s condies para o exerccio

da autodeterminao. No basta garantir a possibilidade de escolhas livres, sendo indispensvel prover meios adequados para que a liberdade seja real, e no apenas retrica. Para tanto, integra a ideia de dignidade o denominado mnimo existencial, instrumental ao desempenho da autonomia. Para que um ser humano possa traar e concretizar seus planos de vida, por eles assumindo responsabilidade, necessrio que estejam asseguradas mnimas condies econmicas, educacionais e psicofsicas. Alm de permitir o exerccio efetivo da prerrogativa de escolher, as condies da autonomia servem para evitar que decises com grave repercusso para o indivduo sejam tomadas de forma caprichosa ou simplesmente desinformada. Ainda quando a vontade pessoal deva prevalecer, razovel que a coletividade imponha certos requisitos em defesa do valor objetivo da pessoa.

15.

A viso da dignidade como autonomia valoriza o indivduo, sua

liberdade e seus direitos fundamentais. Com ela so fomentados o pluralismo, a diversidade e a democracia de uma maneira geral. Todavia, a prevalncia da dignidade como autonomia no pode ser ilimitada ou incondicional. Em primeiro lugar, porque o prprio pluralismo pressupe, naturalmente, a convivncia harmoniosa de projetos de vida divergentes, de direitos fundamentais que podem entrar em rota de coliso. Alm disso, escolhas individuais podem produzir impacto no apenas sobre as relaes intersubjetivas, mas tambm sobre o corpo social e, em certos casos, sobre a humanidade como um todo. Da a necessidade de imposio de valores externos aos sujeitos. Surge, ento, a noo de dignidade como heteronomia.

3. A dignidade humana como heteronomia

16.

A dignidade como heteronomia traduz uma viso da dignidade ligada a

valores compartilhados pela comunidade, antes que a escolhas individuais28. Nela se abrigam
28

Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, Human dignity in bioethics and biolaw. 2004, p. 29.

11

conceitos jurdicos indeterminados como bem comum, interesse pblico e moralidade. Nessa acepo, a dignidade no compreendida na perspectiva do indivduo, mas como uma fora externa a ele, tendo em conta os padres civilizatrios vigentes e os ideais sociais do que seja uma vida boa. Como intuitivo, o conceito de dignidade como heteronomia funciona muito mais como uma constrio externa liberdade individual do que como um meio de promovla. Inmeros autores chancelam a noo de dignidade como freio liberdade, no sentido de obstar escolhas que possam comprometer valores sociais ou a dignidade do prprio indivduo cuja conduta se cerceia29.

17.

Disso se extrai que, na concepo heternoma, a dignidade no tem na

liberdade seu componente central, mas, ao revs, a dignidade que molda o contedo e d limite liberdade. Existem algumas decises que so consideradas emblemticas para a viso da dignidade como heteronomia. Uma delas, por variados fatores, tornou-se muito conhecida no Brasil: o caso do arremesso de anes30. So tambm consideradas paradigmticas para a ideia de dignidade como heteronomia as decises que consideram ilcitas relaes sexuais sadomasoquistas consentidas. Tanto no Reino Unido31 quanto na Blgica32, prevaleceu o ponto de vista de que o consentimento no poderia funcionar como defesa em situaes de violncia fsica. Outro caso tpico de considerao da dignidade como heteronomia refere-se aos chamados peep shows, em que uma pessoa submete-se, como objeto, vontade de outra33.
29

V. Oscar Vieira Vilhena, Direitos Fundamentais Uma leitura da jurisprudncia do STF, 2006, p. 67.
30

O Prefeito da cidade de Morsang-sur-Orge interditou a atividade conhecida como lancer de nain, atrao existente em algumas casas noturnas da regio metropolitana de Paris. Consistia ela em transformar um ano em projtil, sendo arremessado de um lado para outro de uma discoteca. A casa noturna, tendo como litisconsorte o prprio deficiente fsico, recorreu da deciso para o tribunal administrativo, que anulou o ato do Prefeito por excesso de poder. O Conselho de Estado, todavia, na qualidade de mais alta instncia administrativa francesa, reformou a deciso e restabeleceu a proibio, afirmando que a liberdade de trabalho e a liberdade empresarial no poderiam se sobrepor dignidade da pessoa humana. V. Long, Wil, Braibant, Devolv, Genevois, Le grands arrts de la jurisprudence administrative, 1996, p. 790 e s.. Veja-se, em lngua portuguesa, o comentrio deciso elaborado pelo Ministro Joaquim Barbosa, O poder de polcia e o princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia francesa, Selees Jurdicas ADV 12:17, 1996. Ainda sobre o tema, v. Alexandre dos Santos Cunha, A normatividade da pessoa humana O estatuto jurdico da personalidade e o Cdigo Civil de 2002, p. 249. Convm reportar que j houve registro do arremesso de ano tambm em Portugal e nos Estados Unidos. Nesse sentido, v. Arthur Kuflik, The inalienabilty of autonomy, Philosophy and public affairs, vol 13, n 4 (autumm, 1984), p. 271-298; e Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, 2004, p. 333.
31

House of Lords, R. v. Brown. [1993] All ER 75. Disponvel em: <http://www.parliament.thestationery-office.com/pa/ld199798/ldjudgmt/jd970724/brown01.htm> Acesso em: dez. 2008.
32 33

CEDH, Affaire K.A. et A.D. c. Belgique. (Requtes ns 42758/98 et 45558/99), 2005.

O Tribunal Federal Administrativo alemo considerou atentatria dignidade humana a realizao desse tipo de apresentao. V. Dierk Ullrich, Concurring visions: human dignity in the Canadian

12

18.

Entretanto, assim como a dignidade como autonomia, a dignidade

como heteronomia tambm possui inconsistncias tericas e prticas. Como crticas principais, possvel compendiar: a) o emprego da expresso como um rtulo justificador de polticas paternalistas34, moralistas e perfeccionistas; b) o enfraquecimento dos direitos fundamentais mediante o discurso da dignidade, especialmente em sociedades democrticopluralistas; c) perda da fora jurdico-poltica da locuo dignidade humana; d) problemas prticos e institucionais na definio dos valores compartilhados por uma comunidade ou sociedade poltica. Em razo disso das insuficincias de cada uma das dimenses da dignidade isoladamente preciso delinear a convivncia entre essas perspectivas da dignidade, de modo a assegurar e promover, na maior intensidade possvel, os direitos fundamentais.

19.

Relatados os principais contedos da expresso dignidade humana,

passa-se a discorrer sobre a coexistncia dessas duas perspectivas no exerccio dos direitos fundamentais.

Charter of Rights and Freedoms and the Basic Law of the Federal Republic of Germany, Global Jurist Frontiers, vol.3, n 1, 2003, p. 83.
34

O paternalismo jurdico um princpio que justificaria a constrio de um direito de liberdade (geral ou especfico), autorizando o emprego da coero, da proibio, do no-reconhecimento jurdico de atos ou de mecanismos anlogos para a proteo do indivduo ou grupo contra comportamentos prprios auto-infligidos ou consentidos, sem contar com o endosso atual dos que so destinatrios da medida. So institutos afins: a) o moralismo jurdico: a.1) em sentido estrito: pode ser justificado para o Estado proibir uma conduta por ser ela inerentemente imoral, mesmo que no cause nem dano nem ofensa a terceiros; a.2) em sentido amplo: pode ser justificado para o Estado proibir condutas que causem mal aos outros, sem que causem dano ou ofensa; b) o princpio do benefcio aos demais: justificado ao Estado proibir certas condutas quando a proibio for provavelmente necessria para a produo de algum benefcio a terceiros; c) o perfeccionismo: justificado ao Estado proibir condutas que so provavelmente necessrias para o aprimoramento do carter dos indivduos (para que eles se tornem moralmente mais elevados); d) o moralismo jurdico paternalista: o princpio refere-se manuteno de um ambiente moral em uma sociedade poltica, ou seja, que uma sociedade, mesmo liberal, deve preservar a ideia de um mundo moralmente melhor. V. Joel Feinberg, Legal paternalism. In: Rolf Sartorius (ed.), Paternalism, 1987, p. 3-18; Gerald Dworkin, Paternalism: some second thoughts. In: Rolf Sartorius (ed.), Paternalism, 1987, p.105-12; Joel Feinberg, Harm to others The moral limits of the criminal law, vol. I, 1986; Macrio Garca Alemany, El concepto y la justificacin del paternalismo. Tese de doutorado apresentada Universidade de Alicante, 2005, pp. 160-161. Disponvel em: http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=14591&ext=pdf&portal=0 Acesso em: set./2007; Dan Brock, Paternalism and promoting the good. In: Rolf Sartorius (ed.), Paternalism, 1987, pp. 237260; Manuel Atienza, Discutamos sobre paternalismo, Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho, n 5, 1988, p. 203; Ronald Dworkin, A virtude soberana. A teoria e a prtica da igualdade, 2005 (especialmente os captulos 5 e 6); e Ernesto Garzn Valds, s eticamente justificable el paternalismo jurdico?, Doxa: Cuadernos de Filosofa del Derecho n 5, 1988.

13

III. O

EXERCCIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: RESTRIES LEGTIMAS E POSSIBILIDADE DE

DISPOSIO PELO TITULAR

1. A preferncia relativa da dignidade como autonomia na Constituio brasileira

20.

Como se acaba de descrever, as perspectivas autnoma e heternoma da

dignidade humana parecem apontar em direes opostas. A dignidade como autonomia traduz as demandas pela manuteno e ampliao da liberdade humana, respeitados os direitos de terceiros e presentes as condies materiais e psicofsicas para o exerccio da capacidade de autodeterminao. A dignidade como heteronomia tem o seu foco na proteo de determinados valores sociais e no prprio bem do indivduo, aferido por critrios externos a ele. No primeiro caso, prevalecem o consentimento, as escolhas pessoais e o pluralismo. No segundo, o paternalismo e institutos afins, ao lado dos valores morais compartilhados pela sociedade. A liberdade e as escolhas individuais so limitadas mesmo quando no interfiram com direitos de terceiros35. Embora essas duas perspectivas frequentemente se contraponham, h tambm uma certa complementaridade, na medida em que a formao da personalidade individual afetada por percepes sociais.

21.

Trazendo o debate para o mbito do sistema jurdico brasileiro, no

parece possvel adotar, de forma excludente, um ou outro vis da dignidade humana. No entanto, tendo como ponto de partida a Constituio, afigura-se fora de dvida o predomnio da ideia de dignidade como autonomia. Dentro de uma perspectiva histrica, a Carta de 1988 representou uma ruptura com o modelo ditatorial intervencionista, constituindo o marco inicial da reconstruo democrtica do Brasil36. Da a sua nfase nas liberdades pessoais, parte essencial de um longo elenco de direitos individuais e garantias procedimentais. A dignidade como heteronomia obteve menos nfase. Como visto, ela se move em torno de conceitos indeterminados como moral pblica e bons costumes, por exemplo, que nem figuram no

35

Nesse sentido, v. Christopher Mccrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European Journal of International Law, vol.19, n 4, 2008; Dierk Ullrich, Concurring visions: human dignity in the Canadian Charter of Rights and Freedoms and the Basic Law of the Federal Republic of Germany, Global Jurist Frontiers, vol.3, n 1, 2003, p. 83; e Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, Human dignity in bioethics and biolaw. 2004, p. 20 e s..
36

Lus Roberto Barroso (org.), A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil, 2007.

14

texto constitucional brasileiro37. Outras locues, como interesse pblico e ordem pblica so mencionados no texto para hipteses bem contadas e de aplicao especfica, que no incluem ao menos expressamente a restrio a direitos fundamentais.

22.

Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal h inmeros julgados

que se referem dignidade humana. Por vezes, o emprego da locuo puramente ornamental. Em muitos casos, ela no o nico ou o principal fundamento de decidir, sendo frequentemente associada a um direito fundamental especfico, como reforo argumentativo. Sem embargo, possvel detectar uma predominncia da ideia de dignidade como autonomia sobre a dignidade como heteronomia38. A anlise dos diferentes votos permite apontar certas formulaes recorrentes, que figuram como consensos sobrepostos39 na matria, que podem ser assim sumariados: a) no-instrumentalizao do indivduo e garantias constitucionais da
37

Na Constituio de 1967, as locues bons costumes e ordem pblica foram utilizadas uma vez para autorizar expressamente a restrio da liberdade de culto (art.150, 5). Na Constituio de 1946, h dispositivo anlogo ao mencionado, e, duas vezes, a ordem pblica o autorizador expresso para restrio de direitos, a reunio pacfica e a permanncia de estrangeiro no territrio nacional (art.141, 7 e 11 respectivamente). A Constituio de 1937, por seu turno, foi mais prdiga na utilizao dos termos moral pblica, "moralidade pblica, bons costumes e ordem pblica, para autorizar a restrio expressa de direitos, como: a) liberdade de manifestao do pensamento (art. 15, b); b) a liberdade de culto (art. 122, 4); c) o direito de manifestao dos parlamentares (art. 43) e d) como justificadores da instituio, por lei, da censura prvia (art. 15, a) e da conduo dos rumos da educao (art. 132). Do exposto, percebe-se que a Constituio de 1988 efetivamente consagrou o no uso de tais conceitos indeterminados (ou similares) para autorizar expressamente a restrio de direitos fundamentais.
38

Quanto dignidade como autonomia, especialmente: (a) a discusso sobre a recepo de artigos da Lei de Imprensa na ordem constitucional ps-88. Nos votos, demarcado est o cunho pluralista e protetor das liberdades. A correlao direta com a dignidade est no voto do Min. Relator e, indiretamente, perpassa todo o decisum; (b) a discusso da constitucionalidade da proibio de progresso de regime nos crimes hediondos. bem de ver, todavia, que h insinuao de um elemento da dignidade como heteronomia em alguns votos desse acrdo, dado o modo de compreender a ressocializao dos condenados criminalmente. Porm, impera a vertente autonomista, como atesta longo trecho da lavra do Min. Cezar Peluso sobre a assimetria entre o direito e a moralidade, o crime e o pecado. A laicidade e a pluralidade so consideradas limites ao jus puniendi, o que est de todo associado dignidade como autonomia; (c) o elo entre dignidade e as condies mnimas de vida. Quanto dignidade como heteronomia, o caso paradigmtico , sem dvida, o chamado caso Ellwanger, acerca dos discursos do dio. Entretanto, convm registrar que a CF/88 contm dispositivo especfico sobre o crime de racismo (art. 5, XLII). V. STF, DJe 07 nov. 2008, ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto. STF, DJ 01 set. 2006, HC 82.959-7/SP, Rel. Min. Marco Aurlio. STF, DJ 19 mar. 2004, HC 82.424/RS, Rel. Min. Moreira Alves. .
39

Consenso sobreposto uma expresso cunhada por John Rawls. Ao elaborar sua clebre teoria da justia, tomou ele como pressuposto o fato do pluralismo, assumindo que um trao permanente da cultura poltica de uma democracia a convivncia de diversas crenas religiosas, filosficas, polticas e morais. Para que seja possvel a construo de uma sociedade poltica, faz-se necessria a adeso razovel de todos a princpios bsicos de justia. A partir dessa adeso primeira, formam-se, mediante emprego do procedimento da razo pblica, outros pontos de consenso poltico, justamente aqueles que podem ser razoavelmente aceitos por indivduos ou grupos que no compartilham as mesmas crenas. Tais pontos correspondem ao chamado consenso sobreposto. John Rawls, Justia como eqidade Uma reformulao, 2003, p.44-53.

15

liberdade40; b) manuteno da integridade fsica e moral dos indivduos41; c) proibio da tortura, da imposio de tratamento desumano ou degradante e da crueldade42.

23.

Em suma: luz do sistema jurdico brasileiro, possvel afirmar uma

certa predominncia da dignidade como autonomia, sem que se deslegitime o conceito de dignidade como heteronomia. O que significa dizer que, como regra geral, devem prevalecer as escolhas individuais. Para afast-las, fora dos casos expressos ou inequvocos, impe-se um especial nus argumentativo. O tema da (in)disponibilidade dos direitos fundamentais situa-se na fronteira entre as duas vertentes da dignidade. 2. A questo da indisponibilidade dos direitos fundamentais43

40

Vrios julgados consolidaram o entendimento de que o indivduo no pode, a pretexto de manuteno da ordem e da segurana pblicas: (a) ter sua liberdade cerceada no curso do processo penal por tempo indeterminado ou maior do que os prazos permitidos, se no deu causa mora processual, ou se, ressalvados outros fatos muito relevantes, exauriu-se a justificativa para mant-lo preso; (b) ser conduzido ou mantido preso no curso do processo apenas em razo da gravidade ou da repercusso do crime, ainda que hediondo, tampouco por fundamentos decisrios genricos; (c) ter o seu silncio, na persecuo penal, interpretado em seu desfavor; (d) no ser devidamente citado em processo penal. Na linha de casos, a motivao a de que o indivduo no pode ser mais uma engrenagem do processo penal, ou seja, no pode ser instrumentalizado para o efetivo funcionamento da mquina persecutria estatal, impondo-se sua dignidade a proteger as liberdades e as garantias constitucionais da liberdade. Ademais, por insistncia do Min. Gilmar Mendes, a priso instrumental extradio est sendo revisitada, pois, como entende o Ministro, o extraditando tornase um instrumento ante objetivos estatais. A ideia kantiana de fim-em-si foi utilizada em acrdo que discutiu a competncia para o julgamento de crimes de reduo de pessoas condio anloga de escravo. Pese embora ser o contedo da dignidade passvel de leitura como heteronomia, pois a escravido considerada um mal em si, o seu contedo fortemente relacionado preservao da liberdade humana e de suas pr-condies. V. STF, DJe 25 abr. 2008, HC 92.604/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, DJe 26 set. 2008, HC 88.548/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, DJe 14 mar. 2008, HC 91.657/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, DJe 25 abr. 2008, HC 91.414/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, DJe 01 fev. 2008, HC 91.121/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, DJe 24 abr. 2008, HC 91.524/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, DJe 04 abr. 2008, HC 91.662/PR, Rel. Min. Celso de Melo (neste acrdo, o ponto principal da motivao o due processo of law); STF, DJe 25 abr. 2008, HC 92.842/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes; e STF, DJe 19 dez. 2008, RE 398.041/PA, Rel. Min. Joaquim Barbosa. .
41

O leading case quanto integridade fsica parece ser o que versou sobre a possibilidade de realizao compulsria de exame de DNA para fins de comprovao de paternidade. Mesmo que deveras relevante o interesse do outro plo da relao processual, o STF considerou que a realizao forada de exames invadia a privacidade, a intimidade e a integridade fsica individuais, protegidas pela dignidade. Mais recente foi a discusso sobre o uso de algemas, que culminou, inclusive, na edio da Smula Vinculante n 11. O uso acriterioso de algemas e a divulgao abusiva de imagens de indivduos nessa condio foram considerados tratamentos humilhantes e desonrosos. Nesse sentido, v. STF, DJ 22 nov. 1996, HC 71.373/RS, Rel. Min. Francisco Rezek; STF, DJ 2 fev. 2007, HC 89.429/RO, Rel. Min. Crmen Lcia.
42

possvel referir novamente os acrdos e a Smula sobre o uso de algemas, bem como a deciso acerca do crime de tortura perpetrado contra crianas e adolescentes. V. STF, DJ 10 ago. 2001, HC 70.389/SP, Rel. Min. Celso de Mello. Na doutrina estrangeira, v. Jeremy Waldron, Inhuman and degrading treatment: a non-realist view, NYU Public Law Colloquium, April, 23 (second draft).

16

24.

Os direitos fundamentais envolvem a autonomia privada, a autonomia

pblica e o mnimo existencial. Deles decorre um conjunto de posies individuais e de prestaes exigveis do Poder Pblico ou de particulares. Esta a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais. Ao lado dela, o pensamento jurdico contemporneo identifica, tambm, uma dimenso objetiva: o Estado tem deveres de proteo em relao aos direitos fundamentais, devendo criar e manter instituies, mecanismos e procedimentos para sua efetiva realizao44. Ademais, toda a ordem jurdica deve ser lida luz dos direitos fundamentais, que ocupam, assim, uma posio de centralidade no sistema jurdico. Ao enunciarem as caractersticas essenciais dos direitos fundamentais, a maior parte dos autores destaca sua indisponibilidade. O prprio Cdigo Civil brasileiro, de 2002, aponta nessa direo, ao afirmar que os direitos da personalidade expresso dos direitos fundamentais nas relaes privadas so intransmissveis e irrenunciveis45.

25.

O tema envolve muitas complexidades e sutilezas. Em rigor, contudo, a

afirmao peremptria da indisponibilidade parece imprecisa ou, no mnimo, exige qualificaes e excees. A disposio de posies jurdicas subjetivas decorrentes de direitos fundamentais faz parte, com frequncia, do prprio exerccio do direito46. o que ocorre, por exemplo, com a cesso do direito de imagem para uma campanha publicitria ou a
43

Este tpico e o prximo beneficiam-se, extensamente, da pesquisa e das ideias que se encontram em Letcia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis os limites e os padres de consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida, mimeografado, 2010.
44

Sobre os deveres de proteo, v. Dieter Grimm, A funo protetiva do Estado. In: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (Coords.), A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas, 2007, p. 149 e ss..
45

Cdigo Civil, art. 11: Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.
46

A doutrina tem destacado a necessidade de se interpretar normas como o art. 11 do Cdigo Civil luz da Constituio, de modo a evitar que o Estado assuma uma posio paternalista e termine por sufocar o espao prprio das escolhas individuais, indispensvel realizao plena da personalidade. Sobre o tema, v. Laura Schertel Mendes, Um debate acerca da renncia aos direitos fundamentais: para um discurso dos direitos fundamentais como um discurso de liberdade, Direito Pblico 13:121, 2006, p. 130; e Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2006, p. 177. Em sentido semelhante, v. Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, 2004, p. 36; Paulo Mota Pinto, Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos da personalidade no direito portugus. In: Ingo Wolfgang Sarlet, A Constituio concretizada: Construindo pontes com o pblico e o privado, 2000, p. 81-2; e J. J. Gomes Canotilho e Jnatas Machado, Reality shows e liberdade de programao, 2003. Igualmente relevante o Enunciado n 4, aprovado na I Jornada de Direito Civil do Centro de Estados Judicirios (CEJ), Conselho da Justia Federal, que afirma: o exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral.

17

autolimitao do direito de privacidade por parte das pessoas que aceitam participar de um reality show47. Da mesma forma, tatuar o corpo de algum contra a sua vontade representa uma forma grave de violao integridade fsica e moral, mas basta o consentimento para que a conduta se torne socialmente aceita. Portanto, existe no mnimo um problema conceitual por trs da afirmao de que direitos fundamentais so indisponveis. Na sua dimenso subjetiva, perfeitamente legtimo que o titular de um direito fundamental, voluntariamente, abra mo de certas posies jurdicas.

26.

Naturalmente, existem na matria inmeras variveis possveis. Uma

autolimitao parcial, temporria e revogvel ser diferente de uma renncia total e definitiva. Embora a Constituio no fale em lugar algum da indisponibilidade de direitos fundamentais, existem, por certo, limites implcitos. De parte isso, a ordem jurdica pode, igualmente, instituir restries expressas para proteger o direito de terceiros, a ordem pblica ou o prprio titular do direito fundamental. O que o Estado no pode fazer anular integralmente a liberdade pessoal e a autonomia moral do indivduo, vivendo sua vida para poup-lo do risco. Vigora, no direito constitucional brasileiro, o princpio da liberdade, do direito geral de liberdade, expresso no art. 5, II, da Constituio: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Desnecessrio enfatizar que a lei h de ser compatvel com a Constituio e que h limites para a restrio a direitos fundamentais.

27.

Se assim , chega-se concluso algo surpreendente de que os direitos

fundamentais so, em princpio, disponveis, haja vista que a liberdade a regra e a disposio, em muitos casos, uma forma de exercer o direito48. Isso no significa que

47

Em estudo especfico sobre os reality shows, v. J. J. Gomes Canotilho e Jnatas Machado (Reality shows e liberdade de programao, 2003), concluem pela inexistncia de violao intimidade e privacidade, considerando que esses direitos destinam-se precipuamente a dar aos indivduos a liberdade de decidir sobre a exposio de suas vidas, e no a censurar determinadas escolhas pessoais. A liberdade seria, portanto, o principal vetor interpretativo, sem prejuzo da existncia de limites.
48

Sobre o ponto, v. Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, mimeografado, 2004. Tese de livre-docncia defendida na Universidade de So Paulo USP, p. 163 e 167: (...) comum que se faa referncia irrenunciabilidade ou inegociablilidade dos direitos fundamentais. Mas por que seriam os direitos fundamentais irrenunciveis ou inegociveis? Essas caractersticas decorrem da estrutura desses direitos? So alguma conseqncia lgica? So uma conveno? Ou so um mero lugar comum generalizante contra o qual, dada sua consolidao, ningum se atreve a argumentar? (...) Ora, se os direitos fundamentais so essencialmente direitos de liberdade do cidado, nada mais coerente que aceitar a liberdade de no exercit-los, de deles dispor ou de a eles renunciar. Renunciar a direitos

18

algumas posies jurdicas de direito fundamental no possam ser consideradas indisponveis pelo sistema jurdico49. Mas, nessas hipteses, o Estado ter o nus argumentativo de demonstrar que se trata de uma restrio legtima, e no uma violao liberdade de escolha do indivduo. A proteo dignidade exige que o prprio interessado seja o principal responsvel pela definio do seu contedo, sob pena de se abrir espao para uma espcie de totalitarismo dos direitos humanos50. A indisponibilidade dos direitos fundamentais, portanto, no resulta de um mandamento constitucional. Como consequncia, a validade ou no de um ato de disposio ter de ser verificada caso a caso, tendo em vista a natureza do direito em questo, a natureza de eventuais direitos contrapostos e os valores sociais relevantes que possam ser legitimamente impostos na situao51.

IV. OS

ELEMENTOS EM APARENTE CONFLITO: VALOR DA VIDA HUMANA E LIBERDADE DE

RELIGIO

28.

A complexidade e o pluralismo das sociedades modernas levam ao

abrigo da Constituio valores, interesses e direitos variados, que eventualmente entram em choque. Essas colises de normas constitucionais podem assumir configuraes diversas, dentre as quais se incluem, para os fins aqui relevantes: a) a contraposio entre direitos
fundamentais seria um exerccio do direito geral de liberdade, imanente essncia dos direitos fundamentais.
49

Paulo Mota Pinto, Notas sobre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e os direitos da personalidade no direito portugus. In: Ingo Wolfgang Sarlet, A Constituio concretizada: Construindo pontes com o pblico e o privado, 2000, p. 81-2: Vimos j que esses direitos [da personalidade] so indisponveis, mas isso no obsta a que possam sofrer limitaes voluntrias (...). O carcter fundamental dos bens protegidos, e a conseqente inadmissibilidade de constitutiones in servitudinem, que subjazem quele carcter indisponvel, impem, todavia, que seja sempre observado o limite das exigncias de ordem pblica (...).
50

Jorge Reis Novais, Renncia a direitos fundamentais. In: Jorge Miranda (Org.), Perspectivas constitucionais, v. 1, 1996, p. 328-9: (...) o prprio contedo da dignidade pessoa condicionado pelo consentimento do lesado e pelas suas convices acerca do sentido da sua dignidade. (...) procura-se hoje privilegiar uma concepo de dignidade da pessoa humana como conceito aberto a um preenchimento onde impera a autonomia do interessado e o seu poder consequente de conformao da prpria vida.
51

Na sntese de Letcia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis os limites e os padres de consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida, mimeografado, 2010, p. 99: Quando for aceita a tese da jusfundamentalidade do direito geral de liberdade em ordenamento jurdico que no possua enunciado normativo na Constituio estabelecendo a indisponibilidade dos direitos fundamentais, as posies subjetivas de tais direitos sero prima facie disponveis. A proibio da disposio exigir do Estado a defesa dos motivos, que devero ser argumentativamente suficientes para configurar uma restrio a direitos fundamentais. Caso no seja cumprido o nus argumentativo, a proibio ser uma violao e, portanto, inconstitucional.

19

fundamentais; e b) a contraposio entre um direito fundamental e um valor constitucionalmente protegido. Ambas as situaes esto presentes na hiptese aqui examinada, com a singularidade de que esto em choque, no direitos de pessoas diversas, mas dois direitos de um mesmo titular. O equacionamento da questo posta envolve, de um lado, a vida humana como direito individual e como valor protegido pela ordem constitucional e, de outro, a liberdade religiosa, igualmente compreendida como um direito fundamental. vista do princpio da unidade da Constituio, o intrprete no pode escolher arbitrariamente um dos lados, j que no h hierarquia entre normas constitucionais. De modo que ele precisar demonstrar, argumentativamente, luz dos elementos do caso concreto, que determinada soluo realiza mais adequadamente a vontade da Constituio, naquela situao especfica. Antes de prosseguir, cumpre fazer uma breve nota sobre o direito vida e a liberdade de religio.

1. A vida como direito fundamental e como valor objetivo

29.

Ao avanar no debate, preciso ter em conta que o direito vida de

fato especial. Qualquer flexibilizao da sua fora jurdica ou moral delicada e deve envolver cautelas mltiplas. Um dos consensos mnimos que compem a dignidade nas sociedades ocidentais a preservao da vida, tanto como um direito individual52 quanto como valor objetivo. Diante disso, criminalizar atos que atentem contra a vida humana faz parte do receiturio bsico de qualquer sociedade civilizada. No caso brasileiro, pune-se no apenas o homicdio53 e o auxlio ou instigao ao suicdio54, mas tambm o transplante de rgos que resulte em morte certa do doador55, mesmo que seja a nica forma de salvar outra
52

CF/88, art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes.
53 54

Cdigo Penal, art 121: Matar alguem: Pena - recluso, de seis a vinte anos.

Cdigo Penal, art. 122: Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa. Pena - recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se consuma; ou recluso, de um a trs anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza grave. Pargrafo nico: A pena duplicada: I - se o crime praticado por motivo egostico; II - se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a capacidade de resistncia.
55

Lei n 9.434/97, art. 9: permitida pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, rgos e partes do prprio corpo vivo, para fins teraputicos ou para transplantes em cnjuge ou o parentes consangneos at o quarto grau, inclusive, na forma do 4 deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorizao judicial, dispensada esta em relao medula ssea. (Redao dada pela Lei n 10.211, de 23.3.2001) (...) 3 S permitida a doao referida neste artigo quando se tratar de rgos duplos, de partes de rgos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada no impea o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e no represente grave

20

vida, como a de um ente querido. Por outro lado, o prprio texto constitucional brasileiro contempla a possibilidade de restrio ao direito vida, ao admitir a pena de morte em caso de guerra declarada (art. 5, XLVII, a). E, na legislao infraconstitucional, o Cdigo Penal exclui expressamente a ilicitude da conduta que ocasione morte de outrem quando o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa ou em estrito cumprimento do dever legal56. Conquanto no seja absoluto57, nem tampouco hierarquicamente

30.

superior, razovel sustentar que o direito vida tem um peso abstrato maior, desfrutando de uma posio preferencial dentro do sistema constitucional58. E isso no apenas pela valia do seu contedo intrnseco, mas tambm por ser pr-condio para a prpria dignidade e para o exerccio dos demais direitos fundamentais59. Como conseqncia, inverte-se aqui a proposio assentada em relao aos direitos em geral: o direito vida , prima facie, indisponvel, no sendo o ato de vontade do titular o consentimento causa suficiente para sua flexibilizao. Nesse caso, o direito geral de liberdade cede o passo, preterido pela legtima imposio da dignidade como heteronomia, pelos deveres de proteo do Estado em relao ao prprio titular do direito e mesmo em relao a terceiros, que no estaro exonerados de responsabilidade penal ainda que tenha havido renncia do direito vida pela vtima60.

comprometimento de suas aptides vitais e sade mental e no cause mutilao ou deformao inaceitvel, e corresponda a uma necessidade teraputica comprovadamente indispensvel pessoa receptora.
56

Cdigo Penal, art. 23: No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
57

Nesse sentido, v. STF, DJ 12 mai. 2000, MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello: Os direitos e garantias individuais no tm carter absoluto. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto.
58

Letcia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis os limites e os padres de consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida, mimeografado, 2010, p. 309.
59

Sem desconsiderar, no entanto, que em certos contextos ser possvel falar da dignidade do feto ou de uma pessoa j morta.
60

Como seria o caso, para utilizar um precedente real ocorrido nos Estados Unidos, de uma mulher que consentiu, por escrito, em ser morta durante uma relao sexual. V. Letcia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis os limites e os padres de consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida, mimeografado, 2010, p. 325 e p. 424, onde escreveu: (...)[] justificvel, no sistema jurdico brasileiro, a proibio da disposio de posies subjetivas do direito vida como linha de princpio, em funo: (ii.1) da proteo de direitos de terceiros, fundamentalmente os no-consententes; (ii.2) da manuteno de nveis adequados dos deveres e aes ordenadas estatais de promoo e de proteo do direito vida (dimenso objetiva); (ii.3) da dignidade humana como heteronomia.

21

31.

Aqui se chega ao ponto crtico do presente estudo: embora o simples

consentimento no seja suficiente para um ato de disposio do direito vida por seu titular ou, mais tecnicamente, de posies subjetivas relacionadas ao direito vida , possvel que outros valores ou direitos fundamentais justifiquem essa deciso. Vale dizer: a imposio taxativa da indisponibilidade pode causar impacto negativo sobre outras posies jurdicas fundamentais tuteladas pela Constituio. Ocorrendo a coliso, no pode o sistema jurdico estabelecer, a priori, a prevalncia de um direito constitucional sobre outro. Impe-se, aqui, a anlise caso a caso e a ponderao adequada, luz da Constituio. O valor objetivo da vida humana deve ser conciliado com o conjunto de liberdades bsicas decorrentes da dignidade como autonomia. Por exemplo: o Estado no pode proibir algum de prestar ajuda humanitria em uma regio de guerra, ou de praticar esportes radicais, ainda que o risco seja elevado ao extremo. Essas so escolhas existenciais legtimas.

32.

Os exemplos poderiam ser multiplicados. Uma pessoa que tenha

histrico familiar de cncer no pode ser obrigada a se submeter a exames peridicos ou a evitar fatores de risco para a doena. No se pode impedir uma mulher de engravidar pelo fato de ser portadora de alguma condio que esteja associada a elevado risco de morte na gestao. Como se v, admite-se sem maior controvrsia que a vida seja colocada em risco pelo prprio indivduo para que ele possa levar adiante inmeras decises pessoais e realizar seu prprio projeto de vida. Em outras palavras, admite-se o risco de morte quando seja indissocivel do exerccio autnomo da vida, que no pode se converter em mera subsistncia, privada de sentido para o seu prprio titular. Isso no significa, naturalmente, que quaisquer escolhas sejam aceitveis, sendo legtimo que o Poder Pblico imponha determinadas constries liberdade individual em nome do valor objetivo da vida humana. possvel visualizar esse tipo de racionalidade, e.g., na obrigatoriedade do uso do cinto de segurana ou de dispositivos de proteo em determinados ambientes de trabalho.

33.

Em suma: o valor objetivo da vida humana desfruta de uma posio

preferencial no ordenamento jurdico, podendo o direito vida ser considerado indisponvel prima facie. Nada obstante, no se trata de um direito absoluto, havendo hipteses constitucionais e legais em que se admite a sua flexibilizao. A assuno do risco de morte poder ser legtima quando se trate do exerccio de outras liberdades bsicas pelo titular do direito. Impe-se, nesse ambiente, uma anlise caso a caso, na qual se possam analisar os

22

diferentes elementos em jogo, com destaque para a repercusso das restries sobre o conceito do prprio indivduo acerca de sua dignidade. A discusso sobre a recusa de tratamento mdico por fundamento religioso insere-se nesse contexto e ser abordada em tpico prprio.

2. A liberdade religiosa

34.

A religio est presente na vida das pessoas e das comunidades polticas

desde o incio dos tempos. A condio humana nela tem buscado, ao longo dos sculos, respostas para questes existenciais bsicas, relacionadas ao sentido da vida, ao mundo volta e posteridade. Desde as teocracias que assinalaram as primeiras civilizaes, passando pela adoo do cristianismo pelo Imprio Romano, at chegar ao direito divino dos reis, que legitimava o poder no Estado absolutista, religio e poltica caminharam juntas na histria da humanidade. Em nome da religio, foram lutadas guerras diversas, pelos sculos afora, que incluram as cruzadas contra o islamismo e os embates entre catlicos e protestantes. Sem mencionar a Inquisio. Com a Paz de Westfalia, em 1648, consolida-se o processo de separao entre o poder espiritual e o poder temporal isto , do Papado e dos Estados soberanos , abrindo-se o caminho para uma fase de maior tolerncia religiosa.

35.

Ainda assim, foi a fuga perseguio religiosa que levou inmeros

sditos ingleses a instalar colnias na costa leste da Amrica do Norte, no curso do sculo XVII. A conquista da liberdade religiosa somente se consumou com as revolues liberais do sculo XVIII e a superao da mxima cuius regio, eius religio o sdito segue a religio do rei que vigorava largamente na Europa absolutista. John Locke (1632-1704), um dos principais precursores e tericos do liberalismo, defendeu a liberdade religiosa como um componente essencial da liberdade individual61. Suas ideias influenciaram a Declarao de Independncia dos Estados Unidos, de 177662, sendo que a primeira emenda Constituio americana de 1787 previu a separao entre religio e Estado e assegurou seu livre
61

V., e.g., John Locke, Carta sobre a tolerncia, 1985, p. 84: A preocupao com a alma de cada homem e com as coisas do Cu, que no pertence comunidade nem pode ser submetida a ela, deve ser deixada inteiramente a cada um. (...) seja falsa ou verdadeira, [a religio] no traz prejuzos aos interesses mundanos (...) [dos] sditos conterrneos [dos magistrados], que so a nica coisa que est sob os cuidados da comunidade.
62

Declarao de Independncia dos EUA: Consideramos as seguintes verdades como autoevidentes, a saber: que todos os homens so criaturas iguais, dotadas pelo seu Criador de certos direitos inalienveis, entre os quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade.

23

exerccio63. A partir da, progressivamente, a liberdade de religio o direito de professar uma crena e seguir os seus ritos, sem restries outras que no as ditadas pela ordem pblica e pelos direitos de terceiros foi sendo incorporada a documentos constitucionais, declaraes de direitos e diplomas internacionais, como a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789)64, a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948)65, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966)66, a Conveno Americana de Direitos Humanos (1969)67, a Conveno Europeia de Direitos Humanos (1953)68 e a Declarao das Naes Unidas sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e de Discriminao

63

1 Emenda Constituio dos EUA, primeira parte: O Congresso no editar qualquer lei relacionada ao estabelecimento de uma religio, ou proibindo o seu livre exerccio (...). As dez primeiras emendas Constituio americana, aprovadas em 1789, so conhecidas como Bill of Rights.
64

Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, art. 10: Ningum deve ser inquietado pelas suas opinies, mesmo religiosas, desde que as suas manifestaes no prejudiquem a ordem pblica estabelecida pela lei.
65

Declarao Universal dos Direitos Humanos, art. 18: Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a liberdade de mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou coletivamente, em pblico ou em particular.
66

Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, art. 18: 1. Toda pessoa ter direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio. Esse direito implicar a liberdade de ter ou adotar uma religio ou crena de sua escolha e a liberdade de professar sua religio ou crena, individual ou coletivamente, tanto pblica como privadamente, por meio do culto, da celebrao de ritos, de prticas e do ensino. 2. Ningum poder ser submetido a medidas coercitivas que possam restringir sua liberdade de ter ou de adotar uma religio ou crena de sua escolha. 3. A liberdade de manifestar a prpria religio ou crena estar sujeita apenas s limitaes previstas em lei e que se faam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas. 4. Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais e, quando for o caso, dos tutores legais de assegurar aos filhos a educao religiosa e moral que esteja de acordo com suas prprias convices.
67

Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 12: Liberdade de Conscincia e de Religio. 1. Toda pessoa tem direito liberdade de conscincia e de religio. Esse direito implica a liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar de religio ou de crenas, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religio ou suas crenas, individual ou coletivamente, tanto em pblico como em privado. 2. Ningum pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar de religio ou de crenas. 3. A liberdade de manifestar a prpria religio e as prprias crenas est sujeita unicamente s limitaes prescritas pela lei e que sejam necessrias para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos ou liberdades das demais pessoas. 4. Os pais, e quando for o caso os tutores, tm direito a que seus filhos ou pupilos recebam a educao religiosa e moral que esteja acorde com suas prprias convices.
68

Conveno Europeia de Direitos Humanos, art. 9: 1. Qualquer pessoa tem direito liberdade de pensamento, de conscincia e de religio; este direito implica a liberdade de mudar de religio ou de crena, assim como a liberdade de manifestar a sua religio ou a sua crena, individual ou coletivamente, em pblico e em privado, por meio do culto, do ensino, de prticas e da celebrao de ritos. 2. A liberdade de manifestar a sua religio ou convices, individual ou coletivamente, no pode ser objeto de outras restries seno as que, previstas na lei, constiturem disposies necessrias, numa sociedade democrtica, segurana pblica, proteo da ordem, da sade e moral pblicas, ou proteo dos direitos e liberdades de outrem.

24

Baseadas em Religio ou Crena (1981)69.

36.

No Brasil, a proteo da liberdade religiosa comeou tmida na Carta

Imperial de 182470, que consagrava o catolicismo romano como religio oficial e adotava o regime do padroado, conferindo autoridade secular no caso, o Imperador poder sobre a administrao da Igreja Catlica no pas71. Esse quadro mudou, aps o advento da Repblica, com o Decreto n 119-A/1890, editado pelo Governo Provisrio do Marechal Deodoro da Fonseca, que extinguiu o padroado, proibiu a fixao de religies oficiais e a discriminao por fundamentos religiosos, alm de garantir a liberdade religiosa e a personalidade jurdica das igrejas72. A partir desse marco, a separao entre Estado e religio seria mantida e

69

Declarao das Naes Unidas sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e de Discriminao Baseadas em Religio ou Crena, art. 4: Todos os Estados devem tomar medidas efetivas para prevenir e eliminar a discriminao fundada em religio ou em crena no que se refere ao reconhecimento, ao exerccio e fruio de direitos humanos e liberdades fundamentais em todos os campos da vida civil, econmica, poltica, social e cultural. 2. Todos os Estados devem realizar todos os esforos para editar ou revogar legislao quando necessrio para proibir qualquer discriminao desse tipo, e para tomar todas as medidas apropriadas para combater a intolerncia baseada em religio ou em outras crenas nesta matria.
70

Constituio de 1824, arts. 5 e 179, V: Art. 5. A Religio Catholica Apostolica Romana continuar a ser a Religio do Imperio. Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem frma alguma exterior do Templo. (...) Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte: (...) V Ninguem pde ser perseguido por motivo de Religio, uma vez que respeite a do Estado, e no offenda a Moral Publica.
71

Sobre o padroado, v. Maurilio Cesar de Lima, Breve histria da Igreja no Brasil, 2004, p. 23. Cabia ao Imperador, por exemplo, nomear os bispos (art. 102, I) e conceder, ou negar o Beneplacito aos Decretos dos Concilios, e Letras Apostolicas, e quaesquer outras Constituies Ecclesiasticas que se no oppozerem Constituio; e precedendo approvao da Assembla, se contiverem disposio geral (art. 102, XIV).
72

Nada obstante, autorizou que se continuasse a custear os ento serventurios do culto catlico. Confira-se o texto do decreto: Art. 1 E' prohibido autoridade federal, assim como dos Estados federados, expedir leis, regulamentos, ou actos administrativos, estabelecendo alguma religio, ou vedando-a, e crear differenas entre os habitantes do paiz, ou nos servios sustentados custa do oramento, por motivo de crenas, ou opinies philosophicas ou religiosas. Art. 2 A todas as confisses religiosas pertence por igual a faculdade de exercerem o seu culto, regerem-se segundo a sua f e no serem contrariadas nos actos particulares ou publicos, que interessem o exercicio deste decreto. Art. 3 A liberdade aqui instituida abrange no s os individuos nos actos individuaes, sino tabem as igrejas, associaes e institutos em que se acharem agremiados; cabendo a todos o pleno direito de se constituirem e viverem collectivamente, segundo o seu credo e a sua disciplina, sem interveno do poder publico. Art. 4 Fica extincto o padroado com todas as suas instituies, recursos e prerogativas. Art. 5 A todas as igrejas e confisses religiosas se reconhece a personalidade juridica, para adquirirem bens e os administrarem, sob os limites postos pelas leis concernentes propriedade de mo-morta, mantendo-se a cada uma o dominio de seus haveres actuaes, bem como dos seus edificios de culto. Art. 6 O Governo Federal contina a prover congrua, sustentao dos actuaes serventuarios do culto catholico e subvencionar por anno as cadeiras dos seminarios; ficando livre a cada Estado o arbitrio de manter os futuros ministros desse ou de outro culto, sem contraveno do disposto nos artigos antecedentes.

25

desenvolvida pelas Constituies republicanas73. A Carta de 1988 aprofundou o tratamento do tema em diversas disposies, instituindo ampla proteo s confisses religiosas, como se verifica das normas destacadas abaixo: a igualdade de todos, sem distino de qualquer natureza (art. 5, caput); a inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos, garantida, ainda, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias (art. 5, VI); iii) a assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva (art. 5, VII); iv) a possibilidade de prestao de servio alternativo pelos que aleguem escusa de conscincia para eximir-se de obrigaes gerais, inclusive em relao ao servio militar obrigatrio (arts. 5, VIII, e 143, 1); v) a proibio de estabelecimento, subveno ou embarao de cultos pelo Poder Pblico, ou de relaes de alianas e dependncias com denominaes religiosas, sempre ressalvando, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico (art. 19, I); vi) a imunidade de templos de qualquer culto a impostos de todos os entes (art. 150, VI, b); vii) a possibilidade de se ministrar ensino religioso nas escolas pblicas de ensino fundamental, sendo facultativa a matrcula (art. 210, 1); e viii) a atribuio de efeitos civis ao casamento religioso (art. 226, 2).

i) ii)

37.

De tudo isso se extrai que a ordem jurdica brasileira no hostil ao

fenmeno religioso. Muito ao revs: embora rejeite a criao de religies oficiais ou a subveno de credos pelo Errio, a Constituio tutela amplamente a liberdade religiosa e
73

A Carta de 1981 garantiu o exerccio pblico e livre dos cultos religiosos (art. 72, 3); a Constituio de 1934 manteve a proibio ao Poder Pblico de estabelecer, subvencionar e embaraar cultos, ou estabelecer alianas ou dependncias com denominaes religiosas, mas ressalvou a colaborao recproca em prol do interesse coletivo (art. 17, II e III); a Lei Fundamental de 1937 autorizou o ensino religioso nas escolas primrias, secundrias e normais, desde que no fosse objeto de obrigao dos mestres ou professores, nem de freqncia compulsria por parte dos alunos (art. 133); a Constituio de 1946 previu a assistncia religiosa, sem constrangimento dos favorecidos, nas Foras Armadas e nos estabelecimentos de internao coletiva (art. 141, 9), impediu a perda de direitos pelos que alegassem escusa de conscincia para no atender a obrigao imposta em carter geral, desde que prestassem servio alternativo (art. 141, 8), e ainda concedeu efeitos civis ao casamento religioso (art. 163, 1 e 2). As Cartas de 1967 e 1969 no inovaram substancialmente na matria.

26

traa inmeras relaes entre o Estado e as religies por meio de medidas como a previso de assistncia religiosa, de ensino religioso nas escolas pblicas e de colaboraes de interesse pblico, alm da possibilidade de alegar escusa de conscincia para se eximir de obrigao imposta a todos. Nesse sentido, o Estado brasileiro adota a laicidade, mas no prega o laicismo compreendido como a defesa da ignorncia ou da hostilidade em relao ao elemento religioso74. A ordem constitucional reconhece a religio como uma dimenso relevante da vida das pessoas, quer sejam crentes, quer ateias ou agnsticas. Afinal, submeter um crente a prticas contrrias a sua religio to invasivo quanto determinar a um ateu que se ajuste a padres religiosos. Em qualquer dos casos haver a imposio externa de valores existenciais e a conseqente violao da dignidade como autonomia.

38.

Em concluso: a liberdade religiosa um direito fundamental, que

integra o universo de escolhas existenciais bsicas de uma pessoa, funcionando como expresso nuclear da dignidade humana. O Poder Pblico, como conseqncia, no pode impor uma religio nem impedir o exerccio de qualquer delas, salvo para proteger valores da comunidade e os direitos fundamentais das demais pessoas. A pergunta que resta responder a seguinte: pode o Estado proteger um indivduo em face de si prprio, para impedir que o exerccio de sua liberdade religiosa lhe cause dano irreversvel ou fatal? Este um caso-limite que contrape o paternalismo autonomia individual. A indagao no comporta resposta juridicamente simples nem moralmente barata.

Parte II APLICAO DOS FUNDAMENTOS TERICOS HIPTESE EXAMINADA

V. LEGITIMIDADE DA RECUSA DE TRATAMENTO MDICO POR FUNDAMENTO RELIGIOSO

74

Sobre laicidade e laicismo, v. Jnatas Eduardo Mendes Machado, Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva, 1996, p. 306: A primeira expresso [laicidade] pretende designar uma atitude de neutralidade benevolente por parte dos poderes pblicos, respeitadora do religioso nas suas diversas manifestaes, nos termos da qual estes se abstm de tomar posio sobre o problema da verdade religiosa. A segunda [laicismo], como resulta do texto, designa uma verdadeira filosofia ou ideologia, no sentido da concepo global do mundo, da existncia e da conduta moral. Sobre o ponto, v. tambm Daniel Pcego, Da educao religiosa em escolas pblicas (Dissertao de mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao da UERJ), 2007, mimeografado, p. 30: A viso do laicismo implica no apenas em estabelecer a diferenciao entre Estado e religio, como se afirmou acima, mas propugna a ignorncia do fator religioso e at mesmo, em casos mais extremos, a hostilidade a ele.

27

39.

Como se pretendeu demonstrar, a dignidade humana apresenta duas

perspectivas que se complementam. A dignidade como autonomia tutela a capacidade de autodeterminao e a responsabilidade moral do indivduo por suas escolhas, notadamente as de carter existencial, dentre as quais se inclui a liberdade religiosa. A dignidade como heteronomia envolve a imposio de padres sociais externos ao indivduo, o que, no caso concreto, significaria a proteo objetiva da vida humana, mesmo contra a vontade do titular do direito. As duas dimenses da dignidade, como visto, no se excluem, muito embora se possa identificar uma primazia da dignidade como autonomia, tanto na filosofia moral contempornea quanto no sistema constitucional brasileiro. As concluses aqui sustentadas alinham-se a essa premissa. Sem a pretenso de veicular verdades objetivas e absolutas, passa-se demonstrao das razes pelas quais se afigura mais consistente com os princpios constitucionais o ponto de vista que tolera a recusa de determinados tratamentos mdicos pelas testemunhas de Jeov, em respeito sua convico religiosa.

40.

As testemunhas de Jeov professam a crena religiosa de que introduzir

sangue no corpo pela boca ou pelas veias viola as leis de Deus, por contrariar o que se encontra previsto em inmeras passagens bblicas75. Da a interdio transfuso de sangue humano, que no pode ser excepcionada nem mesmo em casos emergenciais, nos quais exista risco de morte. Por essa razo, as testemunhas de Jeov somente aceitam submeter-se a tratamentos e alternativas mdicas compatveis com a interpretao que fazem das passagens bblicas relevantes76. Tal viso tem merecido crtica severa de adeptos de outras confisses77 e de autores que tm se dedicado ao tema78, sendo frequentemente taxada de ignorncia ou obscurantismo. Por contrariar de forma intensa o senso comum e por suas conseqncias potencialmente fatais, h quem sustente que a imposio de tratamento seria um modo de fazer o bem a esses indivduos, ainda que contra sua vontade. No se est de acordo com essa linha de entendimento. A crena religiosa constitui uma escolha existencial a ser protegida,
75

Gnesis, 9:3-4; Levtico, 17:14; e Atos 15:28-29. Estas referncias foram retiradas do stio oficial das testemunhas de Jeov: http://www.watchtower.org/t/jt/index.htm. Acesso em: 2 abr. 2010.
76

Sobre o tema, v. Cludio da Silva Leiria, Religiosos tm direito a negar transfuso de sangue. In: Consultor Jurdico 20 jun. 2009. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-jun-20/testemunhasjeova-direito-negar-transfusao-sangue>. Acesso em: 2 abr. 2010.
77

V. Pr. Airton Evangelista da Costa, Testemunhas de Jeov: transfuso de sangue caso de polcia. In: http://solascriptura-tt.org/Seitas/TJ-TransfusaoSangueEhCasoPolicia-AECosta.htm. Acesso em: 2 abr. 2010.
78

V. Ana Carolina Reis Paes Leme, Transfuso de sangue em testemunhas de Jeov. A coliso de direitos fundamentais. Disponvel em: <http://solascriptura-tt.org/Seitas/TJTransfusaoSangueEhCasoPolicia-AECosta.htm>. Acesso em: 2 abr. 2010.

28

uma liberdade bsica da qual o indivduo no pode ser privado sem sacrifcio de sua dignidade. A transfuso compulsria violaria, em nome do direito sade ou do direito vida, a dignidade humana, que um dos fundamentos da Repblica brasileira (CF, art. 1, IV).

41.

Veja-se que no cabe ao Estado avaliar o mrito da convico religiosa,

bastando constatar a sua seriedade. Em outras palavras, o que interessa aqui no o acerto ou desacerto do dogma sustentado pelas testemunhas de Jeov, mas sim o direito, ostentado por cada um de seus membros, de orientar sua prpria vida segundo esse padro tico ou abandon-lo a qualquer momento, segundo sua prpria convico. A proteo seletiva a determinados dogmas religiosos equivaleria negao da liberdade de religio e do pluralismo, violando a exigncia de que os diferentes grupos sociais sejam tratados com igual considerao e respeito. A nica avaliao legtima de que se pode cogitar diz respeito seriedade do fundamento religioso ou do que pode ser razoavelmente qualificado como religio79. Mas isso no est em questo no que diz respeito s testemunhas de Jeov, confisso tradicional que existe desde o final do sculo XIX e conta, segundo suas prprias informaes, com 6 milhes de adeptos em mais de 230 pases80. Vale o registro de que, na linha da concluso que se acaba de enunciar, a recusa de tratamento pelas testemunhas de Jeov aceita em diversos pases81, dentre os quais a Itlia82, a Espanha83, os EUA84 e o
79

Ser fantico por um time de futebol ou por uma banda de rock certamente no preencheria o requisito.
80

V. stio oficial das testemunhas de Jeov: http://www.watchtower.org/t/jt/index.htm. Acesso em: 2 abr. 2010.
81

Mas no em todos. Na Frana, por exemplo, o Conselho de Estado decidiu que o mdico tem o dever de realizar o tratamento necessrio, ainda que o paciente tenha recusado por qualquer razo (Ass., 26.out.2001, n 198546).
82

Corte de Cassao italiana Sentena n 23676/2008 da Corte de Cassao italiana, que reconhece o princpio mais geral (de inquestionvel importncia constitucional, que emerge, dentre outros, tanto do Cdigo de tica Mdica como do documento de 20.6.1992 da Comisso Nacional de Biotica) sob a gide do qual deve ser reconhecido ao paciente um verdadeiro direito de no se curar, ainda que tal conduta ponha em risco a prpria vida (traduo livre); Sentena n 11335/2008: (...) a manifestao do consentimento ao tratamento por parte do paciente constitui um verdadeiro requisito para a licitude da atividade do mdico, a quem no atribudo um direito genrico e incondicional de curar, ao passo que o ordenamento reconhece ao mesmo paciente, no apenas a faculdade de escolher entre diferentes solues teraputicas, mas tambm a de eventualmente rejeitar qualquer terapia ou a de interromp-la a qualquer tempo (traduo livre).
83

Espanha, Lei n 41/2002: Artculo 2. Principios bsicos. (...) 3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, despus de recibir la informacin adecuada, entre las opciones clnicas disponibles. 4. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constar por escrito.
84

St. Marys Hosp. v. Ramsey (465 So.2d 666 (Fla. 4th DCA 1985)): A preservao da vida no somente uma reconhecida meta a que o Estado, os mdicos e os agentes de sade aspiram, uma meta que compele. Porm, esta no uma ordem incontornvel. Sustentamos, at este momento,

29

Canad85. Alm disso, tal possibilidade foi incorporada pelo Cdigo de tica da Sociedade Internacional de Transfuso de Sangue, adotado pela OMS em 2000, que dispe: o paciente deveria ser informado do conhecimento dos riscos e benefcios da transfuso de sangue e/ou terapias alternativas e tem o direito de aceitar ou recusar o procedimento.

42.

Relembre-se, como j assinalado, que a ordem jurdica respeita at

mesmo decises pessoais de risco que no envolvam escolhas existenciais, a exemplo da opo de praticar esportes como o alpinismo e o paraquedismo, ou de desenvolver atuao humanitria em zonas de guerra. Com mais razo dever respeitar escolhas existenciais. Por tudo isso, legtima a recusa de tratamento que envolva a transfuso de sangue por parte das testemunhas de Jeov. Tal deciso funda-se no exerccio de liberdade religiosa, direito fundamental emanado da dignidade da pessoa humana, que assegura a todos o direito de fazer suas escolhas existenciais. Prevalece, assim, nesse caso, a dignidade como expresso da autonomia privada, no sendo permitido ao Estado impor procedimento mdico recusado pelo paciente. Em nome do direito sade ou do direito vida, o Poder Pblico no pode destituir o indivduo de uma liberdade bsica, por ele compreendida como expresso de sua dignidade.

VI. CONDIES PARA O EXERCCIO VLIDO DA AUTONOMIA

43.

Assentada a possibilidade de recusa de tratamento pelas testemunhas de

Jeov, resta abordar uma questo central para a legitimidade da concluso enunciada. Alm de

que um paciente adulto tem o direito constitucional privacidade, liberdade de escolha e o direito autodeterminao. (...) Desse modo, se um paciente adulto, competente, recusa a transfuso de sangue, pareceria que ele tem o direito a faz-lo, visto que no h uma razo insupervel por que sua vida devesse ser preservada. Ademais, transfuses de sangue no so livres de risco e so de conhecimento geral a existncia de conseqncias adversas, talvez repugnantes para o receptor, as quais podem advir de uma transfuso de sangue impuro (traduo livre).
85

Canad, Health Care Consent Act, arts. 5, 10 e 26: Artigo 5. Uma pessoa pode, enquanto capaz, expressar desejos referentes a tratamento, admisso a agncias de sade ou servio de assistncia pessoal (...). Artigo 10. (1) Um agente da sade que proponha tratamento a uma pessoa no deve realizar o tratamento, e deve tomar passos razoveis para assegurar que no ser realizado, a no ser que, (a) ele ou ela tenha a opinio de que a pessoa capaz em relao ao tratamento, e a pessoa tiver dado consentimento; ou (b) ele ou ela tenha a opinio de que a pessoa incapaz em relao ao tratamento, e o responsvel por tomar decises em nome dessa pessoa tenha dado consentimento em seu nome, de acordo com este ato. (...) Artigo 26. O agente da sade no dever realizar tratamento, conforme o estabelecido na seo 25, se o agente da sade tiver motivos razoveis para acreditar que a pessoa, enquanto capaz e aps completar 16 anos de idade, expressou um desejo, aplicvel s circunstncias, de recusa a consentimento ao tratamento (traduo livre).

30

proteger a capacidade de autodeterminao moral do indivduo, a dignidade como autonomia exige que lhe sejam asseguradas condies prprias para a tomada de decises. Entra em cena, ento, um requisito essencial para a disposio de um direito fundamental, que se torna tanto mais relevante quando se trate da recusa de tratamento, com risco de morte. Trata-se da validade e da adequao da manifestao de vontade, vale dizer, o consentimento genuno. Para que ele se caracterize, imperativo verificar a presena de aspectos ligados ao sujeito do consentimento, liberdade de escolha e deciso informada86. O sujeito do consentimento87 o titular do direito fundamental em

44.

questo, que dever manifestar de maneira vlida e inequvoca a sua vontade. Para que ela seja vlida, dever ele ser civilmente capaz e estar em condies adequadas de discernimento para express-la. Portanto, alm da capacidade, o titular do direito dever estar apto para manifestar sua vontade, o que exclui as pessoas em estados psquicos alterados, seja por uma situao traumtica, por adio a substncias entorpecentes ou por estarem sob efeito de medicamentos que impeam ou dificultem de forma significativa a cognio. Para que se repute o consentimento como inequvoco, ele dever ser, ainda, personalssimo, expresso e atual. Personalssimo exclui a recusa feita mediante representao, somente se admitindo que o prprio interessado rejeite a adoo do procedimento88. A deciso, ademais, haver de ser expressa, no se devendo presumir a recusa de tratamento mdico. assim na Itlia 89 e na

86

Para um debate aprofundado sobre o tema do consentimento genuno, v. Letcia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis os limites e os padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida, mimeografado, 2010, p. 212-67.
87

A locuo sujeito do consentimento foi utilizada por Deryck Beyleveld e Roger Brownsword, Consent in law, 2007.
88

Veja-se que no direito brasileiro at mesmo a opo pela nacionalidade brasileira personalssima (STF, DJ 22 abr. 2005, RE 418.096/RS, Rel. Min. Carlos Velloso). No faria sentido que a assuno de um risco de morte no fosse. assim, tambm, no Reino Unido. As instrues para os living wills (testamentos vitais) encontram-se disponveis em: <http://www.direct.gov.uk/en/Governmentcitizensandrights/Death/Preparation/DG_10029683>. Acesso em: 10.fev.2010.
89

Corte de Cassao italiana, Sentena n 23676/2008: (...) na hiptese de grave e iminente perigo para a vida do paciente, o dissenso do mesmo deve ser objeto de manifestao expressa, clara, atual, informada. Isto , deve exprimir uma vontade no abstratamente hipottica, mas concretamente estabelecida, uma inteno no meramente programtica, mas absolutamente especfica, uma cognio de fatos no meramente ideolgica, mas fruto de informaes especficas acerca de sua prpria situao de sade; um juzo e no uma pr-compreenso: em suma, um dissenso que siga e no preceda as informaes relativas caracterizao de um perigo de vida iminente e inevitvel de qualquer outra forma, um dissenso que seja atual e no preventivo, uma recusa ex post, e no ex ante, na ausncia de qualquer conscincia da gravidade de suas condies de sade atuais (negrito acrescentado; traduo livre).

31

Espanha, onde tem de ser escrita90. Ainda que essa exigncia possa no ser absoluta, ela certamente recomendvel, inclusive para resguardo do mdico e do Estado. Por fim, a vontade deve ser atual, manifestada imediatamente antes do procedimento, e revogvel91.

45.

Para que seja considerado genuno, o consentimento precisar tambm

ser livre, fruto de uma escolha do titular, sem interferncias indevidas. Isso significa que ele no deve ter sido produto de influncias externas indevidas, como indues, presses ou ameaas. Por derradeiro, o consentimento tem de ser informado, o que envolve o conhecimento e a compreenso daquele que vai consentir acerca de sua situao real e das consequncias de sua deciso. Nessa linha, os elementos relevantes devem ser transmitidos em linguagem acessvel ao indivduo, conforme indicado na Carta dos Direitos dos Usurios da Sade (Portaria MS n 675/2006), em seu Terceiro Princpio, item IV, e na Lei Estadual (RJ) n 3.613/200192. Essa mesma advertncia encontrada na Declarao sobre a Promoo
90

Lei n 41/2002: Artculo 2. Principios bsicos. (...) 4. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constar por escrito.
91

No se pode aceitar que algum esteja vinculado por uma recusa de tratamento efetuada muito tempo antes do procedimento. Em qualquer caso, a manifestao pode ser revogada a qualquer tempo. Sobre a questo dos testamentos vitais, v. Diaulas Costa Ribeiro, Autonomia: viver a prpria vida e morrer a prpria morte, Cadernos Sade Pblica 22:1750, 2006: A autonomia no dispensa a capacidade para express-la. H situaes em que o paciente se torna incapaz de decises instantes, como nos estados de inconscincia em geral, justificando o surgimento dos testamentos vitais e das diretivas antecipadas, instrumentos de manifestao de vontade para o futuro, com a indicao negativa ou positiva de tratamentos e assistncia mdica. Admitindo o testamento vital no Brasil, v. Celso Ribeiro Bastos, Direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento teraputico s transfuses de sangue, por razes cientficas e convices religiosas, RT 787:506, 2001: Tem validade legal a manifestao de vontade antecipada do paciente, por escrito, recusando determinado tratamento mdico, para o caso de ele vir a estar inconsciente? Em termos de manifestao de vontade, h de se atentar apenas para os requisitos de sua validade, ou seja, agente capaz, objeto no proibido pelo Direito e forma prescrita em lei. No caso presente, cumpre acentuar que no se trata de objeto proibido pelo Direito, antes sendo decorrncia direta do princpio da liberdade; Maria de Ftima Freire de S e Ana Carolina Brochado Teixeira, Responsabilidade mdica e objeo de conscincia religiosa, Revista Trimestral de Direito Civil 21:133, 2005: A segunda situao que vislumbramos a de paciente maior, mas inconsciente. Aqui temos duas outras situaes. Caso haja prova acerca da crena adotada pelo paciente, seja atravs de documento de identificao religioso, seja atravs de declarao firmada pela pessoa, registrada em cartrio, ou declarao que tenha a assinatura de duas testemunhas, onde rechaa qualquer tratamento que tenha por finalidade a transfuso sangunea, no vemos outra alternativa seno privilegiar sua vontade. Caso contrrio, ou seja, inexistindo provas, o ato deve ser praticado. Nossa opinio coerente, portanto, com um dos fundamentos constitucionais da Repblica Federativa do Brasil, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Tambm a liberdade princpio constitucional que deve ser materialmente interpretado. Ora, submeter algum a uma transfuso de sangue mediante o emprego da fora significa faz-la objeto de tratos desumanos e degradantes. A possibilidade de decidir o prprio destino diante das encruzilhadas da vida um ato que afeta a liberdade mais ntima de autodeterminao.
92

Lei Estadual n 3.613/2001, art. 2, VI: So direitos dos usurios dos servios de sade no Estado do Rio de Janeiro: (...) VI receber informaes claras, objetivas e compreensveis sobre: a) hipteses diagnsticas; b) diagnsticos realizados; c) exames solicitados; d) aes teraputicas; e) riscos, benefcios e inconvenientes das medidas diagnsticas e teraputicas propostas; f) durao

32

dos Direitos dos Pacientes na Europa93, editada pela Organizao Mundial da Sade, e no Health Care Consent Act canadense94.

VII. INTERPRETAO
PERTINENTES

ADEQUADA

DOS

ENUNCIADOS

LEGAIS

TICO-PROFISSIONAIS

46.

As concluses a que se chegou baseiam-se no sistema constitucional,

mais especificamente na interpretao sistemtica do princpio da dignidade da pessoa humana e dos direitos vida e liberdade religiosa. Os dispositivos constitucionais so dotados de fora normativa e superioridade hierrquica, de modo que a inexistncia de lei especfica sobre o tema no impede a incidncia da soluo constitucionalmente adequada. Na verdade, nos termos da concluso apurada, a imposio do tratamento viola o princpio da dignidade da pessoa humana, de modo que eventual lei ou ato normativo que dispusesse nesse sentido seria inconstitucional. Por esse mesmo fundamento, o exerccio da escolha consciente no depende de manifestao judicial95. Sem prejuzo dessas consideraes, convm tratar brevemente de alguns dispositivos legais e regulamentares que apresentam pertinncia em relao ao tema.

prevista do tratamento proposto; g) no caso de procedimentos de diagnsticos e teraputicos invasivos, a necessidade ou no de anestesia, o tipo de anestesia a ser aplicada, o instrumental a ser utilizado, as partes do corpo afetadas, os efeitos colaterais, os riscos e consequncias indesejveis e a durao esperada do procedimento; h) exames e condutas a que ser submetido; i) a finalidade dos materiais coletados para exame; j) alternativas de diagnsticos e teraputicas existentes, no servio de atendimento ou em outros servios; e l) o que for necessrio; VII consentir ou recusar, de forma livre, voluntria e esclarecida, com adequada informao, procedimentos diagnsticos ou teraputicos a serem realizados (...).
93

OMS, Declarao sobre a Promoo dos Direitos dos Pacientes na Europa, item n 2: 2. Informao. (...) 2.2. Os pacientes tm o direito de ser inteiramente informados sobre seu estado de sade, incluindo fatos mdicos sobre sua condio, sobre o procedimento mdico proposto, alm dos potenciais riscos e benefcios de cada procedimento; sobre alternativas aos procedimentos propostos, incluindo os efeitos do no-tratamento; e sobre o diagnstico, prognstico e progresso do tratamento. (...) 2.4. As informaes devem ser comunicadas ao paciente de forma coerente sua capacidade de entender, minimizando o uso de terminologia tcnica e pouco familiar. Se o paciente no falar a linguagem comum, alguma forma de interpretao deve estar disponvel. (...) 2.7. Pacientes devem ter a possibilidade de obter uma segunda opinio (traduo livre).
94

Canad, Health Care Consent Act, art. 11 (2): (2) O consentimento ao tratamento informado se, antes de d-lo, (a) a pessoa recebeu a informao sobre as questes relacionadas na subseo (3) que uma pessoa razovel demandaria, nas mesmas circunstncias, para tomar uma deciso sobre o tratamento; e (b) a pessoa recebeu respostas a seus pedidos por informao adicional sobre essas matrias.
95

Como referido no incio, a mesma concluso foi sustentada pelo Professor e Procurador Gustavo Binenbojm no parecer que produziu acerca da questo.

33

1. Cdigo Civil

47.

Embora no se dirijam especificamente hiptese aqui analisada, h

dois dispositivos do Cdigo Civil que merecem ser considerados no presente estudo: Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria. (...) Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica. 48. Na sua dico literal, o art. 11 parece consagrar a tese de que os direitos

da personalidade entre os quais se incluem os direitos vida e integridade fsica seriam insuscetveis de qualquer limitao, inclusive voluntria. O dispositivo requer algum esforo hermenutico, sob pena de incorrer em flagrante inconstitucionalidade, esvaziando os direitos que se destina a proteger, bem como a liberdade individual. Isso porque, como demonstrado, o exerccio da autonomia pessoal envolve escolhas que, vistas por um observador externo, poderiam ser facilmente enquadradas no conceito de renncia. No o caso de repisar os muitos exemplos que foram fornecidos. No momento, basta constatar que o excesso retrico do art. 11 deve ser harmonizado com o restante da ordem jurdica.

49.

Em uma sociedade plural, inevitvel que os direitos da personalidade

entrem em conflitos potenciais ou reais entre si, exigindo temperamentos e at a imposio de restries recprocas ou condicionadas. O ponto no minimamente controverso, aceitando-se de forma pacfica, como j registrado, que no h direitos absolutos. Nesse sentido, um enunciado normativo que pretenda estabelecer a impossibilidade genrica de restrio aos direitos da personalidade, ainda que voluntria, acaba por evocar uma realidade no apenas contrafactual, mas tambm incompatvel com o pluralismo consagrado pela Constituio. A nica leitura possvel de tal dispositivo seria no sentido de entender que ele veda disposies caprichosas ou fteis, sem prejuzo da possibilidade de que a convivncia entre direitos distintos imponha escolhas e compromissos. De outra forma, o art. 11 ser, mais do que inconstitucional, verdadeiramente inaplicvel. Afinal, em um conflito entre direitos da personalidade, simplesmente no h como figurar uma soluo em que ambos incidam sem qualquer temperamento.

34

50.

O art. 15, por sua vez, no diz nada a respeito das situaes em que a

recusa de tratamento mdico possa ocasionar ou agravar um risco para a vida do paciente. Ao contrrio, ele permite a recusa de tratamento que seja, em si mesmo, arriscado. Veja-se que o dispositivo no faz nenhuma ressalva, no se cogitando da possibilidade de que o mdico imponha o tratamento arriscado por considerar que a inao levaria morte certa. Assim, o dispositivo no consagra a ideia de que a vida deva ser mantida a qualquer custo. Em vez disso, respeita a escolha pessoal, que pode ter se baseado na perspectiva de uma sobrevida ou mesmo no receio da perda da conscincia e da autonomia moral. Nesse sentido, at possvel enxergar o dispositivo como mais uma confirmao de que o valor objetivo da vida humana no tratado de forma absoluta na ordem jurdica brasileira, devendo ceder espao diante de escolhas existenciais especialmente relevantes96.

51.

Essa leitura se compatibiliza com aquela que se acaba de fazer a

respeito do art. 11, tambm do Cdigo Civil: as recusas de tratamento como eventuais restries ou conformaes de direitos fundamentais so legtimas desde que no sejam caprichosas, i.e., desde que haja um fundamento consistente associado ao exerccio da capacidade de autodeterminao, derivada da dignidade como autonomia. Com isso, evita-se a funcionalizao dos direitos, sem recair em um individualismo exagerado.

2. Cdigo Penal 52. O Cdigo Penal tambm no traz nenhum dispositivo especfico sobre a

questo. A nica meno prxima consta do art. 146, que criminaliza o constrangimento ilegal, mas ressalva a conduta do mdico que realiza procedimento sem obter o consentimento

96

Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes, Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. 1, 2004, p. 41: Na esteira de tais consideraes, h de ser interpretado o art. 15: no s o constrangimento que induz algum a se submeter a tratamento com risco deve ser vedado, como tambm a interveno mdica imposta a paciente que, suficientemente informado, prefere a ela no se submeter, por motivos que no sejam fteis e que se fundem na afirmao de sua prpria dignidade. Nesta sede, a normativa deontolgica h de se conformar aos princpios constitucionais. No mesmo sentido, v. Diaulas Costa Ribeiro, Autonomia: viver a prpria vida e morrer a prpria morte, Cadernos Sade Pblica 22:1750, 2006, para quem: [a] leitura desse artigo conforme a Constituio deve ser: ningum, nem com risco de vida, ser constrangido a tratamento ou a interveno cirrgica, em respeito sua autonomia, um destacado direito desta Era dos Direitos.

35

do paciente em casos de iminente risco de vida97. Como fcil perceber, o artigo no trata como crime a conduta do mdico que respeite a vontade do paciente. Nesse sentido, o mximo que se poderia extrair diretamente da disposio seria a inexistncia de responsabilidade penal do mdico em caso de imposio do tratamento.

53.

Na verdade, porm, perfeitamente possvel dar ao referido artigo uma

interpretao conforme a Constituio, limitando sua aplicao aos casos em que, havendo iminente risco de vida, no seja possvel a obteno do consentimento. Tal leitura se harmoniza com as concluses obtidas no presente estudo, em que se assentou a necessidade de consentimento personalssimo, livre e informado para a recusa de tratamento por motivao religiosa. No entanto, obedecidos esses requisitos, a manifestao da vontade dever ser respeitada por fora dos princpios constitucionais que incidem diretamente na hiptese. Por tais fundamentos, seria impossvel qualificar a conduta do mdico como homicdio ou omisso de socorro, ou ainda enquadr-la em qualquer outro tipo em tese cogitvel.

3. O novo Cdigo de tica Mdica 55. Por fim, faz-se um registro de dois atos editados por conselhos de

regulamentao da profisso mdica. Embora disposies dessa natureza no sejam capazes de se sobrepor concluso extrada diretamente do texto constitucional, natural que a comunidade mdica atente para as suas previses, justificando o comentrio. O primeiro ato regulamentar a ser analisado o novo Cdigo de tica do CFM Conselho Federal de Medicina, em vigor a partir de abril de 2010. Embora esse diploma no discipline o tema aqui tratado de forma especfica ou conclusiva, possvel dar s suas previses interpretao compatvel com a soluo constitucionalmente imposta, evitando-se que seja considerado incompatvel com a Constituio. A demonstrao do argumento no complexa.

56.

Em primeiro lugar, veja-se que o novo Cdigo de tica estabelece

97

Cdigo Penal, art. 146: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. (...) 3 - No se compreendem na disposio deste artigo: I - a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a coao exercida para impedir suicdio.

36

como princpio fundamental o respeito dignidade do paciente, vedando violaes a sua integridade, expresso que naturalmente no se limita dimenso fsica98. A invocao da dignidade como diretriz fundamental abre caminho para todas as consideraes desenvolvidas no presente estudo, no qual se pretendeu demonstrar que a recusa de tratamento por motivao religiosa deve ser regida pela incidncia da dignidade como autonomia. Todas as demais previses pertinentes do Cdigo podem ser interpretadas em reforo a essa concluso ou, quando menos, de forma a se afastar eventual contradio. Por sua relevncia para o exerccio profissional da medicina, o ponto merece ser explicitado.

57.

J nos seus consideranda, o Cdigo de tica assume como premissa a

busca de melhor relacionamento com o paciente e a garantia de maior autonomia sua vontade. De forma ainda mais expressiva, ao tratar dos direitos do mdico, o diploma lhe assegura a prerrogativa de indicar o tratamento que lhe parea adequado99. A inexistncia de um poder para obrigar o paciente a receber determinado tratamento confirmada por outro dispositivo includo no captulo referente aos direitos humanos , que veda de forma taxativa a conduta de deixar de garantir ao paciente o exerccio do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitlo100. Essas duas disposies alinham-se inteiramente com o novo paradigma da tica mdica e com as concluses aqui produzidas, no sentido de se privilegiar a dignidade como autonomia.

58.

A sequncia da anlise traz novos elementos em amparo a essa

constatao. No captulo relativo aos princpios fundamentais, encontra-se alm da j mencionada previso de respeito dignidade , a exigncia de que o mdico respeite a orientao do paciente na definio dos mtodos de diagnstico ou tratamento, observada sua conscincia, os ditames legais e as indicaes cientficas pertinentes101. Como se v, o

98

Cdigo de tica do Conselho Federal de Medicina, Captulo I, item VI: O mdico guardar absoluto respeito pelo ser humano e atuar sempre em seu benefcio. Jamais utilizar seus conhecimentos para causar sofrimento fsico ou moral, para o extermnio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.
99

Cdigo de tica do Conselho Federal de Medicina, Captulo II, item II: Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as prticas cientificamente reconhecidas e respeitada a legislao vigente.
100 101

Cdigo de tica do Conselho Federal de Medicina, art. 24.

Cdigo de tica do Conselho Federal de Medicina, Captulo I, item XXI: No processo de tomada de decises profissionais, de acordo com seus ditames de conscincia e as previses legais, o

37

dispositivo estabelece de forma clara a necessidade de consentimento do paciente, ao passo que as exigncias indicadas no parecem justificar a imposio de tratamento. O que est dito que o mdico pode se recusar a conduzir o tratamento na forma desejada pelo paciente hiptese em que dever indicar outro mdico e velar pela transio segura102 e que no poder prescrever terapia vedada pela lei ou no recomendada pelo conhecimento mdico, o que chega a ser intuitivo, no se cogitando de uma suposta prerrogativa do paciente para obrigar o profissional a adotar tcnicas heterodoxas ou incompatveis com seus padres morais.

59.

Ainda em reforo a tais afirmaes, o Cdigo probe o mdico de

desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente risco de morte103. Ao mesmo tempo, impe ao profissional que se valha de todos os meios de diagnstico e tratamento que estejam ao seu alcance e sejam cientificamente reconhecidos104. Como intuitivo, ambas as disposies devem ser interpretadas luz do direito humano de decidir sobre a realizao de tratamentos, estabelecido de forma taxativa e sem reservas.

60.

Assim, a ressalva relativa ao risco iminente de morte s pode ser

compreendida como uma dispensa da obteno de consentimento nos casos em que isso seja impossvel, e.g., em razo do estado de inconscincia. Alis, tal leitura vai ao encontro da ressalva, feita no presente estudo, de que se deve realizar a transfuso de sangue nas situaes em que no seja possvel obter ou confirmar a recusa personalssima, expressa e informada do paciente, mesmo contra a vontade de familiares ou amigos. Da mesma forma, a exigncia de

mdico aceitar as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnsticos e teraputicos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas.
102

A prerrogativa de se afastar de tratamento que contrarie sua conscincia prevista entre os direitos do mdico. V. Cdigo de tica do Conselho Federal de Medicina, Captulo II, item IX: Recusar-se a realizar atos mdicos que, embora permitidos por lei, sejam contrrios aos ditames de sua conscincia. No que concerne ao dever de assegurar a transio adequada do paciente para os cuidados de outro profissional, confira-se o art. 36, 1, do mesmo diploma: Ocorrendo fatos que, a seu critrio, prejudiquem o bom relacionamento com o paciente ou o pleno desempenho profissional, o mdico tem o direito de renunciar ao atendimento, desde que comunique previamente ao paciente ou a seu representante legal, assegurando-se da continuidade dos cuidados e fornecendo todas as informaes necessrias ao mdico que lhe suceder.
103 104

Cdigo de tica do Conselho Federal de Medicina, art. 31.

Cdigo de tica do Conselho Federal de Medicina, art. 32: Deixar de usar todos os meios disponveis de diagnstico e tratamento, cientificamente reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente.

38

que sejam empregados todos os recursos disponveis no autoriza que estes sejam impostos ao paciente. Em vez disso, o dispositivo parece impedir que meios disponveis ao mdico e consentidos pelo paciente deixem de ser utilizados por fatores externos, como os eventuais custos.

61.

Finalmente, duas previses que tratam sobre tema diverso e igualmente

polmico ilustram a prevalncia da dignidade como autonomia na sistemtica do Cdigo de tica. A primeira, includa no captulo dos princpios fundamentais, estabelece que, em situaes de doena irreversvel ou terminal, o mdico se abstenha de empreender medidas obstinadas e se concentre na melhoria da qualidade de vida do paciente105. Tal disposio complementada por outra de mesmo teor, na qual se faz referncia expressa ao necessrio respeito vontade do paciente106. O conjunto formado por esses dois artigos corrobora a concluso de que o novo Cdigo de tica do Conselho Federal de Medicina se pauta pela ideia de dignidade como valor complexo, e no pela atribuio de peso supostamente absoluto ao valor objetivo da vida humana. Basta essa constatao para que o diploma se abra a uma interpretao conforme ao sistema constitucional, permitindo que se leve em conta a dignidade, em sua dupla perspectiva. Na hiptese de que se trata recusa de determinados tratamentos por testemunhas de Jeov tal interpretao conduz prevalncia da autonomia em respeito deciso existencial fundada em convico religiosa.

62.

Veja-se que no se est propondo qualquer distoro dos enunciados

contidos no referido diploma. Ao contrrio, cuida-se apenas de interpretar os dispositivos supostamente lacnicos ou dbios de forma a realizar a diretriz explcita do artigo que enuncia, como direito humano, a prerrogativa do paciente de decidir autonomamente sobre a realizao de tratamentos, ao mesmo tempo em que probe o mdico de se valer de coao. Ademais, convm lembrar uma vez mais que a possibilidade de recusa na situao em tela foi extrada diretamente da Constituio, de modo que a eventual incompatibilidade do Cdigo de

105

Cdigo de tica do Conselho Federal de Medicina, Captulo I, item XXII: Nas situaes clnicas irreversveis e terminais, o mdico evitar a realizao de procedimentos diagnsticos e teraputicos desnecessrios e propiciar aos pacientes sob sua ateno todos os cuidados paliativos apropriados.
106

Cdigo de tica do Conselho Federal de Medicina, art. 41: Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Pargrafo nico. Nos casos de doena incurvel e terminal, deve o mdico oferecer todos os cuidados paliativos disponveis sem empreender aes diagnsticas ou teraputicas inteis ou obstinadas, levando sempre em considerao a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.

39

tica nesse particular redundaria na sua invalidade, e no no afastamento das concluses obtidas. O que se defende, no momento, a possibilidade de conferir a esse ato normativo um sentido conforme a Constituio.

63.

No entanto, se verdade que as disposies do Cdigo de tica do

CFM comportam esse tipo de leitura, o mesmo no se pode dizer da Resoluo n 136/99, do CREMERJ Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro, que trata especificamente da recusa em receber transfuso de sangue e hemoderivados107. Esse ato determina que os mdicos tentem evitar a necessidade de transfuses, mas prev a sua realizao forada em caso de risco iminente vida. Pelos razes expostas ao longo do estudo, verifica-se aqui uma incompatibilidade incontornvel com o princpio da dignidade da pessoa humana na perspectiva da autonomia, bem como violaes adicionais liberdade de religio, igualdade e ao pluralismo. Diante dessa constatao, sequer necessrio enveredar pela discusso da incompatibilidade entre a Resoluo e o novo Cdigo de tica do CFM, interpretado luz da Constituio.

CONCLUSO

64.

As concluses obtidas ao longo do presente estudo podem ser

sumariadas nas seguintes proposies objetivas:

A.

Nas ltimas dcadas, a tica mdica evoluiu do paradigma paternalista,

em que o mdico decidia por seus prprios critrios e impunha terapias e procedimentos, para um modelo fundado na autonomia do paciente. A regra, no mundo contemporneo, passou a ser a anuncia do paciente em relao a qualquer interveno que afete sua integridade.

B.
107

A dignidade da pessoa humana o fundamento e a justificao dos

Resoluo CREMERJ n 136/99: Art. 1. O mdico, ciente formalmente da recusa do paciente em receber transfuso de sangue e/ou seus derivados, dever recorrer a todos os mtodos alternativos de tratamento ao seu alcance. Art. 2. O mdico, sentindo a impossibilidade de prosseguir o tratamento na forma desejada pelo paciente, poder, nos termos do Pargrafo Primeiro, do artigo 61, do Cdigo de tica Mdica, renunciar ao atendimento. (...) Art. 3. O mdico, verificando a existncia de risco de vida para o paciente, em qualquer circunstncia, dever fazer uso de todos os meios ao seu alcance para garantir a sade do mesmo, inclusive efetuando a transfuso de sangue e/ou seus derivados, comunicando, se necessrio, Autoridade Policial competente sobre sua deciso, caso os recursos utilizados sejam contrrios ao desejo do paciente ou de seus familiares.

40

direitos fundamentais. Ela tem uma dimenso ligada autonomia do indivduo, que expressa sua capacidade de autodeterminao, de liberdade de realizar suas escolhas existenciais e de assumir a responsabilidade por elas. A dignidade pode envolver, igualmente, a proteo de determinados valores sociais e a promoo do bem do prprio indivduo, aferido por critrios externos a ele. Trata-se da dignidade como heteronomia. Na Constituio brasileira, possvel afirmar a predominncia da idia de dignidade como autonomia, o que significa dizer que, como regra, devem prevalecer as escolhas individuais. Para afast-las, impe-se um especial nus argumentativo.

C.

legtima a recusa de tratamento que envolva a transfuso de sangue,

por parte das testemunhas de Jeov. Tal deciso funda-se no exerccio de liberdade religiosa, direito fundamental emanado da dignidade da pessoa humana, que assegura a todos o direito de fazer suas escolhas existenciais. Prevalece, assim, nesse caso, a dignidade como expresso da autonomia privada, no sendo permitido ao Estado impor procedimento mdico recusado pelo paciente. Em nome do direito sade ou do direito vida, o Poder Pblico no pode destituir o indivduo de uma liberdade bsica, por ele compreendida como expresso de sua dignidade.

D.

Tendo em vista a gravidade da deciso de recusa de tratamento, quando

presente o risco de morte, a aferio da vontade real do paciente deve estar cercada de cautelas. Para que o consentimento seja genuno, ele deve ser vlido, inequvoco e produto de uma escolha livre e informada. como me parece. Rio de Janeiro, 5 de abril de 2010

Lus Roberto Barroso

41