La Defensa Oficial y Su Impacto en La Jurisprudencia

Ministerio Pblico de la Defensa
XI Reunin Anual del Ministerio Pblico de la Defensa Buenos Aires, 6 y 7 de diciembre de 2007
Defensora General de la Nacin www.mpd.gov.ar
Foto de Tapa: Nio mirando al sudeste de Mara Fernanda Lpez Puleio
2007 Ministerio Pblico de la Defensa Defensora General de la Nacin www.mpd.gov.ar Callao 970 - CP 1023 Ciudad de Buenos Aires Diseo, produccin grfica e impresin: Departamento de Comunicacin Institucional Defensora General de la Nacin Tirada: 200 ejemplares
Defensora General de la Nacin
Defensora General de la Nacin Dra. Stella Maris Martnez
Defensora Pblica Oficial a cargo de la Secretara General de Poltica Institucional Dra. Mara Fernanada Lpez Puleio Secretario General de Superintendencia y Recursos Humanos Dra. Patricio Giardelli Director General de Administracin Cdor. Gabriel Torres
Publicacin de la Secretara General de Poltica Institucional
Asistente: Dra. Tamara Tobal Agradecimientos: Florencia Andrada, Irina Ferriello, Florencia Plazas y Violeta Quesada
Parte I. Derechos y Garantas Constitucionales
1. Ne bis in idem Caso Incidente de excepcin de falta de accin por cosa juzgada respecto de Flix Alcides Ferrero en causa caratulada Actuaciones por separado en causa Turco Rolando Javier s/contrabando de estupefacientes - Excepcin de falta de accin por cosa juzgada presentada por el Defensor Pblico Oficial ante los Juzgados Nacionales en lo Penal Tributario, Dr. Hernn GusDr. tav tavo De Llano - Mejora fundamentos ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico presentado por Defensor Pblico Oficial ante los Juzgados Nacionales en lo Penal Tributario, Dr. Hernn Gustavo De Llano Dr. Gusta tav - Sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, Sala B Caso Robles Delia Mercedes s/ excepcin por falta de accin. - Excepcin de cosa juzgada presentada por la Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal, Dra. Silvia Elsa Zelikson - Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal N 5 de la Capital Federal 2. In dubio pro reo Caso Tessari, Patricia Lidia s/recurso de casacin - Recurso de Casacin presentado por el Defensor Pblico Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal, Dr. Claudio Mar tn Armando Dr. Martn - Sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, la Sala III 3. Principio acusatorio. Garanta de imparcialidad Caso Cuellar Terraszas, Henry Fabricio s/recusacin. - Acta de debate del Tribunal Oral Criminal Federal N 2 - Interposicin de recusacin del Defensor Pblico Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la Capital Federal, Dr. Vctor Enrique Valle Dr. Vctor Enrique Valle - Informe del Tribunal Oral Criminal Federal N 2 - Sentencia de la Cmara Nacional Casacin Penal, Sala IV - Sentencia del Tribunal Oral Criminal Federal N 1 4. Control de la Prueba. Cadena de custodia Caso Castillo, Gabriel Alejandro p/ sup. inf. Ley 23737 - Planteo de nulidad presentado por el Defensor Pblico Oficial ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Corrientes, Dr. Roque Ramn Bronzuoli Dr. Roq oque Bronzuoli - Sentencia del Juzgado Federal de Primera Instancia de Corrientes
Ne bis in idem
Caso Incidente de excepcin de falta de accin por cosa juzgada respecto de Flix Alcides Ferrero en causa caratulada Actuaciones por separado en causa Turco Rolando Javier s/contrabando de estupefacientes - Excepcin de falta de accin por cosa juzgada presentada por el Defensor Pblico Oficial ante los Juzgados Nacionales en lo Penal Tributario, Dr. Hernn Dr. Gusta tav Gustavo De Llano - Mejora fundamentos ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico presentado por Defensor Pblico Oficial ante los Juzgados Nacionales en lo Penal Tributario, Dr. Hernn Gustavo De Llano Dr. Gusta tav - Sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, Sala B
Contesta vista. Deduce Excepcin de falta de accin por cosa juzgada
Seora Juez: Hernn de Llano, Defensor Pblico Oficial en lo Penal Tributario, con domicilio constituido en Av. Roque Senz Pea 917, 4 piso, a cargo de la defensa tcnica de Mar tn Nicols Uliassi Martn Uliassi, en los autos n 1053/06, caratulados: Incidente de excepcin de falta de accin apelacin por cosa juzgada respecto de Flix Alcides Ferrero en causa caratulada Actuaciones por separado en causa Turco Rolando Javier s/contrabando de estupefacientes, del registro de ese Juzgado Nacional en lo Penal Econmico Nro. 2, Secretara Nro. 4, a V.S. digo:
I. Objeto
Que vengo por medio del presente a contestar la vista conferida en las presentes actuaciones y a deducir la excepcin de falta de accin por cosa juzgada, en los trminos de los arts. 339, 343 y ccdtes. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en razn de los fundamentos que a continuacin expondr.
II. Procedencia formal
Si bien el artculo 339 del C.P.P.N. expresa que durante la instruccin, las partes podrn interponer distintas excepciones de previo y especial pronunciamiento, entre ellas la falta de accin, porque no se pudo promover o no fue legalmente promovida, o no pudiere ser proseguida, o estuviere extinguida la accin penal, la doctrina ha incluido en este apartado el supuesto de cosa juzgada al sealarse que La falta de accin procede, adems, cuando el imputado se encuentra sometido a proceso por el mismo hecho (litispendencia) o ya ha sido juzgado por l (cosa juzgada)1. Por ello, esta parte entiende que procede formalmente la excepcin falta de accin por cosa juzgada deducida.
III. Antecedentes de la causa
Se inician las presentes actuaciones con motivo de la solicitud efectuada por la Sra. representante del Ministerio Pblico Fiscal, Dra. Rogliano, al Sr. Juez de Instruccin a fin de lograr la formacin de actuaciones por separado en la causa caratulada: Turco, Rolando Javier s/ contrabando de estupefacientes. Ello, con relacin a, entre otros hechos, la detencin sufrida por el Sr. Uliassi, en la ciudad de Paris, Francia. En efecto, conforme surge del informe remitido por la D.E.A. Buenos Aires (fs. 23) y por parte de autoridades pertenecientes al Ministerio del Interior de Francia (fs. 29/34), el pasado 25 de mayo de 2002 dos ciudadanos argentinos, entre ellos mi defendido, Martn Nicols Uliassi, que descendan del vuelo de Air France 417 proveniente de Buenos Aires, fueron detenidos en el Aeropuerto Internacional Charles de Gaulle, en Pars, Francia, portando la cantidad de 16.950 gramos de cocana. De esos informes, as como tambin de la constancia de Interpol Argentina obrante a fs. 154, surga asimismo que, a raz de dicha detencin, se le sigui a mi defendido un proceso judicial en ese pas, por el cual permaneci detenido en la prisin de Villepinto desde el 29 de mayo de 2002 al 11 de mayo de 2004. Sin perjuicio de ello, y como consecuencia del mencionado requerimiento de la Sra. representante del Ministerio Pblico Fiscal, con fecha 17 de octubre de 2005, el Sr. Juez de Instruccin dispuso la formacin de las presentes actuaciones por separado y orden, en ese mismo acto, una orden de captura tanto a nivel nacional como internacional, respecto del Sr. Nicols Martn Uliassi. Como consecuencia de ello, el 9 de mayo del corriente se procedi a la detencin de mi defendido en las cercanas de su lugar de residencia, localidad de Cruz Alta, Provincia de Crdoba. Das despus, el Sr. Juez de Instruccin, Dr. Tiscornia, le recibi declaracin indagatoria. En dicho acto, se le atribuy ser AUTOR en la conducta de haber ingresado sustancia estupefaciente -cocana- a Europa, -Pars, Francia- desde la Argentina, por lo que result detenido en el Aeropuerto Internacional Charles de Gaulle, Pars, el da 25 de mayo de 2002, por lo que se le imputa la comisin del delito de contrabando consumado de exportacin, agravado por la intervencin de tres o ms personas y por tratarse de estupefacientes inequvocamente destinados a ser comercializados previsto en los arts. 863, 865 inc. g) y 866 segundo prrafo de la ley 22.415. El Sr. Uliassi, por su parte, ratific la informacin suministrada por la DEA en cuanto a la condena de cumplimiento efectivo sufrida por el nombrado en Francia por trfico de
estupefacientes, por la cual permaneci detenido desde el mes de mayo de 2002 hasta mayo de 2004, con relacin a ese mismo hecho por el cual fue indagado y que motiv la formacin de estas actuaciones. A pesar de ello, con fecha 29 de mayo del corriente, el anterior Magistrado Instructor dispuso el procesamiento del Sr. Uliassi por considerarlo autor penalmente responsable del delito de contrabando consumado de exportacin, agravado por la intervencin de tres o ms personas y por tratarse de sustancia estupefaciente inequvocamente destinada a ser comercializada, previsto por los arts. 863, 865 inc. g) y 866 segundo prrafo de la ley 22.415, con relacin a lo sucedido el 25 de mayo de 2002 en el Aeropuerto Internacional Charles de Gaulle, Pars, Francia, oportunidad en la que se detuvo al nombrado portando consigo la cantidad de 16.950 gramos de cocana. Contra ese decisorio, esta defensa oficial interpuso recurso de apelacin, por considerar que el Sr. Uliassi ya haba sido juzgado y condenado por ese mismo hecho ante la 13 Cmara del Tribunal de Primera Instancia de Bobigny, en Pars, Francia. En este sentido, se seal que dicha circunstancia implicaba una clara afectacin del principio constitucional ne bis in idem. La Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico resolvi confirmar el referido auto de procesamiento, ante lo cual se interpuso el correspondiente recurso de casacin y, luego de su rechazo, el recurso de queja ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, el cual se encuentra pendiente de resolucin. Sin perjuicio de las vas recursivas interpuestas por esta defensa ya mencionadas, se solicit se reiterase el exhorto enviado oportunamente por el Sr. Juez de Instruccin a las autoridades francesas a fin de que informasen ampliamente acerca del proceso judicial sufrido por Nicols Martn Uliassi y de la pena all impuesta. to Pues bien, recientemente se recibieron, va exhorto, copias de la totalidad de las actuaciones recientement emente recibieron, exhor xhort ya acontecido Francia respecto Sr. labradas en Francia respecto del Sr. Uliassi a raz del ya mencionado hecho acontecido el may que sentencia marco 25 de mayo de 2002, entre las que se encuentra la sentencia dictada en el marco de esa investigacin, investigacin la cual fue traducida por la Traductora Pblica, Olga Federico. En lo que concierne a mi defendido, dicha sentencia, emanada de la 13 Cmara del Tribunal de Primera Instancia de Bobigny, establece que: Martn Nicols ULIASSI est detenido por: -Haber en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, el 25 de mayo de 2002, de todos modos en tiempo no cubierto por la prescripcin, importado a Francia ilcitamente estupefacientes, en este caso 13,872 kilogramos de cocana, hechos previstos por el art. 222-36 inc. 1, art. 222-41, C. penal, art. L. 5132-7, art. L. 5132-8 inc. 1, art. R. 5171, art. R. 5172 C. de salud pblica art. 1, decreto ministerial 90-A498 del 22-02-1990, y reprimidos por art. 222-36 inc. 1, art. 222-44, art. 222-45, art. 222-47, art. 222-48, art. 222-49, art. 222-50, art. 222-51 C. penal. -Haber en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, el 25 de mayo de 2002, de todos modos en tiempo no cubierto por la prescripcin, ilcitamente transportado estupefacientes, en este caso 13,872 kilogramos de cocana, hechos previstos por el art. 222-37 inc. 1, art. 222-41 C. penal, art. L. 5132-7, art. L. 5132-8 inc. 1, art. R. 5171, art. R. 5172 C. de la salud pblica, art. 1 decreto ministerial 90-A 498 del 22-02-1190, y reprimidos por art. 222-37 inc. 1, art. 222-44, art. 222-45, art. 222-47, art. 222-48, art. 222-49 inc. 1, art. 222-50, art. 222-51 C. penal. -Haber en Roissy, en todo caso en territorio nacional, el 25 de mayo de 2002, de todos modos en tiempo no cubierto por la prescripcin, ilcitamente posedo estupefacientes, en este caso 13,872 kilogramos de cocana, hechos previstos por el art. 222-37 inc. 1, art. 222-41 C. penal, art. L. 5132-7, art. L. 5132-8 inc. 1, art. R. 5171, art. R. 5172 C. de la salud pblica, art. 1 decreto ministerial 90-A 498 del 22-02-1190, y reprimidos por art. 222-37 inc. 1, art. 222-44, art. 222-45, art. 222-47, art. 222-48, art. 222-49 inc. 1, art. 222-50, art. 222-51 C. penal. -Haber en Roissy, en todo en caso en territorio nacional, el 25 de mayo de 2002, de todos modos en tiempo no cubierto por la prescripcin, cometido el delito de contrabando poseyendo ilcitamente en el territorio nacional o aduanero mercaderas prohibidas, en este caso 13,872 kilogramos de cocana, hechos previstos por el art. 419, art. 2 ter, art. 215, art. 215 bis, art. 215 ter, art. 38 4 C. aduana y reprimidos por el art. 419 2, 3, art. 414 inc. 1, art. 437 inc. 1, art. 438, art. 432-bis 1. C. aduana. -Haber en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, el 25 de mayo de 2002, de todos modos en tiempo no cubierto por la prescripcin, cometido el delito de contrabando o de importacin o exportacin sin declaracin importando a Francia, ya sea sin declaracin, ya
Ne bis in idem
sea en escondites especialmente preparados, ya sea en cavidades o espacios vacos que no estn normalmente destinados al transporte de mercadera, ya sea fuera de las oficinas de aduana, mercaderas en este caso una cantidad de 13,872 kilogramos de cocana, hechos previstos por el art. 414 inc. 1, art. 417 1, art. 418, art. 420, art. 421, art. 422, art. 38 C. aduanas y reprimidos por el art. 414 inc. 1, art. 437 inc. 1, art. 438, art. 432-bis 1=, art. 369 C. aduana.... ....-DECLARA a Martn Nicols ULIASSI CULPABLE de los hechos calificados de: -IMPORTACIN NO AUTORIZADA DE ESUPEFACIENTES TRFICO, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional. -TRANSPORTE NO AUTORIZADO DE ESTUPEFACIENTES, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional. -POSESIN NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional. -POSESIN DE MERCADERA REPUTADA IMPORTADA DE CONTRABANDO, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional. -CONTRABANDO DE MERCADERA PROHIBIDA, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional. -DICE dar lugar a la aplicacin del art. 222-43 del Cdigo Penal. -Vistos los artculos arriba citados: -PRONUNCIA contra Martn Nicols ULIASSI, LA PROHIBICIN DEL TERRITORIO FRANCS, A TTULO DEFINITIVO. -Vistos los artculos arriba citados; a ttulo de pena complementaria: -ORDENA CONTRA Martn Nicols ULIASSI LA CONFISCACIN de los sellados registrados bajo el nmero de depsito n 6360002. -Vistos los artculos arriba citados; a ttulo de pena complementaria: -ORDENA LA RESTITUCIN del pasaporte de Martn Nicols ULIASSI.
IV. Fundamentos
Tal como se desprende de los antecedentes expuestos, se ha producido en estas actuaciones un hecho nuevo -el arribo de la sentencia condenatoria dictada respecto del Sr. Uliassi en Francia de fecha 17 de febrero de 2003- que amerita que esta parte deduzca la presente excepcin de falta de accin por cosa juzgada, por cuanto se ha imputado a mi defendido un hecho por el cual no slo ya fue condenado en el mencionado pas, sino por el que incluso cumpli la totalidad de la pena impuesta, lo cual implica necesariamente una violacin al principio de ne bis in idem. En efecto, si bien de las constancias que ya haban sido colectadas en autos se desprenda que efectivamente mi defendido ya haba sido juzgado y condenado por exactamente el mismo hecho por el cual se encuentra actualmente procesado con prisin preventiva, el arribo de la referida sentencia no ha hecho ms que clarificar y confirmar dicha circunstancia. Ello, por cuanto conforme surge de la transcripcin efectuada en el punto precedente de la referida sentencia, la 13 Cmara del Tribunal de Primera Instancia de Bobigny resolvi declarar a mi defendido culpable de los delitos de importacin, transporte, posesin y contrabando de estupefacientes relativos al hecho acontecido el 25 de mayo de 2002 en Roissy (Aeropuerto Internacional Charles de Gaulle), oportunidad en la que, en compaa de Flix Alcides Ferrero, se le incaut sustancia estupefaciente, ms precisamente, cocana. Por otra parte, debe recordarse que, el hecho que se le imputa a mi defendido en estas actuaciones surge del informe remitido por la DEA Buenos Aires (fs. 23) y por parte de autoridades pertenecientes al Ministerio del Interior de Francia (fs. 29/34), en el cual se seal que el pasado 25 de mayo de 2002 dos ciudadanos argentinos, entre ellos mi defendido, Martn Nicols Uliassi, que descendan del vuelo de Air France 417 proveniente de Buenos Aires, fueron detenidos en el Aeropuerto Internacional Charles de Gaulle-Roissy, en Pars, Francia, portando estupefacientes (cocana). A raz de ello, mi defendido fue indagado y posteriormente procesado por el anterior juez que entenda en las presentes actuaciones, respecto de la conducta de haber ingresado sustancia estupefaciente -cocana- a Europa, -Pars, Francia- desde la Argentina, por la que result detenido en el Aeropuerto Internacional Charles de Gaulle, Pars, el da 25 de mayo de 2002, por lo que se le imputa por la comisin del delito de contrabando consumado de exportacin, agravado por la intervencin de tres o ms personas y por tratarse de estupefacientes inequvocamente destinados a ser comercializados previsto en los arts. 863, 865 inc. g) y
866 segundo prrafo de la ley 22.415. Pues bien, si se comparan ambas imputaciones, surge claramente que son idnticas: son las dos integrantes de un mismo hecho, por el cual mi defendido ya fuera condenado en Francia: en efecto, se le imputa a Martn Nicols Uliassi el egreso de sustancias estupefacientes desde nuestro pas hacia Europa, mientras que, conforme surge de la mencionada sentencia, las autoridades judiciales francesas condenaron al nombrado por el delito de importacin, transporte y contrabando de ese material desde la Argentina a Francia en el marco de una organizacin dedicada a tales fines. Claramente surge de lo expuesto que, la conducta que aqu se le reprocha, configura simplemente el primer eslabn o tramo inicial de la maniobra delictiva por la que mi defendido fuera condenado en Francia, quedando en consecuencia abarcada por esa imputacin ms amplia y por la que, repito, Martn Nicols Uliassi ya fue condenado, habiendo adems, cumplido la totalidad de la pena impuesta, tal como, reitero, surge de la sentencia recientemente arribada a nuestro pas. Pues bien, ello ha implicado una clara afectacin del principio constitucional ne bis in idem, que proscribe la doble persecucin judicial a un individuo por el mismo hecho y por la misma causa, el cual se inscribe como un complemento de las dems garantas que protegen la libertad individual, convirtindose en principio bsico y previo al proceso, regulador de la estructura procesal (artculo 18 de la Constitucin Nacional y artculo 1 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). El referido artculo del ordenamiento ritual claramente establece el principio enunciado al referir que nadie podr ser juzgadoni perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho. Asimismo, dicho principio, es receptado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el cual impone que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y procedimiento penal de cada pas2 y por la Convencin Americana de Derechos Humanos en su artculo 8, inciso 4. Es de sealar que nuestro ms Mximo Tribunal ha expresado en el fallo Plaza3 que La prohibicin de la doble persecucin penal no veda nicamente la aplicacin de una nueva sancin por un hecho anteriormente penado, sino tambin la exposicin al riesgo que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento al juicio de quien ya ha sufrido por el mismo hecho, porque el solo desarrollo del proceso desvirtuara el derecho invocado, dado que el gravamen que es materia de agravio no se disipara ni an con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria. A ello, la C.S.J.N. en el precedente citado agreg que el respeto por principio de cosa juzgada se dirige a procurar la plena efectividad de la prohibicin de la doble persecucin penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido por la Corte Suprema; impide exponer al riesgo de una nueva sancin por un hecho anteriormente juzgado, mediante un ulterior sometimiento a juicio de quien ya lo soport por el mismo suceso; constituye uno de los principios esenciales en los que se funda la seguridad jurdica4. En este sentido, cabe recordar que la cosa juzgada est ntimamente ligada a la seguridad jurdica, la que representa una exigencia vital de orden pblico, que tiene jerarqua constitucional y es uno de los presupuestos del ordenamiento social, cuya ausencia o debilitamiento pondra en crisis a la ntegra juridicidad del sistema. Pues bien, que mayor vulneracin a la seguridad jurdica que, como en el presente caso, se pretenda continuar un proceso por el mismo hecho a raz del cual mi defendido ya fue oportunamente condenado y por el que cumpli la totalidad de la pena. Asimismo, cabe sealar que, en materia de cosa juzgada, el elemento primordial se aloja en la identidad del hecho. Esto no se alcanza por los matices diferenciales con que se formule una nueva imputacin5. Es decir, la identidad de objeto se refiere a la existencia de una misma estructura bsica de hiptesis fctica (accin u omisin humana) entre la primera y la segunda persecucin penal. Al respecto, Jauchen seala que la vedada doble persecucin se da cuando existe identidad del objeto material del proceso: eadem res, entendida como identidad real no jurdica. La confrontacin debe hacerse entre dos supuestos de hecho, mirados en su materialidad y no en su significacin jurdica. En consecuencia, bajo este aspecto, la identidad no es de delitos imputados sino de hechos imputados6. En definitiva, las resoluciones no recaen sobre las eventuales calificaciones jurdicas sino sobre los hechos y, conforme lo expuesto anteriormente, el hecho por el que se ha sometido
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a proceso en estas actuaciones a Martn Nicols Uliassi es el mismo por el que ya fuera condenado. En este sentido, cabe sealar lo manifestado por nuestro ms Alto Tribunal en una situacin anloga a la que aqu se trata, en los autos Duque Salazar, Franciso J. y otros7, oportunidad en la que se resolvi rechazar la extradicin solicitada respecto de imputados a quienes se les atribua haber confabulado para importar herona a los Estados Unidos mientras se sustanciaba un proceso en su contra en nuestro pas por el delito de organizacin y financiamiento de actividades vinculadas al narcotrfico. En dicho precedente se sostuvo que la extradicin fue solicitada por la confabulacin para importar herona a los Estados Unidos que habra sido cometida por Dercan y otros integrantes de una organizacin dedicada al narcotrfico. Tal actividad, sin embargo, es la que da fundamento a la imputacin formulada a la nombrada con relacin al art. 7 de la ley 23.737 en la causa N 1962. En tales condiciones, el extraamiento resulta improcedente, pues el hecho por el que se requiere a Dercan ya est siendo juzgado en la Repblica Argentina y que no obsta a lo expuesto la circunstancia de que los hechos por los que se requiere la extradicin no coincidan en forma completa con los investigados en nuestro pas, sino que lo decisivo es que la totalidad del reproche contenido en la conducta por la que se formula el reclamo ya est comprendida en la imputacin ms amplia por la que est siendo perseguida penalmente en esta jurisdiccin (Fallos 325:2777 Arla Pita, voto del juez Petracchi) (el subrayado me pertenece). Por otra parte, dicho fallo ha significado adoptar los argumentos esgrimidos por el Dr. Petracchi en la disidencia en el precedente Arla Pita8, en cuanto a que en la medida en que la totalidad del reproche contenido en la conducta por la que se reclama a los requeridos ya est comprendida por la imputacin ms amplia que se les formula en esta jurisdiccin, conceder la extradicin para que se los juzgue por confabulacin representara una clara violacin al principio non bis in idem. 15) Que no importa una conclusin contraria el argumento de que la confabulacin para importar es un aspecto que ha quedado fuera de la imputacin formulada por el juez argentino y que, en consecuencia, su juzgamiento correspondera al juez requirente, por tratarse, en realidad, de un caso de concurso ideal en el que una de las facetas del hecho nico no puede ser juzgada por el juez competente. En efecto, para desentraar de ese modo el hecho atribuido a los requeridos sera necesario recurrir a la regla segn la cual tales infracciones, si son cometidas en diferentes pases, son consideradas como un delito distinto la cual ya no se encuentra vigente (art. 36, inc. 2, ap. A la Convencin nica sobre Estupefacientes, Nueva York, 1961, aprobada por decreto-ley 7672/63 y su Protocolo de Modificacin, Ginebra, 1972, aprobado por ley 20.449), y que era la que sustentaba los precedentes Rojas Morales (Fallos: 311:2518) y Curuchaga (Fallos: 324:1146) mencionados por el apelante. 16) Que, en efecto, en la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, aprobada en Viena en 1988 (conf. ley 24.072), - cuya aplicabilidad ya fuera reclamada por el Ministerio Pblico y reconocida por esta Corte en los casos de Fallos: 317:1725 y 323:3055la regla interpretativa mencionada ha sido suprimida, y ha quedado por lo tanto, tcitamente derogada. 17) Que la trascendencia de tal supresin y su relevancia para el presente caso no puede ser ignorada, pues el punto fue materia de reflexin particular durante las labores preparatorias de la Convencin. Segn se desprende de los Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas para la Aprobacin de una Convencin contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (Viena, 25/11 a 20/12/88, vol. 1, p. 4, Documentos Oficiales O.N.U., E/Conf. 82/16), el Anteproyecto de la Convencin inclua el art. 2.4. en los trminos en que ya rega bajo la Convencin nica de 1961. Al respecto, cabe poner de relieve que el texto fue examinado por parte de un Grupo de Expertos y, a propuesta de varios representantes, hubo acuerdo en suprimir el prrafo pues su finalidad no estaba clara y equivala, en opinin de algunos de ellos, a una violacin del principio non bis in idem (loc. cit., p. 17). Al respecto, no debe soslayarse la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto a que si bien sus decisiones slo deciden el caso concreto sometido a su fallo y no obligan legalmente sino en l, existe un deber moral para los jueces inferiores en conformar sus decisiones a lo decidido por la Corte en casos anlogos, criterio que se funda en la presuncin de verdad y justicia que a sus doctrinas, da la sabidura e integridad que caracteriza a los magistrados que la componen9. En este sentido se han pronunciado las dos salas de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico, en cuanto a que es doctrina de la Corte Suprema que sus decisiones no obligan sino en el caso en que fueron dictadas y los tribunales inferiores puede apartarse de la doctrina establecida aun para decidir en casos anlogos sin que se produzca gravamen
constitucional (Fallos 280:430, 301:198; 302:748; 307:207; 308:1575; 320:1891, entre otros). Sin embargo, aquel apartamiento no puede ser arbitrario o infundado, ya que los jueces inferiores tienen el deber moral e institucional de conformar sus decisiones a aquellas decisiones anteriores (Fallos 212:251), por lo que slo debe tener lugar cuando se produzcan nuevos argumentos no considerados por la decisin del ms Alto Tribunal (Fallos 307:1094; 311:1644; 323:2322)10. En conclusin, ha quedado claramente demostrada la flagrante violacin al principio que prohbe el doble juzgamiento, dado que se ha dictado un auto de mrito respecto de mi defendido por el mismo hecho que fuera procesado y condenado en Francia, por lo que corresponde sobreseer a mi asistido y disponer su inmediata libertad. Por otra parte, esta defensa oficial no puede soslayar la existencia de Instrumentos internacionales relativos a la materia que aqu se trata, que fueran incluso citados en estos actuados por el anterior juez interviniente. En este sentido, cabe sealar que la Convencin nica de Estupefacientes (Nueva York, 1961) y su protocolo de Modificacin (Ginebra, 1972) dispone, en su artculo 36, prrafo 2, apartado a, inciso 1 que Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes pases, se considera como un delito distinto. Sin embargo, tal disposicin regir A reserva de lo dispuesto por su constitucin, del rgimen jurdico y de la legislacin nacional de cada Parte, conforme surge de la primera parte de ese inciso citado, lo que implica necesariamente que dicho apartado slo es aplicable en el supuesto de que no vulnere como en el caso- la normativa interna. Va de suyo que la interpretacin justa de la Convencin de Nueva York cuando habla de la tipificacin de los delitos de importacin y exportacin es aquella que remite a la verificacin de esas situaciones en circunstancias diferentes o cuando la importacin y la exportacin es desarrollada por distintas personas. Y es que de seguirse un razonamiento contrario, se que seguirse razonamiento todo efectuando interpretacin erpre Conv estara efectuando una interpretacin de la Convencin en franca colisin con todo el sistema que sistema de Derechos Humanos, y por ende inconstitucional, que echa por tierra en los supuestos que que materia supuestos como el que nos ocupa, la clara lnea que en materia de garanta contra el doble juzgamiento ha sido fijada por nuestra Car ta Magna con la incorporacin del Pacto juzgamiento fijada Carta incorporacin Pact acto Conv Internacional Polticos Internacional de Derechos Civiles y Polticos y por la Convencin Americana de Derechos Humanos. En otras palabras, se estara creando una categora de hechos delictivos no alcanzados por la sealada garanta en funcin de una particular inteligencia de una Convencin de rango inferior a los textos constitucionales que precisamente consagran sin cortapisas la imposibilidad de someter a juzgamiento a una persona cuando sobre el mismo hecho ha recado un pronunciamiento judicial. En efecto, no puede soslayarse que la Convencin nica de Estupefacientes no forma parte de los Instrumentos Internacionales a los cuales la reforma Constitucional de 1994, a travs del artculo 75 inc. 22, les ha otorgado igual jerarqua que a nuestra Carta Magna. En consecuencia, y al prevalecer el principio consagrado en nuestra Constitucin Nacional y en los Pactos con igual jerarqua a ella incorporados que impide el doble juzgamiento, por sobre la referida convencin mxime cuando -como expusiera con anterioridad- el mismo articulado lo supedita a que no vulnere la legislacin nacional de cada pas, no corresponde la aplicacin de la Convencin nica de Estupefacientes (Nueva York, 1961) y su protocolo de Modificacin (Ginebra, 1972). No es ocioso recordar que expresamente el artculo 31 de nuestra Carta Magna, establece que esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin. En efecto, declarada pues, la supremaca de la Constitucin Nacional por sobre todo el ordenamiento jurdico argentino, ello implica que la Convencin debe ser interpretada armoniosamente con nuestra Ley Fundamental y nunca en contra de ella. Por otro lado, en un caso anlogo, la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, dispuso que corresponde hacer lugar a la excepcin de cosa juzgada en el caso del ciudadano argentino detenido y juzgado en Suiza, por la introduccin de estupefacientes desde nuestro pas, al cual fue extraditado siendo juzgado posteriormente en l por contrabando agravado por la exportacin ilegal de la misma sustancia11. En otro precedente ms reciente, seal ese tribunal que el transporte de las sustancias de un lugar a otro, an cuando haya tenido lugar a travs de fronteras internacionales y con ocultacin a las respectivas autoridades de control aduanero, constituye un hecho nico12. En sentido similar, la Sala B del referido tribunal, ha expresado resolviendo una situacin
Ne bis in idem
similar que la actividad desplegada por el encausado habra consistido en una sola conducta disvaliosa siendo que el presunto quehacer nico, ya habra sido motivo de proceso y condena en el exterior y, en consecuencia, nos encontramos ante un doble juzgamiento, por el mismo hecho13. Ntese respecto de este ltimo fallo, que el mismo fue dictado por la Excma. Sala B en el ao 1992, es decir, cuando an no se haba producido la reforma constitucional que otorg a ciertos Pactos y Tratados de Derechos Humanos igual jerarqua que a nuestra Carta Magna, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y a la Convencin Americana de Derechos Humanos. Pues bien, dichos instrumentos, en sus artculos 14, inc. 7 y 8, inc. 4 respectivamente, consagraron expresamente la garanta de ne bis in idem, dado que, anteriormente, si bien se entenda que ese principio posea carcter constitucional, ello se derivaba de la teora que sostena que se trataba de una de las garantas no enumeradas de nuestra Constitucin Nacional, de conformidad con lo estipulado por su artculo 33. Sin embargo, y he aqu lo notable del fallo citado, a pesar de esa falta de consideracin expresa por parte de nuestra Carta Magna, categricamente la Sala B consider, reitero, en el ao 1992, a esa garanta como protegida por el mximo ordenamiento. Por ltimo, cabe destacar que con posterioridad a la Convencin nica de Estupefacientes (Nueva York 1961), se celebr la Convencin de Viena y el Narcotrfico de 1988, en cuyo artculo 3, inciso 2 se dispuso que con sujecin a los principios constitucionales y a los conceptos bsicos de su ordenamiento jurdico, cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales conforme a su derecho interno, cuando se cometan internacionalmente, la posesin, la adquisicin o el cultivo de estupefacientes o sustancias psicotrpicas para el consumo personal en contra de los dispuesto en la Convencin de 1961. Este articulado ejemplifica que, tanto en la Convencin nica de Estupefacientes de 1961 como en la posterior Convencin de Viena de 1988, la voluntad de las partes firmantes siempre ha sido limitar la aplicacin de lo all estipulado a que no sea contrario a los principios constitucionales de cada pas, como en el caso, el principio que impide la doble persecucin penal. Tal postura ha sido receptada por la Sala A de la C.N.P.E., en el fallo previamente transcripto en cuanto a que las disposiciones de la Convencin nica de Estupefacientes de 1961, ratificadas por decreto-ley 7.672/63, en las que se menciona separadamente importacin y exportacin y se establece que la comisin del hecho en distintos pases se considera delitos distintos, deben entenderse sustituidas por las de la Convencin de las Naciones Unidas aprobada en Viena el 19 de diciembre de 1988, ratificada por nuestro pas por ley 24.072 dictada en 1992. Esta ltima no reproduce la misma disposicin, la que fue suprimida por entenderla equvoca y violatoria del principio ne bis in idem. Que, de todos, an de entenderse vigente la referida Convencin de 1961, sus disposiciones dejan a salvo que los delitos a los que se refiere deben ser definidos, per seguidos y delitos que refiere definidos, perseguidos castigados conformidad castigados de conformidad con la legislacin nacional (conf. artculo 36, numeral 4) lo cual hace aplicacin las disposiciones del Cdigo Penal que distinguen el hecho nico y los hechos independientes (artculos 54 y siguientes) y, en especial, el artculo 1 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que prohbe perseguir penalmente ms de una vez por el mismo hecho14 (lo resaltado me pertenece). En base a lo expuesto, y descartada la aplicacin de la citada Convenci nica de Estupefacientes al presente caso, esta parte entiende que no caben dudas de que el comportamiento de Uliassi no puede fraccionarse o separarse en etapas consumativas segn el nmero de aduanas que sucesivamente atraves mi asistido. Llevar al mximo tal hiptesis, podra conducir a absurdas y complicadas distinciones que permitiran imputar asimismo a mi defendido los delitos de tenencia de estupefacientes o el transporte de esa sustancia, siempre en base al mismo supuesto fctico. En definitiva, se podra llegar a endilgarle a Uliassi tantos delitos como etapas en que puede dividirse un mismo hecho. Por todo lo expuesto, esta parte entiende que corresponde hacer lugar a la excepcin de falta de accin por cosa juzgada deducida y, en consecuencia, disponer el sobreseimiento de mi defendido en tanto ste ya ha sido juzgado y condenado por el mismo hecho que aqu se le imputa, y en consecuencia, se ordene su inmediata libertad.
V. Petitorio
Por las razones expuestas, a V.S. solicito: 1.- Se tenga por contestada la vista conferida; 2.- Se haga lugar a la excepcin de falta de accin por cosa juzgada y se dicte, en consecuencia, el sobreseimiento de Nicols Martn Uliassi y se ordene su inmediata libertad (artculos 339, 343 y ccdtes. del C.P.P.N.). Proveer de conformidad Ser Justicia
Notas
DALBORA, Francisco J. Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ed. P.I.D.C.P., Art. 14, inciso 7. Fallos: 308:84. Fallos: 308:84. Fallos: 295:125. JAUCHEN, Eduardo M., Derechos del Imputado. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2005, pag. 393. C.S.J.N., rta. El 16/11/2004, publicado en LL 2005-B, 165. Fallos 325:2777 Fallos 25:368; 212:59; 212:353; 321:2294; entre otros. C.N.P.E., Sala A, rta. 8/6/2005, S.M.A.T.A.; C.N.P.E., Sala B, rta. el 27/6/2005 Morixe Hermanos S.A.C.I.. C.N.P.E., Sala A, Rossi, Alejo, Reg. 67/1993, fecha 10/03/1993 C.N.P.E., Sala A, Moyano, Mara E. s/contrabando de estupefacientes, causa n 20.886, reg. 706, rta. 23/10/03. C.N.P.E., Sala B, reg. N 64, Rta. 3/12/92 C.N.P.E., Sala A, Moyano, Mara E. s/contrabando de estupefacientes, causa n 20.886, reg. 706, rta. 23/10/03.
Lexis Nexis, Bs. As. 2002, pag. 713.

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Ne bis in idem
Mejora Fundamentos
Seores Jueces de la Excma. Cmara: Hernn de Llano, Defensor Pblico Oficial en lo Penal Tributario, con domicilio constituido en Av. Roque Senz Pea 917, 4 piso, a cargo de la defensa tcnica de Mar tn Nicols Uliassi Martn Uliassi, en los autos n 56.176, caratulados: Incidente de excepcin de falta de accin por cosa juzgada en causa caratulada Actuaciones por separado en la causa Turco, Javier Rolando s/ contrabando de estupefacientes, del registro de esa Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, a V.V.E.E. digo:
I. Objeto
Que vengo por el presente a mejorar los fundamentos del auto de sobreseimiento dictado en favor de mi defendido, el pasado 19 de diciembre de 2006, por entender que dicha resolucin resulta ajustada a derecho.
II. Antecedentes
Se inician las presentes actuaciones con motivo de la solicitud efectuada por la Sra. representante del Ministerio Pblico Fiscal, Dra. Rogliano, al Sr. Juez de Instruccin a fin de lograr la formacin de actuaciones por separado en la causa caratulada: Turco, Rolando Javier s/ contrabando de estupefacientes. Ello, con relacin a, entre otros hechos, la detencin sufrida por el Sr. Uliassi, en la ciudad de Pars, Francia. En efecto, conforme surge del informe remitido por la D.E.A. Buenos Aires (fs. 23) y por parte de autoridades pertenecientes al Ministerio del Interior de Francia (fs. 29/34), el pasado 25 de mayo de 2002 dos ciudadanos argentinos, entre ellos mi defendido, Martn Nicols Uliassi, que descendan del vuelo de Air France 417 proveniente de Buenos Aires, fueron detenidos en el Aeropuerto Internacional Charles de Gaulle, en Pars, Francia, portando la cantidad de 16.950 gramos de cocana. De esos informes, as como tambin de la constancia de Interpol Argentina obrante a fs. 154, surga asimismo que, a raz de dicha detencin, se le sigui a mi defendido un proceso judicial en ese pas, por el cual permaneci detenido en la prisin de Villepinto desde el 29 de mayo de 2002 al 11 de mayo de 2004. Sin perjuicio de ello, y como consecuencia del mencionado requerimiento de la Sra. representante del Ministerio Pblico Fiscal, con fecha 17 de octubre de 2005, el Sr. Juez de Instruccin dispuso la formacin de las presentes actuaciones por separado y orden, en ese mismo acto, una orden de captura tanto a nivel nacional como internacional, respecto del Sr. Nicols Martn Uliassi. Como consecuencia de ello, el 9 de mayo de 2006 se procedi a la detencin de mi defendido en las cercanas de su lugar de residencia, localidad de Cruz Alta, Provincia de Crdoba. Das despus, el Sr. Juez de Instruccin, Dr. Tiscornia, le recibi declaracin indagatoria. En dicho acto, se le atribuy ser AUTOR en la conducta de haber ingresado sustancia estupefaciente -cocana- a Europa, -Pars, Francia- desde la Argentina, por lo que result detenido en el Aeropuerto Internacional Charles de Gaulle, Pars, el da 25 de mayo de 2002, por lo que se le imputa la comisin del delito de contrabando consumado de exportacin, agravado por la intervencin de tres o ms personas y por tratarse de estupefacientes inequvocamente destinados a ser comercializados previsto en los arts. 863, 865 inc. g) y 866 segundo prrafo de la ley 22.415. El Sr. Uliassi, por su parte, ratific la informacin suministrada por la D.E.A. en cuanto a la condena de cumplimiento efectivo sufrida por el nombrado en Francia por trfico de estupefacientes, por la cual permaneci detenido desde el mes de mayo de 2002 hasta mayo de 2004, con relacin a ese mismo hecho por el cual fue indagado y que motiv la formacin de estas actuaciones. A pesar de ello, con fecha 29 de mayo del corriente, el anterior Magistrado Instructor, Dr. Tiscornia, dispuso el procesamiento del Sr. Uliassi por considerarlo autor penalmente responsable del delito de contrabando consumado de exportacin, agravado por la intervencin de tres o ms personas y por tratarse de sustancia estupefaciente inequvocamente destinada a ser comercializada, previsto por los arts. 863, 865 inc. g) y 866 segundo prrafo de la ley 22.415, con relacin a lo sucedido el 25 de mayo de 2002 en el Aeropuerto Internacional Charles de Gaulle, Pars, Francia, oportunidad en la que se detuvo al nombrado portando consigo la cantidad de 16.950 gramos de cocana. Contra ese decisorio, esta defensa oficial interpuso recurso de apelacin, por considerar que el Sr. Uliassi ya haba sido juzgado y condenado por ese mismo hecho ante la 13 Cmara del Tribunal de Primera Instancia de Bobigny, en Pars, Francia. En este sentido, se seal que
dicha circunstancia implicaba una clara afectacin del principio constitucional ne bis in idem. La Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico resolvi confirmar el referido auto de procesamiento, ante lo cual se interpuso el correspondiente recurso de casacin y, luego de su rechazo, el recurso de queja ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, el cual, a raz del sobreseimiento dictado por V.S., tal como se sealar en prrafos siguientes, fue declarado abstracto. Sin perjuicio de las vas recursivas interpuestas por esta defensa ya mencionadas, se solicit se reiterase el exhorto enviado oportunamente por el Sr. Juez de Instruccin a las autoridades francesas a fin de que informasen ampliamente acerca del proceso judicial sufrido por Martn Nicols Uliassi y de la pena all impuesta. A raz de ello, se recibieron, va exhorto, copias de la totalidad de las actuaciones labradas en Francia respecto del Sr. Uliassi respecto del ya mencionado hecho acontecido el 25 de mayo de 2002, entre las que se encuentra la sentencia dictada en el marco de esa investigacin, la cual fue traducida por la Traductora Pblica, Olga Federico. En lo que concierne a mi defendido, dicha sentencia, emanada de la 13 Cmara del Tribunal de Primera Instancia de Bobigny, establece que: Martn Nicols ULIASSI est detenido por: -Haber en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, el 25 de mayo de 2002, de todos modos en tiempo no cubierto por la prescripcin, importado a Francia ilcitamente estupefacientes, en este caso 13,872 kilogramos de cocana, hechos previstos por el art. 222-36 inc. 1, art. 222-41, C. penal, art. L. 5132-7, art. L. 5132-8 inc. 1, art. R. 5171, art. R. 5172 C. de salud pblica art. 1, decreto ministerial 90-A498 del 22-02-1990, y reprimidos por art. 222-36 inc. 1, art. 222-44, art. 222-45, art. 222-47, art. 222-48, art. 222-49, art. 222-50, art. 222-51 C. penal. -Haber en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, el 25 de mayo de 2002, de todos modos en tiempo no cubierto por la prescripcin, ilcitamente transportado estupefacientes, en este caso 13,872 kilogramos de cocana, hechos previstos por el art. 222-37 inc. 1, art. 222-41 C. penal, art. L. 5132-7, art. L. 5132-8 inc. 1, art. R. 5171, art. R. 5172 C. de la salud pblica, art. 1 decreto ministerial 90-A 498 del 22-02-1190, y reprimidos por art. 222-37 inc. 1, art. 222-44, art. 222-45, art. 222-47, art. 222-48, art. 222-49 inc. 1, art. 222-50, art. 222-51 C. penal. -Haber en Roissy, en todo caso en territorio nacional, el 25 de mayo de 2002, de todos modos en tiempo no cubierto por la prescripcin, ilcitamente posedo estupefacientes, en este caso 13,872 kilogramos de cocana, hechos previstos por el art. 222-37 inc. 1, art. 222-41 C. penal, art. L. 5132-7, art. L. 5132-8 inc. 1, art. R. 5171, art. R. 5172 C. de la salud pblica, art. 1 decreto ministerial 90-A 498 del 22-02-1190, y reprimidos por art. 222-37 inc. 1, art. 222-44, art. 222-45, art. 222-47, art. 222-48, art. 222-49 inc. 1, art. 222-50, art. 222-51 C. penal. -Haber en Roissy, en todo en caso en territorio nacional, el 25 de mayo de 2002, de todos modos en tiempo no cubierto por la prescripcin, cometido el delito de contrabando poseyendo ilcitamente en el territorio nacional o aduanero mercaderas prohibidas, en este caso 13,872 kilogramos de cocana, hechos previstos por el art. 419, art. 2 ter, art. 215, art. 215 bis, art. 215 ter, art. 38 4 C. aduana y reprimidos por el art. 419 2, 3, art. 414 inc. 1, art. 437 inc. 1, art. 438, art. 432-bis 1. C. aduana. -Haber en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, el 25 de mayo de 2002, de todos modos en tiempo no cubierto por la prescripcin, cometido el delito de contrabando o de importacin o exportacin sin declaracin importando a Francia, ya sea sin declaracin, ya sea en escondites especialmente preparados, ya sea en cavidades o espacios vacos que no estn normalmente destinados al transporte de mercadera, ya sea fuera de las oficinas de aduana, mercaderas en este caso una cantidad de 13,872 kilogramos de cocana, hechos previstos por el art. 414 inc. 1, art. 417 1, art. 418, art. 420, art. 421, art. 422, art. 38 C. aduanas y reprimidos por el art. 414 inc. 1, art. 437 inc. 1, art. 438, art. 432-bis 1=, art. 369 C. aduana.... ....-DECLARA a Martn Nicols ULIASSI CULPABLE de los hechos calificados de: -IMPORTACIN NO AUTORIZADA DE ESUPEFACIENTES TRFICO, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional. -TRANSPORTE NO AUTORIZADO DE ESTUPFACIENTES, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional. -POSESIN NO AUTORIZADA DE SSTUPEFACIENTES, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional. -POSESIN DE MERCADERA REPUTADA IMPORTADA DE CONTRABANDO, hechos cometidos
Ne bis in idem
el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional. -CONTRABANDO DE MERCADERA PROHIBIDA, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional. -DICE dar lugar a la aplicacin del art. 222-43 del Cdigo Penal. -Vistos los artculos arriba citados: -PRONUNCIA contra Martn Nicols ULIASSI, LA PROHIBICIN DEL TERRITORIO FRANCS, A TTULO DEFINITIVO. -Vistos los artculos arriba citados; a ttulo de pena complementaria: -ORDENA CONTRA Martn Nicols ULIASSI LA CONFISCACIN de los sellados registrados bajo el nmero de depsito n 6360002. -Vistos los artculos arriba citados; a ttulo de pena complementaria: -ORDENA LA RESTITUCIN del pasaporte de Martn Nicols ULIASSI. Como consecuencia de la recepcin de dicho documento, esta parte dedujo la correspondiente excepcin de falta de accin por cosa juzgada por entender que en las presentes actuaciones se haba imputado a mi defendido un hecho por el cual no slo ya haba sido condenado en el mencionado pas, sino por el que incluso haba cumplido la totalidad de la pena impuesta, lo cual implicaba necesariamente una violacin al principio de ne bis in idem. A raz de esa presentacin, la Sra. Juez a cargo de la instruccin, resolvi, con fecha 19 de diciembre de 2006, hacer lugar al planteo propiciado por esta defensa y en consecuencia dict el sobreseimiento del Sr. Uliassi y dispuso su inmediata libertad, la cual se hizo efectiva ese mismo da. Sin embargo, la Sra. representante del Ministerio Pblico Fiscal, Dra. Rogliano, interpuso recurso de apelacin contra dicho decisorio, el cual fue concedido oportunamente, razn por la cual esta parte viene por medio del presente, a mejorar los fundamentos esgrimidos en la sealada resolucin.
III. Resolucin del Juez de Instruccin
Las partes ms sobresalientes de la resolucin remisoria dictada a favor de mi pupilo, cuyos fundamentos vengo a mejorar, a pesar de su slida fundamentacin, son los siguientes: 13) Que, en este sentido, correspondera determinar si el hecho por el cual Martn Nicols Uliassi y Flix Alcides Ferrero fueron condenados en el extranjero, formara parte de una unidad con el que se habra iniciado el da 24 de mayo de 2002 en Argentina al abordar los nombrados el vuelo de la empresa Air France n AF 417, con destino final Confederacin Helvtica (Suiza)previo trnsito por Francia, transportando en la valija 16.950 gramos de cocana. 14) Que, por el artculo 36 de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, aprobada por decreto ley n 7672/63 (texto segn protocolo de 1972 de Modificacin de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, aprobada por la ley n 20.449) se dispuso que ...1. a. A reserva de los dispuesto por su Constitucin, cada una de las partes se obliga a adoptar las medidas necesarias para que ... (la) importacin y (la) exportacin de estupefacientes...se consideren como delitos...2.- A reserva de los dispuesto por su Constitucin, del rgimen jurdico y de la legislacin nacional de cada Parte: a) i) Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes pases, se considerar como un delito distinto.... 15) Que, la Convencin de Naciones Unidas contra el trfico ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, aprobada en Viena el 19/12/1988 (aprobada por la ley n 24.072) prev, por el artculo 3: 1. Cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) I) ...la importacin o la exportacin de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrpica en contra de lo dispuesto en la Convencin de 1961, en la Convencin de 1961 en su forma enmendada o del Convenio de 1971 ...11). Ninguna de las disposiciones del presente artculo afectar el principio de que la tipificacin de los delitos a que se refiere...queda reservada al derecho interno de las Partes y de que esos delitos han de ser enjuiciados y sancionados con arreglo a los previsto en ese derecho 16) Que de la lectura del artculo 3 de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas se advierte que no se incorpor al mismo una clusula de interpretacin anloga a la incorporada a la prevista en el artculo 36 de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961 antes citada, y aquella falta de previsin no puede interpretarse como una ratificacin de la pauta de interpretacin mencionada, toda vez que por el artculo 2 del PROYECTO DE CONVENCIN CONTRA EL TRAFICO ILCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRPICAS que regulaba lo atinente a las
DISPOSICIONES PENALES - IDONEIDAD DE LAS SANCIONES, se prevea una disposicin normativa anloga cuyo texto dispona, en su prrafo cuarto que: 4. Cada uno de los delitos enumerados en el prrafo 1 de este artculo, si se comete en diferentes pases, se considerar como un delito distinto., sin embargo, aquella disposicin no fue incluida en el texto final de la convencin. Que, la razn de la supresin de la clausula de interpretacin anloga a la prevista por el artculo 36 de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, aprobada por el decreto ley n 7672/63 (texto segn el protocolo de 1972 de Modificacin de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, aprobada por la ley n 20.449), no obedeci a razones de imprevisin, desatencin o ligereza, sino que surgi del anlisis de los trabajos preparatorios de la referida Convencin. Que, a partir de lo expuesto por los considerandos anteriores debe establecerse que la pauta de interpretacin normativa que aplic la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo 311:2518, y en la doctrina de Fallos 324:1146, no resulta aplicable para resolver el caso de autos al haber sido tcitamente derogada con motivo de la suscripcin de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias, aprobada en Viena el 19/12/1988 e incorporada a la legislacin nacional por la ley 24.072 (confr. Voto del Dr. Enrique S. PETRACCHI en fallos 325:2777, al que se remite el voto de la mayora en el precedente de Fallos 327:4891) debiendo destacarse asimismo que el cuerpo normativo a su vez dispone que los delitos all previstos sean sancionados con arreglo a las disposiciones del derecho de cada estado suscriptor de aquella Convencin (confr. artculo 3, prrafo 11). (Conf. Voto del Dr. Hornos Sala B reg. 711 ao 2006)". 17) Que, el transporte de la sustancia de un lugar a otro, an cuando haya tenido lugar a travs de fronteras internacionales y con ocultacin a las respectivas autoridades de control aduanero, constituye un nico hecho. Con ese criterio han sido resueltos por la Sala A de la Excma. Cmara del Fuero los casos de ingreso y egreso de nuestro pas de las mismas sustancias. (conf. Fallo del 8/6/90 Benali Kader, reg. 158/90 de sala II; id. Fallo del 21/3/ 96 Cabrera Ferraz, reg. 99/96 de Sala A). Esa conclusin no vara por ms que el hecho pueda ser encuadrado en distintas disposiciones legales o afecte los ordenamientos legales de distintos estados. Que las disposiciones de la Convencin nica sobre estupefacientes de 1961, ratificadas por decreto ley 7.672/63, en las que se menciona separadamente importacin y exportacin y se establece que la comisin del hecho en distintos pases se considera delitos distintos, deben entenderse sustituidas por las de la Convencin de las Naciones Unidas aprobada en Viena el 19 de diciembre de 1988, ratificada por nuestro pas por ley 24.072 dictada en 1992. Esta ltima no reproduce la misma disposicin, la que fue suprimida por entenderla equvoca y violatoria del principio ne bis in idem, tal como se explica claramente en el voto del Ministro de la Corte Suprema de la Nacin, Dr. Petracchi en el caso resuelto por ese Tribunal el 31 de octubre de 2002 (Arla Pita, Tamara y otros). Que, de todos modos, an de entenderse vigente la referida Convencin de 1961, sus disposiciones dejan a salvo que los delitos a los que se refiere deben ser definidos, perseguidos y castigados de conformidad con la legislacin nacional (conf. Artculo 36, numeral 4) lo cual hace de aplicacin las disposiciones del Cdigo Penal que distinguen el hecho nico y los hechos independientes (artculos 54 y siguientes) y, en especial, el artculo 1 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que prohbe perseguir penalmente ms de una vez por el mismo hecho. Que el pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos suscripto en 1966, ratificado por ley 23313 en 1986 y con jerarqua constitucional a partir de las enmiendas a la Constitucin Nacional adoptada en 1994, establece categricamente que: nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas... (Conf. Sala A reg. 706/2003). 18) Que, en este orden de ideas y compartiendo el criterio asentado en el precedente de Sala A antes citado y por lo expresado por el Dr. Roberto Enrique Hornos en el fallo registrado bajo el n 711/2006 de la Sala B, considero que el transporte de sustancia estupefaciente de un lugar a otro, an cuando haya tenido lugar a travs de fronteras internacionales y con ocultacin a las respectivas autoridades de control aduanero constituye un nico hecho. 19) Que, la conducta que un individuo realice tendiente a ingresar ilcitamente en un pas sustancia estupefacientes, al estar precedida necesariamente de la exportacin de aquella sustancia -mediante la burla del control aduanero de aquel pas, queda subsumida ntegramente por aquella conducta, lo cual evidencia una nica conducta de trfico internacional de sustancia estupefacientes, lo cual impide, en el caso de que ya haya existido un proceso penal por la tentativa de importacin la realizacin de un nuevo proceso por la
Ne bis in idem
exportacin de esa misma sustancia en el otro pas, sin al menos, violar el principio del doble juzgamiento por un mismo hecho. 20) Que, habiendo quedado determinado que el hecho que abarca la exportacin de un pas y la importacin en otro de la misma sustancia estupefacientes resulta ser un nico hecho, corresponde resolver con relacin al agravio relacionado con la afectacin invocada relativa a la prohibicin del doble juzgamiento... ...22) Que en tal sentido, tiene dicho la Sala B2 de la Excma. Cmara del Fuero que para resolver con relacin al agravio relacionado con la afectacin invocada relativa a la prohibicin del doble juzgamiento, debera verificarse la conjuncin de tres identidades distintas: a) identidad de la persona perseguida (eadem persona), b) identidad del objeto (eadem res) u c) identidad en la causa de persecucin (eadem causa pretendi). 23) Que, en relacin a la identidad de las personas perseguidas, la misma no ofrece mayores inconvenientes, dado que de la sentencia remitida se desprende claramente que la misma fue dictada respecto de Flix Alcides Ferrero y Martn Nicols Uliassi, en la cual constan todos los datos personales de los nombrados. 24) Que, en lo que respecta a la identidad de objeto de persecucin, debe entenderse como la misma conducta por la que medi una persecucin penal anterior, ms all de los diversos encuadres legales en los cuales pudieran recaer la conducta imputada. En este sentido, se encuentra acreditado en autos que tanto Ferrero como Uliassi fueron condenados en Francia entre otros delitos por la IMPORTACIN NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES-, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, Francia, y si bien no se desprende de la sentencia en que forma se habra efectuado dicho contrabando, lo cierto es que los restantes elementos probatorios existentes en autos se puede comprobar que ambos imputados llegaron a Francia en el vuelo de la empresa Air France n AF 417, el cual haba partido de la Repblica Argentina con destino final Confederacin Helvtica (Suiza)previo trnsito por Francia. En tal sentido, habindoseles imputado en la presente causa a los nombrados la presunta exportacin de la misma sustancia estupefacientes por la cual fueron sometidos a proceso y condenados en Francia, resultando dicho accionar parte de un mismo hecho conforme ya se expresara precedentemente, considero que se encuentra debidamente acreditado la identidad de objeto. 24) Por ltimo, en lo que respecta a la identidad de la causa de persecucin, debe concluirse que la jurisdiccin bajo la cual habran sido sometidos a proceso y condenados en la Repblica de Francia (justicia criminal) resulta similar a la jurisdiccin ante la cual son actualmente sometidos a proceso en estas actuaciones, y habiendo sido juzgado en aquel pas con poderes jurdicos penales similares a los que detentan los Magistrados nacionales, no existen elementos de prueba que permitan inferir que las actuaciones tramitadas ante el estado Francs exista algn obstculo que haya impedido agotar el tratamiento jurdico penal del hecho que se les imputara. 25) Que, en orden a lo expresado, se debe concluir que la conducta reprochable en autos a Martn Nicols Uliassi y a Flix Alcides Ferrero, al representar un tramo necesario del iter criminis que concluy en la comisin del hecho por el cual los nombrados fueron detenidos el 25/5/2002 en el Aeropuerto Roissy Charles de Gaulle, Pars, Repblica de Francia, por el que habran sido condenados por el Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, habra sido absorvido por este ltimo hecho y configurara una nica conducta la cual habra sido objeto de un pronunciamiento jurisdiccional definitivo (conf. el voto del Dr. Hornos reg. 711/06 Sala B). 26) Que, resulta contrario a la Constitucin Nacional que se persiga o juzgue a una persona ms de una vez por una nica conducta (arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y art. 14 prrafo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Que por las circunstancias analizadas precedentemente y en funcin de la aplicacin de la prohibicin de la doble persecucin penal por un mismo hecho establecida en las normas supra citadas y por el artculo 1 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, habiendo quedado acreditado que Martn Nicols Uliassi y Flix Alcides Ferrero fueron condenados en Francia por la comisin del hecho de importacin de sustancia estupefacientes, resultando dicha conducta y la que se le reprocha en las presentes actuaciones una nica conducta, considero que no se puede continuar con este proceso penal, respecto de los nombrados, habida cuenta que se los estara sometiendo a un nuevo proceso penal por un mismo hecho violndose de esta forma la prohibicin de doble juzgamiento, correspondiendo en consecuencia hacer lugar a la excepcin planteada y sobreseer parcialmente en la causa y respecto de los nombrados.
IV. Fundamentos
idem. A.- La violacin de la garanta del ne bis in idem. Tal como lo ha sostenido la Sra. Juez a quo en el auto de fecha 19 de diciembre de 2006, se ha imputado al Sr. Uliassi un hecho por el cual no slo ya fue condenado, sino por el que incluso cumpli la totalidad de la pena impuesta, lo cual implica necesariamente una violacin al principio de ne bis in idem, razn por la cual la nica solucin posible es la imposibilidad de continuar con este proceso penal y confirmar el sobreseimiento dictado respecto del nombrado. En efecto, si bien de las constancias que ya haban sido colectadas en autos se desprenda que efectivamente mi defendido ya haba sido juzgado y condenado por el mismo hecho que se investiga en estas actuaciones, el arribo de la referida sentencia no ha hecho ms que clarificar y confirmar dicha circunstancia. Ello, por cuanto conforme surge de la transcripcin efectuada en el punto precedente de la referida sentencia, la 13 Cmara del Tribunal de Primera Instancia de Bobigny resolvi declarar a mi defendido culpable de los delitos de importacin, transporte, posesin y contrabando de estupefacientes relativos al hecho acontecido el 25 de mayo de 2002 en Roissy (Aeropuerto Internacional Charles de Gaulle), oportunidad en la que, en compaa de Flix Alcides Ferrero, se le incaut sustancia estupefaciente, ms precisamente, cocana. Por otra parte, debe recordarse que, el hecho que se le imputa a mi defendido en estas actuaciones surge del informe remitido por la D.E.A. Buenos Aires (fs. 23) y por parte de autoridades pertenecientes al Ministerio del Interior de Francia (fs. 29/34), en el cual se seal que el pasado 25 de mayo de 2002 dos ciudadanos argentinos, entre ellos mi defendido, Martn Nicols Uliassi, que descendan del vuelo de Air France 417 proveniente de Buenos Aires, fueron detenidos en el Aeropuerto Internacional Charles de Gaulle-Roissy, en Pars, Francia, portando estupefacientes (cocana). A raz de ello, mi defendido fue indagado y posteriormente procesado por el anterior juez que entenda en las presentes actuaciones, respecto de la conducta de haber ingresado sustancia estupefaciente -cocana- a Europa, -Pars, Francia- desde la Argentina, por la que result detenido en el Aeropuerto Internacional Charles de Gaulle, Pars, el da 25 de mayo de 2002, por lo que se le imputa por la comisin del delito de contrabando consumado de exportacin, agravado por la intervencin de tres o ms personas y por tratarse de estupefacientes inequvocamente destinados a ser comercializados previsto en los arts. 863, 865 inc. g) y 866 segundo prrafo de la ley 22.415. Si se comparan ambas imputaciones, surge claramente que son idnticas: son las dos integrantes de un mismo hecho, por el cual mi defendido ya fuera condenado en Francia: en efecto, se le imputa a Martn Nicols Uliassi el egreso de sustancias estupefacientes desde nuestro pas hacia Europa, mientras que, conforme surge de la mencionada sentencia, las autoridades judiciales francesas condenaron al nombrado por el delito de importacin, transporte y contrabando de ese material desde la Argentina a Francia en el marco de una organizacin dedicada a tales fines. Claramente surge de lo expuesto que, esa conducta, configura simplemente el primer eslabn o tramo inicial de la maniobra delictiva por la que mi defendido fuera condenado en Francia, quedando en consecuencia abarcada por esa imputacin ms amplia y por la que, repito, Nicols Martn Uliassi ya fue condenado, habiendo adems, cumplido la totalidad de la pena impuesta, tal como, reitero, surge de la sentencia recientemente arribada a nuestro pas. De ah que el sometimiento de mi defendido a proceso en esta jurisdiccin ha implicado una clara afectacin del principio constitucional ne bis in idem, que proscribe la doble persecucin judicial a un individuo por el mismo hecho y por la misma causa, el cual se inscribe como un complemento de las dems garantas que protegen la libertad individual, convirtindose en principio bsico y previo al proceso, regulador de la estructura procesal (artculo 18 de la Constitucin Nacional y artculo 1 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). El referido artculo del ordenamiento ritual claramente establece el principio enunciado al referir que nadie podr ser juzgadoni perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho. Asimismo, dicho principio, es receptado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el cual impone que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y procedimiento penal de cada pas1 y por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 8, inciso 4. Es de sealar que nuestro Mximo Tribunal ha expresado en el fallo Plaza2 que La prohibicin de la doble persecucin penal no veda nicamente la aplicacin de una nueva sancin por un hecho anteriormente penado, sino tambin la exposicin al riesgo que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento al juicio de quien ya ha sufrido por el mismo hecho, porque el solo desarrollo del proceso desvirtuara el derecho invocado, dado que el gravamen que es materia
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de agravio no se disipara ni an con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria. A ello, la C.S.J.N. en el precedente citado agreg que el respeto por principio de cosa juzgada se dirige a procurar la plena efectividad de la prohibicin de la doble persecucin penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido por la Corte Suprema; impide exponer al riesgo de una nueva sancin por un hecho anteriormente juzgado, mediante un ulterior sometimiento a juicio de quien ya lo soport por el mismo suceso; constituye uno de los principios esenciales en los que se funda la seguridad jurdica3. En este sentido, cabe recordar que la cosa juzgada est ntimamente ligada a la seguridad jurdica, la que representa una exigencia vital de orden pblico, que tiene jerarqua constitucional y es uno de los presupuestos del ordenamiento social, cuya ausencia o debilitamiento pondra en crisis a la ntegra juridicidad del sistema. Pues bien, que mayor vulneracin a la seguridad jurdica que, como en el presente caso, se pretenda, tal como lo propicia la Sra. representante del Ministerio Pblico Fiscal, continuar un proceso por el mismo hecho a raz del cual mi defendido ya fue oportunamente condenado y por el que cumpli la totalidad de la pena. Asimismo, cabe sealar que, en materia de cosa juzgada, el elemento primordial se aloja en la identidad del hecho. Esto no se alcanza por los matices diferenciales con que se formule una nueva imputacin4. Es decir, la identidad de objeto se refiere a la existencia de una misma estructura bsica de hiptesis fctica (accin u omisin humana) entre la primera y la segunda persecucin penal. Al respecto, Jauchen seala que la vedada doble persecucin se da cuando existe identidad del objeto material del proceso: eadem res, entendida como identidad real no jurdica. La confrontacin debe hacerse entre dos supuestos de hecho, mirados en su materialidad y no en su significacin jurdica. En consecuencia, bajo este aspecto, la identidad no es de delitos imputados sino de hechos imputados5. En definitiva, las resoluciones no recaen sobre las eventuales calificaciones jurdicas sino sobre los hechos y, conforme lo expuesto anteriormente, el hecho por el que se ha sometido a proceso en estas actuaciones a Nicols Martn Uliassi es el mismo por el que ya fuera condenado. En este sentido, cabe sealar lo manifestado por nuestro ms Alto Tribunal en una situacin anloga a la que aqu se trata, en los autos Duque Salazar, Franciso J. y otros6, oportunidad en la que se resolvi rechazar la extradicin solicitada respecto de imputados a quienes se les atribua haber confabulado para importar herona a los Estados Unidos mientras se sustanciaba un proceso en su contra en nuestro pas por el delito de organizacin y financiamiento de actividades vinculadas al narcotrfico. En dicho precedente se sostuvo que la extradicin fue solicitada por la confabulacin para importar herona a los Estados Unidos que habra sido cometida por Dercan y otros integrantes de una organizacin dedicada al narcotrfico. Tal actividad, sin embargo, es la que da fundamento a la imputacin formulada a la nombrada con relacin al art. 7 de la ley 23.737 en la causa N 1962. En tales condiciones, el extraamiento resulta improcedente, pues el hecho por el que se requiere a Dercan ya est siendo juzgado en la Repblica Argentina y expues xpuest circunstancia que hechos que requiere que no obsta a lo expuesto la circunstancia de que los hechos por los que se requiere la no obsta forma comple pleta investigados nuestr tro que extradicin no coincidan en forma completa con los investigados en nuestro pas, sino que decisivo que to reproc contenido oche que formula lo decisivo es que la totalidad del reproche contenido en la conducta por la que se formula est comprendida imputacin amplia que est el reclamo ya est comprendida en la imputacin ms amplia por la que est siendo perseguida penalmente en esta jurisdiccin (Fallos 325:2777 Arla Pita, voto del juez perseguida penalmente esta Petracchi) (el subrayado y resaltado me pertenecen). Por otra parte, dicho fallo ha significado adoptar los argumentos esgrimidos por el Dr. Petracchi en la disidencia en el precedente Arla Pita7, en cuanto a que en la medida en que la totalidad del reproche contenido en la conducta por la que se reclama a los requeridos ya est comprendida por la imputacin ms amplia que se les formula en esta jurisdiccin, conceder la extradicin para que se los juzgue por confabulacin representara una clara violacin al principio non bis in idem. 15) Que no importa una conclusin contraria el argumento de que la confabulacin para importar es un aspecto que ha quedado fuera de la imputacin formulada por el juez argentino y que, en consecuencia, su juzgamiento correspondera al juez requirente, por tratarse, en realidad, de un caso de concurso ideal en el que una de las facetas del hecho nico no puede ser juzgada por el juez competente. En efecto, para desentraar de ese modo el hecho atribuido a los requeridos sera necesario recurrir a la regla segn la cual tales infracciones, si son cometidas en diferentes pases, son consideradas como un delito distinto la cual ya no se encuentra vigente (art. 36, inc. 2, ap. A la Convencin nica sobre Estupefacientes, Nueva York, 1961, aprobada por decreto-ley 7672/63 y su Protocolo de Modificacin, Ginebra, 1972, aprobado por ley 20.449), y que
era la que sustentaba los precedentes Rojas Morales (Fallos: 311:2518) y Curuchaga (Fallos: 324:1146) mencionados por el apelante. 16) Que, en efecto, en la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, aprobada en Viena en 1988 (conf. ley 24.072), - cuya aplicabilidad ya fuera reclamada por el Ministerio Pblico y reconocida por esta Corte en los casos de Fallos: 317:1725 y 323:3055la regla interpretativa mencionada ha sido suprimida, y ha quedado por lo tanto, tcitamente derogada. 17) Que la trascendencia de tal supresin y su relevancia para el presente caso no puede ser ignorada, pues el punto fue materia de reflexin particular durante las labores preparatorias de la Convencin. Segn se desprende de los Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas para la Aprobacin de una Convencin contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (Viena, 25/11 a 20/12/88, vol. 1, p. 4, Documentos Oficiales O.N.U., E/Conf. 82/16), el Anteproyecto de la Convencin inclua el art. 2.4. en los trminos en que ya rega bajo la Convencin nica de 1961. Al respecto, cabe poner de relieve que el texto fue examinado por parte de un Grupo de Expertos y, a propuesta de varios representantes, hubo acuerdo en suprimir el prrafo pues su finalidad no estaba clara y equivala, en opinin de algunos de ellos, a una violacin del principio non bis in idem (loc. cit., p. 17). Al respecto, no debe soslayarse la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto a que si bien sus decisiones slo deciden el caso concreto sometido a su fallo y no obligan legalmente sino en l, existe un deber moral para los jueces inferiores en conformar sus decisiones a lo decidido por la Corte en casos anlogos, criterio que se funda en la presuncin de verdad y justicia que a sus doctrinas, da la sabidura e integridad que caracteriza a los magistrados que la componen8. En este sentido se han pronunciado las dos salas de esa Cmara Nacional en lo Penal Econmico, en cuanto a que es doctrina de la Corte Suprema que sus decisiones no obligan sino en el caso en que fueron dictadas y los tribunales inferiores puede apartarse de la doctrina establecida aun para decidir en casos anlogos sin que se produzca gravamen constitucional (Fallos 280:430, 301:198; 302:748; 307:207; 308:1575; 320:1891, entre otros). Sin embargo, aquel apartamiento no puede ser arbitrario o infundado, ya que los jueces inferiores tienen el deber moral e institucional de conformar sus decisiones a aquellas decisiones anteriores (Fallos 212:251), por lo que slo debe tener lugar cuando se produzcan nuevos argumentos no considerados por la decisin del ms Alto Tribunal (Fallos 307:1094; 311:1644; 323:2322)9. En conclusin, ha quedado claramente demostrado que pretender continuar con la presente investigacin, implicara una flagrante violacin al principio que prohbe el doble juzgamiento, dado que se ha formulado una imputacin respecto de mi defendido por el mismo hecho que fuera procesado y condenado en Francia, por lo que corresponde confirmar el sobreseimiento dictado respecto de mi defendido. Por otra parte, esta defensa oficial no puede soslayar la existencia de instrumentos internacionales relativos a la materia que aqu se trata, que fueran incluso citados en estos actuados por el anterior juez interviniente. En este sentido, cabe sealar que la Convencin nica de Estupefacientes (Nueva York, 1961) y su protocolo de Modificacin (Ginebra, 1972) dispone, en su artculo 36, prrafo 2, apartado a, inciso 1 que Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes pases, se considera como un delito distinto. Sin embargo, tal disposicin regir A reserva de lo dispuesto por su constitucin, del rgimen jurdico y de la legislacin nacional de cada Parte, conforme surge de la primera parte de ese inciso citado, lo que implica necesariamente que dicho apartado slo es aplicable en el supuesto de que no vulnere como en el caso- la normativa interna. Va de suyo que la interpretacin justa de la Convencin de Nueva York cuando habla de la tipificacin de los delitos de importacin y exportacin es aquella que remite a la verificacin de esas situaciones en circunstancias diferentes o cuando la importacin y la exportacin es desarrollada por distintas personas. Y es que de seguirse un razonamiento contrario, se que seguirse razonamiento Conv todo sistema efectuando interpretacin erpre estara efectuando una interpretacin de la Convencin en franca colisin con todo el sistema que supuestos de Derechos Humanos, y por ende inconstitucional, que echa por tierra en los supuestos que que materia juzgamiento como el que nos ocupa, la clara lnea que en materia de garanta contra el doble juzgamiento ha sido fijada por nuestra Carta Magna con la incorporacin del Pacto Internacional de fijada Carta incorporacin Pact Internacional acto Polticos Conv Derechos Civiles y Polticos y por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En otras palabras, se estara creando una categora de hechos delictivos no alcanzados por la sealada garanta en funcin de una particular inteligencia de una Convencin de rango inferior a los textos constitucionales que precisamente consagran sin cortapisas la imposibilidad de someter a juzgamiento a una persona cuando sobre el mismo hecho ha
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recado un pronunciamiento judicial. En efecto, no puede soslayarse que la Convencin nica de Estupefacientes no forma parte de los instrumentos internacionales a los cuales la reforma Constitucional de 1994, a travs del artculo 75 inc. 22, les ha otorgado igual jerarqua que a nuestra Carta Magna. En consecuencia, y al prevalecer el principio consagrado en nuestra Constitucin Nacional y en los Pactos con igual jerarqua a ella incorporados que impide el doble juzgamiento, por sobre la referida convencin y teniendo en consideracin que cuando el mismo articulado lo supedita a que no vulnere la legislacin nacional de cada pas, no corresponde la aplicacin de la Convencin nica de Estupefacientes (Nueva York, 1961) y su protocolo de Modificacin (Ginebra, 1972). No es ocioso recordar que expresamente el artculo 31 de nuestra Carta Magna, establece que esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con potencias extranjeras son ley suprema de la Nacin. En efecto, declarada pues, la supremaca de la Constitucin Nacional por sobre todo el ordenamiento jurdico argentino, ello implica que la Convencin debe ser interpretada armoniosamente con nuestra Ley Fundamental y nunca en contra de ella. Por otro lado, en un caso anlogo, la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, dispuso que corresponde hacer lugar a la excepcin de cosa juzgada en el caso del ciudadano argentino detenido y juzgado en Suiza, por la introduccin de estupefacientes desde nuestro pas, al cual fue extraditado siendo juzgado posteriormente en l por contrabando agravado por la exportacin ilegal de la misma sustancia10. En otro precedente ms reciente, seal ese tribunal que el transporte de las sustancias de un lugar a otro, an cuando haya tenido lugar a travs de fronteras internacionales y con ocultacin a las respectivas autoridades de control aduanero, constituye un hecho nico11. En igual sentido, esa Excma. Sala B, ha expresado resolviendo una situacin similar que la actividad desplegada por el encausado habra consistido en una sola conducta disvaliosa siendo que el presunto quehacer nico, ya habra sido motivo de proceso y condena en el exterior y, en consecuencia, nos encontramos ante un doble juzgamiento, por el mismo hecho12. Ntese respecto de este ltimo fallo, que el mismo fue dictado por esa Excma. Sala B en el ao 1992, es decir, cuando an no se haba producido la reforma constitucional que otorg a ciertos pactos y tratados de derechos humanos igual jerarqua que a nuestra Carta Magna, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pues bien, dichos instrumentos, en sus artculos 14, inc. 7 y 8, inc. 4 respectivamente, consagraron expresamente la garanta de ne bis in idem, dado que, anteriormente, si bien se entenda que ese principio posea carcter constitucional, ello se derivaba de la teora que sostena que se trataba de una de las garantas no enumeradas de nuestra Constitucin Nacional, de conformidad con lo estipulado por su artculo 33. Sin embargo, y he aqu lo notable del fallo citado, a pesar de esa falta de consideracin expresa por parte de nuestra Carta Magna, categricamente esa Sala B consider, reitero, en el ao 1992, a esa garanta como protegida por el mximo ordenamiento. Por ltimo, cabe destacar que con posterioridad a la Convencin nica de Estupefacientes (Nueva York 1961), se celebr la Convencin de Viena y el Narcotrfico de 1988, en cuyo artculo 3, inciso 2 se dispuso que con sujecin a los principios constitucionales y a los conceptos bsicos de su ordenamiento jurdico, cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales conforme a su derecho interno, cuando se cometan internacionalmente, la posesin, la adquisicin o el cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrpicas para el consumo personal en contra de los dispuesto en la Convencin de 1961. Este articulado ejemplifica que, tanto en la Convencin nica de Estupefacientes de 1961 como en la posterior Convencin de Viena de 1988, la voluntad de las partes firmantes siempre ha sido limitar la aplicacin de lo all estipulado a que no sea contrario a los principios constitucionales de cada pas, como en el caso, el principio que impide la doble persecucin penal. Tal postura ha sido receptada por la Sala A de la C.N.P.E., en el fallo previamente transcripto en cuanto a que las disposiciones de la Convencin nica de Estupefacientes de 1961, ratificadas por decreto-ley 7.672/63, en las que se menciona separadamente importacin y exportacin y se establece que la comisin del hecho en distintos pases se considera delitos distintos, deben entenderse sustituidas por las de la Convencin de las Naciones Unidas aprobada en Viena el 19 de diciembre de 1988, ratificada por nuestro pas por ley 24.072 dictada en 1992. Esta ltima no reproduce la misma disposicin, la que fue suprimida por
entenderla equvoca y violatoria del principio ne bis in idem. Que, de todos, an de entenderse vigente la referida Convencin de 1961, sus disposiciones dejan a salvo que los delitos a los que se refiere deben ser definidos, perseguidos y delitos que refiere definidos, perseguidos castigados conformidad castigados de conformidad con la legislacin nacional (conf. artculo 36, numeral 4) lo cual hace aplicacin las disposiciones del Cdigo Penal que distinguen el hecho nico y los hechos independientes (artculos 54 y siguientes) y, en especial, el artculo 1 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que prohbe perseguir penalmente ms de una vez por el mismo hecho13 (lo resaltado me pertenece). En base a lo expuesto, y descartada la aplicacin de la citada Convencin nica de Estupefacientes al presente caso, esta parte entiende que no caben dudas de que el comportamiento de Uliassi no puede fraccionarse o separarse en etapas consumativas segn el nmero de aduanas que sucesivamente atraves mi asistido. Llevar al mximo tal hiptesis, podra conducir a absurdas y complicadas distinciones que permitiran imputar asimismo a mi defendido los delitos de tenencia de estupefacientes o el transporte de esa sustancia, siempre en base al mismo supuesto fctico. En definitiva, se podra llegar a endilgarle a Uliassi tantos delitos como etapas en que puede dividirse un mismo hecho. Por todo lo expuesto, esta parte entiende que corresponde confirmar la resolucin dictada por la Sra. Juez a quo que hizo lugar a la excepcin de falta de accin por cosa juzgada deducida por esta parte y, en consecuencia, dispuso el sobreseimiento de mi defendido en tanto ste ya ha sido juzgado y condenado por el mismo hecho que aqu se le imputa. Resolucin Excma. vo B) La Resolucin de esa Excma. Sala B del 7 de septiembre de 2006. Los votos de los Pizzatelli Dres. Pizzatelli y Hornos. Por otra parte, esta asistencia tcnica entiende que la resolucin dictada por la Sra. Juez a quo debe ser confirmada no slo en base a los argumentos expuestos en el punto precedente, sino tambin como consecuencia de los votos emitidos por los Dres. Hornos y Pizzatelli en el fallo del pasado 7 de septiembre de 2006, mediante el cual se resolvi, por mayora, confirmar el procesamiento de Nicols Martn Uliassi por el delito de contrabando de exportacin de estupefacientes. En dicho fallo, el Dr. Hornos entendi, luego de un exhaustivo anlisis, que la conducta la reproc ochable autos Martn reprochable en autos a Mar tn Nicols Uliassi sera nica, por ms que haya tenido lugar en nica fechas y el lugares distintos y que hubiera lesionado ms de un bien jurdico protegido, y que objet juzgamiento aquella aq uella conducta nica ya habra sido obje t o de juzgamient o y de resolucin oria condenatoria condenatoria 14,y consider, tal como lo haba propiciado oportunamente esta defensa, que corresponda revocar el referido auto de mrito dictado respecto del Sr. Uliassi. Entre los prrafos ms destacados de su profuso voto, caben resaltar los siguientes: 14) Que, si bien la conducta desplegada por Martn Nicols ULIASSI habra infringido disposiciones normativas nacionales y extranjeras, debe tenerse presente que aqullas regulan en los respectivos derechos internos las obligaciones asumidas conjuntamente por los Estados conjuntamente partes de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas aprobada en Viena el 19/12/1988 entre los que se encuentran la Repblica Argentina y la Repblica de Francia-, de adoptar: las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) I) la importacin o la exportacin de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrpica en contra de lo dispuesto en la Convencin de 1961, de la Convencin de 1961 en su forma enmendada o del Convenio de 1971, a fin de reprimir el trfico ilcito fin trfico ilcito internacional estupefacientes, acientes internacional de estupefacientes pues tal como se expres por el prembulo de aquella Convencin el cual tambin debe ser tenido en cuenta para interpretar el sentido del tratado, de acuerdo con lo que se dispone por el artculo 31 prrafo 2, de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados-, los Estados reconocieron que el trfico ilcito es una actividad delictiva internacional cuya supresin exige urgente atencin y la ms alta internacional prioridad (lo destacado es de la presente) y que la erradicacin del trfico ilcito es responsabilidad colectiva de todos los Estados y que, a ese fin, es necesaria una accin coordinada en el marco de la cooperacin internacional; convinindose asimismo que los bienes jurdicos que se pretendieron tutelar con las disposiciones que contena la Convencin y que se integrara a los derechos internos mediante la tipificacin de los delitos enunciados por el artculo 3 eran, entre otros, la salud, el bienestar de los seres humanos y las bases econmicas, culturales y polticas de la sociedad, al expresarse que la magnitud y la tendencia creciente de la produccin, la demanda y el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases econmicas, culturales y polticas de la sociedad.
Ne bis in idem
15) Que, en tal orden de ideas, la obligacin asumida por los Estados que suscribieron la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de Viena de 1988, de incorporar a sus respectivos derechos internos la represin del trfico ilcito internacional de estupefacientes en cualquier etapa o grado de desarrollo, trfico ilcito internacional estupefacientes, acientes se materializa mediante la tipificacin de la exportacin ilcita de aquellas sustancias, y tambin mediante la importacin ilcita de las mismas, logrando de tal forma una mayor eficacia en la finalidad convenida por los Estados de reprimir aquella actividad delictiva transnacional. Esta caracterstica transnacional del delito de trfico ilcito internacional de estupefacientes evidencia que por aqul se vulnerarn, necesariamente, disposiciones normativas internas de los Estados entre los que aquella actividad se verific, las cuales han sido adoptadas precisamente con la nica finalidad de reprimir una nica conducta de trfico ilcito internacional de estupefacientes. 16)... el trfico internacional de estupefacientes lcito o ilcito- supone, necesariamente, trfico internacional estupefacient lcito ilcitoacientes necesariamente, expor xportacin aquella territ erritorio aduanero det la exportacin lcita o ilcita- de aquella sustancia de un territorio aduanero determinado, otr territ tro erritorio aduanero distinto aqul. impor portacin y su impor tacin lcita o ilcita- a otro territorio aduanero distinto de aqul. De tal forma, para que la importacin concepto normativo- o ingreso de aquella mercadera sustancia estupefaciente- aun pas pueda llevarse a cabo, debi previamente extraerse de un territorio aduanero distinto al de de destino, y configura una nica conducta de trfico ilcito internacional de sustancias estupefacientes o sicotrpicas... ...20) Que, por lo expuesto, existen en el caso elementos de conviccin y valoraciones jurdicas por las que, en principio, puede estimarse que el hecho por el cual fue indagado Mar tn Martn ULIASSI, Nicols ULIASSI al que se hizo mencin por la consideracin 5), al representar un tramo necesario, imprescindible e inescindible del iter crminis que concluy en la comisin del hecho por el cual el nombrado fue detenido el 25/05/2002 en el aeropuerto Roissy Charles de Gaulle, Pars, Repblica de Francia, por el que habra sido condenado por el Tribunal de Gran Instancia de Bobigny; habra sido absorbido por este ltimo hecho, y configurara una configurara trfico ilcito internacional estupefacient acientes, objet nica conducta de trfico ilcito internacional de estupefacientes, la cual habra sido objeto pronunciamient onunciamiento definitiv initivo. de un pronunciamiento jurisdiccional definitivo. 21) Que, en principio, lo establecido precedentemente no se modifica porque la conducta de que se trata pudiera haber violado bienes jurdicos diferentes, toda vez que aquella circunstancia pudo, en todo caso, valorarse al momento de individualizar la pena que se le habra impuesto a Martn Nicols ULIASSI de 42 meses de prisin como lo expres al prestar declaracin indagatoria- (y con independencia de si as se hizo, o no, en el caso concreto), afectacin virtualidad aquella ev ms aquella eventual doble afectacin no tiene vir tualidad para duplicar la unidad de que verif erifica conducta que se verifica entre el suceso por el cual el nombrado habra sido condenado en el extranjero y aquel por el cual se pretende someterlo nuevamente a proceso en nuestro pas, situacin que resultara violatoria de la prohibicin constitucional de la doble persecucin penal o del doble juzgamiento (ne bis in idem). 22) Que, por lo que se ha venido considerando precedentemente, para arribar a la solucin correspondiente en casos como el que se examina resulta irrelevante verificar si la conducta atribuida al imputado ha lesionado, o no, ms de un bien jurdico protegido, toda vez que resulta incuestionable y ha sido objeto de especfica previsin legal de fondo (artculo 54 C.P.) que un mismo hecho, sin alterar su unidad, puede causar un agravio a ms de un bien tutelado. 23) Que, no se debilita lo establecido por la consideracin 20) del presente por la circunstancia que el hecho haya tenido lugar en dos fechas diferentes (das continuos), ni bien se repara que una de aquellas fechas es la de salida y la otra la de arribo de un nico viaje viaje. Tampoco se depaupera aquella conclusin por haber ocurrido la conducta en dos jurisdicciones territoriales diferentes (dos pases), cuando se advierte que partir de un pas y arribar a otro se trata de una caracterstica propia e inicialmente prevista de un viaje intencional intencional encional. Por lo dems, las circunstancias de precedente mencin no modifican el plexo probatorio reunido, el cual no es objeto de cuestionamientos, con relacin a que: a) Martn Nicols ULIASSI sali del pas el da 24 de mayo de 2002 para realizar un nico viaje con destino final en la ciudad Zurich, Confederacin Helvtica (Suiza), previo trnsito por la ciudad de Pars, Repblica de Francia; b) Martn Nicols ULIASSI arrib a la ciudad de Pars, Repblica de Francia, el da 25 de mayo de 2002, proveniente de la Repblica Argentina , como escala prevista de aquel nico viaje aquel viaje, fecha en la cual fue detenido, incautndose del equipaje del nombrado 16.950 gramos de cocana acondicionados en nueve paquetes; c) no se advierte en la conducta de Martn Nicols ULIASSI un mvil distinto del de extraer distinto estupefacient acientes una nica cantidad de sustancia estupefacientes del territorio aduanero argentino a fin de ingresar la misma al territorio aduanero francs, como corolario de aquel nico viaje y, viaje;
d) Martn Nicols ULIASSI habra sido condenado por el Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia, a raz del hecho por el cual fue detenido el da 25 de mayo de 2002, en el Aeropuerto Roissy Charles de Gaulle, Pars, repblica de Francia (conf. fs. 517 y 540/545 de las actuaciones complementarias). El Dr. Pizzatelli, por su parte, comparti los primeros 13 considerandos del mencionado fallo con el Dr. Grabivker, a travs de los cuales se arrib a la conclusin de que la ausencia en autos de la sentencia condenatoria de mi defendido impedira evaluar, aun con el grado de probabilidad necesario para este momento del proceso, la pretensin de la defensa de Martn Nicols ULIASSI, pues no se ha llevado a cabo, oportunamente, la actividad probatoria tendiente a acreditar, ni el juzgamiento efectivo del nombrado en la Repblica de Francia ms all de los informes policiales mencionados por los considerandos anteriores-, ni el hecho por el cual ULIASSI fue sometido concretamente a un proceso en aquel pas, ni la tipificacin legal de aquel hecho, ni si recay sentencia y, si esto ltimo hubiera sucedido, cul sera el contenido de aquella resolucin, en qu fecha se habra dictado y si aqulla se encontrara firme. Sin embargo, luego del referido considerando 13, el Dr. Pizzatelli continu su voto en forma individual, agregando a lo ya expuesto, tan slo un considerando ms, el nro. 14, en el que concluy su voto sealando que Que, por las razones expresadas, se carecen de las constancias necesarias para evaluar debidamente el agravio vinculado con la invocada afectacin de la prohibicin del doble juzgamiento, motivo por el cual, por el momento, aqul agravio no podr tener recepcin favorable, debindose estar a la produccin del exhorto al que se hizo mencin por el ltimo prrafo del considerando 11) de la presente, toda vez que, como ha expresado este Tribunal por pronunciamientos anteriores, si por el desarrollo posterior de la instruccin se favoreciera la situacin de los imputados, por la ley de rito se prev la posibilidad de revocar de oficio, o de reformar, el auto de procesamiento (art. 311 del C.P.P.N.) (conf. Reg. Nos. 414/01 y 717/03, entre otros, de esta Sala B). Es importante sealar que, a diferencia del voto del Dr. Grabivker que dej en claro que, a su criterio, an en el caso de contarse con la sentencia condenatoria y verificarse que efectivamente mi defendido haba sido condenado por los sucesos que aqu se investigaban, la prosecucin de las presentes actuaciones no implicaban la violacin del principio constitucional del ne bis in idem, atento a que la conducta desarrollada por Uliassi poda ser desdoblada en varios hechos independientes, para el Dr. Pizzatelli, la ausencia de las constancias de la sentencia condenatoria de Uliassi y por ende la efectiva constatacin del hecho y calificacin legal por la cual fue juzgado en Francia- constitua el nico obstculo a fin de verificar si se le estaba siguiendo un proceso al nombrado por un hecho por el que ya haba sido juzgado y en definitiva, si se estaba violando la garanta constitucional del ne bis in idem. Ello, por cuanto claramente el Dr. Pizzatelli remarc que por el momento no poda expedirse respecto del agravio planteado por esta parte pero que si por el desarrollo posterior de la fav imputados putados, instruccin se favoreciera la situacin de los imputados por la ley de rito se prev la posibilidad de revocar de oficio, o de reformar, el auto de procesamiento (el destacado es del presente). Cabe sealar asimismo que tal postura encuentra su correlato con lo sostenido por el mencionado magistrado, junto con el Dr. Hornos, en la resolucin de fecha 27 de julio de 2006, en el registro Nro. 59615 en estas mismas actuaciones, en donde se resolvi revocar la decisin de no hacer lugar a la excepcin de falta de accin por cosa juzgada planteada por el imputado Carlos Fabin Simn -quien tambin ha sido condenado en el extranjero por el mismo hecho por el que aqu se encuentra imputado- atento a que all tampoco se contaba con copia de esa sentencia, razn por la cual hasta tanto dicho documento no arribase al pas, no poda emitirse un juicio certero acerca de la afectacin o no del principio del ne bis in idem. As, los Dres Pizzatelli y Hornos sealaron que 14)...no mediando elementos de prueba ciertos que permitan acreditar el o los hechos por los que habra sido juzgado en el extranjero Carlos Fabin SIMN, la sentencia eventualmente dictada, la autoridad que la dict, y la firmeza o no de aqulla, el pronunciamiento examinado de fs. 20/21 resulta prematuro. Por aquella circunstancia, corresponder encomendar al juzgado de la instancia anterior a fin que, con carcter de urgente, se adopten las diligencias que se estime corresponder a fin de tomar conocimiento concreto de los hechos que le habran sido imputados a Carlos Fabin SIMON por las autoridades judiciales de la Confederacin Helvtica (Suiza), qu sentencia se dict en aquella sede, cundo se dict aquella sentencia, quin dict la misma, y si la resolucin en cuestin se encuentra firme, o no. Una vez obtenidos los resultados de aquellas diligencias, y traducida que sea la sentencia eventualmente dictada, en el caso que se encuentre redactada en un idioma distinto del castellano, se dicte una nueva resolucin con relacin a la excepcin planteada. En este estado de cosas y tal como fuera expuesto en los puntos precedentes, finalmente ha
Ne bis in idem
arribado a nuestro pas, va exhorto, la copia debidamente autenticada de la sentencia condenatoria del Sr. Uliassi en Francia, donde claramente surge que el nombrado fue juzgado y condenado en ese pas, por exactamente el mismo hecho por el que fue imputado aqu. Es decir que no slo ha desaparecido el nico obstculo que impeda, a criterio del Dr. Pizzatelli, verificar si en estas actuaciones se ha intentado juzgar a mi defendido por un hecho por el que ya fue condenado anteriormente, lesionado as el principio constitucional del ne bis in idem, sino que incluso se cuenta actualmente con un documento debidamente certificado la sentencia- que permite aseverar, sin ningn lugar a dudas, que dicha lesin efectivamente se ha producido. En consecuencia, y siguiendo el criterio establecido por el Dr. Pizzatelli en cuanto a que si el fav desarrollo posterior de la instruccin favoreciera la situacin del imputado -como claramente sucede en este caso-, y lo sealado tambin por el Dr. Hornos, corresponde confirmar la resolucin emanada de la Sra. Juez a quo que dispone el sobreseimiento de mi defendido.
V. Petitorio
Por todo lo expuesto, solicito a V.V.E.E. 1.- Se tenga por presentado este escrito; 2.- Se confirme la resolucin por la cual se hizo lugar a la excepcin de falta de accin por cosa juzgada y consecuente sobreseimiento dictado respecto del Sr. Martn Nicols Uliassi. Proveer de conformidad Ser Justicia
Notas
1 2 3 4 5 6 7 8 9
P.I.D.C.P., Art. 14, inciso 7. Fallos: 308:84. Fallos: 308:84. Fallos: 295:125. JAUCHEN, Eduardo M., Derechos del Imputado. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2005, pag. 393. C.S.J.N., rta. El 16/11/2004, publicado en LL 2005-B, 165. Fallos 325:2777 Fallos 25:368; 212:59; 212:353; 321:2294; entre otros. C.N.P.E., Sala A, rta. 8/6/2005, S.M.A.T.A.; C.N.P.E., Sala B, rta. el 27/6/2005 Morixe Hermanos S.A.C.I.. C.N.P.E., Sala A, Rossi, Alejo, Reg. 67/1993, fecha 10/03/1993 C.N.P.E., Sala A, Moyano, Mara E. s/contrabando de estupefacientes, causa n 20.886, reg. 706, rta. 23/10/03. C.N.P.E., Sala B, reg. N 64, Rta. 3/12/92 C.N.P.E., Sala A, Moyano, Mara E. s/contrabando de estupefacientes, causa n 20.886, reg. 706, rta. 23/10/03. ver considerando 24 del voto del Dr. HORNOS.
10 11 12 13 14 15
C.N.P.E., Sala B, Causa Nro. 55.260, Incidente de excepcin de falta de accin de cosa juzgada respecto de Carlos Fabin Simn en causa 5602, caratulada: Actuaciones por separado en causa Turco, Javier Rolando y otros s/ contrabando de estupefacientes.
Incidente de excepcin de falta de accin por cosa juzgada respecto de Felix Alcides Ferrero en causa caratulada actuaciones por separado en causa `Turco, Rolando Javier s/Av. de contrabando de estupefacientes` J.P.E. N 2, SecoW 4. Causa N 56,176, Orden N 20.875, de la Sala B
Buenos Aires, 14 de junio de 2007.
Vistos:
El recurso de apelacin interpuesto por la seora fiscal de la instancia anterior a fs. 188/189 vta. de este incidente contra lo resuelto por los puntos 1y II del pronunciamiento de fs. 173/178 vta., tambin de este incidente, por los cuales se hizo lugar a la excepcin de falta de accin por cosa juzgada interpuestas por las defensas de Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO y se sobresey parcialmente en la causa y respecto de los nombrados, disponindose la inmediata libertad de aqullos. El escrito de fs. 213 de este incidente, por el cual el seor fiscal general de cmara mantuvo el recurso interpuesto. Las presentaciones de fs. 219/220 vta. y 221/236 vta. de este incidente, por las cuales el seor fiscal general de cmara y la defensa oficial de Martn Nicols ULIASSI, respectivamente, informaron en los trminos del artculo 454 del C.P.P.N.
corresponde esta incidencia, se confirm -por mayora- el auto de procesamiento con prisin preventiva dictado con relacin a Martn Nicols ULIASSI. En aquella ocasin, se estableci: ...el contrabando de exportacin calificado que se atribuy a Martn Nicols ULIASSI habra tenido lugar el 24 de mayo de 2002, cuando el nombrado egres de la Repblica Argentina en el vuelo de AIR FRANCE AF 417, con destino final a la Confederacin Helvtica (Suiza) -previo trnsito en Francia-, transportando en la valija 16.950 gramos de cocana... (confr. Reg. N 711/2006, voto de los seores jueces de cmara doctores Carlos Alberto PIZZA TELLI y Marcos Amoldo GRABIVKER). 4) Que, en suma, en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde este incidente se imput a Martn Nicols ULIASSI (en calidad de autor) y a Flix Alcides FERRERO (en calidad de partcipe necesario), el contrabando consumado de exportacin de sustancias estupefacientes destinadas inequvocamente a ser comercializadas (16.950 gramos de cocana), con motivo del egreso de los nombrados de la Repblica Argentina el 24 de mayo de 2002, en el vuelo de AIR FRANCE AF 417 con destino final hacia la Confederacin Helvtica Suiza, previo trnsito por la Repblica de Francia. 5) Que, conforme surge de las actuaciones complementarias a las cuales corresponde este incidente, Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO fueron detenidos por funcionarios de la aduana francesa el 25 de mayo de 2002, en el aeropuerto internacional Roissy Charles de Gaulle, Repblica de Francia, al descender del vuelo AIR FRANCE AF 417 proveniente de la Repblica Argentina, y descubrirse la sustancia estupefaciente que se transportaba oculta. Los nombrados fueron sometidos a un proceso penal que culmin con una sentencia condenatoria dictada por la Cmara l3a del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia, cuya copia se agreg a fs. 115/129 de esta incidencia. De la traduccin pblica de la sentencia en cuestin, obrante a fs. 130/136 vta. de este incidente, surge que se declar culpable a Flix Alcides FERRERO ...de los hechos calificados de: IMPORTACIN NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES - TRAFICO, hechos cometidos el25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en territorio nacional, TRANSPORTE NO A UTORIZADO DE ESTUPEFACIENTES, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, POSESIN NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, POSESIN DE MERCADERA REPUTADA IMPORTADA DE CONTRABANDO, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, CONTRABANDO DE MERCADERA PROHIBIDA, hecho cometido el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional... (confr. Ne bis in idem
Y Considerando: El doctor Roberto Enrique Hornos expres:

1) Que, la seora fiscal de la instancia anterior se agravi del pronunciamiento recurrido por considerar que la conducta por la cual se encuentran sometidos a proceso Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides PERRERO, en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde esta incidencia, es distinta de aqulla por la cual los nombrados fueron sometidos a proceso -y condenados- por las autoridades judiciales de la Repblica de Francia. 2) Que, por un pronunciamiento anterior de este Tribunalcon una integracin reducida- en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde este incidente, se confirm el auto de procesamiento con prisin preventiva dictado con relacin a Flix Alcides FERRERO, por la participacin necesaria de aqul ...en el hecho consistente en la extraccin de Argentina por parte de Martn Nicols ULIASSI de casi 17 kg. de cocana. En efecto, en el contexto del viaje efectuado en forma conjunta por los nombrados, Flix Alcides FERRERO habra tenido como rol la tarea de asegurar la efectiva llegada del estupefaciente a destino... (confr. Reg. N 1047/2005, de esta Sala B, voto de los Dres. Carlos Alberto PIZZA TTELLI y Marcos Amoldo GRABIVKER). 3) Que, asimismo, por otro pronunciamiento de este Tribunal en las actuaciones complementarias a las cuales
fs. 134 vta./135 de este incidente), y se conden al nombrado a la pena de 33 meses de prisin, al pago de una multa de 971.040 euros, y a otras penas accesorias. Asimismo, de la traduccin pblica de la sentencia en cuestin surge que se declar culpable a Martn Nicols ULIASSI ...de los hechos calificados de: IMPORTACIN NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES - TRAFICO, hechos cometidos el25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en territorio nacional, TRANSPORTE NO A UTORIZADO DE ESTUPEFACIENTES, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, POSESIN NO A UTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, POSESIN DE MERCADERA REPUTADA IMPORTADA DE CONTRABANDO, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, CONTRABANDO DE MERCADERA PROHIBIDA, hecho cometido el25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional... (confr. fs. 135/135 vta. de este incidente), y que se conden al nombrado a la pena de 42 meses de prisin, al pago de una multa de 971.040 euros, y a otras penas accesorias. 6) Que, en consecuencia, corresponde establecer si la conducta por la cual Martn Nicols ULIASSI y Flix A1cides FERRERON fueron sometidos a proceso penal y condenados en la Repblica de Francia, forma parte de una unidad con aqulla que se inici el 24/05/2002 al egresar de la Repblica Argentina, a bordo del vuelo de AIR FRANCE AF 417 cuyo destino final era la Confederacin Helvtica (Suiza), previa detencin en trnsito en la Repblica de Francia, transportando la sustancia estupefaciente a la cual se hizo mencin por el considerando 4 de la presente, y si los nombrados pueden ser sometidos a proceso penal en este pas sin que por aquel sometimiento se vulnere el principio constitucional por el cual se prohbe la doble persecucin penal por un mismo hecho (artculos 18 y 75 inciso 22, de la Constitucional Nacional, artculo 14 prrafo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y art. 10 del C.P.P.N.). 7) Que, si bien por la doctrina de Fallos 311 :2518 se expres que ...la dualidad tpica que el delito de trfico podra encerrar queda desvirtuada ante la regla de interpretacin que se establece por el artculo 36 prrafo segundo, apartado a), inciso i de la Convencin nica de Estupefacientes, celebrada en Ginebra en 1961 y enmendada por el Protocolo de Modificacin suscripto en la misma ciudad del 23 de marzo de 1972, de la misma surge que los delitos all enumerados deben considerarse como infracciones distintas, si son cometidos en diferentes pases, ya que ambas acciones -exportar e introducir- lesionan ambos ordenamientos y poseen distintos momentos consumativos, an cuando puedan resultar de un nico designio ... ; la aplicacin de la disposicin analizada no puede sino quedar supeditada a la efectiva vigencia de la misma. 8) Que, al respecto, cabe recordar que por el artculo 36 de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, aprobada por el decreto ley N 7672/63 (texto segn el Protocolo de 1972 de Modificacin de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, aprobado por la ley N Defensora General de la Nacin
20.449) se dispuso que: l. a) A reserva de lo dispuesto por su Constitucin, cada una de las Partes se obliga a adoptar las medidas necesarias para que ... (la) importacin y (la) exportacin de estupefacientes ... se consideren como delitos ... 2. A reserva de lo dispuesto por su Constitucin, del rgimen jurdico y de la legislacin nacional de cada Parte: a) i) Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes pases, se considerar como un delito distinto... (lo destacado es de la presente). Ahora bien, la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, aprobada en Viena el 19/12/1988 (aprobada por la ley N 24.072) prev, por el artculo 3, las disposiciones relativas a los delitos y las sanciones, disponindose que: 1. Cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) I) ...la importacin o la exportacin de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrpica en contra de lo dispuesto en la Convencin de 1961, en la Convencin de 1961 en su forma enmendada o del Convenio de 1971 ... 11. Ninguna de las disposiciones del presente artculo afectar el principio de que la tipificacin de los delitos a que se refiere... queda reservada al derecho interno de las Partes y de que esos delitos han de ser enjuiciados y sancionados con arreglo a lo previsto en ese derecho (lo destacado es de la presente). De la lectura del artculo 3 de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas se advierte que no se incorpor al mismo una clusula de interpretacin anloga a la recordada por el primer prrafo de este considerando, y aquella falta de previsin no puede interpretarse como una ratificacin de la pauta de interpretacin mencionada, toda vez que por el artculo 2 del PROYECTO DE CONVENCIN CONTRA EL TRFICO ILCITO DE ESTUPEFACIENTES y SUSTANCIAS PSICOTRPICAS, que regulaba 10 atinente a las DISPOSICIONES PENALES - IDONEIDAD DE LAS SANCIONES, se prevea una disposicin normativa anloga cuyo texto dispona, en su prrafo cuarto, que: 4. Cada uno de los delitos enumerados en el prrafo 1de este artculo, si se comete en diferentes pases, se considerar como un delito distinto ; sin embargo, aquella disposicin no fue incluida en el texto final de la convencin. 9) Que, la razn de la supresin de la clusula de interpretacin anloga a la prevista por el artculo 36 de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, aprobada por el decreto ley N 7672/63 (texto segn el Protocolo de 1972 de Modificacin de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, aprobado por la ley N 20.449), no obedeci a razones de imprevisin, desatencin o ligereza, sino que surgi del anlisis de los trabajos preparatorios de la referida Convencin. Aquellos trabajos deben ser tenidos en cuenta por expresa disposicin del artculo 32 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados que, en su parte pertinente, dispone: Medios de Inter pretacin complementarios. Se podr acudir a medios de inter pretacin complementarios, en particular, a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin... para determinar el sentido cuando la interpretacin dada... a) deje ambiguo u oscuro el sentido....
En este sentido, en el segundo perodo de sesiones del grupo intergubemamental de expertos para la preparacin del proyecto de la Convencin se continu con el anlisis del artculo 2 mencionado. En aquella ocasin ...El Grupo reanud su examen del artculo 2, tomando como base, para sus deliberaciones sobre los prrafos 1 y 2 de este artculo, el texto del proyecto original y, en su caso, la nueva redaccin con variantes elaborada durante su primer perodo de sesiones .... 71. Varios representantes propusieron que se suprimiera el prrafo 4, ya que su finalidad no estaba clara y equivala, en opinin de algunos de ellos, a una violacin del principio non bis in idem. No hubo acuerdo sobre la propuesta de introducir una clusula de salvedad anloga a la del prrafo 2 del artculo 36 de la Convencin nica, con el fin de que lo dispuesto en el prrafo 4 fuera aceptable para todos. Se seal que la introduccin de una clusula de salvedad hara que este prrafo fuera inoperante. Un representante, citando la experiencia de su gobierno, indic que la correspondiente disposicin de la Convencin nica haba demostrado ser inaplicable. El Grupo estuvo de acuerdo en suprimir el prrafo... (confr. NACIONES UNIDAS, Conferencia de las Naciones Unidas para la Aprobacin de una Convencin contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas - Viena, 25 de noviembre a 20 de diciembre de 1988DOCUMENTOS OFICIALES, Volumen I, pgs. 15 y 17; lo destacado es de la presente). 10) Que, a partir de lo expresado por los considerandos anteriores, debe establecerse que la pauta de interpretacin normativa que aplic la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente recordado por el considerando 7 de la presente, y en la doctrina de Fallos 324: 1146, no resulta aplicable para resolver el caso de autos al haber sido tcitamente derogada con motivo de la suscripcin de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, aprobada en Viena el 19/12/1988, e incorporada a la legislacin nacional por la ley N 24.072 (confr. voto del juez Enrique S. PETRACCHI en Fallos 325 :2777, al que se remite el voto de la mayora en el precedente de Fallos 327:4891); debiendo destacarse asimismo que aquel cuerpo normativo a su vez dispone que los delitos all previstos sean enjuiciados y sancionados con arreglo a las disposiciones del derecho de cada Estado suscriptor de aquella Convencin (confr. artculo 3, prrafo 11). 11) Que, por lo tanto, para resolver si en el caso sub examine el sometimiento a una investigacin penal de Martn Nicols ULIASSI y de Flix Alcides FERRERO que se lleva a cabo en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde esta incidencia, evidencia una persecucin penal mltiple por un mismo hecho, o no, debera verificarse en el caso la conjuncin de tres identidades distintas: a) identidad de la persona perseguida (eadem persona ), b) identidad del objeto de persecucin (eadem res) y, c) identidad en la causa de persecucin (eadem causa pretendi) (confr. Regs. N 21/ 00, 170/00, 800/00, entre otros, de esta Sala B) entre los sucesos y algunas de las personas que se encuentran imputadas en las actuaciones complementarias mencionadas,
y aqullas que fueron condenadas por la Cmara 13a del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia, mediante la sentencia que se record por el considerando 5 de la presente. 12) Que, en el caso de autos, afirmar la identidad de dos de las personas perseguidas en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde esta incidencia (Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO), y aqullas que fueron condenadas por la Cmara 13a del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia, no ofrece mayores inconvenientes, a partir del cotejo de los datos personales que surgen de las declaraciones indagatorias de fs. 51/51 vta. y 435/435 vta. de las actuaciones complementarias, y de la sentencia condenatoria mencionada. 13) Que, con relacin a la identidad del objeto de persecucin (eadem res), debe destacarse que no se trata de impedir el nuevo sometimiento a proceso de una misma persona por la presunta comisin de un mismo delito entendido ste como concepto jurdico o figura abstracta que define la ley penal-, sino respecto de la misma conducta por la que medi una persecucin penal anterior, razn por la cual los diversos encuadres legales que se puedan efectuar de esa nica conducta no pueden ser empleados para limitar aquella apreciacin, an cuando pertenezcan a regulaciones de fondo de diferentes pases. En efecto, ...Para que la regla funcione y produzca su efecto impidiente caracterstico la imputacin tiene que ser idntica, y la imputacin es idntica cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona (identidad de objeto = eadem res) ... Se trata de impedir que la imputacin concreta, como atribucin de un comportamiento determinado histricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurdico que se le ha otorgado, en una y otra ocasin, el nomen iuris empleado para calificar la imputacin o designar el hecho. Se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o perodo determinados, sin que la posibilidad de subsuncin en distintos conceptos jurdicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecucin penal, bajo una valoracin distinta de la anterior. Ello no es admisible, ni aun bajo el pretexto de un error fctico o jurdico... (confr. Julio B. J. MAIER, Derecho Procesal Penal, Tomo 1 Fundamentos, Editores del Puerto, 2 edicin, Buenos Aires, 2002, pgs. 606/607; lo destacado es de la presente). 14) Que, si bien la conducta desplegada por Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO habra infringido disposiciones normativas nacionales y extranjeras, debe tenerse presente que aqullas regulan en los respectivos derechos internos las obligaciones asumidas conjuntamente por los Estados partes de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas aprobada en Viena el 19/12/1988 -entre los que se encuentran la Repblica Argentina y la Repblica de Francia-, de adoptar: ...las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) 1) ...la importacin o la exportacin de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrpica en contra de lo dispuesto en la Ne bis in idem
Convencin de 1961, de la Convencin de 1961 en suforma enmendada o del Convenio de 1971 ... , a fin de reprimir el trfico ilcito internacional de estupefacientes, pues tal corno se expres por el prembulo de aquella Convencin -el cual tambin debe ser tenido en cuenta para interpretar el sentido del tratado, de acuerdo con lo que se dispone por el artculo 31 prrafo 2, de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados-, los Estados reconocieron que ...el trfico ilcito es una actividad delictiva internacional cuya supresin exige urgente atencin y la mas alta prioridad ... (lo destacado es de la presente), y que ...la erradicacin del trfico ilcito es responsabilidad colectiva de todos los Estados y que, a ese fin, es necesaria una accin coordinada en el marco de la cooperacin internacional ... ; convinindose asimismo que los bienes jurdicos que se pretendieron tutelar con las disposiciones que contena la Convencin y que se integraran a los derechos internos mediante la tipificacin de los delitos enunciados por el artculo 3 eran, entre otros, la salud, el bienestar de los seres humanos y las bases econmicas, culturales y polticas de la sociedad, al expresarse que: ...la magnitud y la tendencia creciente de la produccin, la demanda y el trfico ilcitos de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, ... representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases econmicas, culturales y polticas de la sociedad.... 15) Que, en tal orden de ideas, la obligacin asumida por los Estados que suscribieron la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de Viena de 1.988, de incorporar a sus respectivos derechos internos la represin del trfico ilcito internacional de estupefacientes, en cualquier etapa o grado de desarrollo, se materializa mediante la tipificacin de la exportacin ilcita de aquellas sustancias, y tambin mediante la importacin ilcita de las mismas, logrando de tal forma una mayor eficacia en la finalidad convenida por los Estados de reprimir aquella actividad delictiva transnacional. Esta caracterstica transnacional del delito de trfico ilcito internacional de estupefacientes evidencia que por aqul se vulnerarn, necesariamente, disposiciones normativas internas de los Estados entre los que aquella actividad se verific, las cuales han sido adoptadas precisamente con la finalidad de reprimir una nica conducta de trfico ilcito internacional de estupefacientes. 16) Que, la interpretacin de que la conducta atribuida a ULIASSI y a FERRERO en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde esta incidencia es la misma por la cual fueron condenados por la Cmara l3a del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia, tambin puede extraerse a contrario sensu del precedente recordado por la consideracin sptima, y de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en Fallos 324: 1146, al expresar que: ...la dualidad tpica que el delito de trfico podra encerrar queda desvirtuada ante la regla de interpretacin que establece el art. 36... (lo destacado es de la presente), y permite afirmar que la conclusin a la que se arrib en aquellos casos, era el resultado de una regla de interpretacin que impona Defensora General de la Nacin
aquella valoracin normativa para una misma conducta, consistente en el trfico ilcito internacional de estupefacientes. Esta apreciacin se observa, con mayor claridad de exposicin, en el voto -en disidencia- del juez Enrique S. PETRACCHI en Fallos 325:2777 (al que se remiti el voto de la mayora en el precedente de Fallos 327:4891), cuando expres que ...no est en juego aqu la posibilidad de valorar una misma conducta de trfico de estupefacientes desde la perspectiva dual de la importacin y la exportacin... (lo destacado es de la presente). En efecto el trfico internacional de estupefacientes lcito o ilcito- supone, necesariamente, la exportacin -lcita o ilcita- de aquella sustancia de un territorio aduanero determinado, y su importacin lcita o ilcitaa otro territorio aduanero distinto de aqul. De tal forma, para que la importacin (concepto normativo) o ingreso de aquella mercadera (sustancia estupefaciente) a un pas pueda llevarse a cabo, debi previamente extraerse de un territorio aduanero distinto al de destino, y configura una nica conducta de trfico ilcito internacional de sustancias estupefacientes o sicotrpicas. Esta situacin de hecho ha sido calificada doctrinariamente como delitos o infracciones progresivas, que se concretan cuando ... a la violacin .de la ley principal se va llegando por grados sucesivos, uno o varios de los cuales pueden ya en s mismos ser delictuosos; pero los hechos estn de tal modo vinculados, que la parte superior del delito va absorbiendo totalmente a la menor, en su pena y en su tipo o figura... (confr. Sebastin SOLER, DERECHO PENAL ARGENTINO, Tomo II, Tipogrfica Editora Buenos Aires, 1951, pgs. 180/181), ...Normalmente se incluyen dentro del concurso de tipos penales, especialmente dentro de la relacin de consuncin (se habla tambin de absorcin), los casos de lesiones jurdicas progresivas ... El caso de las lesiones jurdicas progresivas constituyen una situacin de concurso de tipos en razn de que el mltiple encuadre es sucesivo y no simultneo (confr. Nelson R. PESSOA, Concurso de delitos. Teora de la unidad y pluralidad delictiva , Ed. Harnmurabi, Buenos Aires, 1996, pg. 207), y ...Puede haber asimismo unidad de accin en la realizacin progresiva del tipo a travs de una serie de actos individuales con los que el autor se va aproximando al resultado tpico... Lo determinante entonces para apreciar la unidad de accin es la subsistencia de la misma situacin motivacional en una unitaria situacin fctica... (confr. Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a Edicin, Editorial Comares - Granada, Granada, 1993, pg. 651; el destacado es de la presente). Asimismo, se ha expresado que: ...el criterio para la determinacin de la consideracin unitaria de varios movimientos voluntarios vinculados por el factor final es tarea que incumbe a los tipos penales, debiendo extraerse del sentido de los respectivos tipos penales en cuestin, tal como se obtiene mediante interpretacin ... Cuando de uno o varios tipos que concurren en una misma conducta surge que sta tiene jurdico-penalmente una unidad de sentido, slo habr una nica conducta, porque uno o ambos tipos impiden que se destruya esa unidadson varios los supuestos en que media una unidad de conducta pese a la pluralidad de
movimientos voluntarios, o sea, casos en los que dndose el factor final, existe tambin un factor normativo que determina su consideracin como una nica conducta .... c) Cuando la realizacin del segundo tipo aparece como elemento subjetivo del primero, ello indica que el tipo desvalora una conducta unitariamente dirigida a consumar ambos, en que el primer acto no pasa de ser una etapa previa del segundo. Esta consideracin unitaria impide la escisin de dos conductas, y tambin impide su consideracin como dos delitos en el supuesto en que el segundo tipo se realice efectivamente... (confr. Eugenio Ral ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Derecho Penal. Parte General , Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, pgs. 822/ 823; el destacado es de la presente). 17) Que, la conducta desarrollada por Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO tendiente a ingresar ilcitamente- 16.950 gramos de cocana en la Repblica de Francia, al estar necesariamente precedida de la exportacin de aquella sustancia -mediante burla al control del servicio aduanero nacional- desde este pas, la absorbe totalmente, y evidencia una nica conducta de trfico ilcito internacional de sustancias estupefacientes. Con relacin a lo expresado, se advierte que todo el suceso habra tenido lugar en los dos das que dur el viaje de Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO antes descripto, que el medio empleado para la ocultacin de la sustancia estupefaciente habra sido el mismo -en la medida en que no se cuenta con otros elementos que permitan afirmar lo contrario-, y que el medio de transporte empleado para el trfico ilcito internacional de estupefacientes (consumando el contrabando de exportacin en la Repblica Argentina, y detectado al intentar ingresar la droga en la ciudad de Pars, Repblica de Francia) tambin fue el mismo (el vuelo de AIR FRANCE AF 417). Al respecto, se ha expresado que ...Para nada cuenta el hecho de que en el primer procedimiento no se agotara el conocimiento posible. La identidad se refiere al comportamiento y, eventualmente, a su resultado, como acontecimiento histrico. Basta, entonces, que ese acontecimiento sea el mismo histricamente, en el caso anterior y en el posterior, aunque las circunstancias imputadas o conocidas en el segundo sean ms o distintas de las conocidas en el primero... Tal identidad bsica subsiste aunque existan entre ambas imputaciones diferencias temporales, especiales, de modo o en el mismo objeto del hecho atribuido, que no alcancen a destruirla como afirmacin de un acontecimiento histrico unitario... (confr. Julio B. J. MAIER; ob. cit.; pgs. 608 y 610; lo destacado es de la presente). 18) Que, por lo dems, por la circunstancia conjetural, y no verificada en el caso que se examina, que ULIASSI y FERRERO pudieran haber desistido de la intencin de ingresar a la Repblica de Francia la sustancia estupefaciente que se transportaba oculta -ya sea desprendindose de la misma durante el viaje (lo que por las caractersticas del viaje y en el caso del despacho del equipaje no parece muy factible), ya sea omitiendo retirar el equipaje en el aeropuerto de destino, o admitiendo ante las autoridades aduaneras
francesas la existencia de aquella sustancia en poder del primero de los nombrados-, no se afectara la posibilidad de reprocharles a ULIASSI y a FERRERO la participacin en la presunta comisin del delito que se prev por los artculos 864 inciso d) y 866 del Cdigo Aduanero, pues la exencin de responsabilidad penal para quienes desisten de la ejecucin ya iniciada no alcanza a la responsabilidad en la que se incurri por los actos ejecutados, si stos fueren constitutivos de un delito distinto. La situacin que se ha descripto no se ha verificado en el caso de autos y de haberse producido no dara lugar a la relacin de absorcin a que se aludiera por el presente. Sin embargo, por ser meramente hipottica no resulta aplicable al caso de autos, en que se ha demostrado una situacin fctica diferente a la de aquellas hiptesis. Como regla general, corresponde al juzgador analizar la significacin jurdica de los hechos tal como tuvieron lugar, y no como pudieron hipotticamente haber ocurrido. 19) Que, finalmente, con relacin a la identidad de la causa de persecucin (eadem causa pretendi), debe concluirse que la jurisdiccin bajo la cual fueron sometidos a proceso -y condenados- Martn Nicols ULIASSI y Flix A1cides FERRERO por la Cmara 13a del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia (justicia criminal), es asimilable a la jurisdiccin ante la cual son actualmente sometidos a proceso en las actuaciones complementarias, y fueron juzgados en aquel pas con poderes jurdico-penales similares a los que detentan los Magistrados nacionales, no existiendo algn elemento de prueba incorporado al expediente que permita inferir que en las actuaciones tramitadas ante las autoridades judiciales de la Repblica de Francia haya existido algn obstculo jurdico que impidiera agotar el tratamiento jurdico penal del hecho, y ejercer la pretensin punitiva que emerge de aqul. 20) Que, por lo expresado, se permite concluir que los hechos por los cuales fueron indagados y procesados Martn Nicols ULIASSI y Flix A1cides FERRERO en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde esta incidencia (que se recordaron por los considerandos 2 y 3 de la presente), al representar un tramo necesario, imprescindible e inescindible del iter criminis que concluy en la comisin del hecho por el cual los nombrados fueron detenidos el 25 de mayo de 2002 en el Aeropuerto Roissy Charles de Gaulle, Pars, Repblica de Francia, es adsorbido por este ltimo hecho, y configura una nica conducta de trfico ilcito internacional de estupefacientes, la cual ha sido objeto de un pronunciamiento jurisdiccional definitivo por parte de la Cmara 13a del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia, que conden a los nombrados a las penas que se recordaron por el considerando 5 de la presente. 21) Que, lo establecido precedentemente no se modifica porque la conducta de que se trata pudiera haber violado bienes jurdicos diferentes, toda vez que aquella circunstancia pudo, en todo caso, valorarse al momento de individualizar Ne bis in idem
las penas que se impusieron a Martn Nicols ULIASSI y a Flix Alcides FERRERO, mas aquella eventual doble afectacin no tiene virtualidad para duplicar la unidad de conducta que se verifica entre el suceso por el cual los nombrados fueron condenados en el extranjero, y aqul por el cual se pretende continuar sometindolos a proceso en nuestro pas, situacin que resultara violatoria de la prohibicin constitucional de la doble persecucin penal o del doble juzgamiento (ne bis in idem ). 22) Que, por lo que se ha venido considerando precedentemente, para arribar a la solucin correspondiente en casos como el que se examina resulta irrelevante verificar si la conducta atribuida al imputado ha lesionado, o no, ms de un bien jurdico protegido, toda vez que resulta incuestionable y ha sido objeto de especfica previsin legal de fondo (artculo 54 C.P.) que un n1ismo hecho, sin alterar su unidad, puede causar un agravio a ms de un bien tutelado. 23) Que, no se debilita lo establecido por el considerando 20 del presente por la circunstancia que el hecho haya tenido lugar en dos fechas diferentes (das continuos), ni bien se repara que una de aquellas fechas es la de salida, y la otra la de arribo, de un nico viaje. Tampoco se depaupera aquella conclusin por haber ocurrido la conducta en dos jurisdicciones territoriales diferentes (dos pases), cuando se advierte que partir de un pas y arribar a otro se trata de una caracterstica propia e inicialmente prevista de un viaje internacional. Por lo dems, las circunstancias de precedente mencin no modifican el plexo probatorio reunido, el cual no es objeto de cuestionamientos, con relacin a que: a) Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO salieron de la Repblica Argentina el 24 de mayo de 2002 para realizar un nico viaje con destino final en la ciudad Zurich, Repblica Helvtica Suiza, previo trnsito por la ciudad de Pars, Repblica de Francia; b) Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO arribaron a la ciudad de Pars, Repblica de Francia, el 25 de mayo de 2002, provenientes de la Repblica Argentina, como escala prevista de aquel nico viaje, fecha en la cual fueron detenidos, incautndose del equipaje de ULIASSI la sustancia estupefaciente a la cual se hizo mencin por el considerando 3 de la presente; c) no se advierte en la conducta de Martn Nicols ULIASSI, ni en la conducta de Flix Alcides FERRERO, un mvil distinto del de extraer (el primero de los nombrados), y del de colaborar en la extraccin (el segundo de los nombrados), de una nica cantidad de sustancias estupefacientes del territorio aduanero argentino a fin de ingresar la misma al territorio aduanero francs, como corolario de aquel nico viaje, y; d) Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO fueron condenados por la Cmara l3a del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia, a raz del hecho por el cual fueron detenidos el da 25 de , mayo de 2002, en el Aeropuerto Defensora General de la Nacin
Roissy Charles de Gaulle, Pars, Repblica de Francia. 24) Que, por lo expresado, en aplicacin al caso de las previsiones legales citadas y de las que se mencionarn ms adelante, y a la luz de un razonamiento lgico sustentado en las reglas de la sana crtica racional, se arriba a la conclusin de que la conducta que se reprocha a Martn Nicols ULIASSI y a Flix Alcides FERRERO en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde esta incidencia, es nica, por ms que haya tenido lugar en fechas y en lugares distintos, y que hubiera lesionado ms de un bien jurdico protegido, y que aquella conducta nica ya fue objeto de juzgamiento y de resolucin condenatoria por la Cmara 13a del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia. 25) Que, repugna a la Constitucin Nacional que se persiga o juzgue penalmente a una persona ms de una vez por una nica conducta (artculos 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional y artculo 14 prrafo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) sin diferenciar si por el anterior juzgamiento se tuvieron en consideracin, o no, todos los bienes jurdicos afectados por aquella conducta, o todas las calificaciones legales que resultara pasible atribuir a la misma. 26) Que, por las circunstancias analizadas precedentemente y en aplicacin de la prohibicin de la doble persecucin penal por un mismo hecho establecida con jerarqua constitucional por el artculo 14 prrafo 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 75 inciso 22, de Constitucin Nacional) contemplada, asimismo, por el artculo 1 in fine del C.P.P.N., Martn Nicols ULIASSI y Flix A1cides FERRERO no pueden ser sometidos nuevamente a un proceso penal por el hecho que se les imputa en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde esta incidencia. 27) Que, por lo dems, y an admitiendo por va de hiptesis que la pauta de interpretacin que se prev por el artculo 36 de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, aprobada por el decreto ley N 7672/63 (texto segn el Protocolo de 1972 de Modificacin de la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, aprobado por la ley N 20.449) conserva vigencia, en el caso de autos debera arribarse igualmente a la solucin que se propicia por el presente voto. En este sentido, por el prrafo 4 del artculo 36 mencionado, se estableci que: ...Ninguna de las disposiciones del presente artculo afectar el principio de que los delitos a que se refiere han de ser definidos, perseguidos y castigados de conformidad con la legislacin nacional de cada Parte. (el destacado es de la presente), disposicin que se reitera por el prrafo 11 del artculo 3 de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, que establece que: ...Ninguna de las disposiciones del presente artculo afectar el principio de que la tipificacin de los delitos a que se refiere... queda reservada al derecho interno de las Partes y de que esos delitos han de ser enjuiciados y sancionados con arreglo a lo previsto en ese derecho (lo destacado es de la presente).
Por lo tanto, si se tiene en consideracin la pauta de interpretacin segn la cual los delitos aludidos por las convenciones internacionales citadas han de ser definidos, perseguidos, enjuiciados y castigados de conformidad con la legislacin nacional de cada Estado parte y con arreglo a lo previsto por el derecho interno del mismo, as como que por el cdigo de fondo se establecen las reglas sobre la unidad y pluralidad de hechos (arts. 54 y sgtes. Del C.P.), por el artculo 14 prrafo 7, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que tiene jerarqua constitucional, y por lo tanto superior a la de las leyes nacionales (arts. 31 y 75 inciso 22 de la C.N.), se establece en forma expresa la prohibicin del doble juzgamiento, y por el artculo 10 in fine del C.P.P.N. se nomina a aquella prohibicin como garanta fundamental, se arriba sin esfuerzos a la conclusin establecida, sobre una hiptesis conjetural, por el primer prrafo de esta consideracin. 28) Que, el que se expresa por esta resolucin es el criterio establecido por el suscripto en una oportunidad anterior (confr. Reg. N0 660/2006 de esta Sala B), para situaciones particulares y excepcionales como la que se verifica en este caso, el cual es coincidente con las conclusiones a las cuales arrib la Sala A de este Tribunal (confr. Reg. N 706/02, de la Sala A) y esta Sala B, con otra integracin, (confr. Reg. N 64/92, de esta Sala B). 29) Que, por lo dems, si bien por el voto de quien suscribe el presente en el pronunciamiento al cual se hizo mencin por el considerando 30 de la presente se estableci que los elementos de prueba valorados en aquella oportunidad evidenciaban una probabilidad seria de que ULIASSI habra sido condenado en el extranjero por el mismo suceso, lo cual no poda establecerse con certeza, pues en aquella oportunidad no se contaba con una copia autenticada de la sentencia pertinente ni su correspondiente traduccin, a partir de la incorporacin de las constancias obrantes a fs. 115/129 y 130/136 vta. de este incidente, se ha superado el estado de probabilidad al cual se hizo mencin anteriormente, existiendo en consecuencia certeza con relacin al juzgamiento de ULIASSI y FERRERO en el extranjero por el hecho nico. 30) Que, por lo expresado por los considerando s que anteceden, se concluye que la resolucin recurrida es ajustada a derecho, y debe ser confirmada, pues por normas de jerarqua constitucional se establece que el imputado ...no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos ... (artculo 8 prrafo 4, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), as como que Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme ... (artculo 14 prrafo . 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) y por el artculo 10 del C.P.P.N. se dispone que el imputado no podr ser ...perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho ... (lo destacado es de la presente). Por otra parte, aquella prohibicin de la doble persecucin penal por un mismo suceso rige para
cualquier etapa del proceso, a fin de evitar tomar abstracta la aplicacin de la garanta constitucional y la irrazonabilidad que significara un reconocimiento tardo de la misma al momento de dictarse la sentencia definitiva. Permitir que los imputados sufran las consecuencias de un nuevo sometimiento a un proceso penal por un hecho por el cual ya fueron condenados, se encuentra en contradiccin manifiesta con la prohibicin constitucional del ne bis in idem.
El doctor Edmundo Samuel Hendler expres:

La resolucin trada en apelacin dispone sobreseer a los imputados por considerar que la accin penal no fue legalmente promovida en razn de que en el hecho que se les atribuye haba sido juzgado anteriormente. Se hace cargo, la seora jueza a quo, de las disposiciones contenidas en los tratados internacionales celebrados por nuestro pas concernientes al trfico de las sustancias cuyo contrabando es objeto de la imputacin, entendiendo que el texto vigente en la actualidad dej sin efecto uno anterior que autorizaba el doble juzgamiento. A este ltimo respecto invoca la prohibicin establecida por el artculo 14-7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. La agente fiscal apelante se agravia por entender que contina vigente el tratado concerniente al trfico de sustancias que la jueza consider sin efecto y el representante del ministerio pblico en la alzada respalda el planteo insistiendo en que los imputados incurrieron en hechos distintos, al embarcar las sustancias que llevaban de contrabando, por un lado, y al desembarcarlas en el lugar de destino, por otro lado. Entiendo que el agravio es injustificado. El hecho que se atribuye a los imputados consiste en transportar determinada mercadera de un pas a otro en forma clandestina. Ese hecho es, al mismo tiempo, una exportacin desde el pas de origen y una importacin en el pas de destino. Las circunstancias sealadas por el seor Fiscal General en su dictamen no pueden desvirtuar esa apreciacin. Que haya tenido lugar en dos das distintos, el 24 y 25 de mayo de 2002, es consecuencia de la duracin del viaje y que se haya verificado en dos lugares distintos es ms que obvio por el transporte mismo. En cuanto a que haya una diferente significacin jurdica por aplicarse distintas normas en uno y otro pas es, asimismo, obvia consecuencia de la soberana de ambos estados. En cuanto a que la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes estableciera el deber de los estados firmantes de sancionar como delito tanto la exportacin como la importacin de esas sustancias, se trata de lo que los autores de Derecho Penal denominan una ley compleja alternativa cuyas distintas hiptesis concurren slo aparentemente. As lo explican autores clsicos de la materia como Sebastin Soler con quien coincide Ricardo Nez. Ambos sealan que en esos casos no puede entenderse que haya un concurso de hechos independientes y ni siquiera tampoco lo que se conoce como concurso ideal de delitos. 1 El propsito de una norma de esa ndole es permitir la incriminacin en forma indistinta de una u otra alternativa. Por consiguiente, Ne bis in idem
admitiendo que esa convencin no hubiese sido modificada por la celebrada en 1988, igualmente constituye doble juzgamiento de un nico hecho, el de la exportacin que ya dio lugar a una condena por la importacin de la misma mercadera. Por otra parte, an en la hiptesis de que la convencin de 1961 tuviera el alcance que sostiene la agente fiscal apelante, igual sera inaplicable por encontrarse en pugna con el derecho a no ser juzgado por un delito por el cual ya hubo una condena. Ese derecho est establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14-7) que tiene jerarqua constitucional por imperio del artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional. El rango normativo superior de ese tratado sobre otros no incluidos en la disposicin constitucional mencionada, como es el caso de la convencin sobre estupefacientes, ha sido sealado por autores de Derecho Constitucional e implica que el primero debe prevalecer. Por todas esas razones entiendo que la resolucin apelada debe ser confirmada en cuanto ha sido materia de recurso.
PIZZA TELLI y Marcos Amoldo GRABIVKER). 4) Que, en suma, en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde este incidente se imput a Martn Nicols ULIASSI (en calidad de autor) y a Flix Alcides FERRERO (en calidad de partcipe necesario), el contrabando consumado de exportacin de sustancias estupefacientes destinadas inequvocamente a ser comercializadas (16.950 gramos de cocana), con motivo del egreso de los nombrados de la Repblica Argentina el 24 de mayo de 2002, en el vuelo de AIR FRANCE AF 417 con destino final hacia la Confederacin Helvtica Suiza, previo trnsito por la Repblica de Francia. 5) Que, conforme surge de las actuaciones complementarias a las cuales corresponde este incidente, Martn Nicols ULIASSI y Flix A1cides FERRERO fueron detenidos por funcionarios de la aduana francesa el 25 de mayo de 2002, en el aeropuerto internacional Roissy Charles de Gaulle, Repblica de Francia, al descender del vuelo AIR FRANCE AF 417 proveniente de la Repblica Argentina, y descubrirse la sustancia estupefaciente que se transportaba oculta. Los nombrados fueron sometidos a un proceso penal que culmin con una sentencia condenatoria dictada por la Cmara 13a del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia, cuya copia se agreg a fs. 115/129 de esta incidencia. De la traduccin pblica de la sentencia en cuestin, obrante a fs. 130/136 vta. de este incidente, surge que se declar culpable a Flix Alcides FERRERO ...de los hechos calificados de: IMPORTACIN NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES - TRAFICO, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en territorio nacional, TRANSPORTE NO AUTORIZADO DE ESTUPEFACIENTES, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, POSESIN NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, POSESIN DE MERCADERA REPUTADA IMPORTADA DE CONTRABANDO, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, CONTRABANDO DE MERCADERA PROHIBIDA, hecho cometido el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional ... (confr. fs. 134 vta./135 de este incidente), y se conden al nombrado a la pena de 33 meses de prisin, al pago de una multa de 971.040 euros, y a otras penas accesorias. Asimismo, de la traduccin pblica de la sentencia en cuestin surge que se declar culpable a Martn Nicols ULIASSI ...de los hechos calificados de: IMPORTACIN NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTESTRAFICO, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en territorio nacional, TRANSPORTE NO A UTORIZADO DE ESTUPEFACIENTES, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, POSESIN NO AUTORIZADA DE ESTUPEFACIENTES, hechos cometidos el 25 de mayo de
El doctor Marcos Arnoldo Grabivker expres:

1) Que, la seora fiscal de la instancia anterior se agravi del pronunciamiento recurrido por considerar que la conducta por la cual se encuentran sometidos a proceso Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO, en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde esta incidencia, es distinta de aqulla por la cual los nombrados fueron sometidos a proceso -y condenados- por las autoridades judiciales de la Repblica de Francia. 2) Que, por un pronunciamiento anterior de este Tribunalcon una integracin reducida- en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde este incidente, se confirm el auto de procesamiento con prisin preventiva dictado con relacin a Flix Alcides FERRERO, por la participacin necesaria de aqul en el hecho consistente en la extraccin de Argentina por parte de Martn Nicols ULIASSI de casi 17 kg. de cocana. En efecto, en el contexto del viaje efectuado en forma conjunta por los nombrados, Flix Alcides FERRERO habra tenido como rol la tarea de asegurar la efectiva llegada del estupefaciente a destino... (confr. Reg. N 1047/2005, de esta Sala B, voto de los Dres. Carlos Alberto PIZZA TTELLI y Marcos Amoldo GRABIVKER). 3) Que, asimismo, por otro pronunciamiento de este Tribunal en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde esta incidencia, se confirm -por mayora- el auto de procesamiento con prisin preventiva dictado con relacin a Martn Nicols ULIASSI. En aquella ocasin, se estableci: el contrabando de exportacin calificado que se atribuy a Martn Nicols ULIASSI habra tenido lugar el 24 de mayo de 2002, cuando el nombrado egres de la Repblica Argentina en el vuelo de AIR FRANCE AF 417, con destino final a la Confederacin Helvtica (Suiza) -previo trnsito en Francia-; transportando en la valija 16.950 gramos de cocana... (confr. Reg. N 71112006, voto de los seores jueces de cmara doctores Carlos Alberto Defensora General de la Nacin
2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, POSESIN DE MERCADERA REPUTADA IMPORTADA DE CONTRABANDO, hechos cometidos el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional, CONTRABANDO DE MERCADERA PROHIBIDA, hecho cometido el 25 de mayo de 2002 en Roissy, en todo caso en el territorio nacional (confr. fs. 135/ 135 vta. de este incidente), y que se conden al nombrado a la pena de 42 meses de prisin, al pago de una multa de 971.040 euros, y a otras penas accesorias. 6) Que, en consecuencia, corresponde establecer si la conducta por la cual Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERON fueron sometidos a proceso penal y condenados en la Repblica de Francia, forma parte de una unidad con aqulla que se inici el 24/05/2002 al egresar de la Repblica Argentina, a bordo del vuelo de AIR FRANCE AF 417 cuyo destino final era la Confederacin Helvtica (Suiza), previa detencin en trnsito en la Repblica de Francia, transportando la sustancia estupefaciente a la cual se hizo mencin por el considerando 4 de la presente, y si los nombrados pueden ser sometidos a proceso penal en este pas sin que por aquel sometimiento se vulnere el principio constitucional por el cual se prohbe la doble persecucin penal por un mismo hecho (artculos 18 y 75 inciso 22, de la Constitucional Nacional, artculo 14 prrafo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y art. 10 del C.P.P.N.). 7) Que, para examinar si en el caso sub examine se verifica, o no, una afectacin a la prohibicin del doble juzgamiento, debera verificarse la conjuncin de tres identidades distintas: a) identidad de la persona perseguida (eadem persona ), b) identidad del objeto de persecucin (eadem res ), y e) identidad en la causa de persecucin (eadem causa pretendi) (confr. Regs. Nos. 21/00, 170/00,800/00, entre otros, de esta Sala B) entre los sucesos y las personas investigadas en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde este incidente, y aqullas que fueron condenadas por la Cmara 13 del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia, mediante la sentencia que se record por el considerando 5 de la presente. 8) Que, si bien por la doctrina de Fallos 311 :2518 se expres que ...la dualidad tpica que el delito de trfico podra encerrar queda desvirtuada ante la regla de interpretacin que se establece por el artculo 36 prrafo segundo, apartado a), inciso i de la Convencin Unica de Estupefacientes, celebrada en Ginebra en 1961 y enmendada por el Protocolo de Modificacin suscripto en la misma ciudad del 23 de marzo de 1972, de la misma surge que los delitos all enumerados deben considerarse como infracciones distintas, si son cometidos en diferentes pases, ya que ambas acciones -exportar e introducir- lesionan ambos ordenamientos y poseen distintos momentos consumativos, an cuando puedan resultar de un nico designio ... , la aplicacin de la disposicin normativa mencionada queda supeditada a la efectiva vigencia de aqulla. 9) Que, al respecto, cabe recordar que por el artculo 36 de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes,
aprobada por el decreto ley N 7672/63 (texto segn el Protocolo de 1972 de Modificacin de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, aprobado por la ley N 20.449), se dispuso: l.a) A reserva de lo dispuesto por su Constitucin, cada una de las Partes se obliga a adoptar las medidas necesarias para que ... (la) importacin y exportacin de estupefacientes ... se consideren como delitos 2.,A reserva de lo dispuesto por su Constitucin, del rgimen jurdico y de la legislacin nacional de cada Parte: a) i) Cada uno de los delitos enumerados en el inciso 1, si se comete en diferentes pases, se considerar como un delito distinto ... (lo destacado es de la presente). Por la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, aprobada en Viena el 19/12/1988 (aprobada por la ley N 24.072) se prevn, por el artculo 3, las disposiciones relativas a los delitos y las sanciones, disponindose: 1. Cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) 1) ...la importacin o la exportacin de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrpica en contra de lo dispuesto en la Convencin de 1961, en la Convencin de 1961 en su forma enmendada o del Convenio de 1971 ... 11. Ninguna de las disposiciones del presente artculo afectar el principio de que la tipificacin de los delitos a que se refiere ... queda reservada al derecho interno de las Partes y de que esos delitos han de ser enjuiciados y sancionados con arreglo a lo previsto en ese derecho. De la lectura del artculo transcripto se observa que no se incorpor al mismo una clusula de interpretacin anloga a la recordada por el primer prrafo de este considerando. Pese a esto, la incorporacin fue materia de examen durante los trabajos preparatorios que precedieron la celebracin de aquella Convencin. En efecto, por el artculo 2 del PROYECTO DE CONVENCIN CONTRA EL TRFICO ILCITO DE ESTUPEFACIENTES y SUSTANCIAS PSICOTRPICAS, por el cual se regulaba lo atinente a las DISPOSICIONES PENALES - IDONEIDAD DE LAS SANCIONES, se prevea una disposicin normativa anloga por cuyo texto se dispona, por el prrafo cuarto: 4. Cada uno de los delitos enumerados en el prrafo 1de este artculo, si se comete en diferentes pases, se considerar como un delito distinto , que no fue incluida en el texto final de la Convencin. La razn de aquella supresin surge del anlisis de los trabajos preparatorios de la convencin mencionada. En efecto, en el segundo perodo de sesiones del grupo intergubemamental de expertos para la preparacin del proyecto de la Convencin se continu con el anlisis del artculo 2 mencionado. En aquella ocasin, ...El Grupo reanud su examen del artculo 2, tomando como base, para sus deliberaciones sobre los prrafos 1 y 2 de este artculo, el texto del proyecto original y, en su caso, la nueva redaccin con variantes elaborada durante su primer perodo de sesiones .... 71. Varios representantes propusieron que se suprimiera el prrafo 4, ya que su finalidad no estaba clara y equivala, en opinin de algunos de ellos, a una violacin del principio non bis in idem. No hubo acuerdo sobre la propuesta de introducir una clusula de salvedad anloga a la del prrafo 2 del artculo 36 de la Ne bis in idem
Convencin nica, con el fin de que lo dispuesto en el prrafo 4fuera aceptable para todos. Se seal que la introduccin de una clusula de salvedad hara que este prrafo fuera inoperante. Un representante, citando la experiencia de su gobierno, indic que la correspondiente disposicin de la Convencin nica haba demostrado ser inaplicable. El Grupo estuvo de acuerdo en suprimir el prrafo ... ( confr. NACIONES UNIDAS, Conferencia de las Naciones Unidas para la Aprobacin de una Convencin contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas - Viena, 25 de noviembre a 20 de diciembre de 1988 DOCUMENTOS OFICIALES, Volumen 1, pgs. 15 y 17; lo destacado es de la presente). 10) Que, no obstante el debate generado en la etapa de la labor preparatoria de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988 en tomo a la incorporacin, o no, de una clusula anloga a la regla de interpretacin normativa que se prev por el artculo 36 inciso 2 apartado a.i, de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Modificacin de 1972, y de las manifestaciones formuladas en aquella ocasin slo por algunos de los representantes de los Estados, debe tenerse en presente que si bien por expresa disposicin del artculo 32 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, se admite como medio complementario de interpretacin la posibilidad de ...acudir ... a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin ... para determinar el sentido cuando la interpretacin dada ... a) deje ambiguo u oscuro el sentido ... , no puede dejar de valorarse el carcter slo complementario de aquella regla de interpretacin. En efecto, se ha expresado: ...el carcter complementario de estos medios lleva consigo una consecuencia especialmente importante: aunque debe acogerse la interpretacin que mejor concilie el resultado de la aplicacin de la regla general y la utilizacin de los medios complementarios, en caso de llegar a resultados contradictorios segn apliquemos la regla general o nos fijemos en los trabajos preparatorios, debe primar la interpretacin obtenida por la aplicacin de la regla general si esta es precisa y clara y su resultado es razonable ... (confr. Manuel DIEZ de VELASCO, Instituciones de Derecho Internacional Pblico , Editorial Tecnos, 13a Edicin, Madrid, 2002, pg. 167; lo destacado es de la presente); y que, entre los principios que integran la regla de interpretacin general, se encuentra el principio de la primaca del texto, por el cual ...El texto constituye la expresin ms acabada de la voluntad de las Partes. Para averiguarlo se aplicar el sentido corriente que haya que atribuirse a los trminos ... La regla del sentido claro significa que no est permitido interpretar aquello que no necesite interpretacin ... ( confr. Manuel DIEZ de VELASCO, ob. cit., pg. 165). 11) Que, la interpretacin del texto del artculo 3o de la Convencin de Naciones Unidas sobre el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicos de Viena 1988 permite concluir que si por la descripcin de los distintos delitos que all se detallan se menciona a la importacin y a la exportacin como conductas -por ende, hechosDefensora General de la Nacin
distintas, deben ser considerados as. Por lo dems, debe concluirse que si la intencin concreta de los estados que intervinieron en la redaccin de la convencin hubiera sido la de derogar la regla de interpretacin analizada, as lo hubieran dispuesto expresamente, como se hizo, oportunamente, por el artculo 44 de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, al establecerse: ...Al entrar en vigor la presente Convencin, sus disposiciones abrogarn y sustituirn entre las Partes las disposiciones de los siguientes instrumentos ... . Por el contrario, la intencin de no derogar ninguna de las disposiciones que se regulaban por la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Modificacin de 1972, ha sido expresamente reconocida por la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988 cuando, por el artculo 25, bajo el ttulo EFECTO NO DEROGATORIO DE ANTERIORES DERECHOS Y OBLIGACIONES CONVENCIONALES, al disponerse: Las disposiciones de la presente Convencin sern sin perjuicio de los derechos y obligaciones que incumben a las Partes en la presente Convencin en virtud de la Convencin de 1961, de la Convencin de 1961 en su forma enmendada, y del Convenio de 1971 (lo destacado es de la presente). Por lo tanto, la intencin no derogatoria de las obligaciones acordadas por los convenios anteriores surge expresamente del texto de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de Viena 1988; esta intencin se advierte inicialmente por el prembulo de aquella Convencin, por el cual se reconoci ...la necesidad de fortalecer y complementar las medidas previstas en la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, en esa Convencin enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificacin de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes y en el Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas de 1971, con el fin de enfrentarse a la magnitud y difusin del trfico ilcito y sus graves consecuencias ... (lo destacado es de la presente). De esta manera, si el propsito de los estados que suscribieron la convencin mencionada fue el de ...fortalecer y complementar... las medidas adoptadas por las convenciones anteriores que regulaban la misma materia, en resultara contradictorio considerar incluida en aquel propsito la intencin de dejar hechos impunes, cuando stos, previamente, haban sido considerados hechos y delitos independientes. Esta interpretacin es la que debe primar por aplicacin de la regla general de interpretacin que se prev por el prrafo 2 del artculo 31 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, por el cual se dispone: ...Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto comprender adems del texto, incluidos sus prembulo y anexos ... (lo destacado es de la presente). 12) Que, si bien la interpretacin que se efectu por el considerando anterior es la correspondiente a la
interpretacin de las disposiciones de un solo tratado, debe recordarse asimismo que la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes (aprobada por el decreto ley N 7672/1963), la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes enmendada por el Protocolo de 1972 (aprobada por la ley N 20.449), el Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas de Viena de 1971 (aprobado por la ley N 21.704), y la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de Viena de 1988 (aprobado por la ley N 24.072), conforman un marco regulatorio internacional sobre una misma materia; y por el artculo 30 de la Convencin de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, se dispone: ...los derechos y obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinarn, conforme a los prrafos siguientes. 2. Cuando un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior, o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecern las disposiciones de ste ltimo ... (lo destacado es de la presente). De esta manera, la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de Viena de 1988, al establecer expresamente -por el artculo 25- que sus disposiciones no derogan las obligaciones asumidas por los convenios anteriores, y al reconocer por el prembulo ...la necesidad de fortalecer y complementar las medidas previstas en la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, en esa Convencin enmendada por el Protocolo de 1972... (lo destacado es de la presente), ha reconocido expresamente su compatibilidad con las disposiciones de aquellas convenciones; tambin por esta razn, estas ltimas son las que deben prevalecer sobre las disposiciones de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de Viena de 1988. 13) Que, por lo tanto, por aplicacin de lo que se dispone por el artculo 36 prrafo 2 apartado a.i, de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Modificacin de 1972, debe concluirse que las conductas desarrolladas por Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO, el 24/05/2002, al egresar del territorio aduanero nacional en el vuelo de AIR FRANCE AF 417 con destino final a la Confederacin Helvtica Suiza, previo trnsito en la Repblica de Francia, transportando (el primero de los nombrados) ocultos en la valija 16.950 gramos de cocana acondicionada en nueve paquetes, evidencia la comisin de un hecho distinto de aqul por el cual los nombrados fueron detenidos, sometidos a proceso, y condenados por la Cmara 13a del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, de la Repblica de Francia. 14) Que, por lo dems, an cuando se considerase que la regla de interpretacin normativa que se prev por el artculo 36 inciso 2 apartado a.i, de la Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de Modificacin de 1972, ha sido tcitamente derogada (confr. Voto en disidencia del juez Enrique S. PETRACCHI en el pronunciamiento de Fallos 325:2777, al cual se remiti por
el voto de la mayora en el pronunciamiento de Fallos 327:4891), por esto no se impide arribar a la misma conclusin que aquella regla de interpretacin dispona, pero con fundamento en las distintas disposiciones normativas del derecho interno de cada estado, pues como se record por el considerando 9 del presente, por el artculo 3o de la Convencin de Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de Viena de 1988, se dispuso: l. Cada una de las Partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: ... 11. Ninguna de las disposiciones del presente artculo afectar el principio de que la tipificacin de los delitos a que se refiere ...queda reservada al derecho interno de las Partes y de que esos delitos han de ser enjuiciados y sancionados con arreglo a lo previsto en ese derecho (lo destacado es de la presente). 15) Que, en el caso de autos, se advierte que el hecho por el cual Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO fueron condenados por la Cmara 13 del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, de la Repblica de Francia, se vincula con la importacin de cocana en aquel pas, el 25/05/ 2002, al arribar en el vuelo de la empresa AIR FRANCE AF 417 procedente de la Repblica Argentina, ocasin en la cual se procedi a la detencin de los nombrados en el Aeropuerto Rossy Charles de Gaulle de la ciudad de Pars, Repblica de Francia. 16) Que, el hecho recordado por el considerando anterior es distinto de aqul por el cual se dictaron los procesamientos de Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO, a los cuales se hizo mencin por los considerandos 2 y 3 de la presente, y evidencia el desarrollo de hechos jurdicamente escindibles. En efecto, con relacin a la unidad de conducta, se ha sostenido que los factores que la determinan son dos: el factor final-en razn de una voluntad final- y el factor normativo -el enjuiciamiento jurdico-social por medio de los tipos penales- (confr. Hans WELZEL, Derecho Penal Alemn, Editorial Jurdica de Chile, 4a Edicin Castellana, Chile, 1997, pg. 265/266); y que ...la unidad de accin requiere el factor final como fundamental y primario dato ntico, pero no se contenta con ste ...el criterio de delimitacin para la determinacin de la consideracin unitaria de varios movimientos voluntarios vinculados con el factor final es tarea que incumbe a los tipos penales, debiendo extraerse del sentido de los respectivos tipos penales en cuestin, tal como se obtiene mediante interpretacin ... (confr. Eugenio Ral ZAFFARONI, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, pgs. 821/822). En el mismo orden de ideas, se ha manifestado: ...el concepto de hecho en cuanto patrn o medida para determinar la unidad y pluralidad delictiva no es producto o resultante ni de la unidad de accin, ni de resultados, sino que es una nocin que se obtiene especialmente del funcionamiento de los tipos penales que convergen sobre una conducta humana. En otras palabras, la nocin de hecho resulta bsicamente de lo que en doctrina Ne bis in idem
se llama el factor normativo, sin prescindir del papel que juega la accin. Pero el rol decisivo ...10juegan los tipos penales. En sntesis, la nocin de hecho resulta de un juego dialctico entre la accin y los tipos penales, donde stos cumplen el papel central... (confr. Nelson R. PESSOA, Concurso de delitos. Teora de la unidad y pluralidad delictiva, Ed. Harnmurabi, Buenos Aires, 1996, pgs. 54/55; lo destacado es de la presente). Trasladados aquellos conceptos al caso sub examine, se advierte que si bien el factor final que habra orientado la voluntad de Martn Nicols ULIASSI y de Flix Alcides FERRERO era ingresar la sustancia estupefaciente en la Repblica de Francia (contrabando de importacin mediante) -como un paso previo al ingreso de aquella sustancia en la Confederacin Helvtica Suiza que era el destino final de la sustancia-, para lo cual resultaba necesaria la extraccin de aquella sustancia desde la Repblica Argentina contrabando calificado de exportacin mediante-, no puede dejar de destacarse que el contrabando calificado de exportacin consumado que se verific en la Repblica Argentina conforma una unidad delictiva cerrada en s misma. En efecto, ULIASSI y FERRERO podran haber desistido de la intencin de ingresar a la Repblica de Francia la sustancia estupefaciente que se transportaba oculta en el equipaje del primero de los nombrados -ya sea en desprendindose de la misma durante el viaje, omitiendo retirar el equipaje en el aeropuerto de destino, o confesando ante las autoridades aduaneras francesas la existencia de aquella sustancia en poder de aquellos-, y aquel desistimiento no eximira de responsabilidad a los nombrados por el hecho anterior, ni eliminara la consumacin de aqul. 17) Que, por lo dems, el hecho que se imput a Martn Nicols ULIASSI y a Flix Alcides FERRERO en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde este incidente, habra acaecido el 24 de mayo de 2002, cuando los nombrados abordaron el vuelo de AIR FRANCE AF 417 con destino a la Repblica de Francia (como destino de trnsito hacia la Confederacin Helvtica Suiza), y se extrajo del territorio aduanero nacional 16.950 gramos de cocana ocultos en el equipaje del primero de los nombrados. Este hecho se consum antes que ULIASSI y FERRERO sean detenidos por las autoridades aduaneras de la Repblica de Francia, el 25 de mayo de 2002 en aquel pas, y afect un bien jurdico que no se tutela por las disposiciones normativas del derecho interno de la Repblica de Francia citadas por la sentencia que se record por el considerando 5 de la presente. Este bien jurdico es el adecuado ejercicio de las facultades de control sobre el trfico internacional de mercaderas que corresponde al servicio aduanero de la Repblica Argentina, que se vulner el 24/05/2002, al realizar Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO la conducta que se precis por el primer prrafo de este considerando. La sola razn que este bien jurdico Defensora General de la Nacin
no se encuentre incluido entre aquellos que se pretendieron tutelar penalmente por la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988 (salud, bienestar de los seres humanos y bases econmicas, culturales y polticas de la sociedad), al obligarse a tipificar como delitos penales las conductas que se prevn por el artculo 3 de aquella convencin, no impide advertir que constituye un bien jurdico merecedor de tutela penal cuya afectacin no debe quedar impune. En este orden de ideas, debe destacarse que no es lo mismo la vulneracin de uno, dos, o ms controles aduaneros, como ocurri en el caso de autos. En efecto, debe analizarse con especial nfasis, para concluir en la unidad o pluralidad de conductas, la circunstancia que no slo se vulner el control aduanero que corresponde al servicio aduanero de la Repblica Argentina, sino que, tambin se intent vulnerar el control que corresponde al servicio aduanero de la Repblica de Francia, que fue donde, en definitiva, se advirti la maniobra y se procedi a la detencin de Martn Nicols ULIASSI y de Flix Alcides FERRERO. Por la circunstancia destacada se evidencia que, mediante hechos distintos, se pretendieron vulnerar bienes jurdicos tambin diferentes, de titulares distintos, en distintos territorios, y en distintas fechas; y se impide considerar que, en este caso, haya mediado una conducta nica, sino que, por el contrario, las conductas desarrolladas por ULIASSI y FERRERO deben ser tipificadas segn las previsiones del artculo 55 del Cdigo Penal (concurso real), por lo que deben responder en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde esta incidencia, slo por el hecho que tuvo lugar en el territorio de la Repblica Argentina (artculo 10 inciso 1, del Cdigo Pena,!), que se record por el prrafo primero de este considerando. 18) Que, por lo dems, por la lectura de la sentencia dictada por la Cmara 13a del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia, se confirma la apreciacin jurdica que se efectu por los considerandos anteriores, pues se advierte que la imputacin efectuada a ULIASSI y a FERRERO en aquella jurisdiccin extranjera se circunscribi, en todo momento, a los sucesos acontecidos exclusivamente en la Repblica de Francia, al imputarse a los nombrados haber ...importado en Francia ilcitamente estupefacientes, en ,este caso, 13,872 kilogramos de cocana...(confr. fs. 131), y describirse las conductas atribuidas a los nombrados, en su aspecto temporal y territorial, como: ...Haber en Roissy, en todo caso en el territorio nacional el 25 de mayo de 2002 ... (confr. fs. 131/131 vta. y 132/132 vta.). 19) Que, por todo lo establecido, en funcin de lo expresado por el considerando 7 del presente, afirmar la identidad de dos de las personas perseguidas en las actuaciones complementarias a las cuales corresponde este incidente (Martn Nicols ULIASSI y Flix Alcides FERRERO), y aqullas que fueron condenadas por la Cmara l3a del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia,
no ofrece mayores inconvenientes, a partir del cotejo de los datos personales que surgen de las declaraciones indagatorias de fs. 51/51 vta. y 435/435 vta. de las actuaciones complementarias, y de la sentencia condenatoria a la cual se hizo mencin por el considerando 5 de la presente. 20) Que, con relacin a la identidad del objeto de persecucin (eadem res), por las razones que se expresaron por los considerandos 8 a 18 del presente, se concluye que el hecho por el cual la Cmara l3a del Tribunal de Gran Instancia de Bobigny, Repblica de Francia, conden a Martn Nicols ULIASSI y a Flix Alcides FERRERO, es distinto de aqul por el cual los nombrados fueron indagados en los actuaciones complementarias. Por esta razn, no se verifica la identidad del objeto de persecucin requerida para continuar con el examen de la supuesta afectacin del principio ne bis in idem , en la cual se fund el pronunciamiento recurrido. 21) Que, por las razones expresadas, la resolucin apelada no es ajustada a derecho, y debe ser revocada en cuanto fue materia de recurso.
Por lo dems, debe destacarse que este Tribunal se ha expedido en el mismo sentido de la presente, por un pronunciamiento anterior (confr. Reg. N 660/2006 de la Sala B, voto de los seores jueces de cmara Dres. Carlos Alberto PIZZA TELLI y Marcos Amoldo GRABIVKER). Por lo expresado, por mayora,
Se Resuelve:
I.- Confirmar la resolucin de fs. 173/178 vta. de este incidente, en cuanto fue materia de recurso, por los fundamentos de la presente. II.- Sin Costas (arts. 530, 532 y ccs. del C.P.P.N.). Regstrese, notifquese y devulvase. Roberto Enrique Hornos Marcos Arnoldo Grabivker Edmundo S. Hendler
Ne bis in idem
Ne bis in idem
Caso Robles Delia Mercedes s/ excepcin por falta de accin. - Excepcin de cosa juzgada presentada por la Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal, Dra. Silvia Elsa Zelikson - Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal N 5 de la Capital Federal
Plantea excepcin de cosa juzgada. Solicita suspensin del debate
Tribunal Oral N 5. Causa N 2417 Robles, Delia Mercedes Excmo. Tribunal: Zelikson, Silvia E. Zelikson Defensora Oficial a cargo de la Defensora Pblica Oficial Nro. 9 ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal, en la causa del epgrafe, respetuosamente me presento y digo: Que, sin perjuicio de encontrarse fijada la fecha de debate para el da 14/12/06, luego de examinadas minuciosamente las actuaciones, en esta primera intervencin he advertido que de producirse el debate se desobedeceran los mandatos constitucionales contenidos en los artculos 8 inc. 4 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 14 inc. 7 del PIDCYP. Dar razn a mi aserto: Corresponde se declare la nulidad de todo lo actuado, a partir de la decisin que concede el recurso de casacin interpuesto por la querella. Ello toda vez que sta no estaba habilitada para recurrir puesto que careca de los requisitos de impugnabilidad establecidos en el ordenamiento procesal. Tal como surge del juego armnico de los arts. 432, 458 y 460 se desprende que la autorizacin concedida no cont con apoyatura legal desde que no se dieron las circunstancias que permiten recurrir al querellante. El fiscal en el marco del procedimiento del juicio abreviado propuso la pena de tres meses de prisin de ejecucin condicional (fs. 218), que la querella estim adecuada (fs. 219). De all que la intervencin de la Cmara de Casacin sin que se haya cuestionado la constitucionalidad de los lmites del art. 458 del C.P.P.N., no slo desconoce los lineamientos sentados por la Corte en el fallo Arce, sino que generar un agravio federal a mi asistida, cual es la violacin a la garanta del non bis in idem, para el caso de llevarse a cabo el debate. Maier dice que ...si al Estado no le corresponde el derecho de recurrir el fallo, como garanta del principio, resulta claro que tampoco le corresponde, al menos para los delitos que requieren persecucin penal oficial, al acusador privado admitido en el procedimiento (Derecho Procesal Penal, Tomo 1, pg. 712, Editorial del Puerto). En consecuencia si no existe en el caso puntual el derecho al recurso, resulta incuestionable que la Casacin resolvi con exceso de jurisdiccin y esta decisin inusitada, porque se aparta de sus mismos precedentes (a modo de ejemplo: Carro Evangelista de la misma Sala I, Lpez, Firmo s/rec. de casacin causa nro. 1862, reg. 1500, rta. 23/2/98 y Dera, Ren Esteban s/rec. de queja, causa 1101, reg. 1321, rta. 24/3/97 ambos de la Sala II), genera una nulidad que debe ser declarada en este estadio, ya que la Corte Suprema no se avoc al tema propuesto por la defensa oficial como cuestin federal en el recurso extraordinario, por no constituir la decisin de la Cmara, sentencia definitiva. A travs del decisorio que jams debi pronunciarse se revoc una absolucin y se orden la sustanciacin de un nuevo juicio. El agravio federal que generar la realizacin de ste es incuestionable, ya que ello constituye una violacin del principio non bis in idem. En este sentido se seala que la conculcacin a la garanta es clara si se repara que el Tribunal Oral N 11 no slo absolvi a mi asistida por atipicidad de la conducta, sino por orfandad probatoria. Y lo que es peor, la querella omiti todo cuestionamiento sobre este aspecto. La realizacin del juicio implicar las lesiones constitucionales receptadas como tales en los arts. 8.4 de la CADH y 14.7 del PIDCYP. Reitero, Robles fue absuelta no slo por falta de tipicidad de la conducta sino, por falta de prueba (ver en este sentido fs. 229 in fine/ 230 de la sentencia del Tribunal Oral). A mayor abundamiento, no puede dejar de sealarse que el Tribunal Oral Nro. 11 no hall prueba para adjudicarle a Robles la maniobra, y que este aspecto del decisorio no fue cuestionado por la querella lo cual podra considerarse como un tcito conforme -. Conozco la doctrina de la Corte sentada en el fallo Weissbrod, pero entiendo que ella no resulta de aplicacin al caso, toda vez que la sentencia anterior no fue anulada por vicios del caso, o inobservancia de las formas esenciales del proceso (Weissbrod publicado en Fallos 312:597). En un fallo reciente, dictado el 31 de octubre ppdo., la Corte Suprema resolvi en la causa Garrafa Carlos Francisco; n. 1622/92 G.911.XXXVI, que ...constituye un requisito previo emanado de su funcin jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que ataen al orden pblico, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garanta constitucional no podra ser confirmada (conf. causa Tarifeo Fallos: 325:2019).
En esa inteligencia la Corte resolvi que en materia criminal la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia (Fallos: 125:10; 127:36; 308:1557, entre otros). En esa lnea sostuvo que estas formas sustanciales del juicio no se cumplen ...si un tribunal interviene en una causa sin hallarse facultado para conocer en ella, de modo tal que toda decisin que haya sido emitida con ausencia de jurisdiccin se encuentra inexorablemente afectada de invalidez. No es otra la razn que subyace en el reconocimiento de jerarqua constitucional al principio segn el cual tan desprovista de soportes legales resultara una sentencia de primera instancia sin acusacin como una condena de segunda instancia sin apelacin (Fallos: 255:79), por lo que no es dable que los tribunales de apelacin excedan la jurisdiccin que les acuerdan los recursos deducidos ante ellos (Fallos: 248:577; 254:353; 258:220, entre otros) (el resaltado no est en el original). Y as dijo, que ...el Tribunal Superior de Justicia careca de competencia para anular la sentencia absolutoria sin que mediara una declaracin de inconstitucionalidad de los lmites objetivos previstos en el art. 417 inc. 1ro.- del ordenamiento adjetivo local (iguales a los establecidos en el art. 458, inc. 1ro, del Cdigo Procesal Penal de la Nacin), habida cuenta que el ministerio fiscal haba pedido la condena del imputado a dos aos de prisin en suspenso y cuatro aos de inhabilitacin para ejercer la profesin. En tales condiciones, la adoptada Cort aparta decisin adoptada por la Corte local se aparta del principio primario de sujecin de los ley sustituir ex jueces a la ley, con arreglo al cual no deben sustituir al legislador para crear excepciones uivalga efectuar interpretacin que equiv erpre no admitidas por la norma ni efectuar una interpretacin que equivalga a su prescindencia, tanto concreta inconstitucionalidad en tanto no medie una concreta declaracin de inconstitucionalidad (Fallos: 279:128; 313: 1007) (el resaltado no est en el original).
Petitorio
En virtud de todo lo expuesto, solicito: 1) Se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolucin que concede el recurso de la querella (arts. 168, 169, 170 y 172 del C.P.P.N.); 2) Se disponga el archivo de las actuaciones o en su defecto el sobreseimiento de mi asistida (art. 343 del C.P.P.N.); 3) Se tenga presente la reserva de recurrir ante la Cmara de Casacin y la introduccin oportuna de la cuestin federal. Proveer de Conformidad, Ser Justicia.
Ne bis in idem
Tribunal Oral N 5. Causa N 2417 Robles, Nancy Noem
///nos Aires, 13 de agosto de 2007.
Autos y Vistos:
I.- El tribunal se rene para resolver la excepcin de cosa juzgada -planteada por la defensora oficial doctora Silvia Zelikson, en representacin de la imputada Delia Mercedes Robles- y la eventual pertinencia del juicio abreviado.II.- Tanto la fiscala como la querella opinaron que la excepcin deba ser rechazada. El fiscal general doctor Marazzi afirm que, a partir de que la Casacin declar la nulidad de la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal N 11, la remisin de la causa a este tribunal oral fue nicamente para dictar un nuevo fallo. El querellante, doctor Juan Martn Lpez Quesada, adhiri al planteo fiscal. Resalt que la cuestin que debe resolver este tribunal slo es el juicio abreviado. La defensa se opuso a la peticin de los acusadores por entender que, al dictar el Tribunal N 11 la sentencia absolutoria, el acuerdo para el juicio abreviado, en el que haban coincidido las partes, dej de tener vigencia. Agreg que, por lo dems, el pronunciamiento de Casacin era nulo porque el querellante no estaba habilitado para recurrir esa sentencia.
Lpez Quesada. ste solicita la indagatoria de Robles que se concreta el 30, oportunidad en que ella niega ser autora de la maniobra. El 15 de julio es procesada sin prisin preventiva, resolucin confirmada por el superior. El 3 de marzo de 2004 es requerida la elevacin a juicio y el 15 de abril de ese ao se enva al Tribunal Oral en lo Criminal N 11. El 7 de junio Robles solicita la suspensin del juicio a prueba y la audiencia se realiza el 28. El fiscal presta su consentimiento -por el plazo mnimo legal- y la querella se opone. Pese a lo cual, el 2 de julio, se concede el instituto por el trmino pedido por el fiscal. La querella interpone casacin el 13 de julio y el 6 de agosto es declarada inadmisible por el tribunal. La querella va en queja por la casacin denegada, abrindose el recurso. El 25 de noviembre la Cmara de Casacin anula la resolucin y deniega a Robles la suspensin del juicio a prueba. En febrero de 2005, el Fiscal General propone juicio abreviado -fs. 218- con el consentimiento de la imputada y la conformidad expresa de la querella. Pacta una pena de tres meses de prisin de ejecucin condicional. El 14 de junio se homologa la propuesta y el 27 de ese mes el tribunal dicta sentencia, ms all del acuerdo de las partes, pues absuelve a la imputada. La querella recurre la sentencia, el tribunal concede el recurso, mediante el decisorio puesto en crisis fs.247/248-. Finalmente, el 16 de marzo de 2006 la Cmara Nacional de Casacin Penal anula la sentencia y devuelve la causa para que un nuevo tribunal, previa sustanciacin, dicte nueva sentencia fs.270/275-. El 4 de mayo de 2006 este tribunal recibe la causa; el 10 de mayo se notifica a las partes su integracin. El 23 de junio tanto la fiscala como la defensora informan que ellos no proseguirn la causa, porque les corresponde intervenir a las originarias. Luego, a solicitud de la defensora, se le remite la causa, porque tramitaba una incidencia ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La causa es devuelta el 23 de agosto, se convoca a la procesada, que comparece el 6 de septiembre y ratifica el nombramiento de la defensora oficial doctora Zelikson. El 21 de septiembre se provee la prueba y se fija la audiencia de debate para el 19 de octubre, fecha en que se tuvo que suspender el juicio, porque todava no estaba resuelta la queja de la defensa ante la Corte Suprema de Justicia. Poco despus, la C.S.J.N. rechaza la queja porque la decisin de casacin no es sentencia definitiva.
Resulta
pertinente una sntesis del trmite de la causa: El 3 de diciembre de 2002 Cablevisin S.A. formula denuncia contra los ocupantes del inmueble sito en Marcos Paz 2143 de esta ciudad por robo. El agente fiscal requiere la instruccin por la conexin clandestina detectada el 11 de junio de ese ao -2002- desde ese domicilio, cuyo enlace haba sido cortado por la compaa por no pertenecer a un abonado. Agrega que en agosto y noviembre se haban advertido nuevas reconexiones. El 26 de noviembre de ese ao se labr un acta notarial fs.13/16- que daba cuenta de la conexin clandestina. Se ordena el allanamiento, que se efecta el 12 de diciembre de 2002, en presencia de la propietaria, Delia Mercedes Robles. En la terraza se constata la existencia de un cable coaxil, desconectado de la red de Cablevisin y se verifica que los televisores de la casa carecen de seal de cable. Pocos das despus, el 27 de diciembre, se imputa a Robles el delito de robo. El 21 de febrero de 2003 se admite como querellante a Cablevisin S.A., representada por los doctores Lo Prete y Defensora General de la Nacin
La nueva audiencia de juicio se fija para el 14 de diciembre pero el da anterior -13- la defensa plantea excepcin de cosa juzgada que el da de la audiencia -sin abrir el debate-se puso en conocimiento de las partes a las que se oy. En definitiva, luego se resolvi que se notificara por cdula la resolucin de esta incidencia, que pas a estudio del tribunal.
Y Considerando: Voto de la juez Ftima Ruiz Lpez:

nica coincidencia entre las partes es la oposicin a una nueva audiencia de debate, aunque por razones diferentes: la defensa para evitar el doble juzgamiento y las acusaciones porque entienden subsistente el pacto de juicio abreviado luego de que la sentencia casada fuera anulada; aunque el fiscal admite la posibilidad de una nueva absolucin. A.- La excepcin de cosa juzgada Previo a analizar su pertinencia, debe determinarse: 1) cual es la resolucin en crisis y 2) qu hicieron las partes y los tribunales a partir de ella en la C.N.C.P y en la C.S.J.N.- . 1) Resolucin objeto de la nulidad La defensa reclama la nulidad de la concesin del recurso de casacin a la querella del 3 de agosto de 2005 del Tribunal Oral N 11 otorgada porque negar la apertura del recurso importara una decisin arbitraria por cuanto ella sera contraria a la normativa procesal vigente1 y entender que el escrito de la querella cumpla las formalidades de autosuficiencia exigidas por las normas procesales. La nulidad reclamada, considera la defensa, afecta tambin a todos los actos posteriores en las dems instancias-, por lo que a su criterio recobra vigencia la libre absolucin a la imputada Robles. 2) Actos subsiguientes a la pretendida nulidad En la Casacin La querella mantuvo el recurso, cuyo otorgamiento es cuestionado, frente a la oposicin expresa de la defensora en esa instancia, doctora Devoto, que consider que la querella slo demostraba una discrepancia con el resultado de la sentencia. Afirm que era correcto absolver en un juicio abreviado y que en la jurisprudencia no era un tema pacfico la condicin de cosa de la seal de cable. El 16 de marzo de 2006 la Cmara Nacional de Casacin anula la sentencia absolutoria dictada por aquel tribunal porque presenta una fundamentacin de derecho tan slo aparente que impide considerarla como un acto jurisdiccional vlido, pues no constituye derivacin razonada del derecho vigente2. Trmite del recurso extraordinario La Defensora Oficial ante la Casacin Ponder otros argumentos -fojas 286- la trasgresin a la
garanta del Ne bis in idem (art. 18 y 75 inciso 22 de la C.N., 14 inciso 7 del P.D.C.P. y art. 8 inciso 4 de la C.A.D.H) lmites recursivos de la parte acusadora en el proceso penal, donde desarrolla extensamente la misma situacin presente en esta incidencia. De la doctrina, cit a Maier, si al estado no le corresponde el derecho de recurrir el fallo, como garanta de principio, resulta claro que no le corresponde, al menos para los delitos que requieren persecucin penal oficial, al acusador privado admitido en el procedimiento. Neg rotundamente la capacidad recursiva del querellante y cit jurisprudencia. Con mencin del caso Mattei, explic que la apelacin extraordinaria del recurrente querellante- slo demostr una discrepancia con el modo en que se resolvi la cuestin y cit a la Corte sosteniendo la imposibilidad de reanudar actos que, al dictarse la sentencia que se reputa invlida, ya haban sido adecuadamente cumplidos. Niega que el estado pueda tener nueva chance para realizar su pretensin de condena en franca violacin al principio constitucional de Non bis in idem y a sus consecuencias porque el juicio de reenvo constituye para el imputado absuelto, un nuevo juicio, bsicamente idntico al primero en que su honor y libertad vuelven a ponerse en riesgo. Ello es suficiente, pues, para que la garanta non bis in idem impida al Estado provocarlo (causa Alvarado C.S.J.N. fallos, 321:1173). Dictamen del Fiscal de casacin Segn l no haba cuestin federal porque no era sentencia definitiva y pidi se declarara inadmisible el recurso. La querella acompa los argumentos del fiscal: ni era sentencia definitiva, ni haba cuestin federal. sta, adems, introdujo las cuestiones discutidas en la sentencia de casacin, en cuanto a la calidad de cosa de la seal de cable y circunstancias del hecho imputado. Pero, nada dijo de su cuestionada habilitacin para recurrir. Rechazo de la Cmara Nacional de Casacin La que, el 12 de mayo de 2006, declar inadmisible el recurso extraordinario intentado por la defensa. Esta parte se quej ante la C.S.J.N. que el 31 de octubre desestim el recurso por no dirigirse contra una sentencia definitiva. Situacin La Cmara Nacional de Casacin es tribunal de alzada de los tribunales orales. Tribunal intermedio al que la Corte Suprema de la Nacin considera de intervencin cada vez ms necesaria 3. Slo una razn de gravedad justifica afectar en esta instancia lo resuelto en casacin. En este expediente -en las distintas instancias- participaron todas las partes -ministerio pblico, acusador particular y defensa- que expresaron sus intereses y reclamos. Nuestra intervencin se origina en la sentencia de casacin, en cuanto acto jurisdiccional vlido. Es evidente que la Ne bis in idem
anulacin de la sentencia del Tribunal Oral N 11 -que habilita esta instancia- no supone el vedado doble juzgamiento. La funcin de contralor de los fallos por la casacin no es en s cuestionable. Adems, debe destacarse, que la jurisprudencia ha ido otorgando mayor reconocimiento a los acusadores para recurrir los fallos que le son adversos y mayor protagonismo a la Cmara de Casacin4. En principio, destaco que es indudable la falta de oposicin de la defensa a la elevacin de la causa a casacin por incapacidad de la querella para recurrir. Inhabilidad del recurrente, que tampoco la defensa de casacin aleg en un principio. A su vez, tanto el ministerio pblico como la querella, soslayaron esa cuestin y tampoco nada dijo la resolucin de casacin. La defensa recin introdujo el obstculo generado por la incapacidad de la querella para abrir el recurso extraordinario, aunque el tema no fue abordado por la Casacin, ni por la Procuracin, ni por la Corte. No obstante la carencia de mencin de ese agravio, como se afectan garantas constitucionales, comparto la inquietud de la defensa. Es cierto que la principal garanta de justicia es la realizacin del juicio, para liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situacin frente a la ley penal5. Sin embargo, en esta causa, es unnime la oposicin a de las partes a un nuevo debate. La defensa alega su impertinencia por haber tomado estado de cosa juzgada la pretrita absolucin y las contrapartes slo el dictado de una nueva sentencia. Un ligero repaso, de los avatares procesales, parece dar razn a la defensa y torna imprescindible un profundo anlisis de los argumentos de la incidencia porque no hay duda de que estn comprometidas garantas constitucionales. Renovacin del planteo ante este tribunal oral la defensa Al defender la procedencia del planteo, en la audiencia del 14 de diciembre, afirm que este tribunal estaba habilitado para resolver la excepcin porque la Corte as advirti que deba hacerse en cuestiones de orden pblico, remitindose al caso Garrafa6. A su criterio, no obstaba la intervencin de esa instancia porque de lo que se trataba era de evitar el doble juzgamiento y era obligacin para este tribunal, incluso, actuar de oficio y dictar la nulidad de todo lo actuado a partir de la concesin del recurso de casacin a la querella, por el Tribunal Oral N 11. la fiscala En esa oportunidad, afirm que la actividad del acusador particular haba permitido excitar la jurisdiccin a partir de la suspensin del juicio a prueba revocada por la Cmara de Casacin, con fundamento en el plenario Kosuta. Sostuvo que, luego, el tribunal -11- en la sentencia absolutoria haba Defensora General de la Nacin
contrariado la voluntad de las partes que haban consentido la imposicin de una pena. A la postre, gracias al recurso de la querella, se haba impedido que prosperara lo resuelto en ese fallo. El fiscal tambin asever que la accin pblica slo puede ser asumida por el Estado, porque la responsabilidad de la sancin no puede quedar en manos de particulares. Sin embargo, reconoci que en este caso, de no haber mediado el recurso de la querella hubiera quedado impune una conducta acreditada. Agreg que, de acuerdo a lo resuelto en casacin, la sustanciacin que deba hacerse era sobre lo acordado por las partes: el juicio abreviado. Planteado as hay una colisin, al menos terica, entre el doble juzgamiento y la seguridad jurdica. Ambas garantas apuntan, en el caso, a una misma afectacin: la cosa juzgada. La defensa pretende que Robles no sea juzgada de nuevo porque aquella absolucin tiene carcter de cosa juzgada. Es as, porque la carencia de capacidad recursiva de la querella nulifica las decisiones posteriores, en todas las instancias. El primer escollo que se advierte es que la admisin del recurso de casacin no fue atacada de nulidad y que se resolvi en las instancias subsiguientes cuando estaba firme esa concesin. La eventual revisin de esa concesin no parece, a primera vista, procedente. A causa de su nulidad eventual -como consecuencia- quedaran afectadas varias resoluciones de tribunales superiores, a su vez con cierta afectacin a la seguridad jurdica, porque pareciera que stas tambin pasaron en autoridad de cosa juzgada. Ahora bien, ya presentado el caso, se advierte que no hay paridad entre los reclamos: el derecho de la imputada ante una declaracin de inocencia y el derecho de la querella a un acceso amplio a la casacin. Ambas cuestiones no son equiparables: ser o no declarado inocente de un delito parece de distinta entidad que no obtener un fallo favorable, en cuanto a la responsabilidad penal de un tercero. Es evidente que la querella no estaba habilitada para recurrir y el Tribunal Oral N11 concedi el recurso. Pero, ste no declar inconstitucional la norma que impeda el acceso a la casacin del acusador particular. Aunque lo cierto es que se abri la va y que sobre ese tpico nada se dijo, ni en esa oportunidad ni despus- antes de la resolucin de casacin. Recurdese que la oposicin de la defensora de casacin no abarc la cuestin formal de admisibilidad del recurso de la querella. La Casacin resolvi sobre lo discutido, sentencia que no conform a la defensa que lleg en queja a la ltima instancia que tampoco resolvi sobre ese obstculo de origen, pese a que en esa instancia s se plante y previo a ella, tambin, cuando se interpuso el recurso extraordinario en la misma casacin. Es decir que, curiosamente, a pesar de que la causa agot
todas las instancias, en ninguna se trat la concesin del recurso por el tribunal oral que habilit el acceso al control jurisdiccional. As, las resoluciones quedaron firmes en cada una de esas instancias. De retrotraer la cuestin al origen podra argirse vulnerada la seguridad jurdica y el carcter de cosa juzgada, que adquirieron. Ms, an cuando este tribunal no es una va de revisin. Sin embargo, es aqu donde la defensa plantea la excepcin de cosa juzgada, introduciendo la decisin de la C.S.J.N. en el caso Garrafa7, de cierta similitud al reclamo de la defensa. La primera pregunta es si puede un tribunal inferior resolver esta colisin de garantas, que afecta a las resoluciones de otras instancias. En principio, nuestra habilitacin fue dada por la Casacin para dictar nueva sentencia, fallo firme al no prosperar la queja ante la Corte. Ms all de este mandato expreso, antes de dictar la nueva sentencia se renov la posibilidad de las partes de introducir cuestiones incidentales. As, la doctora Zelikson apoy su peticin en el mencionado fallo de la C.S.J.N. que no comparti los argumentos de la Procuracin8-. El Procurador opin en la causa Garrafa que no haba que hacer lugar al planteo similar al de la defensa de Robles- porque no puede ahora, con base en la doctrina de los actos propios, reeditar tardamente este agravio. Con esa actitud procesal est indicando que, en esa oportunidad, acept tcitamente ser sometido a un nuevo juicio. Postura que, por otro lado, mantuvo durante toda la sustanciacin, pues no hay constancias de oposicin alguna al respecto.Y resulta falaz el argumento de que no plante el caso federal en este punto debido a que la resolucin apelada no reuna el requisito de sentencia definitiva puesto que la esencia de la cuestin era si la absolucin dictada por el juez correccional y revocada por el tribunal superiormereca o no ser confirmada. Por lo tanto, para ambas partes, -ministerio pblico y defensa- el objeto de la actividad impugnativa consista en lograr que esa sentencia definitiva la absolucin- fuera o no confirmada, segn el propio inters, por lo que esta exigencia formal se encontraba cumplida y la parte bien podra haber agotado la va recursiva, en vez de no intentarlo o, intentada, abandonarla. Mxime si consideraba que el nuevo juicio violaba la garanta del non bis in dem, pues el slo hecho de que ste se llevara a cabo, la menoscaba y todo intento posterior resultaba tardo: el riesgo del mal se habra convertido en el mal mismo9. La objecin del Procurador invita a reflexionar en que a pesar de que en la primera oportunidad procesal adecuada la defensora de la casacin no plasm el agravio de la impertinencia de la concesin del recurso de la querella- no hay duda de que est introducido expresamente ahora por la defensora ante este tribunal, doctora Zelikson. A criterio del Procurador, obstaba en Garrafa la falta de oposicin a la celebracin del juicio de la defensa para que prosperara su
peticin. Es decir, que en este caso la defensa s cumpli, por lo menos, uno de los pasos faltantes en Garrafa. Aunque, la ausencia de algunas etapas procesales, de todos modos, no fue obstculo para que la C.S.J.N. entendiera en Garrafa efectiva la lesin argida por la defensa, contra los argumentos del ministerio pblico. Tambin, la Procuracin se refiri en aquella oportunidad a la declaracin de nulidad de la sentencia absolutoria que produjo una retrogradacin del juicio y su consecuente reenvo, indic que esta medida tampoco implic violar el principio del non bis in idem, pues de ser as, el recurso acusatorio que tenga como efecto la anulacin de la sentencia absolutoria prevista en todos los sistemas modernos- carecera de objeto, en tanto que jams se podra reeditar el juicio y condenar al imputado sin lesionar tal garanta. Sin embargo, ni en Garrafa ni en esta causa la cuestin del doble juzgamiento sera a partir de una intervencin justificada de la instancia superior. Lo que se prob en Garrafa y se discute aqu es si el rgano de contralor estaba habilitado para revisar la sentencia. En el caso Garrafa, entendi la Corte que en materia criminal la garanta consagrada por el artculo 18 de la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia. Estas formas sustanciales no se cumplen si un tribunal interviene en una causa sin hallarse facultado para conocer en ella, de modo tal que toda decisin que haya sido emitida con ausencia de jurisdiccin se encuentra inexorablemente afectada de invalidez. No es otra la razn que subyace en el reconocimiento de jerarqua constitucional al principio segn el cual tan desprovista de soportes legales resultara una sentencia de primera instancia sin acusacin como una condena de segunda instancia sin apelacin. Ms adelante, la Corte, refirindose al fallo de alzada que revoc la absolucin, dice la decisin adoptada por la Corte local se aparta del principio primario de sujecin de los jueces a la ley, con arreglo al cual no deben sustituir al legislador para crear excepciones no admitidas por la norma ni efectuar una interpretacin que equivalga a su prescindencia, en tanto no medie una concreta declaracin de inconstitucionalidad. A mi criterio, es un argumento fuerte a favor del planteo de la defensa la decisin de la C.S.J.N. en este fallo. La semejanza de los casos Garrafa y ste es notoria y entiendo que sirve para zanjar las cuestiones en crisis. Es cierto que en el fallo Garrafa no es un tribunal inferior quien resuelve en definitiva. Tambin lo es que el procedimiento habilita vas recursivas de contralor en las instancias en que se resolvi la cuestin y que no cabe duda que, sea cual fuere la decisin de este tribunal, las partes podrn acceder a la alzada, dnde en su caso cabr reparar la garanta lesionada, segn se decida a favor de una u otra parte. No obstante, es impertinente que un juez se abstenga de resolver lo que considera justo a la espera de las protestas recursivas de Ne bis in idem
las partes, a pesar de que observa la vulneracin de un derecho. Cabe detenerse en la capacidad recursiva. Es evidente que es una cuestin procesal prevista en la ley, fundada en cuestiones de poltica criminal, que no comprometen parmetros de derecho constitucional ni garantas fundamentales. La ley pudo establecer un plazo para la habilitacin recursiva de la acusacin diferente a los tres aos del pedido de pena y no por eso habra afectacin al debido proceso. Aunque ste no es el meollo del caso, porque el tema no fue tratado en la concesin cuya nulidad se pretende, ni declarada inconstitucional la norma que inhabilitaba para recurrir a la querella. La pregunta consecuente es cun lesivo es para el debido proceso someter a las resoluciones jurisdiccionales a eventualidades que les impidan tener la firmeza que la autoridad de cosa juzgada da. Sera un desatino si los tribunales indefinidamente se arrogaran la capacidad de contralor de lo ya resuelto. Sin embargo, en este caso faltan respuestas a otras garantas esenciales, como es la eventual firmeza de la declaracin de inocencia, que segn los lineamientos del precedente de la C.S.J.N. corresponde. No tengo dudas de cual habra sido mi decisin al conocer el fallo Garrafa si hubiera concedido un recurso similar al que est en crisis el del Tribunal Oral en lo Criminal N 11-: estoy convencida de que lo habra revocado por contrario imperio. Ejemplo de una situacin parecida fue el acatamiento que tom este tribunal cuando la C.S.J.N. revoc nuestro fallo Cattonar10. En lo sucesivo respetamos el criterio all fijado por la C.S.J.N. prescindiendo de cualquier otra reflexin. La jurisprudencia cambia al ritmo vertiginoso de las necesidades que la vida en comunidad supone y la C.S.J.N. es el ltimo contralor de la jurisprudencia de los tribunales. El fallo Garrafa que se analiza es de octubre del 2006, posterior a los actos en crisis y contemporneo al rechazo de la queja en esta causa por la C.S.J.N., circunstancia que demuestra que el tribunal N 11, no lo conoci. Ni tampoco lo pudo tener presente la C.N.C.P. Por estas razones, conforme lo resuelto en el precedente Garrafa de la C.S.J.N., entiendo que debe prosperar la incidencia planteada por la defensa. El juicio abreviado Discernida la incidencia, al retrotraerse la situacin a la pretrita absolucin, estara superada la necesidad de realizacin del debate. Debate al que los acusadores se opusieron con firmeza, exigiendo que se dictara sentencia de juicio abreviado, conforme al acuerdo originario de fojas 218. Pese a ello, para la eventualidad de que mis colegas no acompaen mi postura -respecto a la excepcin planteada por la defensa- debo consignar que opino sobre la peticin de los acusadores. La ms somera reflexin, a mi entender, demuestra que no les asiste razn a los acusadores pues el juicio abreviado no es una institucin que suponga ningn derecho del Estado, Defensora General de la Nacin
ni de los jueces, contra la voluntad de la persona imputada de un delito. Este instituto es un medio procesal alternativo, voluntario para el justiciable. Las soluciones alternativas de los conflictos penales son institutos pensados para resolver estos trances en el marco social y jurdico, sin lesionar a ninguna de las partes del proceso, ni afectar las garantas constitucionales. El pacto de pena con el ministerio pblico para no realizar el juicio requiere ineludiblemente la conformidad fiscal y la del imputado. Por ms que se haya suscripto el pacto si el justiciable tiene dudas o se arrepiente no debe seguir el curso del juicio abreviado en contra de su voluntad. Los jueces son minuciosos en las explicaciones al imputado, en las audiencias previas al llamado de autos, luego de la presentacin del acuerdo fiscal con la conformidad del imputado y su defensa. Aclaraciones que los jueces les dan, mas all de estar convencidos de que el fiscal y el defensor ya les proporcionaron las adecuadas explicaciones previas. As, los magistrados formulan una exhaustiva interpelacin al imputado para saber si comprende el instituto, si se representa que su consentimiento es para una real condena, si entiende las consecuencias y si fue voluntaria la firma del acuerdo. La percepcin de la ms mnima duda en el procesado que reclama el instituto, exige de los jueces no dar curso a la peticin fiscal de juicio abreviado y continuar con el trmite ordinario. Situacin que ha ocurrido en ms de una oportunidad. Los imputados tienen la posibilidad de repensar el acuerdo firmado hasta el mismo momento en que se dicta la sentencia. Pueden arrepentirse de la conformidad prestada aunque se hubiera llamado a autos para sentencia, siempre que ese arrepentimiento sea exteriorizado. No si queda slo en el fuero interno del peticionante. El instituto del juicio abreviado admite mayores reparos que otros medios alternativos de solucin de conflictos penales. Nunca es fcil dictar una condena, ms an fuera de un debate oral y pblico. En el juicio oral la valoracin plena de la prueba es ms elocuente que la que aporta por escrito la prueba obtenida en la instruccin. Por eso, la conformidad que se requiere del justiciable en el juicio abreviado no puede admitir ni el ms mnimo resquicio de indecisin en l. En esta causa, ms all de que la casacin, eventualmente, hubiera limitado la actuacin de esta instancia a un nuevo dictado de sentencia, el tribunal no podra fallar en un juicio abreviado si la justiciable, Robles, no est conforme con l. Pero, en este caso, tal disconformidad no es una sospecha. Expresamente la defensa entendi perimido el pacto, oponindose inequvocamente al dictado de una sentencia en esos trminos. El juez podra decir que lo pactado, pactado est? De ninguna manera. Ms an cuando la imputada, que pact el juicio abreviado con el fiscal, obtuvo de los jueces naturales una absolucin, que no fue ella la que la puso en crisis. Tal resolucin la pudo convencer de la inconveniencia de proseguir con el instituto del juicio abreviado, aunque haya
sido revocada la absolucin. Es posible que -de no prosperar la incidencia planteada- deseara intentar la obtencin en este tribunal de otro fallo que la volviera a favorecer. Los acusadores no pueden exigir la vigencia del convenio, como si fuera un pacto de caballeros, cuando de la responsabilidad penal de la imputada se trata y de su consecuente condena. Es incomparable la pretendida infidelidad -al arrepentirse de lo acordado- con la asuncin de responsabilidad en un hecho ilcito sin la garanta de un juicio oral y pblico, al que por otra parte no hay duda que tiene derecho. No es un pacto entre iguales y la imputada renunciante asume el riesgo de que los jueces en una audiencia de debate en vez de absolverla, o aplicarle una pena similar a la pactada en el acuerdo perimido, le impongan una pena mayor. En definitiva, la imputada goza de todos sus derechos, entre los cuales est que la imputacin se resuelva en audiencia oral y pblica. Por todo lo expuesto, propongo: que se declare la nulidad de la resolucin que concede el recurso de casacin de la querella del 3 de agosto de 2005 fojas 247/248- del Tribunal Oral en lo Criminal N 11 y de todo lo actuado en su consecuencia y se haga lugar a la excepcin de cosa juzgada, estando a la absolucin de Robles dictada a fojas 226/230.
Estos lineamientos no son casuales ni aislados, ya que encuentran correlato en las decisiones adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos12, en las opiniones vertidas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 13, y en las regulaciones constitucionales y supraconstitucionales que garantizan a los individuos e instan a los Estados, a la tutela del acceso efectivo a la jurisdiccin para todas las personas14. Desde estas premisas, la solucin reclamada por la doctora Zelikson, sin dudas legtimamente orientada al exclusivo beneficio procesal de su pupila, trae no obstante aparejado indisolublemente un inaceptable desbalanceo frente a la contraparte, en la medida que supone el liso y llano desconocimiento de aquellas prerrogativas tambin aseguradas constitucionalmente para quien ha sido legtimamente constituido en juicio. Honestamente, no encuentro razn para que la invocacin de los derechos de la imputada deba prevalecer a tal punto de hacer tabla rasa con el derecho de defensa de la contraria, con los principios de progresividad y preclusin, con la doctrina de los actos propios, con el valor de la cosa juzgada, afianzada a travs de la intervencin apta de los rganos de alzada; en fin, con la construccin razonable de un debido proceso que asegure una equilibrada bilateralidad y el resguardo ntegro de las garantas de todos los actores. Por otro lado, de sus argumentos pareciera desprenderse que todos los rganos jurisdiccionales de contralor que intervinieron tras el atacado auto de concesin del recurso, desde la Cmara Nacional de Casacin Penal hasta la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y que tomaron conocimiento del expediente en respuesta a los sucesivos planteos recursivos intentados incluso por la propia defensa, avalaron el progreso regular de la accin, sin que ninguno de ellos advirtiera la presencia de una nulidad de tal envergadura fulminante, absoluta e insanable- que ocasionaba semejante lesin al debido proceso en detrimento de su asistida, y sin que ninguno de ellos la desterrara inmediatamente aun cuando, como ella misma advirti en palabras del ms Alto Tribunal, constitua una cuestin de orden pblico que impona su resolucin directa y sin demoras. Por ltimo, cabe preguntarse cul era verdaderamente el agravio de la defensa si, tras el cclico derrotero al que fue sumindose el legajo como consecuencia de las distintas opciones escogidas sucesivamente por la imputada primero la suspensin de juicio a prueba, luego el juicio abreviado ante el fracaso de la probation-, en definitiva su reclamo principal de inocencia, poda tener perfecta cabida en la realizacin casi inmediata del acto culminar del proceso, el debate 15 , a travs de un contradictorio que adems garantizara el ms amplio ejercicio de la defensa, claro est que mutuo, completo, abarcador de todos los justiciables. En conclusin, es por estas razones, ms aquellas otras brindadas con detalle y precisin por el seor fiscal general y por la querella, que consider que la nulidad opuesta por la Ne bis in idem
El juez Rafael Alejandro Oliden dijo:

Que adhiere al voto de la colega preopinante.
El juez Adrin Prez Lance dijo:

Mi discrepancia aislada con el voto mayoritario de mis colegas me lleva, por razones de economa, a expresar mi respetuoso disenso consignando nicamente con algunas aclaraciones. Ante todo, entiendo que el esfuerzo mostrado por el inteligente planteo de la doctora Zelikson, se desmorona con los claros argumentos de las contrapartes, me refiero a los acusadores privado y pblico. Para evitar, insisto, un desgaste innecesario, me remito a esos motivos tal como se encuentran consignados en el acta respectiva (fojas 367/8), pues creo que dan suficiente respuesta al ataque de la incidentista. Slo creo conveniente poner de resalto un aspecto que subyace a esa propuesta de la defensa, y aadir algunas reflexiones que explican mi decisin adversa y refuerzan aquella contestacin de los vencidos. No es exclusivamente la persona imputada, y consecuentemente su asistencia tcnica, quien merece amparo constitucional en juicio. Cada vez con ms insistencia nuestro ms Alto Tribunal viene asintiendo el reconocimiento del derecho a la jurisdiccin de quien ha resultado presunta vctima de un episodio reputado delictivo, se ha constituido como parte en el litigio, y pretende en definitiva un pronunciamiento a tiempo sobre su pretensin11.
doctora Zelikson deba ser desechada, al igual que la excepcin de cosa juzgada y el reclamo de sobreseimiento, debiendo estarse a la celebracin del debate fijado en autos. Por todo lo expuesto, el tribunal, por mayora,
recurso de casacin del 3 de agosto de 2005 -fojas 247/248del Tribunal Oral en lo Criminal n 11 y de todo lo resuelto en consecuencia. II. Hacer lugar a la excepcin de cosa juzgada y estar a la absolucin dictada a fojas 226/230.Notifquese a las partes mediante cdulas a diligenciar en la fecha de recepcin.
Resuelve:
I. Declarar la nulidad de la resolucin de concesin del
Notas
1
11
Slo a ttulo de ejemplo, pueden consultarse desde el caso Otto Wald
Conf. Conf.
Fallos 268:266)-, hasta los precedentes Santilln Fallos 321:2021-, Quiroga Fallos 327:5863-, Martnez, Juan Carlos M. 2326. XXXIX- y Juri La Ley del 15/2/07, pg. 3-.
12
fojas 247/248 de esta causa.

2
fojas 362/363 de esta causa. Conf. C.S.J.N. Casal, Matas Eugenio, Recurso de Hecho, causa n 1757, del 20 de septiembre de 2005.3 4
Confr. C.N.C.P., Sala IV Santilln, Francisco Agustn s/recurso de casacin, reg. 585, rta. el 13 de agosto de 1998 y Sala II Juri, Carlos Alberto s/recurso de casacin, reg. 3267, rta. el 29 de mayo de 2000, entre otros. Confr. C.S.J.N, Mattei, ngel, fallo 272:193, del 29 de noviembre de 1998.-
Por ejemplo, en el precedente Herrera Ulloa vs. Costa Rica, del 2 de julio de 2004, L.L. 2002-C, 229. Ver al respecto los informes: 28/92 (en www.derechos.org/oea/des.txt), especialmente los prrafos 34, 36, 38 y 40; 29/92 (en www.cidh.oas.org/ annualrep/92span/Uruguay10.029.htm), especialmente los prrafos 41, 43, 44, 47, 48 y 50; y 29/98 (en www.cidh.oas.org/annualrep/98span/ Admisibilidad/Argentina11.752.htm), especialmente los prrafos 38 a 40. Me refiero, por ejemplo, a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
13
5 6
Confr. C.S.J.N. Garrafa, Carlos Francisco y otro s/lesiones culposas, Recurso de Hecho, causa n 1622/92, del 31 de octubre de 2006.7
14
Ob. cit. 2) Garrafa, Carlos Francisco.
art. 8.1 y 8.2.h-, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 14.1-.
15
8 De lo expresado por el Procurador General, doctor Luis Santiago Gonzlez Warcalde, al dictaminar en el fallo Garrafa. 9
De lo manifestado por el Procurador General, doctor Luis Santiago Gonzlez Warcalde, en el fallo Garrafa. Conf. C.S.J.N. 318:1234
10
Recurdese que ya se haba fijado para el da siguiente al del planteo (foja 355), y que no haba habido ninguna objecin de las partes, ni siquiera de los acusadores, que recin introdujeron su pedido de reenvo al juicio abreviado, como respuesta a la novedosa incidencia de la defensa.
In dubio pro reo
Caso Tessari, Patricia Lidia s/recurso de casacin - Recurso de Casacin presentado por el Defensor Pblico Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal, Dr. Claudio Mar tn Armando Dr. Martn - Sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, la Sala III
Interpone Recurso de Casacin
Tribunal Oral N 2, Causa N 1915 Tessari, Patricia Lidia Seor Presidente: Martn Armando, Claudio Martn Armando Defensor Pblico Oficial titular de la Defensora Oficial N 2 ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal, en la causa del epgrafe, a V.E. me presento y respetuosamente digo:
I. Objeto
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 456 inc. 2 del CPPN vengo a interponer recurso de casacin contra la sentencia mediante la cual el da 27 de septiembre del ao en curso, el Tribunal Oral N 2 conden a Patricia Lidia Tessari a la pena de tres aos de prisin en suspenso por considerarla autora del delito de robo agravado por haber sido en poblado y en banda (arts. 26, 29 inc. 3, 45 y 67 inc. 2 del CP).
II. Antecedentes de la causa
Se inician estas actuaciones con la declaracin de Marcos Mutto quien refiri que el da 3 de marzo de 2003, alrededor de las 02:40 hs. en la interseccin de la calle Ibarrola y Gral. Paz, se aproximaron corriendo dos personas del sexo femenino, una vestida de negro y la otra de gris, quienes eran seguidas por un masculino quien a viva voz le indic al dicente que momentos antes haban cometido un robo. Atento a ello, les da la voz de alto, la que es acatada en forma inmediata. Luego arrib al lugar otro masculino quien le manifest que las mujeres prevenidas lo haban robado junto a otro sujeto en la puerta de un local gastronmico (fs.1/2). Juan Carlos Maruchi Rodriguez declar que el da 3 de marzo de 2003, siendo las 02:30 hs. se retir del local gastronmico ubicado en la calle Ventura Bosh. Ya en la va pblica, se aproximaron dos personas del sexo femenino quienes iniciaron charla con el dicente ofrecindole a acompaarlo hasta la remisera sita en la interseccin de Jos Len Surez y Ventura Bosch y fue cuando, en forma sorpresiva, se aproxim una tercera persona del sexo masculino que sin mediar ningn tipo de dilogo lo tom del cuello inmovilizndolo, situacin que fue aprovechada por las mujeres para despojarlo de sus pertenencias (fs.5/6 y 61 y vta.). A fs. 7 y vta. Juan Ricardo Mamani manifest que ese mismo da, siendo las 02:30 hs, sali del local gastronmico donde trabaja a fin de comprar hielo hacindolo por la calle Ventura Bosch y al llegar a la interseccin con la Av. Gral. Paz observ a una persona del sexo masculino y a dos del sexo femenino quienes tenan agarrado a otro sujeto aparentemente con intenciones de robo. Continu expresando, que en un primer momento no intervino, no obstante tras ver que estaban golpeando al sujeto, junto a otra persona salieron en su defensa. Vernica Beatriz Vzquez junto con su padre, Raimundo Teodoro Vzquez, fueron los testigos de la actuacin del personal policial, respecto a la detencin de las dos prevenidas, segn obra fs. 8 y vta. y fs. 9 y vta. Luce a fs. 22 y vta. el informe mdico legal con relacin al estado psicofsico de las imputadas. Obra la declaracin indagatoria de Claudia Karina Quispe a fs. 50/51, oportunidad en que rechaz ser autora del ilcito. Sostuvo que ese da slo concurri al local con su amiga Patricia Tessari para divertirse un rato, arribando al lugar alrededor de las 0:30 hs. Fue as que se les acerc un hombre y comenz a entablar conversacin con su amiga, invitndola a tomar a una cerveza. En un momento dado, su amiga se enoj con esta persona, a raz de la invitacin que ste le hizo de pasar la noche juntos en un hotel. Una vez fuera del lugar, se toparon nuevamente con este seor, quien insisti con la propuesta que su amiga rechaz y ofreca llevarla en un remis. Sin embargo, de manera sorpresiva, apareci un desconocido quien tom del cuello al damnificado, mientras meta las manos en los bolsillos de su pantaln, mantenindose ambas a distancia en aras de preservar su integridad fsica. Luego del atraco, el hombre asaltado crey que Patricia tena relacin con el asunto, por tal motivo la tom del cuello y le peg golpes de puo en su rostro. Ante tal situacin, se dan a la carrera por la Av. Gral. Paz en busca de auxilio policial, siendo seguidas por el denunciante. Al llegar a donde se encontraba un polica, fueron detenidas toda vez que el sujeto insista en que ellas fueron partcipes del robo. A fs. 54/55 Patricia Lidia Tessari declar que el da 3 de marzo cerca de las 0:30 hs. concurri con su amiga Claudia al local ubicado a media cuadra de la Av. Gral Paz, acercndosele un masculino quien le invit unos tragos para luego de un tiempo proponerle que pasaran lo noche juntos. Ella niega tal propuesta y se retira junto con su amiga del lugar. Una vez fuera,
se topan nuevamente al denunciante, comenzando los dos a conversar mientras Claudia permaneca en un puesto de venta de choripanes. Repentinamente la conversacin se torn agresiva ya que el muchacho insista en retirarse con ella a un lugar ms ntimo, y ante la negacin de la dicente, le propin un puetazo en el rostro, para luego tomarla de los cabellos. Aclar que luego se acerc un masculino y le peg al denunciante. Finalmente con su amiga corrieron hacia Gral. Paz en busca de personal policial. El Sr. Juez de Instruccin, el da 28 de abril de 2003, decret el procesamiento sin prisin preventiva de Patricia Lidia Tessari, por considerarla autora del delito de robo en poblado y en banda (arts. 45 y 167 inc. 2 del C.P). Las actuaciones son requeridas a juicio oral por el Sr. Agente Fiscal a fs. 93/95, calificando la conducta imputada a mi asistida como constitutiva del delito de robo agravado por haber sido cometido en poblado y en banda, en calidad de coautora. Radicadas estas actuaciones en el Tribunal Oral en lo Criminal N 2, bajo el N 1915 y cumplidos los pasos de rigor se fij la fecha de juicio para el da 20 de septiembre de 2005. Concluida la recepcin de las pruebas, el Sr. Fiscal General concluy su alegato manteniendo la acusacin, calificando los sucesos que describiera como robo simple y solicitando concretamente respecto de mi asistida, se le imponga la pena de un ao de prisin en suspenso, accesorias legales y costas por considerarla coautora penalmente responsable del delito mencionado. Esta Defensa por las razones expuestas en lo alegado en el debate, solicit la absolucin de la Sra. Patricia Lidia Tessari. Finalizado el juicio oral, el da 20 de septiembre de 2005 se convoc a las partes para la lectura del veredicto a las 12:30 hs de esa fecha, resolviendo el Tribunal condenar a Patricia Lidia Tessari, a la pena de tres aos de prisin en suspenso, accesorias legales y costas, por encontrarla autora penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido perpetrado en poblado y en banda (art. 26, 29 inc.3, 45 y 167 inc. 2 del Cdigo Penal de la Nacin). Los fundamentos de tal veredicto fueron ledos en forma ntegra el da 27 de septiembre.
III. Procedencia
El recurso intentado resulta procedente de conformidad a lo dispuesto con el art. 456 inc 2 y 459, ambos del CPPN, desde el momento en que se inobserv normas previstas en el Cdigo Adjetivo mediante arbitrarios fundamentos, lo que amerita por ende la intervencin revisora de VE. En la actualidad ya no tiene caso justificar la procedencia de este remedio procesal tratndose de sortear todas la barreras que impone nuestro ordenamiento de procedimiento. Nuestro ms alto Tribunal en el reciente fallo Casal, de fecha 20 de septiembre del corriente, ha reconocido que el derecho del imputado a acceder a la revisin del fallo por un rgano jurisdiccional superior no puede ser sometido a barreras que veden un derecho proclamado por instrumentos internacionales sobre derechos humanos y nuestra constitucin Nacional que determina un modelo de proceso penal acusatorio, y que el recurso a tal efecto debe ser amplio y no restringido, ltimo carcter que slo vulnera la garanta aludida. Por ello, el presente remedio casatorio no puede ser sometido a un examen riguroso en cuanto a cuestiones de admisibilidad, tales como el monto de pena que implica la condena, que si bien el caso concreto se encuentra subsumido en lo dispuesto por art. 459 inc. 2, no slo la doctrina del fallo Giroldi es aplicable, sino tambin a partir del precedente anteriormente citado, se demuestra la inconstitucionalidad de tal norma y de cualquier otra que impida la garanta de doble instancia al justiciable. Desde ya hace mucho tiempo se ha entendido al recurso de casacin como algo extraordinario, al slo efecto de revisar cuestiones de derecho llevando tal extremo al mximo. Al respecto la CSJN en el fallo nombrado sostuvo: ...Que en sntesis, cabe entender que el art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisin amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al mximo esfuerzo de revisin de los jueces de casacin, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar, slo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas... Es claro que un recurso que slo habilitase la revisin de las cuestiones de derecho con el objetivo poltico nico o preponderante de unificar la interpretacin de la ley, violara lo dispuesto en estos instrumentos internacionales con vigencia interna, o sea, que sera violatorio de la Constitucin Nacional....
In dubio pro reo
Por otro lado, nuestra corte afirma que en realidad, el art. 456 inc. 2 del cdigo adjetivo, ha sido interpretado por nuestra jurisprudencia de una manera restrictiva, pero no por ello no puede hacrselo de una manera amplia. No existe bice alguno del texto de la ley procesal para impedir a la casacin el anlisis de la valoracin de las pruebas en el caso concreto. Esto, slo es producto de analizar la norma de una manera que va en contra de un proceso acorde a un sistema republicano de gobierno que respete las garantas del individuo. Si se entendiera de este modo el texto del inc. 2 del art. 456 del Cdigo Procesal de la Nacin, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, an dentro del ms puro mtodo exegtico y siguiendo nuestra tradicin jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislados, resultara que la interpretacin restrictiva del alcance de la materia de casacin, con la consiguiente exclusin de las llamadas cuestiones y prueba, no slo resultara contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal... Cabe citar tambin lo siguiente: ...Que con el texto del art. 456 entendido exegticamente y en armona con los arts. 8.2.h de la Convencin Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teora que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisin o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfhigkeit), y con ello se abandona definitivamente la limitacin del recurso de casacin a las llamadas cuestiones de derecho.... Bajo el escudo de la doctrina que postula nuestros ms altos interpretes de las normas constitucionales, no cabe duda, que no puede vedarse la procedencia del presente remedio judicial y sin ms, elevar este recurso a la Cmara de Casacin para que sea tratado. El ad quem entonces, estar obligado a agotar todos sus esfuerzos para revisar lo revisable, slo queda como tarea ya dentro de la cuestin de fondo, determinar lo revisable de lo que no lo es, que sera todo aquello que slo pudo haber sido apreciado de forma inmediata por el juez oral al momento del debate, por respeto a los principios de inmediacin y publicidad. Por otro lado, el sistema vigente implica responsabilidad internacional a nuestra Repblica, puesto que mientras perdure este sistema restrictivo, no se respetan normas ius cogens del derecho internacional plasmadas en los pactos que suscribi este Estado y que conforman nuestro bloque constitucional. En efecto, todo lo dicho induce afirmar que en realidad no existe ninguna regla procesal que determine que esta dentro del mbito de revisin casatoria, y la nica situacin que encuentra armona al mandato constitucional, es aquella donde el imputado tiene derecho a un examen integral del fallo. La postura de la CSJN tira por tierra toda interpretacin restrictiva en cuanto a la aplicacin del art. 456 del CPPN. En la actualidad no cabe duda de que la admisibilidad de un recurso no queda supeditado a cuestiones de hecho o de derecho, sino que debe analizarse todo lo susceptible a ser revisto, a excepcin de lo que slo el Juez del juicio puede valorar, que es la impresin que causa al testigo al momento de deponer en debate. En principio puede afirmarse que si un individuo que ha sido condenado penalmente tiene un derecho constitucional a que la sentencia sea revisada o controlada por un tribunal superior, dicha revisin tendra que comprender todos aquellos argumentos en los que se ha sustentado la condena, es decir, aquellas premisas cuya modificacin tiene aptitud para alterar la condena o la pena a favor del recurrente. En consecuencia, ese carcter total que debe tener el derecho de la condena vedar, en principio, que puedan realizarse distinciones que predeterminen la materia a revisar, excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre, por ejemplo, con la clasificacin entre cuestiones de hecho o de derecho ... ( del voto de la Dra. Carmen M. Argibay). Aquella interpretacin, slo obliga a decir a tal norma algo que no dice, se realiza un entendimiento de este texto legal dirigido en perjuicio del imputado. Nuestro ms alto tribunal sostiene entonces, que para dejar de verse afectada la garanta de la doble instancia, slo hay que dejar de pensar esta norma bajo esta mirada. ..En resumen, la Sala II de la Cmara de Casacin ha aplicado el artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin de un modo que viola el derecho a la doble instancia establecido por los artculos 8.2.h de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 14.2 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos. En consecuencia, la decisin del a quo de desestimar el recurso de queja por casacin denegada debe ser invalidada constitucionalmente, por lo que corresponde que el tribunal apelado dicte una nueva resolucin de acuerdo a los parmetros aqu fijados... ( del voto de la Dra. Carmen M Argibay). Por ello, no existe en ninguna parte de nuestro ordenamiento jurdico algn impedimento
para que el presente remedio procesal sea puesto a estudio por la Cmara de Casacin Penal, todo lo contrario, nuestro sistema legal compele a que ello suceda a travs de las normas constitucionales que proclaman el derecho a la doble instancia. Adems el recurso intentado deviene formalmente procedente en los trminos del art. 457 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, pues como se dijo, se ha interpuesto contra una sentencia definitiva de un Tribunal Oral, la cual ocasiona a mi defendido un agravio de imposible reparacin ulterior, presentacin que, a su vez, se realiza de conformidad a lo prescripto en el art. 463 del cdigo adjetivo. De acuerdo con lo dicho, corresponde que se eleven las actuaciones a conocimiento de la Cmara Nacional de Casacin en lo Penal.
IV. Motivo
Este recurso tiene como objeto que se case la sentencia puesta en crisis, toda vez que refleja la inobservancia del art. 3 del cuerpo jurdico ritual, el cual plasma una de las garantas rectoras de nuestro procedimiento, in dubio pro reo, y se absuelva a Patricia Lidia Tessari. En efecto, bajo un fallo cargado de arbitrariedad en sus fundamentos, fue la nica manera que el Tribunal de Juicio pudo adoptar un temperamento condenatorio desconociendo la regla procesal indicada.
V. Fundamentos
Antes de introducirme al caso en concreto, debo hacer un breve anlisis de la garanta que el a quo desconoci de manera arbitraria. El art. 3 del cdigo de rito penal, confirma un aforismo que es caracterstica de un Estado Constitucional de Derecho, liberal y republicano. En efecto, la regla in dubio pro reo, nace de la presuncin de inocencia del imputado que persiste hasta que no haya una sentencia condenatoria firme que indique la responsabilidad penal, regla ya indiscutible y que dirige nuestro procedimiento. Ello no slo implica que el juzgador debe llegar a la certeza sino tambin, que la carga de la prueba esta a cargo de ste. Es el Estado quien debe destruir tal presuncin y no el encausado quien debe demostrar su inocencia. No se debe demostrar la inocencia sino la culpabilidad del reprochado y esto parece lo contrario en la sentencia que impugno. El a quo parece ser que lleg a un temperamento condenatorio fundndose en que mi pupila no pudo demostrar su desvinculacin con el injusto. En efecto, tal como lo expres con justo criterio la Dra. Atucha en su disidencia de la mayora, la versin de la encausada nunca ha sido desvirtuada por ningn elemento cargoso trado a debate. Sin embargo el Tribunal slo consider la prueba de cargo y omiti todo elemento que contradeca su conclusin. Es as, que el fallo vislumbra un dato que indica la falta de certeza del sentenciante, toda vez que este rgano expresa: ...las conclusiones a las que ha arribado la mayora no implica desechar de manera alguna que los involucrados hubieran trabado relacin en el local antes de salir a la calle.... Esto es contradictorio, en un juicio concluyente no caben dudas, si no se puede desechar parte de la versin del imputado, es porque no existe un claro conocimiento del suceso, porque no se tiene la certeza de lo que se sostiene. Sin embargo, an existe algo ms arbitrario, no slo no puede desestimar la versin de la imputada, sino que tambin impone sobre ella la carga de probar su falta de responsabilidad. Al respecto el a quo sostiene: ...Pero esta probable situacin slo se sostiene en los dichos de Tessari y no cuenta con ninguna prueba independiente y sobre esta cuestin no pueden edificarse hiptesis ya que cualquiera que se elaborara al respecto no pasara a ser una mera elucubracin sin sustento.... Exigir en el caso particular que la misma damnificada pruebe la veracidad de sus dichos, es reclamarle una prueba diablica, es dejar a un individuo a merced de la irresponsabilidad de otro ciudadano que lo incrimina. Esta decisin encuentra ms sustento con un modelo de derecho penal mximo, que con un derecho penal mnimo, esto es, condicionado y limitado al mximo que corresponde no slo al mximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino tambin a un ideal de racionalidad y de certeza. Esta proteccin del ciudadano frente al poder punitivo, se verifica en que el grado de reproche se sustenta en el grado de comprobacin de la base fctica en que se sustenta el ilcito. La
In dubio pro reo
incertidumbre en cuanto al contenido del injusto no debe jugar en contra del imputado, sino a favor de ste. ...Y una norma de clausura del modelo de derecho penal mnimo informada por la certeza y la razn es el criterio del favor rei, que no slo permite sino que exige intervenciones potestativas y valorativas de exclusin o de atenuacin de la responsabilidad cada vez que subsiste incertidumbre en cuanto a los presupuestos cognoscitivos de la pena... (Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, Edit. Trotta, 1995, pg 104). Adems el onus probandi a cargo del Estado, no slo exige que el Juzgador sea quien tiene la carga de probar la responsabilidad penal, sino que tambin debe disponer los medios para recabar datos que sustente un juicio condenatorio, tal omisin no puede ser imputado al justiciable. Ello es justamente lo que hace el a quo, ante la orfandad probatoria, ste reclama que mi pupila demuestre la veracidad de sus dichos, cuando es l quien debe arbitrar los medios para que el desarrollo del debate presente la prueba de cargo necesaria para destruir el grado de incertidumbre que existe en todo este procedimiento. Fue por ello, que la jueza disidente advierte esta situacin expresndolo de la siguiente manera: ... La versin brindada por la vctima carece de sustento y ha variado sustancialmente con la primigenia, debiendo haberse practicado una diligencia policial que determinara el bar donde ocurrieron los hechos como as tambin los mozos que prestaron servicio la noche de los acontecimientos. Es evidente que la instruccin result insuficiente.... Es claro, y eso es lo que demuestra la afirmacin de la Magistrada mencionada, que desde la gnesis del proceso no se pudo agotar de manera eficiente el estado de incertidumbre que provocaba la declaracin de la imputada contra el testimonio incriminante de la supuesta vctima. En efecto hay muchos elementos que encuentran armona con lo declarado por Tessari. En primer lugar, ella dijo que fue agredida por parte de Juan Carlos Muruchi, lesiones que fueron reconocidas en la declaracin del polica que la detuvo. Tambin surge de la prueba arrojada en el debate que Muruchi tena un grado considerable de alcoholizacin lo que no descarta que ni siquiera el mismo pudo haber estado en condiciones ptimas como para describir a sus supuestos atacantes. Y adems, cabe preguntarse, cmo Muruchi insiste en que fue agredido y golpeado y no quiso probar tal circunstancia, toda vez que se neg a que se realice un examen mdico sobre su persona. Un dato de mayor relevancia, es que en un primer momento habla de dos mujeres y un hombre, y luego, ya en el debate, agrega dos participes ms del ilcito. Parece ser, que los datos se originan a partir de las preguntas que se le formulan y no surgen de manera espontnea. La orfandad probatoria juega para ambos lados del proceso, tanto para formular un juicio condenatorio como para decidir una absolucin. No obstante, sabemos que en este caso tenemos una regla rgida y no sujeta a excepciones, que resuelve el caso, la absolucin del procesado (art. 3 del CPPN). En esta inteligencia, en un derecho penal mximo, aquel que se caracteriza por ser incondicionado e ilimitado, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y de las penas, esto resultara comn. Empero, en este Estado de derecho ello no debe ser as. En el derecho penal mximo la certeza perseguida por el derecho guarda razn en que ningn culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que tambin algn inocente sea castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mnimo est, al contrario, en que ningn inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que algn culpable resulte impune. ...La certeza de derecho penal mnimo de que ningn inocente sea castigado viene garantizada por el principio in dubio pro reo. Es el fin que tienden todos los procesos regulares y sus garantas. Y expresa el sentido de la presuncin de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva no de la inocencia sino de la culpabilidad, sin que tolerarse la condena sino exigindose la absolucin en caso de incertidumbre... (ob. cit. pg. 106). El tribunal dice estar persuadido de que la versin de la vctima es la que se ajusta a la verdad real del hecho, para ello dice tener prueba que no depende de la sola versin de Muruchi. Es as, que tom como referencia, el testimonio del preventor que intervino en la detencin de la acusada, en cuanto a que expres que una de las razones por las que actu fue en virtud de ser alarmado por un desconocido. Esto peca de arbitrario, esta persona nunca declar dentro del marco de este proceso, ni siquiera Muruchi hace referencia a ella, l cuenta que fue el exclusivo perseguidor de las mujeres. No se puede creer como el tribunal justifica su reaccin punitiva con hechos que no fueron verificados en la causa. Adems, si el preventor en su primer declaracin dice ser advertido por un desconocido de
que las dos mujeres que corran haban perpetrado un ilcito, es lo que se define como un testigo de odas, es decir, aquel que no es prueba del hecho, sino que es prueba de la prueba del hecho. En este tipo de casos, el testimonio de alguien que nace por lo que escuch de otro, no puede tener la misma fuerza que el testimonio original. DAlbora lo define de esta manera: aquellos cuya versin tienen como fuente lo que han odo de otros conforme a la sana crtica (art. 398)-, su aporte tiene menos valor que el de quienes percibieron directamente el suceso. Este testimonio viene desprovisto de garantas constitucionales, puesto que la defensa no puede tener la oportunidad de interrogar y de esa forma controlar tal medio de prueba, facultad que hace al derecho de defensa y reconocido por el art. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Al respecto ver el trabajo realizado por Horacio Romero Villanueva, El testigo de odas y su alcance, publicado en el Suplemento LA LEY, Penal y Procesal Penal, 30 de septiembre de 2005, pg. 4 y ss). En efecto, este medio de prueba que el tribunal valora, no tiene la fuerza y la legitimidad suficiente para que en este mismo se sustente todo el juicio de reproche, tal como se pretende. Por otro lado, la duda no se despeja con la sola eleccin de la hiptesis acusatoria, sino que debe existir elementos que rebatan la contra-hiptesis defensista. La motivacin del juez resulta una justificacin adecuada de la condena slo si, adems de apoyar la hiptesis acusatoria con una pluralidad de confirmaciones no contradichas por ninguna contraprueba, tambin est en condiciones de desmentir todas las contra hiptesis planteadas y planteables. Por ello, y no surge tanto del proceso como del fallo, que los jueces condenadores hayan podido justificar con elementos probatorios desechar la versin de la acusada. Es decir, slo seleccionaron la construccin fctica que la perjudica, pero de acuerdo a un examen del hecho, bajo la reglas de la sana crtica, su seleccin slo puede confirmar certeza si es capaz de vencer, bajo un escudo probatorio suficiente, la defensa formulada por Tessari. Esto fue puesto de resalto en lo alegado por esta defensa y tambin por el sentenciante disidente, exigiendo que ante la imposibilidad de que la prueba arrojada en el debate de destruir lo dicho por mi representada, no se poda atender slo a los dichos incriminadores. Prueba de que el Tribunal no est seguro de lo que sucedi se ve reflejada en la siguiente frase: ...Las lesiones comprobadas bien pudieron ser el resultado de la refriega en la que vio involucrada Tessari con Muruchi cuando el nombrado trataba de recuperar su documento de identidad.... El a quo, en esta frase slo refleja su incertidumbre, puesto que, utiliza el trmino bien pudieron ser, ello no expresa seguridad, sino una reflexin dubitativa. En efecto, el uso del lenguaje aqu es subjuntivo, expresa una probabilidad, algo potencial, no denota seguridad. Tal como ensea el diccionario de la real academia espaola: Subjuntivo es el modo del verbo que expresa el hecho como un deseo ( REAL ACADEMIA ESPAOLA, DICCIONARIO MANUAL E ILUSTRADO DE LA LENGUA ESPAOLA, 4 edicin, Edit. EspasaCalpe, Madrid, 1989). Al respecto cabe citar lo que Luigi Ferrajoli ensea con relacin a lo expresado: ...si la acusacin tiene la carga de descubrir hiptesis y pruebas y la defensa tiene el derecho de contradecir con contra-hiptesis y contrapruebas, el juez, cuyos hbitos profesionales son la imparcialidad y la duda, tiene la tarea de ensayar todas las hiptesis, aceptando la acusatoria slo si est probada y no aceptndola, conforme al criterio pragmtico del favor rei, no slo si resulta desmentida sino tambin si no son desmentidas todas las hiptesis en competencia con ella... (ob. cit. pg 152). Todo lo dicho concluye, que la duda siempre juega a favor del acusado y que los puntos que hacen a este aforismo son: 1) sobre el Estado pesa la carga de la prueba de verificar la responsabilidad penal, no estando obligado el imputado de probar su inocencia. 2) La construccin fctica que seleccione el Sentenciante debe ser capaz de vencer la construccin fctica que apoye a la defensa, con auxilio de elementos probatorios independientes que desmientan la contra-hiptesis que contradice la hiptesis delictual. En el caso particular estos dos elementos no entran en juego. El Tribunal pretendi que Tessari aporte elementos que den fuerzas a su versin, lo que implica compelerla a probar su inocencia, y porque no hay ningn elemento ms all de la declaracin del damnificado que desmienta lo dicho por mi pupila en sus declaraciones. En atencin a ello, no cumplindose tales requisitos, va en contra de la sana crtica, sostener que el caso se ve resuelto con la certeza necesaria para adoptar un temperamento condenatorio. Todo lo que se ve reflejado es un anlisis precario que surge de las actuaciones, sin tener mayor razonamiento que condenar en caso de duda En otro orden de ideas, segn lo explicado en el punto III del presente, la CSJN reconoci el
In dubio pro reo
derecho a una revisin integral del fallo, dejando de lado esa tradicional divisin entre cuestiones de hecho y de derecho, puesto que no hay norma que indique ello. Siendo revisable todo lo referente a un proceso, salvo aquello que slo el Juez del juicio oral puede percibir de forma inmediata, que escapa a los jueces de esta Excelentsima Cmara por una cuestin lgica. El nico ejemplo de esto sera la impresin que cause el testigo al momento de testificar en el debate oral, por no por cuestiones personales del mismo, sino a la credibilidad del mismo en cuanto al relato que realice. Con relacin a esto, dentro de este fallo, en ningn momento el Tribunal hizo alusin a la impresin que le causaron los testigos, tanto la vctima como el polica que intervino en la detencin de mi representada. Era imprescindible que el Tribunal oral diera cuenta de ello, puesto que sino peca de realizar un fallo inmotivado. No cabe que pueda decirse que lo dicho por la vctima es lo que ms se ajusta a la realidad sino se explican los motivos por lo cuales el Tribunal dio ms credibilidad a los dichos de ste que a los de Tessari. Todo el juicio razonado del a quo rond bajo constancias de la causa, circunstancias que deben ser revisadas por un Tribunal Superior. Es ms, ni siquiera se explay en lo referente a la contradiccin de Muruchi cuando expres en una primera oportunidad que slo actuaron dos mujeres y un varn; y luego, en el juicio, agreg un cuarto sujeto al hecho. El Tribunal slo toma lo que conduce a una reaccin punitiva, y omite valorar lo que pueda contradecir su propia resolucin. El estado de duda no es algo que esta sometido al criterio subjetivo del juez. Est muy alejado de ello. El Juez ante dos situaciones de hechos contradictorias no puede elegir la que le parece, y de esa manera confirmar la certeza de su juicio de valor. En esto, no existe sana crtica. La duda se determina bajo parmetros objetivos, tal como lo vengo exponiendo. Deben existir dentro del fallo circunstancias externas e independientes a la sola acusacin incriminatoria del ciudadano para sostener dentro de un grado de razonabilidad aceptable, la certeza en cuanto a la ocurrencia del ilcito penal y la autora del encausado en el mismo. Habida cuenta de todo lo expuesto, de acuerdo a las reglas de la sana critica, nunca un juez puede, en el caso particular, condenar a mi pupila, sino que debe aplicarse la dispuesto por el art. 3 del Cdigo Ritual, cabiendo slo como solucin posible, la absolucin de Patricia Lidia Tessari.
VI. Petitorio
Por todo lo expuesto, solicito: 1) Al Tribunal Oral en lo Criminal N 2, conceda el presente recurso y lo eleve para su conocimiento y resolucin a la Cmara Nacional de Casacin Penal. 2) A la Excma. Cmara de Casacin Penal, case la sentencia recurrida y absuelva a Patricia Lidia Tessari, porque ello, Ser Justicia.
CNCP, Registro N 428/2006 Tessari, Patricia Lidia s/recurso de casacin
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los once das del mes de mayo del ao dos mil seis, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Dres. Guillermo Jos Tragant, Eduardo Rafael Riggi y ngela Ester Ledesma, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cmara, Dra. Mara de las Mercedes Lpez Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n 6436 caratulada Tessari, Patricia Lidia s/ recurso de casacin, con la intervencin del Sr. Fiscal General, Dr. Carlos P. Narvaiz y del Defensor Pblico Oficial, Dr. Juan Carlos Sambuceti (h) por la defensa de la imputada.Efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result que deba observarse el orden siguiente: Tragant, Riggi y Ledesma.
Segundo: Con invocacin de la presencia de un vicio in procedendo el impugnante encarrila su recurso en el segundo de los motivos de casacin previsto en el artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En lo que a la inobservancia de la ley procesal se refiere el recurrente sostiene que se refleja en la sentencia una inobservancia del artculo 3 del Cdigo Procesal Penal, que consagra una de las garantas rectoras del procedimiento cual es el principio in dubio pro reo. Afirma que el fallo atacado se encuentra cargado de arbitrariedad en sus fundamentos, nica manera -a su criteriode haber podido adoptar un temperamento condenatorio. Que luego de hacer un repaso de autorizada doctrina, entre ello Luigi Ferrajoli, sobre el principio que denuncia infringido, manifiesta que en el sistema actual constitucional no es la imputada quien debe demostrar su inocencia sino la culpabilidad de la reprochada. Seala que tal como se lo expres en el voto en disidencia de la Dra. Atucha, la versin de la encausada nunca ha sido desvirtuada por ningn elemento cargoso trado a debate, sin embargo el tribunal a quo slo consider la prueba de cargo y omiti todo elemento que contradijera su conclusin. Expresa que esta falta de certeza se vislumbra en uno de los prrafos de la sentencia en el que se afirma ...las conclusiones a las que ha arribado la mayora no implica desechar de manera alguna que los involucrados hubieran trabado relacin en el local antes de salir a la calle..., lo cual es contradictorio, pues en un juicio concluyente no caben dudas si no se puede desechar parte de la versin del imputado, es que ello es as pues no existe un claro conocimiento del suceso, porque no se tiene la certeza de lo que se sostiene. Desde otro ngulo, se evidencia a su juicio, que el tribunal no conforme con ello, pone en cabeza de la imputada la cargas de probar su falta de responsabilidad. Apunta que ello se patentiza en el siguiente prrafo en cual se afirma ...Pero esta probable situacin slo se sostiene en los dichos de Tessari y no cuenta con ninguna prueba independiente y sobre esta cuestin no pueden edificarse hiptesis ya que cualquiera que se elaborara al respecto no pasara de ser una mera elucubracin sin sustento.... Al respecto seala que la decisin atacada encuentra ms sustento en un derecho penal mximo que con un derecho penal mnimo, esto es, condicionado y limitado al mximo que corresponde no slo al mximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos. Refiere que el tribunal dice estar persuadido de que la versin de la vctima es la que se ajusta a la verdad real del hecho, aduciendo que para ello tiene prueba que no depende de la In dubio pro reo
Y Vistos y Considerando: El seor juez Dr. Guillermo Jos Tragant dijo:

Primero: Que llega la causa a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casacin interpuesto por el Sr. Defensor Pblico Oficial, Dr. Claudio Martn Armando, a fs. 180/190 contra la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal N 2 de esta ciudad, que resolvi: I.CONDENAR a PATRICIA LIDIA TESSARI, de las dems condiciones personales obrantes en autos y en esta causa n 1915, por encontrarla coautora penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido perpetrado en poblado y en banda, a la pena de TRES AOS DE PRISIN en SUSPENSO y costas (arts. 26, 29 inc. 3, 45 y 176 inc. 2, todos del Cdigo Penal de la Nacin. II. SUJETAR el carcter suspendido de la pena, al cumplimiento por parte de la nombrada y por el trmino de la condena, de las obligaciones de fijar domicilio y someterse al control del patronato que por domicilio corresponda (art. 27bis, inc. 1 del Cdigo Penal de la Nacin). (fs. 173/vta. y 174/179vta.). Que habiendo sido concedido el remedio intentado por el a quo a fs.191/192, y radicadas las actuaciones a esta instancia, la impugnacin fue mantenida por el recurrente a fs. 198. Puestos los autos en Secretara por diez das, a los efectos de los artculos 465 primera parte y 466 del ordenamiento ritual, el Fiscal General propici el rechazo del recurso intentado (fs. 200/201). Por su parte, la asistencia tcnica de la imputada ampli los fundamentos de su recurso mediante presentacin de fs. 203/204. Finalmente, habindose cumplido con las previsiones del artculo 468 del cdigo de forma, segn constancia actuarial de fs. 209, el expediente qued en condiciones de ser resuelto.
sola versin de Muruchi Rodrguez, en tal sentido valora los dichos del preventor que intervino en la detencin de la acusada y las razones que ste tuvo para as actuar, la advertencia de un desconocido. Puntualiza que esta persona nunca declar dentro del marco del proceso y ni siquiera el denunciante hace referencia a l. En este contexto no entiende como los sentenciantes justifican su reaccin punitiva con hechos que no fueron verificados en la causa. Por lo dems no existe ningn elemento adicional ms all de la declaracin del damnificado que desmienta lo dicho por su pupila en sus declaraciones. Seala que en el voto de la magistrada en disidencia se expresa que ...la versin brindada por la vctima carece de sustento y ha variado sustancialmente con la primigenia debiendo haberse practicado una diligencia policial que determinara el bar donde ocurrieron los hechos como as tambin los mozos que prestaron ser vicio la noche de los acontecimientos. Es evidente que la instruccin result insuficiente.... Estima que partiendo del prrafo transcripto fcilmente se puede demostrar que desde la gnesis del proceso no se pudo agotar de manera eficiente el estado de incertidumbre que provocaba la declaracin de la imputada contra el testimonio de la supuesta vctima. Recalca el defensor que hay muchos elementos que encuentran armona con lo declarado por Tessari, en primer lugar sostiene que la acusada declar que en realidad fue agredida por parte de Juan Carlos Muruchi Rodrguez, lesiones que fueron reconocidas en la declaracin del polica que la detuvo, y que tambin surge de la prueba arrojada en el debate que Muruchi tena un grado considerable de alcoholizacin lo que no descarta que ni siquiera l mismo pudo haber estado en condiciones ptimas como para describir a sus supuestas atacantes. Otro extremo relevante para la asistencia tcnica lo constituye el hecho que el denunciante alega haber sido agredido y sin embargo se neg a que se le realice un examen mdico sobre su persona. Por otra parte, aduce que un dato de mayor relevancia es que en un primer momento el denunciante habla de dos mujeres y un hombre y luego, ya en el debate, agrega dos partcipes ms del ilcito, lo cual no surgi de manera espontnea sino que se gener a raz de las preguntas que se formularan. Recuerda el recurrente que la orfandad probatoria juega para ambos lados del proceso, tanto para formular un juicio condenatorio como para decidir una absolucin, no obstante, en nuestro derecho procesal se tiene una regla rgida y no sujeta a excepciones que resuelve el caso con la absolucin del procesado (art. 3 del C.P.P.N.). Sobre el punto pone de resalto que la duda no se despeja con la sola eleccin de la hiptesis acusatoria, sino que deben existir elementos que rebatan la contra-hiptesis defensista. Refiere que la motivacin del juez resulta una justificacin adecuada de la condena slo si, adems de apoyar la hiptesis acusatoria con una pluralidad de confirmaciones no contradichas por ninguna contraprueba, tambin est en condiciones de desmentir todas las contra-hiptesis planteadas y planteables. Defensora General de la Nacin
Es por ello que considera, y no surge del proceso como del fallo, que los jueces que conformaron la mayora hayan podido justificar con elementos probatorios, desechar la versin de la acusada. Es decir, como indicara anteriormente, slo seleccionaron la construccin fctica que la perjudica, pero de acuerdo a un examen del hecho, bajo las reglas de la sana crtica, su seleccin slo puede confirmar certeza si es capaz de vencer, bajo un escudo probatorio suficiente, la defensa formulada por Tessari. Apoyando esta postura, transcribe otro prrafo de la sentencia en el que se consigna que ...Las lesiones comprobadas bien pudieron ser el resultado de la refriega en la que se vio involucrada Tessari con Muruchi cuando el nombrado trataba de recuperar su documento de identidad.... A su juicio esta frase slo refleja su incertidumbre puesto que, utiliza el trmino bien pudieron ser no expresa seguridad sino una reflexin dubitativa, pues el uso del lenguaje en subjuntivo expresa una probabilidad, algo potencial, no denota seguridad. En conclusin estima que el fallo resulta inmotivado, pues no explicita los motivos por los cuales dio mayor credibilidad a los dichos del denunciante sobre los de Tessari, es por ello que considera que debe concederse el recurso, anularse la sentencia y absolver a su pupila procesal. Tercero: Que ingresando al planteo articulado por la defensa vinculado al supuesto vicio de arbitrariedad denunciado respecto de la violacin del principio in dubio pro reo, y analizado el caso con ajuste a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Casal, Matas Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa -causa n 1681- rta. el 20/9/05, en el sentido de que el tribunal de casacin ...debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisin de lo revisable...el art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisin amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible, al mximo esfuerzo de revisin de los jueces de casacin, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular...; y que ...lo nico no revisable es lo que surja directa y nicamente de la inmediacin, se concluye en mi opinin que en el fallo se ha efectuado una valoracin fragmentaria y/o aislada de los elementos de juicio indicios y presunciones, as como se ha incurrido en omisiones y falencias respecto de la verificacin de hechos conducentes para la decisin del litigio, no habindose desarrollado sus fundamentos conforme a los principios de la lgica y la experiencia, considero que el mismo debe ser descalificado como acto jurisdiccional vlido. Es que a la luz de las pautas aludidas, surgen desde mi ptica dos objeciones centrales: una vinculada a la carencia concreta de motivacin y la otra referida a la exigencia de un estado de certeza sobre la existencia del hecho y sus consecuencias. En efecto, en mi parecer la sentencia aqu impugnada carece de la debida motivacin, no encontrndose ajustada a las
prescripciones contenidas en los artculos 123 y 404 inciso 2 del ordenamiento ritual. Al respecto, cabe memorar que al comenzar a transitar los primeros recursos que invocaban, con razn o sin ella, esta causal de casacin, es decir la fundamentacin, he sostenido en numerosas oportunidades que entre las formalidades que se exigen a las sentencias y autos, y en casos expresos algunos decretos, se encuentra la motivacin, requisito exigido bajo expresa sancin de nulidad (confr. art. 123 C.P.P.N.)(cfr. mi voto en causas n 18 Vitale, Rubn D. s/rec. de casacin Reg. 41 del 18/10/93; n 25 Zelikson, Silvia E. s/rec. de casacin Reg. 67 del 15/12/ 93; n 171 Edelap s/rec. de casacin Reg. 92bis/94 del 11/8/94; n 135 Risso de Osnajansky, Nelly s/rec. de casacin Reg. 142/94 del 18/10/94; n 190 Ruisanchez Laures, ngel s/rec. de casacin Reg. 152/94 del 21/10/ 94; n 219 Silva Leyes, Mario s/rec. de casacin Reg. 189/ 94 del 6/12/94, entre muchas otras). Que la ausencia de fundamentos de la resolucin impugnada, configura uno de los supuestos de la doctrina de la arbitrariedad; la cual segn jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tiende a garantizar que las sentencias sean fundadas y constituyan derivacin razonada del derecho vigente con relacin a circunstancias comprobadas de la causa, y descalifica como actos jurisdiccionales vlidos las decisiones que lo hacen mediante afirmaciones genricas sin tratar planteos de las partes conducentes para la decisin del juicio (Fallos: 270:148; 274:346; 278:168; 279:275; 295:120). En tal sentido esta Sala ha interpretado que el fallo impugnado encierra un fundamento slo aparente, defecto que constituye una causal definida de arbitrariedad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que resiente la motivacin lgica del fallo y desatiende el mandato del artculo 123 del ordenamiento instrumental que regla la garanta constitucional de la defensa en juicio y del debido proceso (art. 18 de la C.N.) en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del derecho vigente en relacin con las circunstancias comprobadas de la causa (C.S.J.N. Fallos 294:131; 308:914, entre otros). (causa n 961 Morales Agero, Alberto s/rec. de casacin reg. 317/99 del 30/6/99). As debo destacar que el testimonio brindado en el debate por el denunciante Muruchi Rodrguez, nico testigo presencial del hecho que compareci al debate, no slo no aparece engarzado adecuadamente con otras acreditaciones de igual signo, sino que en soledad, le ha sido otorgado un valor absoluto de convencimiento por los jueces de la materia, que resulta incompatible de manera objetiva con los principios que gobiernan el razonamiento de deben respetar los sentenciantes. Que sin perjuicio de que he sostenido que con el actual sistema probatorio, que deja librado a la apreciacin particular de los jueces, que en cada caso habrn de determinar qu valor otorgan a cada uno de los elementos acreditativos bajo anlisis, segn su relativo peso convictivo, y el que en
definitiva habr de adjudicrsele segn engarcen adecuadamente con otros de su mismo signo, el testimonio no ratificado en sede judicial, incluido en el debate por lectura en las condiciones previstas por el art. 391 del Cdigo Procesal Penal, debe computarse como prueba til, en los trminos aqu definidos. (cfr. n 2622 Novoa, Jorge A. y otro s/rec. de casacin reg. 430/00, del 10/8/00 y n 2901 Ramrez, Carlos y otro s/rec. de casacin reg. 258/01 del 2/5701); ello no empece, por no resultar una circunstancia menor que en el debate no pudiera contarse con la presencia del testigo Juan Ricardo Mamani -empleado en el local gastronmico en donde se habra desarrollado el hechocuyos dichos fueron incorporados por lectura al debate pese a no haber sido ratificados en sede judicial y no haberse agotado a mi entender con todas las posibilidades de ser habido en los trminos del artculo 391 del cdigo ritual (por ejemplo: llamado al celular aportado en sede preventora, consulta del Padrn Electoral para establecer fehacientemente su residencia, u otras) pues su testimonio podra haber echado luz con mayor precisin sobre las circunstancias investigadas. Otro extremo que tambin me inclina a adoptar la solucin que propondr se vincula con la orfandad probatoria que en trminos generales exhibe la encuesta debido a la precaria e insuficiente recoleccin de acreditaciones realizada, entre ellas la determinacin precisa de como se iniciaron los hechos y quien se apoderara en definitiva del dinero presuntamente sustrado a Muruchi Rodrguez y que nunca fuera habido. Merece tambin reparo las dogmticas afirmaciones efectuadas por los magistrados para arribar a un juicio condenatorio en cuanto sostienen que la mayora del Tribunal se persuadi (fs. 177vta.); o que ... esta probable situacin slo se sostiene en los dichos de Tessari y no cuenta con ninguna prueba independiente y sobre esta cuestin no puede edificarse hiptesis ya que cualquiera que se elaborara al respecto no pasara de ser una mera elucubracin sin sustento... (fs. 178), entre otras. El haber omitido efectuar un exhaustivo anlisis de todas las particularidades del caso, tal como ya se dijo, prea al decisorio puesto en crisis, de una insalvable nulidad, al haberse mal aplicado los principios lgicos que enmarcan el sistema procesal vigente, arribando al final del camino a una bifurcacin que tanto puede conducir a un resultado como al opuesto. As esta Sala lleva dicho que la apreciacin o valoracin de la prueba debe efectuarla el juez conforme a las reglas de la sana crtica, sistema de valoracin adoptado por nuestro digesto rituario (art. 398, prr. segundo, C.P.P.N.) que establece plena libertad de convencimiento, pero exige que las conclusiones a que arribe en la sentencia sean el fruto racional de las pruebas, siendo pues el nico lmite infranqueable el respeto a las normas que gobiernan la correlacin del pensamiento humano, esto es, las leyes de la lgica -principio de identidad, tercero excluido, contradiccin y razn suficiente-, de la psicologa y de la experiencia comn (causa n 2329 Navarro Villarroel, Sergio Ivn s/rec. de casacin, reg. n 120/2000, rta. el 23/3/00). In dubio pro reo
En este entendimiento debe recordarse que una de las caractersticas del juicio oral es la imposibilidad de revisar por la casacin el contenido de testimonios y dictmenes que se ha producido en el debate, de all entonces que los jueces de la sentencia deben explicitar an mnimamente, pero con claridad, qu de ellos, lgicamente engarzados los lleva a determinado convencimiento. (causa n 488 Garca, Jorge Osmar y Rodrguez, Anbal Ral Ernesto s/rec. de casacin, reg. 84/96, rta. el 26/3/96). En sntesis, el tribunal de mrito realiz slo una mera enunciacin o descripcin del escaso material probatorio, en infraccin al requisito de motivacin de la sentencia, tornando imposible verificar si el mecanismo de discernimiento utilizado para arribar a la condena de Tessari, ha sido cumplido con respeto a las reglas de la sana crtica racional, as el resultado condenatorio, ha sido posible a razn de una valoracin aislada y fragmentaria de los elementos incorporados al legajo. Que todos estos defectos, impiden determinar cules son los motivos y cul es el verdadero fundamento del razonamiento seguido por el tribunal de origen, incumpliendo as un principio que hace al sistema republicano, que se trasunta en la posibilidad que los justiciables, al ser absueltos o condenados puedan comprender claramente por que lo han sido. Pues en ese marco revisten singular importancia los motivos dados por los jueces en el decisorio, al ser el antecedente fundamental que tendrn los eventuales recurrentes para fundar sus agravios y as ejercer el debido control de la actividad jurisdiccional (Vitale, Rubn D. s/rec. de casacin ya citada). Desde otro orden, y en lo que refiere a la falta de aplicacin del beneficio de la duda en el caso, es til recordar que en la teora de los derechos fundamentales y del derecho procesal moderno, el principio in dubio pro reo resulta ser un componente sustancial del derecho fundamental a la presuncin de inocencia y que la observancia por parte del tribunal de instancia del principio in dubio pro reo, implica por parte de esta casacin, principalmente, un control sobre la aplicacin de las leyes lgicas y los principios de la experiencia. As los lmites entre lo que es controlable y lo que no lo es se determinar por las posibilidades procesales de que se dispone las que excluyen todo aquello que la Casacin no pueda acceder porque dependen de la percepcin sensorial de la prueba en el juicio oral, pues se encuentran ntimamente relacionada con la inmediacin (cfr. Bacigalupo, Enrique Presuncin de inocencia in dubio pro reo y recurso de casacin en La impugnacin de los hechos probados en la casacin penal y otros estudios, Ed. Ad Hoc., pg. 13, 32/33 y 44). Es si bien los jueces son libres de apreciar el valor probatorio de los elementos producidos durante el debate, resulta necesario que respeten las reglas que rigen la carga de la prueba entre las partes. Segn el derecho comn de la prueba, es el Ministerio Pblico o la parte civil, demandantes en el proceso penal, a quienes les incumbe probar la culpabilidad Defensora General de la Nacin
del prevenido, conforme a la regla actori incumbit probatio. Y este principio es reforzado en derecho penal, por la presuncin de inocencia que beneficia al prevenido y que se impone en su beneficio en caso de duda (in dubio pro reo), cuando esta versa sobre un extremo relacionado con el hecho y no con el derecho. Afirmada en el artculo 9 de la declaracin de los derechos del hombre, retomada en el prembulo de la Constitucin de 1958[francesa], esta presuncin de inocencia es igualmente consagrada por el artculo 6 de la Convencin europea de los derechos del hombre de 1950. (Bor, Jacques La cassation en matiere pnale n 1970 y ss. pg. 596, Ed. L.G.D.J. 1985). As la importancia de este principio radica fundamentalmente en que el imputado no debe probar su coartada o hacerla creble, sino que, al contrario, a l le debe ser probado que en el momento del hecho estuvo en el lugar del crimen o que ha participado en el hecho de otra forma (Roxin, Claus, Derecho procesal Penal, Editores del Puerto, pg. 111). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en lo que al beneficio de la duda se refiere, as entiende que si bien el principio in dubio pro reo presupone un especial estado de nimo del juez, por el cual no alcanza a la conviccin de certidumbre sobre los hechos, dicho estado no puede sustentarse en una pura subjetividad sino que debe derivarse racional y objetivamente de la valoracin de las constancias del proceso (causa M.705.XXI Martnez, Saturnino y otras s/homicidio calificado rta. el 7/6/88, T. 311, P. 948). Que examinada desde esta ptica la fundamentacin del decisorio impugnado, advierto ausente -como adelantara- la certeza que requiere el ordenamiento procesal para condenar, toda vez que de la lectura del mismo se evidencia un estado de duda subyacente en el propio tribunal que resulta incompatible con la certidumbre exigida por la ley (cfr. mutatis mutandi Novaro de Calvo, Miriam Silvia s/rec. de casacin Reg. 107/01 del 15/3/01). Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa, sin costas, anular la sentencia de fs. 173/vta. y 174/179vta. y en consecuencia absolver a Patricia Lidia Tessari por el delito que oportunamente fuera condenada (arts. 3, 123, 401, 404, 456 inc. 2 y 471, 530 y concordantes del C.P.P.N.). Es mi voto.
El seor juez Dr. Eduardo Rafael Riggi dijo:

Compartimos los argumentos desarrollados por el doctor Guillermo J. Tragant en su voto pues, en el caso, el testimonio brindado por el denunciante no logra descartar por s slo las dudas generadas por la contrapuesta declaracin de la imputada quien niega adems su participacin en el hecho por el que fuera juzgada, extremos que no permiten arribar -con el grado de certeza apodctica que requiere- a un pronunciamiento de carcter condenatorio. Por todo ello, adherimos al voto del doctor Tragant, y
emitimos el nuestro en idntico sentido. Tal es nuestro voto.
La seora juez Dra. Angela Ester Ledesma dijo:

Adhiero a la solucin propuesta por el Dr. Guillermo Jos Tragant. Por ello, en mrito al resultado habido en la votacin que antecede, el Tribunal
sentencia, de fs.173/vta. cuyos fundamentos obran a fs.174/ 179vta., dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal N 2 de esta ciudad, y en definitiva ABSOLVER a PATRICIA LIDIA TESSARI, de las dems condiciones personales que constan en autos, en orden al delito que fuera materia de acusacin (arts. 3, 123, 401, 404, 456 inc. 2, 471, 530 y concordantes del C.P.P.N.).Regstrese, hgase saber, y devulvase a su procedencia sirviendo la presente de atenta nota de envo. FDO: Guillermo J. TRAGANT - Eduardo R. RIGGI Angela E. LEDESMA. Ante m: Mara de las Mercedes Lpez Alduncin.
Resuelve:
HACER LUGAR al recurso de casacin deducido por el Sr. Defensor Pblico Oficial, SIN COSTAS, ANULAR la
In dubio pro reo
Principio acusatorio. Garanta de imparcialidad
Caso Cuellar Terraszas, Henry Fabricio s/recusacin. - Acta de debate del Tribunal Oral Criminal Federal N 2 - Interposicin de recusacin del Defensor Pblico Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal Federal de la Capital Federal, Dr. Vctor Enrique Valle Dr. Vctor Enrique Valle - Informe del Tribunal Oral Criminal Federal N 2 - Sentencia de la Cmara Nacional Casacin Penal, Sala IV - Sentencia del Tribunal Oral Criminal Federal N 1
Acta de Debate Tribunal Oral Criminal Nro. 2
En Buenos Aires, a los veintiocho das del mes de mayo del ao dos mil siete, siendo las 14 y 45 horas, se constituye en la Sala de Audiencias del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nmero Dos, integrado por los Sres. Jueces, Dres. Luis E. Velasco, en su carcter de presidente del debate, Jorge A. Tassara y Eduardo S. Mugaburu, con mi presencia, Dr. Rodrigo Gimnez Uriburu, en mi carcter de Secretario del Tribunal, a fin de celebrar la audiencia de debate oral y pblico ordenada en la causa nmero 1272 del registro del Tribunal, caratulada: Henry Fabricio Ley 23.37. CUELLAR TERRAZAS, Henr y Fabricio s/inf. Ley 23.37. Acto seguido el Sr. Presidente dispone que por mi intermedio verifique la presencia de las partes, comprobndose la del Sr. Fiscal de Juicio, Dr. Marcelo Colombo, la del imputado Henry Fabricio Cuellar Terrazas y la de la Sra. Defensora Ad Hoc, Dra. Mara del Pilar Millet. Luego, el Sr. Presidente advierte al procesado que est atento a lo que va a or, le explica que puede dialogar con su defensor, excepto durante su declaracin indagatoria, y me ordena que d lectura del requerimiento de elevacin a juicio obrante a fs. 152/55, lo cual llevo a cabo inmediatamente. Terminada la lectura, el Dr. Velasco declara abierto el debate, no deducindose cuestiones preliminares. Seguidamente, se procede a recibirle declaracin indagatoria al imputado. El Sr. Presidente efecta el interrogatorio de identificacin, recordndole que le asiste el derecho a negarse a declarar sin que ello implique presuncin alguna en su contra, advirtindole que el debate continuar aunque no declare; preguntado por sus condiciones personales manifiesta ser y llamarse: HENR Y FABRICIO CUELLAR TERRAZAS, de HENRY FABRICIO nacionalidad boliviana, nacido el 30 de julio de 1980 en la Ciudad de La Paz, Rep. de Bolivia, hijo de Bray Cuellar y de Nora Terrazas, soltero, con domicilio real en la calle Santa Valle Grande 561, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, titular de pasaporte de la Rep. de Bolivia. Nro. 4.793.603, actualmente detenido y alojado en la Unidad nro. 2 del Servicio Penitenciario Federal. El nombrado hace saber que no va a declarar, dejndose constancia que tampoco lo hizo durante la etapa de instruccin. A continuacin, no habiendo prueba testimonial a producir, S.E. ordena la incorporacin por lectura de los siguientes elementos: 1) Acta de detencin y notificacin de derechos de fs. 8; 2) Actas de secuestro de fs. 9, 15, 18, 23 y 26; 3) Acta de apertura de fs. 29/vta; 4) Historia Clnica de Henry Fabricio Cuellar Terrazas, producida por el Hospital Santojianni de fs. 48/78; 5) Informe mdico legal de fs. 80; 6) Informe suministrado por la Subsecretara de transporte Aerocomercial obrante a fs. 100; 7) Informe suministrado por la Direccin General de Migraciones de fs. 109/110; 8) Informe Pericial confeccionado por la Divisin Laboratorio Qumico de fs. 111/112; 9) Informe socioambiental correspondiente a Cuellar Terrazas de fs. 174/179; 10) Informe confeccionado por el Cuerpo Mdico Forense de fs. 20/22 obrante en el Legajo de Personalidad del encartado Cuellar Terrazas; 11) Certificacin actuarial de antecedentes del encartado obrante a fs. 200vta in fine; 12) Declaracin testimonial del Sargento 1 Gustavo Rivas de fs.1/vta; 13) Declaracin testimonial del Inspector Daro Sagastizabal de fs. 7/vta; 14) Declaracin testimonial de Noem Sandra Archirey de fs. 10; 15) Declaracin testimonial del Subinspector Luis Caceres de fs. 21; 16) Declaracin
testimonial del Subinspector Carlos Durn Rapisardi de fs. 22; 17) Declaracin testimonial del Inspector Manuel Leyes de fs. 25. Asimismo, se agrega al acta el total del material estupefaciente secuestrado en autos. Las partes manifiestan no tener inters en incorporar otros elementos de juicio. Acto seguido, el Sr. Presidente concede la palabra al Ministerio Pblico Fiscal para que realice su alegato. As, el Dr. Colombo alegato. lleva adelante su exposicin y en base a los argumentos de hecho y de derecho que enuncia manifiesta: que el inicio de la investigacin se encuentra viciado por haber existido una violacin al deber de secreto profesional que tutela el art. 156 del Cdigo Penal, y que asimismo se habra vulnerado el art. 18 de la Constitucin Nacional ya que la causa fue iniciada mediante un declaracin autoincriminatoria. En estas condiciones, el Sr. Fiscal plantea la nulidad de la denuncia que diera origen a este proceso, entendiendo que ello tornara nulo todo lo actuado en consecuencia. Sostuvo el Sr. Fiscal que en el caso resulta aplicable la doctrina del fallo plenario Natividad Fras de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, del 26 de agosto de 1996. As, consider que la presente causa se inici con motivo de la denuncia efectuada por la Dra. Sandra Archirey, mdica del Hospital Santojianni, quien habra incurrido en una violacin al secreto profesional que le impone el art. 11 de la ley 17.132, verificndose as el delito previsto por el art. 156 del C.P. Estima el representante del Ministerio Pblico que la denuncia en cuestin no podra justificarse con la obligacin de denunciar que impone el art. 177 del Cdigo Procesal, toda vez que en la hiptesis del inciso 2 no nos hallamos ante el delito contra la vida o la integridad fsica, y respecto a la del inciso 1 considera que Archirey actu principalmente como mdica y secundariamente en su rol de funcionaria pblica. Asimismo, considera que dicha denuncia, por otra parte, habra sido promovida por una declaracin formulada por el propio imputado Cuellar Terrazas, en clara violacin al art. 18 de la C.N. Por lo que concluy que el inicio de la investigacin se encuentra viciado de nulidad, no pudiendo entonces el Estado verse beneficiado por un acto ilcito para formular un reproche penal, si bien aclara que no reclamar que se investigue la conducta de la galena por considerar que en su accionar existi un error de prohibicin. Que en consecuencia sostiene que se debe absolver a Henry Fabricio Cuellar Terrazas en orden a los hechos por los que fuera requerida la elevacin a juicio de este legajo, solicitando asimismo el decomiso de la sustancia estupefaciente incautada y que se ponga en conocimiento de lo resuelto a la autoridad migratoria. El Sr. Presidente lo tiene presente y concede la palabra a la defensa para que realice su alegato. As, la Dra. Mara del Pilar Millet lleva alegato. adelante su exposicin y en base a los argumentos de hecho y de derecho que enuncia, manifiesta que al no existir acusacin fiscal el tribunal se encuentra impedido de dictar una sentencia condenatoria, en virtud de la doctrina sustentada en el fallo Mostaccio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin- al que este tribunal se ha acogido en numerosas oportunidades por lo que solicita se dicte un temperamento liberatorio respecto de su asistido. El Sr. Presidente lo tiene presente y luego pregunta al imputado si tiene algo que manifestar, no haciendo ste uso del derecho a las ltimas palabras.
Seguidamente, siendo las 15 y 30 horas., el Dr. Velasco convoca a las partes para las 16 y 30 horas a los fines de la lectura de la sentencia, dando por cerrado el debate. Luego de deliberar, siendo las 17 y 15 hs, los Sres. Jueces reingresan a la sala y posteriormente el Sr. Presidente hace saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en el art. 397 del C.P.P., y considerando de absoluta necesidad escuchar en declaracin testimonial a la Dra. Noem Sandra Archirey, a los fines de poder resolverse en forma previa el planteo de
nulidad deducido por el Ministerio Pblico Fiscal, el tribunal ha dispuesto reabrir el debate y citar a la testigo de mencin para el da mircoles 30 de mayo a las 10 y 30 hs. En consecuencia, se ordena la realizacin de un cuarto intermedio hasta ese da a las 11 horas. En ese estado, se da por finalizado el acto, quedando notificadas todas las partes, firman a continuacin, despus de la lectura por el suscripto en alta voz, los Sres. Jueces, el Sr. Fiscal, y la Sra. Defensora Ad Hoc, todo por ante m que doy fe.
En Buenos Aires, a los treinta das del mes de mayo del ao dos mil siete, siendo las 11 y 50 horas, se constituye en la Sala de Audiencias el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nmero Dos, integrado por los Sres. Jueces, Dres. Luis Velasco, en su carcter de presidente del debate, Jorge A. Tassara y Eduardo Mugaburu, con mi presencia, Dr. Rodrigo Gimnez Uriburu, en mi carcter de Secretario del Tribunal, a fin de reanudar la audiencia del debate oral y pblico ordenado en la causa nmero 1272 del registro del Tribunal, caratulada CUELLAR TERRAZAS, Henry Fabricio s/ inf. ley Henry Fabricio ley CUELLAR 23.737 7. 23.737 Acto seguido el Sr. Presidente dispone que por mi intermedio verifique la presencia de las partes, comprobndose la del Sr. Fiscal de Juicio, Dr. Marcelo Colombo, la del imputado Henry Fabricio Cuellar Terrazas y la de la Sra. Defensora Ad Hoc, Dra. Mara del Pilar Millet. Asimismo, informo de la presencia en Secretara de la testigo Sandra Noem Arcieri. A continuacin el Sr. Presidente dispone el ingreso de la testigo de mencin, lo que se lleva cabo de forma inmediata. Se le recibe juramento de ley conforme a sus creencias religiosas, enterndose cules son y en qu consisten las penas previstas por el delito de falso testimonio. Dijo ser Sandra Noem Arcieri, argentina, D.N.I. (duplicado) Arcieri, n 18.513.944, nacida el 3 de julio de 1967, hija de Antonio Luis y de Mar ta Gladis Mandianes,mdica, casada, domiciliada en Andalagal 1835 de esta ciudad. Preguntada por sus vnculos de parentesco con las partes e inters en el resultado de la causa y dems circunstancias comprendidas en las disposiciones generales de la ley que se le explican, manifiesta que no le comprenden. Se le recibe declaracin testimonial y luego es interrogado por el Dr. Velasco y el Sr. Fiscal. Finalizada su declaracin es invitada a retirarse. Posteriormente, siendo las 13 y 15, el Sr. Presidente dispone la realizacin de un cuarto intermedio. Reanudada la audiencia, siendo las 15 y 10 hs., el Sr. Presidente corre traslado al Sr. Fiscal en relacin al planteo de nulidad deducido el da lunes 28 de mayo ppdo. El Dr. Colombo considera que el testimonio no ha aportado ningn elemento nuevo, por lo que hace saber que se remite a los argumentos esgrimidos en aquella ocasin, reiterando el planteo de nulidad. El Sr. Presidente lo tiene presente y se corre traslado a la defensa. La Dra. Millet sostiene que la facultad para reabrir el debate que establece el art. 397 del Cdigo Procesal Penal es de carcter excepcional y no puede practicarse en contra de los intereses del imputado. Considera que no es posible la reapertura del juicio para tratar una cuestin incidental cuando ya se haba cumplido con la discusin a la que alude el art. 393 del ordenamiento procesal y cerrado el debate, con la particularidad de que el Sr. Fiscal en su alegato haba sostenido un temperamento absolutorio. Agrega que por otra parte el testimonio brindado en la fecha no ha
agregado nada a la cuestin debatida, y reitera que al no haber habido acusacin fiscal el tribunal se encuentra impedido de condenar a su representado, debiendo resolverse su absolucin. Por ltimo, para el caso de que el tribunal resuelva en contra de los intereses de esa defensa, y encontrndose en juego principios y garantas constitucionales, hace reserva del caso federal. El Sr. Presidente lo tiene presente y, siendo las 16 hs., dispone la realizacin de un cuarto intermedio. Reanudada la audiencia siendo las 16 y 50 hs., el Dr. Velasco hace saber lo resuelto por el Tribunal. Sostiene que en primer lugar debe tenerse presente que la declaracin de nulidad de un acto debe ser interpretada en forma restrictiva, y que su procedencia cede ante los principios de preservacin y trascendencia. En esa inteligencia, adelantamos que la solucin ser por la negativa. Es del caso sealar que si bien el Sr. Fiscal bas su argumentacin en la doctrina sentada en el fallo Natividad Fras, del que ya han transcurrido ms de cuarenta aos de su dictado, numerosa jurisprudencia reciente ha modificado el criterio doctrinario planteado en el mismo. Asimismo, en referencia a aquel resonante plenario, debemos recordar que el art. 52 de la ley 24.050 derog expresamente los artculos 27 y 28 del decreto ley 1285/58- ratificado por ley 14.467que establecan los mecanismos de convocatoria en pleno de la Cmara Nacional de Apelaciones, y en sus arts. 10 y 11 disponen que ser la Cmara Nacional de Casacin Penal la que se rena en pleno para unificar jurisprudencia, por lo que la doctrina sentada en el fallo plenario Natividad Fras puede ser objetada como cualquier posicin doctrinaria. Volviendo sobre el anlisis de la jurisprudencia ms moderna vinculada al caso, tenemos el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Zambrana Daza el 12 de agosto de 1997 ( publicado en Jurisprudencia Argentina nro. 6090 del 20/5/98, pg. 29/37)-originado en un proceso similar al presente- en el que se discuta el alcance de la garanta constitucional prevista en el art. 18 de la Carta Magna segn la cual nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. All, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider que ...resulta inadmisible interpretar la garanta de modo que conduzca inevitablemente a calificar de ilegtimas las pruebas incriminatorias obtenidas del organismo del imputado... su debida tutela, en necesaria relacin con el debido proceso legal, requiere un examen exhaustivo de las circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad del imputado. En esos autos, al igual que en los presentes, la autoridad pblica no requiri del encausado una activa cooperacin en el aporte de pruebas incriminatorias sino que le proporcion la asistencia mdica que le permiti expulsar
las cpsulas con sustancias estupefacientes que haba ingerido, sin que exista la ms mnima presuncin de que haya habido engao ni mucho menos una coaccin que pudiese afectar la voluntad del imputado. Por otra parte, surge claramente de la historia clnica del encartado Cuellar Terrazas, que ste ingres al nosocomio por propia voluntad, lcido y hemodinmicamente estable, por lo que puede deducirse claramente que era consciente de la situacin y conoca las consecuencias que podan traer aparejadas sus dichos. Y a pesar de ello, voluntariamente manifest el haber ingerido paquetitos con cocana y que deba viajar a Espaa con ellos el da 9 de abril pero que no lo hizo por su dolor abdominal. Para mayor ilustracin, el fallo de la Corte aludido agrega ...el riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y decide concurrir a un hospital pblico en procura de asistencia mdica, incluye el de que la autoridad pblica tome conocimiento del delito cuando, en casos como el de autos, las evidencias son de ndole material... y as tambin estableci que ...el privilegio contra la autoincriminacin no puede ser invocado en casos como el de autos en que no existe el ms mnimo rastro de que la incautacin de los efectos del delito haya sido obtenida por medios compulsivos para lograr la confesin. La posicin contraria llevara al absurdo de sostener que los funcionarios pblicos se hallaran impedidos de investigar las pistas que pudieran surgir del secuestro de efectos obtenidos a raz de la concurrencia a un hospital pblico por parte del individuo que ha delinquido. Sostuvo el Juez Boggiano que no cabe equiparar en forma mecnica...los supuestos de autoincriminacin forzada con la situacin de quien delinque y concurre a un hospital exponindose a un proceso. Este ltimo realiza un acto voluntario con el propsito de remediar las consecuencias no queridas de un hecho ilcito deliberado. No es posible, en tal hiptesis, afirmar que existe estado de necesidad, pues el mal que se quiere evitar no ha sido ajeno al sujeto sino que, por el contrario, es el resultado de su propia conducta intencional (considerando 7).En el hecho materia de este juicio, se advierte que fue a partir del cuadro que evidenciaba el paciente- sumado a sus dichos en relacin a cules pudieron ser las causas de sus dolencias- que se le realizaron placas radiogrficas de trax arrojando como resultado distensin intestinal con mltiples imgenes hiperdensas (cuerpos extraos), por lo que se dispuso internar a Cuellar Terrazas hiperdensas (cuerpos extraos), por lo que se dispuso internar a Cuellar Terrazas en terapia intensiva para su tratamiento y control, con el diagnstico de intoxicacinestado estable. En segundo lugar y en lo que se refiere a la comunicacin del delito que diera origen a la persecucin penal, consideramos que no se verifica un caso de violacin del secreto profesional por parte de la Dra. Sandra Noem Artieri. La ley 17.132, relativa al ejercicio profesional de la medicina, en su art. 11 establece que todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en ocasin de su ejercicio, no podr darse a conocer- salvo los casos que otras leyes as lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Cdigo Penal-, normativa sta que encuentra consonancia con el tipo penal descripto en el art. 156 del cdigo de fondo. Pero por otro lado, es dable destacar que en el caso de autos la comunicacin del delito fue realizada por una funcionaria de un hospital pblico, es decir, una de las personas obligadas por ley a notificar a la autoridad competente respecto de los
delitos de accin pblica que llegaren a su conocimiento, conforme los establece el art. 17 del Cdigo Procesal. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin estableci que ...la aseveracin del tribunal anterior en grado referente a que la funcin pblica desempeada por la mdica de un hospital pblico no la relevaban de la obligacin de conservar el secreto profesional constituye...un tratamiento irrazonable de la controversia de acuerdo con las disposiciones legales aplicables, puesto que de tratarse de delitos de accin pblica debe instruirse sumario en todos los casos, no hallndose prevista excepcin alguna al deber de denunciar...A ello corresponde agregar que el legislador ha tipificado como delito de accin pblica la conducta del que omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo conf. art. 277 inc. 1 del Cdigo Penal (fallo Zambrana Daza ya citado) Sostuvo el Dr. Boggiano en ese mismo fallo que es deber de denunciar-explcitamente impuesto por la ley- torna lcita la revelacin (considerando 13). En el mismo sentido la Sala B de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico sostuvo que la tarea confiada al mdico no se limitaba a auxiliar profesionalmente al imputado para procurar restablecer la salud, sino que se vinculaba directa y estrechamente con la droga que poda encontrarse dentro del cuerpo del paciente, y esta circunstancia...implicaba la posibilidad de secuestrar y actuar con relacin a lo que inequvocamente era el cuerpo de un delito (causa Nuez del Prado del Carpio 15/9/05CNPE Sala B). Congruentemente el Cdigo de tica de la Confederacin Mdica de la Repblica Argentina en su art. 70 establece en cuanto a la obligacin de denunciar delitos que El mdico sin faltar a su deber, denunciar los delitos de que tenga conocimiento en el ejercicio de su profesin, de acuerdo con lo dispuesto en el C.P. No puede ni debe denunciar los delitos de instancia privada contemplados en los arts. 71 y 72 del mismo cdigo. Los criterios expuestos han sido ampliamente acogidos por la jurisprudencia ms reciente, puntualmente por la Sala VII de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de esta ciudad en los autos 30.739 Gallo N.Sobreseimiento Aborto del 17 de abril del corriente ao. No est de ms recordar lo establecido por el art. 1047 del Cdigo Civil en cuanto establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez. As la Sala 1 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil estableci El acto viciado de nulidad absoluta no puede ser confirmado pero necesita ser invalidado; mientras su nulidad no se declare judicialmente tiene una especie de vida artificial...(Cam. Civ. 1 12/6/1944, JA-II-77). En este mismo sentido el art. 172 del C.P.P.N., establece que slo cuando la nulidad fuere declarada tornara nulo todos los actos consecutivos que de l dependan. Por lo expuesto en los dos prrafos precedentes, es necesario advertir que el Sr. Fiscal de Juicio, al momento de formular su alegato, ha solicitado la absolucin del aqu encartado Henry Fabricio Cuellar Terrazas, en base a una supuesta nulidad que no haba sido declarada por el rgano jurisdiccional-y que mediante este decisorio habremos de rechazar-, por lo que este tribunal entiende que deber de declararse entonces la nulidad parcial del alegato que formulara en lo que hace al temperamento absolutorio. Por todo lo expuesto el Tribunal resuelve. I- Rechazar el planteo de nulidad efectuado por el Sr. Fiscal, Dr. Marcelo Colombo, en relacin a la denuncia que diera origen al presente proceso; y II- En consecuencia, declarar la nulidad parcial del alegato formulado por el Sr. Fiscal, Dr. Marcelo Colombo, en relacin
al pedido absolutorio efectuado sobre el pedido de nulidad no resuelto. A continuacin, y a raz de lo resuelto, el Sr. Presidente le concede la palabra al Ministerio Pblico Fiscal a efectos de que practique un nuevo alegato sobre el fondo de la causa. En ese marco, la Sra. Defensora solicita que se disponga un cuarto intermedio hasta el da de maana a fin de poder evaluar con el titular de la Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Orales Federales, Dr. Vctor Valle, la posibilidad de interponer un pedido de recusacin del tribunal.
Asimismo, solicita se le facilite una copia de los argumentos expuestos por el tribunal al rechazar la nulidad. El tribunal hace lugar a lo peticionado y se dispone un cuarto intermedio hasta maana. En ese estado, se da por finalizado el acto, quedando notificadas todas las partes, firman a continuacin, despus de la lectura por el suscripto en alta voz, los Sres. Jueces, el sr. Fiscal, y la Sra. Defensora Ad Hoc, todo por ante m de lo que doy fe.
Se presenta como codefensor. Interponen recusacin
Excmo. Tribunal: Vctor Enrique Valle alle, Vctor Enrique Valle Defensor Pblico Oficial, en la causa n 1272, caratulada: CUELLAR TERRAZAS, HENRY FABRICIO sobre infraccin al art. 5 inciso c de la ley 23.737", ante V.E. nos presentamos y respetuosamente decimos:
I.
Vengo a presentarme por parte, atento al carcter de esta presentacin y teniendo en consideracin que he estado presente en la parte sustancial de la audiencia a partir del alegato fiscal.
II.
Ello sentado, y conjuntamente con la defensora ad hoc, doctora Millet, en tiempo y forma artculos 59 y 60 segundo prrafo, del C.P.P.N.- venimos por el presente a interponer la recusacin de los integrantes del Tribunal. Adelantamos, sin perjuicio del desarrollo ulterior de la cuestin, que la presente recusacin se articula con sustento en la garanta de juez imparcial consagrada en el art. 8, pargrafo 1, del Pacto de San Jos de Costa Rica; artculo 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; art. 14, pargrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional. Ello, desde luego, sin mengua de la alta consideracin que nos merecen los integrantes de ese Honorable Tribunal. Va de suyo que nos veremos obligados para fundar este escrito a incurrir en consideraciones que nos resultan ingratas pero que se formulan con el mayor de los respetos y en resguardo de los derechos de nuestro representado.
III.
Hechas estas consideraciones, corresponde referir los hechos relevantes en el orden cronolgico en que se han sucedido en la audiencia que suscitan esta recusacin, a saber: El pasado lunes 28 de mayo, tal como resulta del acta que instrumenta dicha sesin de la audiencia, luego de verificarse la presencia de las partes, el seor Presidente hizo al imputado las advertencias de rigor, luego de lo cual se dio lectura por secretara del requerimiento de elevacin a juicio obrante a fs. 152/155 del principal. Terminada la lectura, el seor Presidente declar abierto el debate, no deducindose cuestiones preliminares. Seguidamente se obr de conformidad con lo prescripto en el art. 378 del Cdigo Procesal haciendo uso el imputado del derecho a negarse a declarar. A continuacin, y no habiendo prueba testimonial a producir se orden la incorporacin por lectura de todas las piezas procesales mencionadas en el acta, con inclusin de la declaracin testimonial de la doctora Sandra Arcieri de fs. 10. Seguidamente el Sr. Presidente de ese Excmo. Tribunal concedi la palabra al Sr. Fiscal de Juicio para que alegue en los trminos previstos por el art. 393 del CPPN. El seor Fiscal de juicio aleg sobre las pruebas incorporadas por lectura, ya que se reitera no se produjo ninguna en el debate y a continuacin se dio la palabra a la defensa. Sobre stos y los dems actos previstos en el art. 393 del CPPN se copian textualmente las partes pertinentes del acta que lleva fecha 28 de mayo y que fuera firmada por las partes el da 30 de mayo, a saber: As consider que la presente causa se inici con motivo de la denuncia efectuada por la Dra. Sandra Arcieri, mdica del Hospital Santojanni, quien habra incurrido en una violacin al secreto profesional que le impone el art. 11 de la ley 17.132, verificndose as el delito previsto por el art. 156 del C.P. Estima el representante del Ministerio Pblico que la denuncia en cuestin no podra justificarse con la obligacin de denunciar que impone el art. 177 del Cdigo Procesal, toda vez que en la hiptesis del inciso 2 no nos hallamos ante un delito contra la vida o la integridad fsica, y respecto a la del inciso 1 considera que Arcieri actu principalmente como mdica y secundariamente en su rol de funcionaria pblica. Asimismo considera que dicha denuncia, por otra parte, habra sido promovida por una declaracin efectuada por el propio imputado Cuellar Terrazas, en clara violacin del art. 18 de la C.N. por lo que concluy que el inicio de la investigacin se encuentra viciado de nulidad, no pudiendo entonces el Estado verse beneficiado por un acto ilcito para formular un reproche penal, si bien aclara que no reclamar que se investigue la conducta de la galena por considerar que
en su accionar existi un error de prohibicin. En consecuencia sostiene que se debe absolver a Henry Fabricio Cuellar Terrazas en orden a los hechos por lo que fuera requerida la elevacin a juicio de este legajo. (el subrayado nos pertenece) El seor Presidente lo tiene presente y concede la palabra a la defensa para que realice su alegato. (el resaltado es original del acta) alegato As, la Dra. Millet lleva adelante su exposicin y en base a los argumentos de hecho y de derecho que enuncia manifiesta que al no existir acusacin fiscal el Tribunal se encuentra impedido de dictar una sentencia condenatoria, en virtud de la doctrina sustentada en el fallo Mostaccio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al que este Tribunal se ha acogido en numerosas oportunidades- por lo que solicita se adopte un temperamento liberatorio en relacin a su asistido. El Seor Presidente lo tiene presente y luego pregunta al imputado si tiene algo que manifestar, no haciendo este uso del derecho a las ltimas palabras. Seguidamente, siendo las 15 y 30 hs. el Dr. Velasco convoca a las partes para las 16 y 30 horas a los fines de la lectura de la sentencia, dando por cerrado el debate. (el subrayado nos pertenece). Luego de deliberar, siendo las 17 y 15 hs, los Sres. Jueces reingresan en la sala y posteriormente el Sr. Presidente hace saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en el art. 397 del CPP, y considerando de absoluta necesidad escuchar en declaracin testimonial a la Dra. Noem Sandra Arcieri, a los fines de resolverse en forma previa el planteo de nulidad deducido por el Ministerio Pblico Fiscal, el tribunal ha dispuesto reabrir el debate y citar a la testigo de mencin para el da mircoles 30 de mayo a las 10 y 30 hs. Hasta aqu las constancias del acta de debate.
IV.
En la fecha, 30 de mayo, compareci la doctora Arcieri, quien manifest no recordar el caso, ya que para esa poca se haban presentado 3 o 4 similares, ordenando el Seor Presidente la ntegra lectura de la declaracin testimonial agregada a fs. 10, asintiendo la profesional su contenido. Despus de la lectura, record que en el caso se haba derivado al paciente desde la guardia a la unidad de terapia intensiva de guardia o servicio de shock room dado al peligro de vida que la posible ruptura de las cpsulas ingeridas implicaba. Que en los casos en que los pacientes ingresan a la guardia por sus propios medios en primer trmino son revisados por un mdico clnico de guardia y si se presentan criterios mdicos de gravedad que pongan en peligro la vida del paciente se lo deriva a su conocimiento. Que en el caso, debido a que el paciente refiere que se trag paquetitos y que se trataba de una intoxicacin se realiz interconsultas con toxicologa del Hospital Posadas o Gutierrez, quienes indicaron el tratamiento especfico. Record que se ordenaron estudios de radiografa y de tomografa computada. A preguntas del Presidente del Tribunal agreg que es mdica suplente del Hospital Santojani desde el ao 2000 y mdica titular de terapia intensiva desde el ao 2004 por un nombramiento de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.
V.
Luego de un cuarto intermedio se corri vista al Seor Fiscal, quien se remiti a su alegato para no incurrir en contradicciones y propici nuevamente la absolucin del imputado.
VI.
Avanzando sobre el tema que hace a la recusacin conviene puntualizar lo que dijera la doctora Millet: Que el tribunal orden la convocatoria de la testigo Arcieri en el marco de la normativa prevista en el art. 397 del CPPN. Que el citado artculo dispone que si el Tribunal estimare de absoluta necesidad la recepcin de nuevas pruebas o la ampliacin de las recibidas, podr ordenar la reapertura del debate a ese fin, y la discusin quedar limitada al examen de aqullas. Puntualiz que el artculo emplea la pauta de necesidad. Que de acuerdo al diccionario de la Real Academia Espaola el trmino necesario significa que forzosa o inevitablemente ha de suceder. Que por si fuera poco el artculo agrega el trmino absoluta, habla de absoluta necesidad. Esto quiere decir que la facultad que ha ejercido el Tribunal de V.E es de carcter excepcionalsimo.
Que entenda que poda asimilarse a las medidas para mejor proveer que prevea el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal en su art. 493. Que estas medidas eran, como las del art, 397 del Codigo Procesal, de carcter excepcional; que se recurra a esta facultad para aclarar alguna cuestin imprescindible o alguna cuestin inocua pero que segn la pacfica jurisprudencia de esa poca nunca podan disponerse en perjuicio de los intereses del imputado. Que dicho esto, y de acuerdo a lo que manda la ltima parte del art. 397, su discurso se encontraba limitado al examen de la ampliacin de la testimonial recibida. Agreg que los dichos rendidos en la audiencia por la mdica Arcieri nada haban agregado, por lo que solo caba remitirse, en un todo, a la cita de los fallos de la CSJN que consagran el principio de que en casos como el presente, en el que no ha mediado acusacin, es imposible para el Tribunal dictar una sentencia condenatoria porque ello implicara vulnerar el debido proceso y la garanta de defensa en juicio. Cit los fallos Mostaccio, Tarifeo, Garca, Cattonar, etc. No obstante, entendi respetuosamente que se le estaba dando tratamiento incidental a un planteo que no debera recibir dicho tratamiento; que no poda darse ese tratamiento a la cuestin pues en la sesin del da lunes se cumpli con el trmite previsto en el art. 393 del CPPN, y posteriormente se dio por concluido el debate. Que la reapertura en funcin del art. 397 del CPPN no puede traer aparejado como consecuencia, la transformacin de una cuestin que hace al fondo de la causa en una cuestin incidental. Lo contrario implicara retrotraer el debate a instancias ya cumplidas, con la consecuente afectacin, a su modo de ver, de la garanta de la defensa en juicio. Insisti en el sentido de que esta reapertura del debate de ningn modo puede convertir el concreto pedido de absolucin del fiscal en una cuestin incidental que pueda ser decidida con carcter previo a la sentencia. Que habindose cerrado el debate y teniendo en cuenta que la reapertura del debate que autoriza el art. 397 limita la discusin en este caso a la ampliacin de la testimonial recibida en la sesin de ese da, entenda que a esta altura de las circunstancias al tribunal le quedaba solo un camino, esto es, absolver a su asistido de conformidad con la concreta solicitud del seor fiscal ya que el dictamen por el que se solicitara dicha absolucin fue hecho de conformidad con el art. 69 del Cdigo Procesal Penal, por lo que de ninguna manera era susceptible de ser sancionado con nulidad. Seal que el citado artculo exige a los representantes del ministerio fiscal formular motivada y especficamente sus requerimientos y conclusiones y que estaba claro que esto haba ocurrido, ya que el alegato del seor fiscal haba sido circunstanciado, motivado, basando en las constancias de la causa y con abundantes citas jurisprudenciales y que haba arribado a una solucin que se comparta absolutamente. Entendi entonces que el Tribunal deba interpretar que el planteo fiscal haba sido realizado en el marco de la discusin final y por consecuencia se deba absolver al seor Cuellar Terrazas de conformidad con la solucin propuesta en dos oportunidades por el seor fiscal. Por ltimo y para el caso en que el Tribunal resolviera la cuestin de manera adversa a la pretendida, en atencin a que se encuentran en juego garantas de orden constitucional, se dej expresa reserva del caso federal. Expuesto esto, el Tribunal dispuso un cuarto intermedio, tras el cual se dio lectura a la resolucin que en su parte dispositiva dispone textualmente: I. Rechazar el planteo de nulidad efectuado por el Sr. Fiscal de Juicio Dr. Marcelo Colombo, en relacin con la denuncia que diera origen al presente proceso.- II. En consecuencia, declarar la nulidad parcial del alegato formulado por el Sr. Fiscal de Juicio Dr. Marcelo Colombo, en relacin con el pedido absolutorio efectuado sobre el pedido de nulidad no resuelto. Regstrese y notifquese en la audiencia de debate.
VII.
Tras ello se corri vista al Seor Fiscal para que formule su alegato. En ese momento esta parte solicit un cuarto intermedio a fin de elaborar el presente escrito, a lo que el Tribunal concedi un plazo hasta el da siguiente a las 9 horas.
VIII. Afectacin a la garanta de juez imparcial
A) La Constitucin Nacional ha marcado explcitamente una diferencia entre la tarea de los jueces y de los integrantes del Ministerio Publico Fiscal. Al establecer las funciones de los jueces prescribe que les corresponde el conocimiento y decisin de las causas art. 116, C.N.-. En tanto que al Ministerio Publico Fiscal lo reconoce como un rgano independiente que tiene como funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de
los intereses generales de la sociedad art. 120 C.N-. De lo que deriva que, de acuerdo a nuestro rgimen constitucional los jueces conocen y examinan lo que los fiscales les requieran, para luego decidir. En consecuencia, les est vedado a los jueces actuar si los fiscales no promueven su intervencin. As, del principio constitucional de divisin de poderes que acarrea la prohibicin de que los jueces acten sin excitacin extraa y de la atribucin del ejercicio de la accin al Ministerio Pblico Fiscal, surge la necesidad de que la accin sea sostenida durante todo el proceso para que los jueces puedan decidir -arts. 5, 180, 347 y 393 del C.P.P.N.-. De tal suerte, se consagr una separacin entre la funcin de decidir y la de perseguir penalmente, condicionndose el ejercicio de la primera de esas funciones al de la ltima. Por ello, siempre que el pedido fiscal sea desincriminatorio la jurisdiccin no estar habilitada para iniciar la investigacin, disponer la elevacin a juicio o condenar. Lo que obviamente hace a la garanta de juez imparcial. Pues, tal como lo ensea Maier la palabra Juez no se comprende sin el calificativo de imparcial, calidad que solo se satisface con la existencia de un rgano independiente y respetuoso de la diferencia de criterio de aquel que debe tomar a su cargo la acusacin. De manera tal que cuando el fiscal requiere fundadamente la absolucin, no hay acusador, cobrando as aplicacin el axioma formulado por Roxin donde no hay acusador no hay juez En tales condiciones el Tribunal de juicio no puede examinar los motivos en que se basa el pedido absolutorio del fiscal, salvo que el mismo sea manifiestamente infundado e irrazonable, lo que a nuestro entender no sucedi en el presente caso. B) Sentado lo anterior, haciendo aplicacin de esta doctrina al caso de autos debe decirse: 1) Presta total ayuda al inicio del tratamiento de esta cuestin lo manifestado por la doctora Millet, que fuera referido en el apartado VII de este escrito. 2) Que tal como taxativamente resulta del acta, con el pedido absolutorio del Fiscal, la rutinaria mencin de los fallos de la Corte Suprema de Justicia ya citados y la ltima palabra concedida al imputado, el debate haba quedado clausurado y eso fue declarado por el Presidente y qued expresamente consignado en el acta de debate. 3) Que de la misma acta tambin resulta que se ha utilizado la excepcionalsima facultad prevista en el art. 397 del CPPN para darle tratamiento de incidente de nulidad al pedido absolutorio del Fiscal. 4) Lo que es ms grave, se ha utilizado en forma equivocada la va del art. 397 del CPPN para imprimirle el citado tratamiento, en ese momento ya en perjuicio del imputado. Esto es as ya que lo que despus del alegato fiscal era una clara absolucin, se convirti en una incertidumbre. 5) Que el discurso final debi restringirse a la valoracin de la declaracin de la mdica. (artculo 397 in fine del CPPN). 6) Que la declaracin de la mdica de ninguna manera complet o aclar elementos ya incorporados al juicio, invocados expresamente por el Fiscal de Juicio al formular su primer alegato. 7) Que esta conclusin fue expresamente admitida por el Fiscal, quien renov su postura absolutoria. 8) Que al modificarse el trmite procesal con el debate ya concluido con la arbitraria invocacin del art. 397 se hizo renacer una contradiccin que haba dejado de existir conforme a la jurisprudencia de la CSJN derivada de los conocidos precedentes Tarifeo, Garca, Cattonar y ms recientemente Mostaccio.
IX.
En la forma motivada y especfica que reclama el art. 69 el seor Fiscal formul sus conclusiones, lo cual resulta del examen del acta de debate. Y en forma arbitraria1 se declar la nulidad parcial de su alegato en cuanto postul la absolucin efectuado sobre el pedido de nulidad no resuelto. De la inteligencia de la resolucin indicada en el apartado VI ltimo prrafo de este escrito se colige con toda claridad que esta parcial nulidad no fue dictada como consecuencia de que el alegato hubiera sido inmotivado, infundado o inespecfico (art. 69 del CPPN), sino por no compartir el Tribunal la solucin liberatoria propiciada por el citado Fiscal de Juicio. De otra parte, no se entiende cul es el tramo del alegato sobre el que no recay sancin de nulidad, desde que la conclusin anulada estaba ntimamente relacionada con la totalidad de su discurso, de manera absolutamente congruente y razonada. Que de tal suerte, con la vista que se le confiri al titular de la accin pblica luego del
mentado rechazo de la nulidad, se lo obligaba a valorar prueba que no solamente haba considerado irregularmente producida, sino lo que es ms grave, constitutiva de delito. Advirtase que el Fiscal comenz su alegato sealando que no desconoca diversas instrucciones del Procurador General que cit en el sentido de que si exista ms de una interpretacin posible deba estarse a la que implicara la subsistencia de la accin y que pese a ello seal que se apartara de dichas directivas en la medida en que aqu estaban en juego cuestiones de orden constitucional. Y expresamente dijo en otro tramo de su alegato que el Estado no poda valerse de un acto ilcito para formular un reproche penal. El rechazo de la nulidad y la vista conferida lo pona en el trance de incurrir en una flagrante autocontradiccin, ya que estaba precisado a valorar de manera contraria la prueba que l haba considerado ilegal.
X.
En la causa CABAUT cuyo trmite de recusacin fuera resuelto por la sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, se plante la siguiente cuestin: En la citada causa, cuyo juicio se llevara a cabo en el TOF N 4, el fiscal de juicio doctor Amirante, tras referir las irregularidades producidas durante la instruccin y hacer referencia a actos invlidos por violacin a distintas garantas constitucionales requiri la libre absolucin de los entonces representados por esta defensora. El T.O.F. n 4 imprimi a dicho planteo un trmite incidental, corriendo vista a las defensas. A raz de ello, en esa oportunidad la defensa recus a los integrantes de ese honorable Tribunal. Con fecha 25 de noviembre de 2004 la Sala III de la CNCP resolvi hacer lugar a las recusaciones formuladas por las defensas de los imputados y en consecuencia, apartar del conocimiento de la causa a los integrantes del Tribunal.2 En el caso que nos ocupa ocurri una situacin ms grave ya que no solamente se le dio trmite incidental al pedido absolutorio fundado en nulidad, sino que esto se hizo luego de cerrado el debate, con la ltima palabra del imputado y mediante la equivocada cita del artculo 397, que de manera alguna ha sido instituido para ese fin. En resumidas cuentas, la posibilidad de que la parcialidad de los seores jueces pueda verse afectada se deduce del tratamiento que se ha dado a la cuestin, pero mucho ms an por la oportunidad y la invocacin de una disposicin que solo est destinada a completar o aclarar elementos de juicio.
XI.
Habida cuenta que han sido puestas en cuestin garantas constitucionales relativas al debido proceso legal y a la defensa en juicio, hacemos expresa reserva del caso federal (artculo 14 de la ley 48) para el caso de que la decisin que se adopte sea contraria al derecho que esta parte funda en aquellas consagradas en el art. 18 de la Constitucin Nacional.
XII. Petitorio
Por las razones expuestas y las disposiciones constitucionales y procesales citadas en el apartado II de este escrito y con la renovada aclaracin de lo expuesto en el ltimo prrafo de dicho apartado, respetuosamente solicitamos: I) Se tenga por interpuesta la recusacin impetrada, en legal tiempo y forma y, en consecuencia VV.EE. se inhiban de seguir entendiendo en las presentes actuaciones remitindolas al Tribunal que corresponda (artculos 57 y 60 del CPPN). II) En caso contrario, se remita el presente escrito con el informe y antecedentes respectivos a la Excma. Cmara Nacional de Casacin Penal, a fin de que resuelva el incidente (art. 61 segundo prrafo del CPPN). III) Se tenga presente la reserva del caso federal formulada en el apartado precedente. Tener presente lo expuesto y proveer de conformidad, Ser Justicia
Notas
1 Se emplea la palabra en el sentido acordado por la CSJN, sin menoscabo de la alta consideracin que nos merecen los seores magistrados del Tribunal. 2
Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III, Registro 727/04.
Informe del Tribunal Oral N 2
Seores Jueces de la Cmara Nacional de Casacin Penal I).- Conforme lo establece el artculo 61, prrafo segundo, del C.P.P.N. nos presentamos a efectos de informar a V.E. respecto del planteo interpuesto por los Dres. Vctor Enrique Valle y Mara del Pilar Millet, en virtud del cual recusan al Tribunal para seguir interviniendo en el juicio oral que se est desarrollando actualmente en el marco de la causa Nro. 1272 caratulada CUELLAS TERRAZAS, Henry Fabricio s/inf. Ley 23737. Durante el transcurso del presente debate, y en la oportunidad prevista por el artculo 393 del C.P.P.N., la Presidencia otorg la palabra al Sr. Fiscal a fin de que pronuncie su correspondiente alegato. En dicha oportunidad, el Dr. Colombo plante la nulidad de la denuncia que diera origen a la presente causa, lo cual a su criterio tornaba nulo todo lo actuado en consecuencia. Manifest que el inicio de la investigacin se encuentra viciado por haber existido una violacin al deber de secreto profesional que tutela el art. 156 del Cdigo Penal, y que asimismo se habra vulnerado el art. 18 de la Constitucin Nacional ya que las presentes actuaciones fueron iniciadas mediante una declaracin autoincriminatoria. Sostuvo as el representante del Ministerio Pblico fiscal que en el caso resultaba aplicable la doctrina del fallo plenario Natividad Fras de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, del 26 de agosto de 1996. Por lo que reiter que el inicio de la investigacin se encuentra viciado de nulidad, no pudiendo entonces el estado verse beneficiado por un acto ilcito para formular un reproche penal. Como consecuencia de ello y sin solucin de continuidad, estim que el Tribunal deba absolver al imputado. Concedida la palabra a la defensa, la Dra. Millet solicit se adopte un temperamento absolutorio en relacin a su asistido, teniendo en cuenta que no existi acusacin fiscal. Reunidos para deliberar, los miembros de este Tribunal, consideramos que resultaba de absoluta necesidad escuchar en declaracin testimonial a la Dra. Noem Sandra Arcieripor tratarse de la mdica que pusiera en conocimiento de la autoridad policial el hecho materia del proceso-, a los fines de poder resolver en forma previa el planteo de nulidad deducido por el Ministerio Pblico fiscal. Por lo que se dispuso reabrir el debate de conformidad con lo establecido por el art. 397 del C.P.P. y citar a la testigo de mencin. Odo el testimonio de la Dra. Arcieri, en el marco del presente debate, se concedi nuevamente la palabra al Ministerio Pblico Fiscal a los fines de escuchar sus argumentos en cuanto al mantenimiento del pedido de nulidad formulado. En ese marco, el Sr. Fiscal de Juicio se remiti a lo ya expresado oportunamente al momento de deducir su planteo, por entender que el testimonio producido no modificaba su opinin.
Concedida la palabra a la defensa del encausado, la Sra. Defensora Oficial ad-hoc, Dra. Mara del Pilar Millet, consider inoportuna la reapertura del debate para el tratamiento de la cuestin incidental. Sin referirse a la cuestin de nulidad introducida por el Sr. Fiscal, la defensa consider que la declaracin de la Dra. Arieri no haba aportado nada nuevo sobre la materia. Al momento de resolver, el Tribunal record lo establecido por el art. 1047 del Cdigo Civil en cuanto establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez. As, la Sala 1 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil estableci que el acto viciado de nulidad absoluta no puede ser confirmado pero necesita ser invalidado; mientras su nulidad no se declare judicialmente tiene una especie de vida artificial (Cam. Civ 1 12/6/944, JA-II-777). En este mismo sentido el art. 172 del C.P.P.N., establece que slo cuando la nulidad fuere declarada tornara nulo todos los actos consecutivos que de l dependan. Por ello y luego de deliberar sobre el fondo del planteo de nulidad, el Tribunal resolvi rechazarlo y en consecuencia, declarar la nulidad parcial del alegato formulado por el Sr. Fiscal de Juicio, en relacin a la absolutorio impetrada sobre un pedido de nulidad no decidido por el rgano jurisdiccional. Notificadas las partes en la audiencia del rechazo en relacin al planteo de nulidad, a continuacin, y a raz de lo decidido, el Sr. Presidente le concedi la palabra al Ministerio Pblico Fiscal a efectos de que practique un nuevo alegato sobre el fondo del asunto. En ese marco, la Sra. Defensora solicit que se disponga un cuarto intermedio hasta el da siguiente a fin de poder evaluar con el titular de la Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Orales Federales, Dr. Vctor Valle, la posibilidad de interponer un pedido de recusacin del Tribunal. En el da de la fecha los Sres. Defensores, Dres. Vctor Enrique Valle quien no interviniera en el debate- y Mara del Pilar Millet presentaron por mesa de entradas un escrito mediante el cual recusan a los integrantes del Tribunal por haberse verificado a su entender causales de parcialidad y violacin a los principio del debido proceso y defensa en juicio. II).- En principio cabe consignar que el Tribunal no comparte el planteo articulado por la defensa. Resulta necesario recordar que, en atencin al planteo de nulidad deducido por el Sr. Fiscal durante su alegato, y sin perjuicio del planteo absolutorio efectuado contemporneamente, los suscriptos nos encontramos obligados a evaluar la validez o no de la denuncia realizada por la Dra. Sandra Arcieri, y estimamos que dicha tarea constitua un acto previo al anlisis de la cuestin de fondo. Ello as por cuanto el Sr. Fiscal basaba su pedido absolutorio en una supuesta nulidad no declarada ni resuelta por los rganos legalmente encargados de hacerlo, esto es los jurisdiccionales. Y en esa inteligencia entendimos necesario Principio acusatorio. Garanta de imparcialidad
escuchar a la mdica actuante, toda vez que las partes haban desistido de toda prueba testimonial, y resultaba imprescindible para poder decidir si el inicio del proceso era o no nulo. No es un tema menor el desistimiento de la prueba efectuado por las partes, ya que veremos que se vinculan con lo que entendemos fue un incorrecto tratamiento de la cuestin de nulidad por parte del Sr. Fiscal que arribara al debate. En efecto, de una lectura de la causa se observa una voluntad de impulso del proceso por parte del Ministerio Pblico Fiscal, tanto al requerirse la instruccin, al avalarse el procesamiento y requerirse la elevacin a juicio. Tambin fue estimado por el primer fiscal interviniente en esta etapa, al comparecer a juicio y ofrecer prueba. Es recin con llegada del Dr. Colombo, y siendo una incuestionable prerrogativa del funcionario, que se produce una modificacin del criterio vinculado a la validez del inicio de estos actuados. Sin embargo, creemos que conocido el supuesto vicio a partir de que asumiera su rol acusador en el legajo, hubiese sido se el momento oportuno para plantear la cuestin, o cuanto menos en ocasin de deducirse las cuestiones preliminares ya en el debate oral (art. 376 del CPP). Porque de otro modo no se explica qu elementos de prueba producidos durante el juicio llevaron a considerar, recin en el alegato, que la actuacin de la galena que tratara la dolencia del imputado haba vulnerado garantas constitucionales y hasta constitua un hecho delictivo. Y menos aun cuando se haba desistido de producir prueba. Recordemos, por otro lado, que la ley procesal le otorga al Fiscal de Juicio la posibilidad de convocar al Agente Fiscal de la instruccin cuando estuviere en desacuerdo con el requerimiento de elevacin a juicio, para que este ltimo mantenga oralmente la acusacin (cfr. Art 67, inciso 2, del C.P.P.). Porque ntese que, sin perjuicio de que la normativa procesal permite oponer una nulidad que implique violacin de garantas constitucionales en cualquier estado del proceso, ello no puede significar que introducirla durante la discusin final a la que alude el art. 393 del C.P.P. tenga una consecuencia distinta a cuando se la opone en cualquier otro momento anterior al proceso. Slo una excesiva y errnea interpretacin de la doctrina de los fallos Tarifeo, Mostaccio e incluso Quiroga, podra justificar esta discriminacin en el tratamiento del asunto. Ya que es indudable que, planteada una nulidad absoluta en cualquier etapa del proceso anterior a los alegatos, significa el inicio de un trmite incidental, con la correspondiente sustanciacin y resolucin por parte de los jueces. Entonces no se advierte por qu debera ser tratada de otro modo cuando se la articula en la discusin final del debate oral. Tan es as, que si se admitiera que la opinin del representante de la vindicta pblica en relacin al carcter de invlido de un acto inicial del proceso -an no declarado por los juecesposibilitara basar su falta de acusacin y por ende imposibilitara a los jueces de adoptar un temperamento condenatorio -en virtud de lo sostenido en aquellos fallos-, en esas condiciones Defensora General de la Nacin
tambin deberamos afirmar que la titularidad de la accin por parte del Ministerio Pblico Fiscal incluye la facultad de interrumpir el impulso del proceso mediante la sola interposicin de una nulidad, sin siquiera ser necesario su estudio por parte de quien tiene la funcin de juzgar. Por ello, es que el Ministerio Pblico Fiscal, segn nuestro ordenamiento legal, no puede todava declarar nulidades. Su opinin, por ms vlida que sea, no deja de ser eso, un parecer. Est sin duda habilitado para solicitarlas (art. 120 CN), pero siempre corresponde que sea el titular de la jurisdiccin quien las declare (art. 116 CN). Y fue por esa razn que, una vez rechazado el planteo, nos vimos en la obligacin de declarar nulo parcialmente el alegato fiscal respecto del pedido absolutorio, ya que este pedido slo estaba fundamentado en una posible nulidad, tornndolo carente de la motivacin que requiere el art. 69 del C.P.P. Sobre esto ltimo tiene dicho la Cmara de Casacin Penal que el Tribunal Oral encargado de controlar las actuaciones de las partes en el proceso puede y est obligado a valorar la fundamentacin del alegato desincriminatorio del Fiscal y, si considera que el alegato es infundado, arbitrario, discrecional, podr declarar su nulidad fundadamente. Ello por cuanto tampoco puede resultar vlida una sentencia absolutoria fundada en un pedido absolutorio carente de razonabilidad (cfr. CNCP, Sala IV, causa Errecalde, Sergio O.). An en el diseo configurado por la doctrina del Alto Tribunal en los autos Mostaccio, tampoco pueden ser admitidas pretensiones absolutorias por parte del Ministerio Pblico Fiscal sin la debida fundamentacin (cfr. CNCP, Sala III, causa Olivo, Juan R,). III).- La postura que esgrime la parte que recusa est sin duda acomodada a sus intereses, de la que surge un complejo relato que pretende demostrar que no hubo imparcialidad por parte del Tribunal, al tratar previamente la nulidad y no absolver en forma automtica por la ausencia de acusacin fiscal. Porque de la lectura del escrito presentado por la defensa, no se indican los extremos en que dicha parcialidad se habra verificado, sino que slo se remite a realizar una severa crtica del trmite que este tribunal le diera al debate a partir de los alegatos formulados en la audiencia del da 28 de mayo ppdo. En definitiva, la defensa pretende que el Tribunal absuelva ante un pedido de nulidad efectuado por el Ministerio Pblico Fiscal, cuando, en realidad, es el rgano judicial el nico habilitado para tal declaracin. Por lo tanto, entendemos que si a nuestro criterio las nulidades no se verifican, corresponde que el debate contine segn su trmite procesalmente establecido. En virtud de todo lo manifestado, y al no haberse configurado las causales denunciadas por las defensas, es que este Tribunal considera que debe rechazarse la recusacin intentada por la defensa y eleva el incidente a la Excma. Cmara Nacional de Casacin Penal. Es cuanto tenemos que informar. Buenos Aires, 31 de mayo de 2007.
CNCP, Registro N 8842.4 Cuellar Terrazas, Henry Fabricio s/recusacin
///nos Aires, 11 de junio de 2007.
absolucin formulado con base al pedido de nulidad. De todo lo relatado, la defensa infiere que se ha lesionado la garanta de imparcialidad en el juzgador en la que respald su pedido recusatorio. En efecto, sostiene que, valindose de lo previsto en el mencionado art. 397 del ritual, y ya dispuesto el cierre del debate, el Tribunal Oral dio tratamiento de incidente de nulidad al pedido absolutorio formulado por el Ministerio Pblico Fiscal, todo ello en perjuicio del imputado. De ese modo, puntualiza, al modificarse el trmite procesal con el debate ya concluido, se hizo renacer una contradiccin que ya haba dejado de existir conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema referida a la ausencia de acusacin. II. Que los seores jueces del Tribunal Oral mentado produjeron a fs. 9/11 vta. el informe que prev el art. 61 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, concluyendo en el rechazo de la recusacin planteada. III. Que sabido es que, como lo record la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la garanta de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestacin directa del principio acusatorio y de las garantas de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculacin con las pautas de organizacin judicial del Estado (L. 486. XXXVI, Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas - arts. 104 y 89 del Cdigo Penal -causa Nro. 3221-, rta. el 17 de mayo de 2005). Entonces, si de alguna manera puede presumirse por razones legtimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado del tratamiento del caso, para preservar la confianza de los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administracin de justicia, que constituye un pilar del sistema democrtico (fallo recin citado). Debe, pues, abstenerse de intervenir en la causa todo juez del cual pueda legtimamente temerse una falta de imparcialidad, pues se halla en juego la confianza que los tribunales de justicia en el marco de una sociedad democrtica deben inspirar en los justiciables (v. sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, caso Piersack contra Blgica, rto. el 1 de octubre de 1982, demanda Nro. 8692/1979, postura reiterada en el caso De Cubber contra Blgica, rto. el 26 de octubre de 1984, demanda Nro. 9186/1980; y Corte Interamerica de Derechos Humanos, Serie C., Nro. 107, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, rto. el 2 de julio de 2004). En el presente caso, la defensa arguye temor de parcialidad en el Tribunal Oral que vena conociendo en el juicio de su asistido, con apoyo en una circunstancia del acontecer procesal del plenario que describe con detalle. As explica, aqu brevemente expuesto, que dicho rgano jurisdiccional Principio acusatorio. Garanta de imparcialidad
Autos y Vistos:
Para resolver en la presente causa Nro. 7915 del Registro de este Tribunal, caratulada: CUELLAR TERRAZAS, Henry Fabricio s/recusacin, acerca de la recusacin de los seores jueces integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de la Capital Federal, doctores Jorge Alberto TASSARA, Luis Enrique VELASCO y Eduardo S. MUGABURU, interpuesta a fs. 1/7 vta. por el seor Defensor Pblico Oficial, doctor Vctor Enrique VALLE, y por la seora Defensora Pblica Oficial ad hoc, doctora Mara del Pilar MILLET, asistiendo a Henry Fabricio CUELLAR TERRAZAS.
Y Considerando:
I. Que la mencionada defensa plantea la recusacin de los seores magistrados integrantes del referido Tribunal Oral, en la causa Nro. 1272 de su Registro, sealando, en esencia, que el apartamiento solicitado se sustenta en la garanta del juez imparcial consagrada en el art. 8, pargrafo 1, del Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art. 14, pargrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional. Para fundar su pretensin describe que, en la correspondiente audiencia de debate, al tiempo de alegar sobre la prueba, el seor Fiscal General actuante concluy en que el inicio de la investigacin en el legajo se encuentra viciado de nulidad, no pudiendo entonces el Estado verse beneficiado por un acto ilcito para formular un reproche penal, por lo que solicit la absolucin del enjuiciado. Refiere que, luego de alegar la defensa, el presidente del Tribunal dio por cerrado el debate y convoc a las partes para la lectura de la sentencia correspondiente. Agrega que, luego de deliberar, los seores magistrados regresaron a la sala de audiencias, el seor Presidente hizo saber a las partes que, en virtud de lo normado en el art. 397 del Cdigo de rito, consideraban de absoluta necesidad escuchar en declaracin testimonial a la mdica a raz de cuya denuncia se haba iniciado la causa, con el fin de resolver acerca de la nulidad planteada por el Ministerio Pblico Fiscal. Luego de volver a realizarse los alegatos correspondientes, el Tribunal dispuso un cuarto intermedio, tras el cual dio lectura a una resolucin por la cual rechaz el planteo de nulidad efectuado por el seor Fiscal con relacin a la denuncia que dio origen al proceso, en consecuencia, declar la nulidad parcial de su alegato en relacin al pedido de
reabri el debate ya cerrado, invocando una norma que a ello lo autoriza, pero, de ese modo, dio tratamiento incidental -y previo al dictado de la sentencia a cuya lectura se haba ya convocado- a una nulidad expuesta en su alegato por el seor Fiscal General actuante quien haba arribado, por ello, al pedido de absolucin del imputado. Sin que corresponda ahora emitir juicio acerca de lo acertado o errado del proceder del Tribunal, lo cierto es que la situacin narrada se revela como suficiente razn para fundar la existencia de temor de parcialidad en la defensa, en los trminos de la jurisprudencia recordada ms arriba. Esto resulta as pues, en verdad, lo decidido importa la resolucin de una cuestin fundamental de las planteadas en el proceso que, si bien pudo generar la nulidad del alegato fiscal del debate, compromete la opinin de los seores magistrados respecto de aqulla en forma anticipada a su previsible replanteo por parte de la defensa, circunstancia que impide la continuidad de tales sujetos procesales en el emplazamiento que hoy tienen. Por lo tanto, en aras de preservar la garanta del juez imparcial en cabeza de los justiciables y con base en lo establecido en los arts. 26 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, no cabe sino admitir la recusacin planteada. Por lo expuesto, el Tribunal
Resuelve:
HACER LUGAR a la recusacin de los seores jueces integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de la Capital Federal, doctores Jorge Alberto TASSARA, Luis Enrique VELASCO y Eduardo S. MUGABURU, interpuesta a fs. 1/7 vta. por el seor Defensor Pblico Oficial, doctor Vctor Enrique VALLE, y por la seora Defensora Pblica Oficial ad hoc, doctora Mara del Pilar MILLET, asistiendo a Henry Fabricio CUELLAR TERRAZAS (arts. 60 y 61 del C.P.P.N.). Regstrese, notifquese y remtase la causa al mencionado Tribunal Oral, sirviendo la presente de muy atenta nota de envo.
Con licencia (ART. 109 R.J.N.), Gustavo M. Hornos
Alfredo H. Bisordi Ana M. C. De Duraona y Vedia Ante m: Daniel Enrique Madrid, Secretario de Cmara
TOCF N 1, Cuellar Terrazas, Henry Fabricio s/recusacin
///nos Aires, 20 de julio de 2007.
Y Vistos:
Para dictar sentencia en la presente causa N 1447 del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1, seguida contra Henry Fabricio CUELLAR TERRAZAS, titular del pasaporte de la Repblica de Bolivia N4.793.603, de nacionalidad boliviana, nacido el 30 de julio de 1980 en la Ciudad de La Paz, hijo de Bray CUELLAR RICTER y de Nora TERRAZAS SALAS, con domicilio real desconocido, con legajo de antecedentes de la Polica Federal Argentina N 104-53.772 y con trmite N01599076 en el Registro Nacional de Reincidencia, asistido por la Defensora Oficial Ad hoc, Dra. Mara del Pilar MILLET; causa en la que represent al Ministerio Pblico Fiscal, el Sr. Fiscal General Subrogante, Dr. Marcelo COLOMBO.
as tambin, en virtud de su fraccionamiento y acondicionamiento; refiriendo, el seor Fiscal, que no era posible sostener otro propsito que el transporte de dicha sustancia. Finalmente, solicit se proceda de acuerdo a lo normado por el art. 351 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y se eleven a juicio las presentes actuaciones. II.- Elevada la causa a este Tribunal, a fs. 242 se resolvi declarar la nulidad del debate sustanciado parcialmente ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2, en virtud de que a fs. 233/234, la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal dispuso hacer lugar a las recusaciones planteada por la Defensa Oficial del imputado de autos y en consecuencia apartar del conocimiento de la presente causa a los jueces integrantes del mencionado Tribunal, Dres. Jorge Alberto TASSARA, Luis Enrique VELASCO y Eduardo S. MUGABURU. En consecuencia de ello, se fij la audiencia de debate prescripta por el art. 359 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, la que se llev a cabo durante el da 20 de julio del ao en curso. Habindose dado lectura a la requisitoria fiscal de elevacin de la causa a juicio y no formulando las partes planteos incidentales en los trminos del art. 376 del cdigo de forma, se convoc al imputado ante los estrados a prestar declaracin indagatoria, oportunidad en la que el procesado CUELLAR TERRAZAS manifest que iba a hacer uso de su derecho de negarse a declarar. Seguidamente, habiendo desistido las partes de los testigos oportunamente ofrecidos, se dispuso la incorporacin por lectura y/o exhibicin de las piezas procesales solicitadas, en consecuencia se incorporaron las siguientes piezas procesales: declaracin testimonial de Gustavo RIVAS de fs. 1, declaracin testimonial de Darcio SAGASTIZABAL de fs. 7, acta de detencin y notificacin de derechos de fs. 8, acta de secuestro de fs. 9, 15, 18, 23 y 26, declaracin testimonial de Noem Sandra ARCIERI fs. 10, declaracin testimonial de Luis CACERES de fs. 21, declaracin testimonial de Carlos DURN RAPISARDI de fs.22, declaracin testimonial de Manuel LEYES de fs. 25, acta de apertura de fs. 29, informe producido por el Hospital Santojanni respecto de CUELLAR TERRAZAS de fs. 48/ 78, informe mdico legal de fs. 80, informe de la Subsecretara de Transporte Aerocomercial de fs. 100, informe suministrado por la Direccin Nacional de Migraciones a fs. 104/105 y 109/110, informe pericial confeccionado por la Divisin Laboratorio Qumico de fs. 111/112, certificacin de antecedentes obrante a fs. 200, informe socio ambiental obrante a fs. 174/178 e informe confeccionado por el Cuerpo Mdico Forense obrante a fs. 20/22 del legajo de personalidad del encartado. Principio acusatorio. Garanta de imparcialidad
Y Resultando:
I.- Que a fs. 115/118 el Sr. Fiscal Federal, Dr. Guillermo F. MARIJUAN, formul requisitoria de elevacin a juicio en los trminos del artculo 347 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, sealando que las presentes actuaciones tuvieron inicio el da 10 de abril de 2006, con intervencin del sargento 1 Gustavo Rivas, perteneciente a la Seccional 42a. de la Polica Federal Argentina, quien fue comisionado por comando radioelctrico al Hospital Santojanni, donde se entrevist con la Dra. Sandra ARCIERI -M.N.90953-, quien le refiri que, ese mismo da, haba ingresado por sus propios medios una persona que se identific como Henry CUELLAR TERRAZAS, que presentaba dolor abdominal a raz de haber ingerido cuarenta (40) cpsulas conteniendo cocana para llevarlas a Espaa. Ante ello, manifest el seor Representante del Ministerio Fiscal, que se procedi a la detencin de Henry CUELLAR TERRAZAS, al secuestro de un pasaporte de la Repblica de Bolivia N 4.793.603 a su nombre y a la incautacin de treinta y siete (37) cpsulas conteniendo un total de 251,2 gramos de cocana, las cuales se encontraban en el estomago del encartado. Al calificar legalmente los hechos descriptos el Representante del Ministerio Pblico consider que el quehacer delictivo de Henry Fabricio CUELLAR TERRAZAS encontraba su adecuacin tpica en el delito de trfico ilcito de estupefacientes, en su modalidad de transporte de estupefacientes, previsto y reprimido en el art. 5 -inc. cde la ley 23.737, en calidad de autor (art. 45 del C.P.). En ese sentido, entendi que aquellos extremos fueron corroborados a raz de la cantidad de la droga incautada, como
III.- En la oportunidad sealada por el art. 393 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el seor representante del Ministerio Pblico Fiscal comenz su alegato, teniendo por probado los hechos a partir de la incorporacin a este debate de la declaracin del Sgto. 1 Rivas (fs. 1), de Noem Sandra Arcieri (fs. 10), de la historia clnica del Hospital General de Agudos SANTOJANNI(54/80), de las actas de secuestro y peritajes de laboratorio qumico de la causa. Seguidamente, el Sr. FISCAL relat que Henry CUELLAR TERRAZAS ingres el 10 de Abril de 2006 por propios medios al Hospital Pblico Santojanni solicitando asistencia mdica por un cuadro de intoxicacin proveniente de la ingesta de paquetitos de cocana, dolor abdominal intenso y distensin de abdomen, donde fue internado en la sala de terapia intensiva del hospital por problemas que pudieran en poner en riesgo su vida; que en dicho nosocomio la Dra. Arcieri se asegur de administrar el tratamiento correcto realizando dos interconsultas al hospital Posadas y que el tratamiento mdico consisti en generar la expulsin de su organismo de los elementos extraos consumidos mediante la administracin de medicamentos tiles para ese propsito. Tras ello, expres que su estada se extendi por espacio de ocho das en los que se generaron la expulsin de lo que se incaut finalmente 37 cpsulas conteniendo cocana -251,2 grs.- (conforme actas y peritajes tambin incorporados al debate por lectura), sosteniendo en ese sentido, que la intervencin policial e inicio de este proceso tuvo lugar a partir de la noticia que de ese episodio realiz la Dra. Noem Sandra ARCIERI a fs.10. A su vez, seal que lo informado por la Dra. Arcieri a los agentes policiales fue el contenido de todo cuanto CUELLAR TERRAZAS le haba manifestado (ingesta de cocana para llevarla a ESPAA) en el marco de la relacin mdico paciente. Conforme estas circunstancias, sostuvo el Dr. COLOMBO, que resultaba ineludible analizar si la Dra. Arcieri estaba autorizada a revelar el contenido de tal entrevista cuando se encontraba prestando un servicio de asistencia mdica pblica. En consecuencia de lo expuesto, indic el Sr. FISCAL que el anlisis poda abordarse desde dos planos. El primero de la interpretacin de las normas legales en juego -art. 156 del C.P.- y frente a ello, sostuvo que el artculo mencionado, castiga la divulgacin sin justa causa de los secretos confiados por su paciente en el marco de la consulta tratamiento. Asimismo, hizo mencin al art. 177 del C.P.P.N. el cual establece que tendrn obligacin de denunciar: a) los funcionarios pblicos y b) los mdicos que tienen la obligacin de denunciar los delitos contra la vida y la integridad fsica que se conozcan al prestar auxilio de su profesin, salvo que los hechos estn bajo el amparo del secreto profesional. En esa direccin, el Dr. COLOMBO, resalt que Arcieri no tena ese deber que emana de las normas del cdigo procesal penal, toda vez que los delitos relacionados con estupefaciente no estn contemplados como lesionadores directos de la Defensora General de la Nacin
integridad fsica y vida de las personas (dando como ejemplos, el homicidio, lesiones y el aborto) sino que existe consenso en que el bien jurdico que dice tutelar es el de la salud pblica, ya sea mediante la modalidad de peligro o lesin. Por otro lado, consider que la ley 23.737 al incorporar los artculos al Cdigo Penal lo hizo en el ttulo VII, captulo IV en la rbita de los Delitos contra la seguridad pblica y la salud pblica. Pero incluso, sostuvo el seor Fiscal, en aquellos casos en que el mdico conozca de este tipo de delitos tiene impedido realizar una denuncia, por el secreto profesional y que por su doble condicin -mdico y funcionario pblico- los mdicos de hospitales pblicos estaran obligados a denunciar . Razn por la cual, consider que era lo mismo sostener que los pacientes que pueden garantizarse una atencin mdica particular seran los nicos que podran gozar del principio del secreto profesional. Cit a Soler en el Tratado de Derecho Penal TEA Bs. As. T.IV pag 446 y los fallos Natividad Fras y Zambrana Daza, (votos en disidencia de los Dres. Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert). Sostuvo entonces, que la mdica no tena el deber de denunciar y no actuaba bajo ninguna causa de justificacin (cumplimiento de un deber). En igual direccin, mencion la ley 17.132, artculo 11, sosteniendo que estas circunstancias nos conducan a analizar si nos encontrbamos ante una causa de justificacin diferente, como podra ser estado de necesidad contemplada en el artculo 34, inciso tercero. En virtud de ello, seal que todo estado de necesidad nos llevaba a la ponderacin de bienes o intereses en juego. El seor Representante del Ministerio Pblico Fiscal, se refiri al conflicto existente entre el principio de confidencialidad mdico paciente y el inters general de la sociedad de perseguir delitos. Ante ello, resalt un reciente dictamen del mes de junio de este ao, en autos VALDIVIESO de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. SCB 436:L.XL, en el cual el Procurador haca un anlisis de intereses respecto a la relacin mdico paciente; como as tambin, cit el fallo de la C.S.J.N. Ponzetti de de Balbn. Asimismo, el seor Fiscal sostuvo que el secreto profesional se protege tambin en el derecho a la intimidad y sobre el punto cit un fallo del Tribunal Constitucional Alemn de fecha 8/3/ 72 B 32,373, remarcando que el lmite se dara cuando se encontrara comprometida la integridad fsica o salud en concreto de otra u otras personas, cuyo resguardo dependera de la divulgacin de informes mdicos confidenciales. En ese sentido, expres que el derecho a la intimidad debe imponerse al derecho que pueda tener la sociedad a la persecucin de los delitos. Ante ello, el agente fiscal refiri que si por ejemplo en el mbito mdico paciente, el profesional se entera de que su paciente coloc un bomba con activador independiente en un edificio de viviendas familiares, de su divulgacin depende salvar la vida o integridad fsica de aquellos y est habilitado para ello para impedir un dao mayor. En consecuencia, sostuvo que no
existira conflicto en el caso de que el secreto profesional se contraponga slo como sucede en este caso que expusocon el inters general de la sociedad en la persecucin de hechos ya cometidos; razn por la que slo se debera considerar especialmente aquellos casos de divulgacin de secreto profesional en los cuales se evita con ello la configuracin de delitos graves. A raz de lo expuesto, el Fiscal seal que se vea impedido de formalizar una acusacin vlida en tanto entenda que el inicio de este procedimiento haba sido viciado por la comisin de un injusto penal y que la denuncia de la mdica constituy una infraccin al art. 156 del CP. Sostuvo el Representante del Ministerio Pblico Fiscal, que ello ya se encontraba previsto por la doctrina pacfica de la C.S.J.N. desde el fallo Montenegro que estableci los alcances de la regla de exclusin, fijando un fundamento moral relevante de que el Estado no puede resultar beneficiario de un hecho ilcito en tanto ello sera una contradiccin con el orden jurdico que se dice llamado a sostener. El seor Fiscal agreg que todo ello conduca a sostener que la prueba incorporada a este debate no era vlida y que no exista tampoco en el caso curso de investigacin independiente (citando como fundamento los fallos de la C.S.J.N. Daray, Rayford, Fernndez Prieto) que autorice a suponer que de no haber sido por la denuncia de la mdica se hubiese llegado al secuestro de la droga de estas actuaciones. Por todo lo expuesto, solicit al Tribunal la ABSOLUCIN del imputado Henry Fabricio CUELLAR TERRAZAS en orden al hecho por el cual fuera trado a juicio. Por otra parte y en relacin a la situacin de la Dra. Arcieri, entendi que se estableca una situacin anloga a la analizada por el Dr. Mario Gustavo Costa en el fallo Vaca Menacho resuelto por esta sede, a cuyos fundamentos tambin se remiti. Finalmente, aclar que su alegato no pretenda desconocer las instrucciones de la Procuracin General de la Nacin en punto a que en caso de duda jurdica deba estarse a aquella interpretacin de la ley que mantenga la vigencia de la accin pblica en tanto no existan dudas jurdicas, considerando que tales recomendaciones deban ceder ante la violacin de normas constitucionales. Asimismo, remarc que tampoco la presente interpretacin tampoco implicaba un incumplimiento de las obligaciones del pas en la persecucin de delitos de narcotrfico. En ese sentido cit el art. 3 -inc. 6to.- de la Convencin de Naciones Unidas de Lucha contra el Narcotrfico (ley 24.072) y art. 3 -inc. c- de la misma Convencin, sealando que la interpretacin de esa convencin quedaba reservada al derecho interno de cada estado parte y que dentro de ese derecho interno estaba la constitucin y el derecho a la privacidad que goza el paciente (art. 19 de la C.N.). Seguidamente, el PRESIDENTE, sin perjuicio del carcter vinculante del alegato absolutorio fiscal, otorg la voz a la Dra. MILLET. La seora Defensora Oficial adhiri a las consideraciones expuestas por el Sr. Fiscal en su alegato y al pedido absolutorio de su asistido Henry Fabricio
CUELLAR TERRAZAS. IV.- Concedida que le fue la palabra al imputado en los trminos del art. 393 in fine del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, RAMREZ LPEZ expres que no hara uso de su derecho de manifestarse en ltimo trmino. Con ello se declar cerrado el debate, quedando las actuaciones en condiciones de dictar sentencia. Efectuado el sorteo pertinente para la emisin de los votos, qued determinado que en primer trmino lo hiciera el Juez GETTAS, en segundo trmino el Juez GARCA BERRO y finalmente la juez STRACCIA.
El Dr. Gettas dijo:

I.- Que, en su alegato final, el seor representante del Ministerio Pblico Fiscal propici la absolucin de Henry Fabricio CUELLAR TERRAZAS, respecto del hecho que se imput al nombrado en el requerimiento de elevacin de la causa a juicio y que fue ventilado en el transcurso del debate. II.- Que este Tribunal ha adherido, reiteradamente, a la solucin que otorga carcter vinculante al desistimiento fundado -en la oportunidad prevista en el art. 393 del C.P.P.Nde la acusacin incompleta contenida en el requerimiento de elevacin a juicio, siempre y cuando dicho pedido absolutorio supere exitosamente el control de logicidad y fundamentacin que debe llevarse a cabo, de conformidad con lo que surge del art. 69 del C.P.P.N., por el que se exige que los representantes del Ministerio Pblico formulen su requerimientos en forma motivada y razonable, so pena de decretarse su invalidez en caso de que as no se hiciere. III.- Que la mencionada es, por otra parte, la doctrina hoy vigente (despus de algunas idas y venidas -en este sentido causa MARCILESE, Pedro J. y otro, rta. el 15/8/02-) que emerge de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Tarifeo (Fallos, 325:2019), Garca (Fallos, 317:2043), Cattonar (Fallos, 318:1324) y Mostaccio(Fallos, 327:120) y a la cual cabe atenerse, adems, como consecuencia de la obligacin de todo tribunal de conformar sus decisiones a las adoptadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, obligacin sta que subsiste en tanto no se brinden nuevos fundamentos que autoricen, excepcionalmente, a apartarse de aquella doctrina (confr. Fallos, 25:368; 131:109; 212:59; 212:160; 212:253; 4/7/85, Cermica San Lorenzo, L.L., 1.986-A-178; 26/10/89, E.D., 136-453, segn citas de SAGS, Nstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional-Recurso Extraordinario, 3era. Ed., Astrea, 1.992, Tomo I, pgs. 188 y ss.). IV.- Que, en tales condiciones, y toda vez que el alegato del seor representante del Ministerio Pblico Fiscal ha cumplido con el requisito de la debida fundamentacin al cual antes hiciera referencia, corresponde absolver al imputado Henry Fabricio CUELLAR TERRAZAS en orden al hecho por el que se requiri la elevacin de la causa a juicio, que se ordene su libertad desde los estrados del Tribunal y que se disponga el cese de las medidas cautelares dictadas en este proceso respecto del nombrado. Principio acusatorio. Garanta de imparcialidad
Los jueces Diego Garca Berro y Mara Vernica Straccia dijeron:

Que adheran a las consideraciones vertidas por el juez Jorge H. Gettas. Por todo lo expuesto y de conformidad con lo prescripto por los artculos 398 y ss. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el Tribunal
III. DISPONER LA INMEDIATA LIBERTAD de Henry Fabricio CUELLAR TERRAZAS, la que se har efectiva desde los estrados del Tribunal, debindose librar los pertinentes oficios; IV. DISPONER la destruccin del remanente de la droga incautada, que se efectuar conforme lo dispuesto por el art. 30 de la ley 23.737, una vez firme esta sentencia. V. HACER SABER lo resuelto, una vez firme, a la Direccin Nacional de Migraciones, con oficio de estilo (art. 95 y concordantes de la ley 22.439). VI. DEVOLVER a Henry Fabricio CUELLAR TERRAZAS, firme que sea la presente, el pasaporte de la Repblica de Bolivia N4.793.603 a su nombre. Regstrese, hgase saber, comunquese y previa lectura integral de esta sentencia en la audiencia convocada para el da 10 de agosto del corriente a las 13:30 hs., oportunamente archvese.
Resuelve:
I. ABSOLVER a Henry Fabricio CUELLAR TERRAZAS, de las dems condiciones personales obrantes en autos, por no haber mediado a su respecto acusacin fiscal; SIN COSTAS. II. ORDENAR el cese de las medidas cautelares dictadas en este proceso respecto de Henry Fabricio CUELLAR TERRAZAS.
Control de la Prueba. Cadena de custodia
Caso Castillo, Gabriel Alejandro p/ sup. inf. Ley 23737 - Planteo de nulidad presentado por el Defensor Pblico Oficial ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Corrientes, Dr. Roque Ramn Bronzuoli Dr. Roq oque Bronzuoli - Sentencia del Juzgado Federal de Primera Instancia de Corrientes
Deduce Nulidad
Seor Juez: Roque Ramn Bronzuoli, Defensor Oficial ante el Juzgado Federal de 1ra. Instancia de Corrientes, por la defensa de GABRIEL ALEJANDRO CASTILLO, en los autos caratulados: CASTILL TILLO, ALEJANDR ANDRO Ley 23.737 CASTILLO, GABRIEL ALEJANDRO p/ Sup. Inf. Ley 23.737 , Expte. N 207/07, a V.S. respetuosamente digo:
I.
Que, en tiempo y legal forma vengo este acto a articular el presente planteo de nulidad, atento a la existencia de vicios en el acto de detencin y posterior secuestro llevado a cabo por la prevencin, que afectan consecuentemente todos los actos derivados de tal actividad, en los trminos de los arts. 167, inc. 3, ss. y cc. 172 de la ley ritual, en virtud de las consideraciones que seguidamente y sucesivamente pasar a exponer: Que, antes de cualquier referencia, y a los efectos de la comprensin del planteo de mi parte, corresponde destacar varios aspectos que tienen relacin con el desarrollo del proceso conforme a claras y expresas disposiciones del Cdigo Procesal Penal de la Nacin Ley N 23.954. Es as que, la estructura procesal vertebrada por la ley de forma es importante, en tanto sirve a los fines del proceso y conjuga las garantas constitucionales, motivo por el cual su observancia contribuye al mantenimiento de la seguridad jurdica. Ahora, cuando estas formas resultan afectadas, adquieren relevancia y prioridad los principios constitucionales que aseguran la vigencia de los derechos que la misma Ley tiene por destino proteger, tales, las garantas del debido proceso y la defensa en juicio consagradas en el art.18 de la Carta Magna. a) Nulidad de la Detencin En autos, mi asistido es detenido, conforme se ilustra en Fax de fs. 1 / 2 y original de la misma pieza que luce a fs. 5 y vta., como tambin del pedido de orden de registro que se glosa en fax de fs. 3, en razn sobre Ruta Provincial N 34 circulaba un vehculo en actitud sospechosa. Bajo el rtulo tantas veces acuado y sin dar mayores precisiones se detiene al vehculo sin que existiera otro motivo aparente plasmado en las comunicaciones policiales preliminares, que permitan deducir el motivo o fundamento que tornaba sospechosa la presencia de un automvil Ford Falcn en dicha ruta provincial. Sin aclarar desde un punto de vista objetivo, en que consista la actitud sospechosa, o cuales fueron las circunstancias previas o concomitantes que razonablemente justificaban la medida adoptada por la fuerza policial respecto de la persona y el vehculo, conforme lo exige el art. 230 bis del digesto adjetivo, lo cierto es que se procedi a interceptarlo a 10 km. de la localidad de San Carlos (Pcia. de Corrientes) y trasladarlo bajo custodia hasta la Comisara Departamental. La ausencia de motivacin de la fuerza policial en los instrumentos labrados inicialmente, no pueden ser justificados luego con el resultado del pedido de captura que tena mi amparado, pues, no surge de norma expresa. La polica y las fuerzas de seguridad, en su carcter de auxiliares de la justicia (arts. 184, inc. 5 y 186, del CPP), tienen facultades en orden a la represin del delito, expresamente determinadas en la ley adjetiva. Excepcionalmente y en funcin de lo dispuesto por el art. 285 pueden aprehender sin orden escrita judicial, con el objetivo de reprimir supuestos delitos, empero, aun con motivo de flagrancia o en el inicio del iter criminis mal puede actuar al margen de la legalidad omitiendo toda motivacin de sus actos, pues consentir ello implicara un liso y llano resquebrajamiento de los derechos y garantas, pues va de suyo que asume de facto mayores poderes que los jueces, toda vez que stos slo pueden disponer medidas cautelares sobre el imputado siempre que haya motivo, o motivo bastante o motivos suficientes, tal cual disponen los artculos 283, 1er. prr.; 294, 1er. prr., y 230 todos del ordenamiento ritual. En autos, de lo magramente sealado por la prevencin no se advierte que se presentara alguna de las situaciones antes indicadas, que de modo excepcional justificaran la intervencin del Estado a travs de quienes cumplen con la tarea de Polica Judicial, esto es, recabar si los hechos expuestos y documentados fueron aptos para generar per se una sospecha suficiente que haya legitimado la actuacin policial en circunstancias excepcionales en que se autoriza a proceder. Es harto evidente que el imputado no estaba legalmente detenido y, de igual modo no hay pruebas de que haya intentado darse a la fuga (art. 284, inc. 2). Consecuentemente, los agentes policiales actuaron a voluntad, sin manifestar razones que justificaran su actuar de modo excepcional y de interpretacin estricta con prescindencia de una atribucin que la Constitucin Nacional y las leyes procesales confieren slo a los jueces.
La situacin as descripta, no revela como prescribe la ley procesal, indicios vehementes de culpabilidad, peligro inminente de fuga, o serio entorpecimiento de una investigacin (art. 284, inc. 3, del CPP). Tan slo la mera subjetividad de la intervencin policial pudo, en este supuesto, imaginar que dicha situacin subsuma en una norma que habilitaba el proceder excepcional. Cabe subrayar que el imputado no fue sorprendido in fraganti -o en cuasi flagrancia- en el momento de cometer un delito o inmediatamente despus de hacerlo. Adems, no era perseguido por la autoridad, el ofendido o el clamor pblico (flagrancia sospechosa), ni tena objetos o rastros visibles que hacan presumir vehementemente una actividad ilcita (arts. 284, inc. 4 y 285, del CPP). El debido proceso penal, y el posterior descubrimiento y determinacin de la verdad, descarta un comienzo inficionado de vaguedades o hechos cimentados en motivaciones de neto corte subjetivo que aparecen inverosmiles a simple vista, lo que conlleva un dficit, por el vicio, que provoca la necesidad de declarar la nulidad en virtud de lo expresado. b) Nulidad del registro A partir de los instrumentos atacados -que dan cuenta de un anormal inicio procesal-, se omiti todo cumplimiento de recaudos para la preservacin de evidencia en debida forma, lo que motiva el planteo de nulidad en ciernes. 13 De la lectura de los actos cumplidos, se desprende con claridad que a la hora 13 aproximadamente del da 15 de mayo de 2007, se recibe el llamado del Destacamento, por may 2007 el cual personal policial informaba de la circulacin del Ford Falcon, en actitud sospechosa. Contina el informe de inicio de actuaciones (fs. 1 / 2) sealando que a 10 km. de la localidad de San Carlos se procede a demorarlo y a continuacin se lo traslada junto al vehculo hasta las dependencias de la Comisara de San Carlos (Ctes.). Tal como se desprende de fs. 11 de autos, se indica que siendo las 22 horas del 15/5/2007, 5/5/2007 se notifica recin de la situacin legal de detencin a mi amparado, es decir, 9 horas despus de su efectiva aprehensin, mientras que a medianoche segn acta de fs. 18, ms precisamente a las 0,35 hs. del da 16 de mayo de 2007 (el acta consigna las 24,35 horas), 16 may 2007 (11) procede efectiv secuestro ectivo once (11) horas despus de ser conducido a la Comisara, se procede al efectivo secuestro vehculo ehculo, y precintado del vehculo en presencia del testigo Alfonzo. La manifiesta y palmaria irregularidad del secuestro, pone en crisis el procedimiento en anlisis, toda vez que no existe un solo instrumento procesal que explique los motivos de tanta demora prevencional entre la verdadera aprehensin de mi amparado a bordo del Ford Falcon y el momento en que se secuestra efectivamente el vehculo. vehculo Queda claro que el vehculo permaneci por horas en la calle, fuera del predio de la Comisara bajos, y con los vidrios bajos tal cual seala el propio imputado (cfr. fs. 56 y vta.), dichos que encuentran suficiente respaldo en la declaracin de la Seora Rosa H. Mndez (fs. 107/109) quien aporta precisiones sobre ello y se compadecen con lo vertido en su testimonio por el Jefe de Comisara (fs. 115) quien corrobora la circunstancia de lugar indicada, solo que, con una versin parcializada (fs. 115: Desde que llegamos hasta la tarde...), olvidando quizs el funcionario policial que haba suscripto el acta de secuestro de fs. 18 donde consigna el horario pasada la medianoche. Ms all de la vaguedad del funcionario policial, en partes de su declaracin, cuando no puede precisar quien fue el agente o suboficial que custodi el vehculo mientras permaneca en la acera -como si se tratara de una dependencia policial con permanente movimiento y una tropa multitudinaria-, lo cierto es que nadie, absolutamente nadie, puede garantizar que desde las 13 y hasta las 0,30 del da siguiente existiera una efectiva custodia, para preservar el vehculo secuestrado y la eventual sustancia ilegal supuestamente hallada en su interior. Por otra parte, no existen explicaciones respecto a los motivos por los que se solicit orden de registro al Juez de Instruccin de Ituzaing, mientras el digesto adjetivo, a partir del artculo 230 bis CPPN autoriza dicho trmite a la polica y fuerzas de seguridad, cuando existan circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dicha medida. Tampoco existen explicaciones fundadas del motivo por el cual se traslada a mi pupilo a la Seccin Alcaida de la Comisara 1ra. de Ituzaing (Ctes.) (fs. 15. vta.), privndolo de asistir al acto de registro del vehculo llevado a cabo el da 16 de mayo de 2007 (fs.29). El fundamento de la nulidad radica en que no existe constancia que permitan inferir que existi verdaderamente la preservacin en debida forma del vehculo, circunstancia que afecta y pone en dudas todo hallazgo ulterior de la pesquisa en virtud de la afectacin de la cadena de custodia.
Proteccin de la Prueba. Cadena de custodia
Ello as, toda vez que conforme se tiene acreditado en autos, dicho automvil permaneci en la va pblica hasta el momento del efectivo secuestro a la medianoche, momento en que recin se lo ingresa al predio de la Comisara, y estaba sin llave, dado que se encontraba en poder de la Sra. Mendez, segn lo refiere a fs. 107 vta. (...la llave del auto segua teniendo yo) adems de tener los vidrios delanteros bajos. Mayor gravedad cobra el hecho de cmo se produce el hallazgo de la sustancia. En punto a ello, surge que se hicieron registros informales anteriores al que se plasma a fs. 29, los que son referidos por la propietaria del rodado, quien con integridad de detalles indica a fs. 107 vta. que ...movieron las alfombras, los asientos, igual que el da anterior, pero ese da yo haba visto que no haba nada , lo vi muy bien. En cambio cuando los de criminalstica revisaron, ellos movieron la alfombra y ah noms, a simple vista, estaba el paquete. Eso es lo que me llama la atencin, porque el da anterior los policas revisaron lo mismo y no haba nada, yo estaba ah, y eso se lo dije al comisario, pero me dijo que no haban testigos en ese momento, .... Finalmente, cabe indicar que se llev a cabo una requisa sobre los elementos que portaba dentro del vehculo mi amparado, no as sobre su persona, pues va de suyo que si presentaba actitud sospechosa, una elemental lgica haca presuponer que no solo se requisara la unidad automotriz, sino tambin a dicha persona, lo que no sucedi, sino que por el contrario, se lo apart del procedimiento trasladando de antemano al mismo fuera de la localidad donde se llevaba a cabo el procedimiento, privndolo de cualquier posibilidad de ejercitar un contralor sobre tan cargosa prueba. Consecuentemente existe una actividad dudosa que no permite sostener la certeza de un procedimiento limpio y transparente, con evidente afectacin de la cadena de custodia del vehculo secuestrado que afecta en forma directa al ejercicio de la defensa en juicio y consecuentemente el debido proceso. Corresponde entonces sancin procesal que concede ineficacia al acto a partir de su nulidad, en atencin a que no se respetaron elementales derechos constitucionales destinados a garantir la defensa desde los actos pre-procesales en materia penal, con el fin de no afectar el debido proceso.
II. Reserva del Caso Federal
Que, atento a que el acta cuya nulidad se impetra viola garantas constitucionales como el debido proceso y la defensa en juicio, previstos en el art. 18 de la Constitucin Nacional, ante el hipottico e improbable caso de no acogerse favorablemente el planteo formulado en el presente, desde ya dejo articulada expresamente la reserva del Caso Federal, para recurrir por va del recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48 ante la Cmara de Casacin y la Exma. Corte Suprema.
III. Que, por todo lo expuesto Solicito:
1) Se tenga presente el planteo de nulidad formulado en el numeral II. 2) Se tenga presente la reserva del Caso Federal. Proveer de Conformidad. Ser Justicia
Juzgado Federal de Primera Instancia de Corrientes Castillo, Gabriel Alejandro p/sup. inf. Ley 23.737
///rrientes, 12 de Septiembre de 2007.
Y Visto:
Para resolver en este Incidente caratulado: Incidente de Nulidad en Expte. N 207/07 en autos Castillo, Gabriel Alejandro p/ sup. inf. Ley 23.737, la nulidad del acto de la detencin y del posterior secuestro del material incautado, planteada por la defensa tcnica del imputado Castillo, el Dr. Roque Ramn Bronzuoli, Defensor Oficial de este Tribunal.
pack color marrn, que se encontraba ubicado debajo del asiento delantero derecho, es decir del lado del acompaante del conductor, y que se tratara de material estupefaciente. Cabe aclarar que este procedimiento se llev a cabo sin la presencia del imputado en autos. Posteriormente se realiz el test de orientacin de la sustancia hallada, la que arroj resultado POSITIVO para MARIHUANA (cannabis sativa), con un peso total de 1,410 kgr. Que a fs. 1/4 del presente incidente, el Dr. Roque Ramn Bronzuoli, defensor oficial de este Tribunal, por la defensa tcnica del imputado Gabriel Alejandro Castillo, plantea la nulidad de la detencin de su pupilo y la nulidad del registro del vehculo, afectando consecuentemente as todos los actos derivados de tal actividad, en los trminos de los arts. 167, inc. 3, ss. y cc. 172 de la ley ritual, fundando todo ello en la afectacin a las garantas del debido proceso y la defensa en juicio. Que corrida vista al Sr. Procurador Fiscal de lo peticionado por el incidentista, el Agente Fiscal devuelve la causa a esta Secretara Penal N 2 con su respectivo dictamen glosado a fs. 7/8. En l analiz la medida solicitada y entendi ...cabe concluir que el trmite instructorio , cuando menos, resulta defectuoso la prevencin debi tomar los recaudos necesarios para proteger los elementos de prueba, (en este caso el automvil secuestrado) no se observa en el caso que se haya actuado siguiendo los pasos procesales correspondientes; la prevencin debi efectivizar el resguardo del bien desde el primer momento, al llegar a la Comisara precintarlo, solicitar la autorizacin de S.S. y registrarlo inmediatamente llegada la orden, dejando debida constancia de esto, mnimas y obligatorias medidas de seguridad respecto al automvil registrado, ya que la existencia de estas irregularidades manifiestas ponen en dudas todo hallazgo ulterior en virtud de la afectacin de la cadena de custodia.- Es decir, en la actividad instructoria posterior a la elevacin de la causa al Juzgado Federal, no se ha despejado el desarrollo de la secuencia impugnada, no se ha podido clarificar lo que sucedi previamente al registro practicado, siendo que ello resulta insoslayable para decidir sobre los extremos planteados. ...Por todo lo expuesto, solicito se haga lugar al planteo de nulidad formulado..Que habiendo quedado la cuestin en estado de resolver, y de conformidad con el dictamen del Ministerio Pblico Fiscal, corresponde hacer lugar a la nulidad, pues como bien lo indica el Sr. Procurador Fiscal, el procedimiento llevado a cabo por la Polica de San Carlos es irregular, ya que no se guard el debido recaudo para evitar cualquier tipo de alteracin en la cadena de custodia. Es sabido que el automvil Ford Falcon, el que era conducido por el seor Gabriel Alejandro Castillo, fue llevado a la dependencia de Proteccin de la Prueba. Cadena de custodia
Y Considerando:
Que las presentes actuaciones se inician el da 15 de Mayo del corriente ao, aproximadamente a las 13,00 hs., donde personal de la Polica de Corrientes, de la localidad de San Carlos, departamento de Ituzaing, recibi un llamado va Radio Base por parte de otros agentes de dicha dependencia, situado en Ruta Provincial N 34, donde inform que se encontraba circulando por dicha ruta un automvil Ford Falcon, en actitud sospechosa. Ante esta situacin, el seor Jefe de la Comisara, Mario Oscar Alencastro, y personal policial a su cargo, se dirigieron hacia el lugar, aproximadamente a unos 10 kms. de la zona urbana de esa localidad, e interceptaron a un automvil color celeste, marca Ford, Fbrica Ford Motor Argentina S.A., modelo Falcon de lujo, versin 3.0 L. sedan 4 puertas, Motor N CYBA39659, chasis N KA02CY-31820, Modelo Ao 1983, dominio colocado TQX-685, que era conducido por el ciudadano GABRIEL ALEJANDRO CASTILLO, exhibiendo su D.N.I. quintuplicado, figurando su domicilio en la Pcia. de Santa Fe, y circulando nicamente con la Cdula de Identidad del Automotor (cdula verde) a nombre de otra persona. Por este motivo se procedi a demorar al Sr. Castillo y conducirlo en el automvil que l manejaba, con custodia policial, hacia la Comisara de San Carlos. Que dicho automvil qued estacionado en la vereda de la Comisara, informando posteriormente Gendarmera Nacional, que el seor Gabriel Alejandro Castillo tena pedido de captura. As las cosas, se secuestra preventivamente el automvil Ford Falcon en el cual se desplazaba el Sr. Castillo y se solicita al Juzgado de Instruccin y Correccional de Ituzaing la correspondiente orden judicial a fin de registrar y secuestrar elementos o sustancias peligrosas y/o estupefacientes que se encontraran en el interior del vehculo. Al contar con la orden, se realiz el registro en el interior del automvil Ford Falcon el da 16 de Mayo en horas de la tarde, es decir al da siguiente de solicitar la orden y de la detencin de Castillo, en donde se hall como resultado de ello la presencia de un elemento envoltorio de forma rectangular, de 29 cm. de largo, 13,5 cm. de ancho y 4 cm. de espesor, envuelto con cinta
la Comisara de San Carlos horas despus del medioda del 15 de Mayo, y que permaneci en la vereda del lugar hasta entradas las horas de la noche, momento recin en el que se procedi a precintar con fajas el vehculo mencionado. Que adems, se solicit la orden de registro del Ford Falcon y secuestro de elementos o sustancias peligrosas y/o estupefacientes, a la cual se dio cumplimiento, pero sin asistir al acto de registro el imputado Castillo, habiendo declaraciones testimoniales como la de la seora Hayde Mndez, propietaria del automvil, y la declaracin de imputado del propio Castillo donde refieren que se realizaron registros anteriores, sin encontrar nada anormal en el interior del rodado. Todo esto, y habida cuenta que la etapa instructoria se halla en un estado muy avanzado, sin poder acreditar hasta aqu, al menos con un grado de probabilidad, constancia alguna que permita inferir la preservacin del vehculo en debida forma, tal como lo exige el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en miras a proteger la cadena de custodia, hace poner en duda lo hallado en el Ford Falcon, afectando as de manera directa el ejercicio de la defensa en juicio y del debido proceso. Al respecto se ha dicho: Cuando mediante un acto preprocesal o procesal se viola una garanta constitucional, la prueba as obtenida es invlida y por tanto no puede producir efectos jurdicos ni ser jams el fundamento de una sentencia condenatoria. La prueba as obtenida debe ser declarada nula y sus actos consecuentes y conexos tambin.. Asimismo, acorde a lo dispuesto por el art. 172 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin que expresa la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, har nulo todos los actos consecutivos que de l dependan..., todos los actos posteriores y consecutivos al mismo se deben tener por nulos. La declaracin de nulidad con respecto al concreto acto
cumplido en forma irregular produce directamente su invalidacin. Esa invalidacin equivale a extirpar el ncleo de una zona viciada al proceso, cuya capacidad difusiva se ha extendido en toda esa zona integrada por actos dependientes y conexos del anulado. Sin embargo, para que estos actos sean tambin anulados han de reunirse las condiciones expresamente exigidas por la ley. Los actos consecutivos deben depender del ncleo anulado; y los anteriores y los simultneos deben tener conexin con l, esto implica una vinculacin objetiva y especfica que debe apreciarse restrictivamente. La dependencia debe ser directa y vinculante. La conexin a de ser ntima, de manera que la supresin del acto viciado no permita a los otros alcanzar su finalidad. (Jorge A. Olmedo Derecho Procesal Penal Tomo II, pg.274). Por lo expuesto en los considerandos precedentes,
Resuelvo:
1- HACER LUGAR al planteo de nulidad articulado por el Dr. Roque Ramn Bronzuoli, Defensor Oficial de este Tribunal, por la defensa tcnica del imputado Gabriel Alejandro Castillo, en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Procurador Fiscal. 2- DECRETAR la inmediata libertad en la presente causa, de GABRIEL ALEJANDRO CASTILLO, D.N.I. N 22.005.172 librndose el pertinente exhorto al Juzgado de Primera Instancia de Distrito N 1 en lo Penal de Instruccin de la Sexta Nominacin de la ciudad de Santa Fe, a fin de que notifiquen al Sr. Castillo la presente Resolucin. 3- DESESTIMAR LA INSTRUCCIN, debiendo procederse a la destruccin del material incautado. Regstrese y notifquese.
Parte II. Prisin Preventiva
Caso Padovan, Oreste Valentin s/recurso de casacin. - Recurso de Casacin presentado por el Defensor Pblico Oficial ante los Tribunales Federales de Primera y Segunda Instancia de Crdoba, Dr. Luis Eduardo Dr. Luis Eduardo Molina - Sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III Caso Accorinti, Domingo s/contrabando de estupefacientes - Recurso de apelacin presentado por el Defensor Pblico Oficial Ad-Hoc interinamente a cargo de la Defensora Pblica Oficial ante los Jueces y Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico N 2, Dr. Ignacio Tedesco Dr. Tedesco - Sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal, Sala A
Prisin Preventiva
Caso Padovan, Oreste Valentin s/recurso de casacin. - Recurso de Casacin presentado por el Defensor Pblico Oficial ante los Tribunales Federales de Primera y Segunda Instancia de Crdoba, Dr. Luis Eduardo Dr. Luis Eduardo Molina - Sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III
Interpone recurso de casacin
Excma. Cmara Federal : El Defensor Publico Oficial, por la representacin que ejerzo en estos autos caratulados: INCIDENTE DE EXCARCELACIN presentado en relacin al imputado Oreste Valentn PADOVAN en el (Expte. 13.172)- (Expte. N 13-I-06) ante V.E. respetuosamente comparezco y digo:
I. Objeto
1. En legal tiempo y forma, de conformidad con lo normado por los arts. 463 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en nombre y representacin de mi defendido: Oreste Valentn PADOVAN vengo a interponer formal recurso de casacin en contra de la resolucin dictada por VV.EE. en los autos del rubro el da 18 de setiembre de 2006 que en su parte resolutiva ordena: Confirmar el pronunciamiento dictado con fecha 29 de mayo de 2006, por la seora Juez Federal N 3 de esta Ciudad de Crdoba, registrado bajo el N 92-2006, en cuanto dispone denegar el beneficio de la excarcelacin solicitado por el Sr. Defensor Pblico Oficial, Dr. Luis Eduardo Molina en favor de Oreste Valentn PADOVA, por resultar improcedente segn los fundamentos dados. Sin costas. Regstrese, hgase saber y bajen. FDO. Gustavo BECERRA FERRER.- Humberto J. ALIAGA YOFRE.- Jos Alejandro MOSQUERA.Ignacio Mara VELEZ FUNES.- Ricardo BUSTOS FIERRO.- Abel G. SNCHEZ TORRES.-
II. Finalidad
La interposicin de la presente va recursiva aspira a demostrar que la resolucin adoptada por el Tribunal es arbitraria e importa un error in procedendo e in iudicando, art. 456 incs. 1ero. y 2do. del C.P.P.N. Ello as, la resolucin que por sta va recurro es impugnable por la va casatoria por tratarse de una decisin equiparable a sentencia definitiva por el agravio irreparable, o al menos, de dificultosa reparacin ulterior que conlleva denegar el beneficio de excarcelacin al confirmarse lo dispuesto en primera instancia manteniendo la privacin de libertad de quien se encuentra sometido a proceso (Impugnabilidad objetiva). Y por la condicin de imputado en una causa penal y a l dirigido el interlocutorio en crisis, tiene expresamente acordado el derecho de recurrirlo en casacin y un indudable inters directo en hacerlo buscando un nuevo pronunciamiento, que modifique la decisin desfavorable que por esta va ataco (art. 471 del C.P.P.N.) (Impugnabilidad subjetiva)
III. Recaudos de admisibilidad del recurso de casacin
El recurso de casacin que se articula es formalmente procedente (art. 438 del C.P.P.N.) por aplicacin del art. 457 del citado cuerpo legal al resultar el pronunciamiento impugnado equiparable a decisiones a cuyo respecto no existe modo de preservar inmediatamente un derecho constitucional, habiendo sido consecuencia del recurso de apelacin (arts. 449 y sgtes. del Cdigo de Forma), cuyo resultado ocasiona un perjuicio que podra ser de imposible reparacin ulterior, que habilitara la impugnacin extraordinaria al haber agotado la va de apelacin, a los fines de intentar remediar el agravio invocado (CNCP, Sala I, L.L. ,5/X/93, f.91.652) y hecho protesta de recurrir en casacin(conf. ltimo prrafo del art. 456 del C.P.P.N.). Asimismo se interpone ante el mismo Tribunal que la dict, dentro del trmino de ley, mediante escrito con firma del suscripto (arts. 434 y 459 del Cdigo de forma).
IV. Inters y perjuicio
A mi defendido se le ha denegado arbitraria e injustamente el beneficio de excarcelacin solicitado oportunamente, privndoselo en consecuencia de recuperar su libertad ambulatoria, que tiene garantizada constitucionalmente. La decisin agraviante no se ajusta al marco legal y fctico que la justifica, efectuando para su dictado una argumentacin aparente, que deviene arbitraria, por cuanto la Excma. Cmara de Casacin Penal ha fijado otro criterio en circunstancias similares. Es justamente en tales extremos donde radica el inters y perjuicio que causa a mi asistido el decisorio bajo anlisis y que por tanto lo legitima para intentar esta va recursiva. El inters directo que exige el art. 432 del cdigo ritual resulta evidente en la promocin del recurso, en tanto la resolucin impugnada tiene objetivamente un contenido desfavorable para mi defendido, que se trasunta en el gravamen propio que le causa. En tal sentido, existe un inters directo y legtimo de nuestra parte dado que por el presente se intenta obtener en ltima instancia, un pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el caso con arreglo a la ley y a la doctrina que se pretende, y ello con debido resguardo de las garantas consagradas en los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional.
Es justamente a la Cmara Nacional de Casacin Penal a quien compete la intervencin en cuestiones como la aqu planteada, en la que la resolucin recurrida resulta restrictiva de la libertad y susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible reparacin ulterior, atento configurarse la evidente violacin a las garantas constitucionales y la arbitrariedad que la resolucin recurrido conlleva en sus fundamentos.
V. Motivos del recurso
Como se adelantara, impugno el decisorio relacionado en representacin de mi defendido Oreste Valentn PADOVAN, aspirando a demostrar que la resolucin adoptada por el Tribunal es arbitraria e importa errores in procedendo e in iudicando, art. 456 incs. 1ero y 2do. del C.P.P.N. con afectacin al principio de legalidad y aquel que reconoce la inviolabilidad de la defensa en juicio, principio de inocencia, garanta del debido proceso, todos contenidos en los arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN. Las disposiciones legales que el fallo en crisis cita y por tanto el criterio adoptado en l, lleva a sta defensa tcnica a destacar que con ello se desconoce la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, haciendo mrito exclusivamente en la escala punitiva prevista para los delitos imputados; as sostiene que: el beneficio de excarcelacin solicitado a favor del imputado Padovan, objetivamente deviene improcedente, dado que los mrgenes legales que compone uno de los hechos delictuales achacados al prevenido y que fueran calificados como privacin ilegtima de la libertad en los trminos de los arts. 144 bis, con las agravantes contempladas por el art. 142 en sus incisos 1 -cometidas con violencia o amenazas-, 5 duracin superior a un mes- y 6 -para compeler a las vctimas, o hacer algo a lo que no estaban obligados-, aplicables en virtud de lo dispuesto por el ltimo prrafo del art. 144 bis, imposicin de tormentos en los trminos del art. 144 ter, 1 prrafo, con la agravante en razn de tratarse de personas perseguidas polticamente- prevista por el prrafo 2 del mismo precepto y homicidio agravado, supera los topes mnimo y mximo establecidos por la norma contemplada en los arts. 316, 317, a contrario sensu, y 319 del C.P.P.N. Entiende la Excma. Cmara en pleno, que la particular naturaleza de los hechos endilgados a mi asistido y su presunta participacin les permite abarcar su comportamiento tanto en el concepto de peligrosidad procesal como criminal, con solo verificar los aberrantes hechos descriptos en el requerimiento fiscal y auto de procesamiento de la Sra. Juez Federal de Primera Instancia, los que atento la naturaleza y gravedad de los hechos investigados, la seriedad de las pruebas reunidas en la causa, les han permitido confirmar el auto de procesamiento y prisin preventiva, atento que aquellos aberrantes hechos sostienen- se desarrollaron en un contexto histrico donde las fuerzas de seguridad tenan absoluto control del Estado, su condicin de funcionario pblico personal militar- la personalidad moral del mismo y la probable condena a recaer, la cual posiblemente puede ser de una significativa severidad en caso de dictarse condena son elementos que les permite sostener en el presente caso la inconveniencia para el proceso de la concesin del beneficio solicitado. Asumen el dao que representan los delitos como los aqu tratados, y particularmente la modalidad de la comisin delictiva desplegada con la finalidad de llevar a cabo conductas reprochables penalmente contra la humanidad toda vez que compromete a la Repblica Argentina ante la comunidad internacional por ser un Estado parte de tratados internacionales y no admite su falta de persecucin penal. Y finalmente advierten a sta defensa tcnica que se debe tener en cuenta la personalidad moral del encartado, exigencia que como juicio de valor, resulta primordial para que el beneficio pueda concederse, y en la bsqueda de la personalidad moral del condenado pueden ser tenidos en cuenta ....un estilo de vida y las pautas que la rigen. Al respecto entienden que habran actuado con absoluto desprecio por la vida y la libertad de los distintos seres humanos, ciudadanos argentinos que se encontraban en total estado de indefensin y a entera disposicin de las autoridades militares, circunstancia que de hecho resulta altamente demostrativa y reveladora de una personalidad que en principio no resulta merecedora de confianza, lo que sumado a la nueva realidad jurdica imperante y la existencia de distintas causas penales nos permiten fundadamente conformar un juicio de valor acerca de la probabilidad de que en autos se den alguna de las causales contempladas en el art. 319 del Cdigo de Forma, desde que podran intentar eludir el normal desenvolvimiento del proceso penal en sustanciacin o en su caso alterar o hacer desaparecer la prueba en el marco de la presente investigacin. Ms an, en relacin con ello se explayan en incorporar los motivos por los cuales esa Excma. Cmara confirm el procesamiento y prisin preventiva, en los autos caratulados Brandalisis, Humberto Horacio y Otros s/Averiguacin de ilcito (Expte. N10-B-04) del registro de la
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Secretara Penal, sobre la base de tener por determinado que existi el centro clandestino de detencin conocido como La Perla y que estaba directamente a cargo del personal que integraba el denominado Grupo de Operaciones Especiales, entre otros mi pupilo, sumando consideraciones que hacen a los argumentos que motivaron el procesamiento y prisin preventiva aplicando los arts. 306 y 312 inc. 1 del C.P.P.N. y su remisin al art. 319 del citado cuerpo legal. Es por todo ello que sta defensa tcnica entiende que tales argumentos descalifican la decisin que, arraiga un gravamen irreparable al denegar la libertad de mi asistido, evidenciando una resolucin evidentemente arbitraria con fundamento en la Inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva (art. 456 inc. 1 del C.P.P.N.) por cuanto vulnera disposiciones que guardan relacin con la aplicacin de normativas especficamente contempladas a los fines de la imposicin de una pena, extralimitndose al considerarlas y analizarlas a los fines de dar fuerza, valor y conviccin a una prolongada privacin de libertad bajo el anlisis de una supuesta personalidad moral que atribuye a mi asistido y la cantidad de causas y hechos que por supuesta violacin a los derechos humanos se le adjudican. Habida cuenta que todo lo relacionado con la subjetividad del autor, su intencin, el dolo de su accionar, etc. es materia intangible en esta instancia, as mismo lo vinculado con el aspecto psquico de cualquier conducta (CNCP, Sala II, B.J., Nro. 4, pgs.88/89) el nfasis y la ponderacin que sobre dichos aspectos efecta la Cmara en grado de Apelacin, resulta materia de anlisis y aplicacin al momento del dictado de una sentencia condenatoria o absolutoria, por aplicacin de los arts. 399 y sgtes. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin en las que se aplican las reglas contenidas en los art. 40 y 41 del C. Penal. Ahora bien, el caso cobra entidad diferente en aquellas circunstancias en las que se funda la denegatoria del beneficio de la excarcelacin conforme los art. 319 del Cdigo de forma, sealando que hay supuestos en que la ley procesal entra por ste sendero, en tanto y en cuanto funcionen para decidir sobre una cuestin que en el caso es de fondo (Clari Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. V. Pg. 516). En especial, las normas reguladoras de la libertad provisoria al abordar una garanta constitucional como la citada. Seala esta defensa tcnica que el decisorio en crisis fundamenta la inconveniencia para el proceso de la concesin del beneficio solicitado en la supuesta personalidad moral que atribuye a mi asistido y el peligro que implica el hecho de haber pertenecido a las fuerzas armadas, su estado de libertad le permitira entorpecer la investigacin y hacer desaparecer pruebas, habiendo recientemente sostenido lo contrario la Cmara Nacional de Casacin Penal (Sala IV) en diversos pronunciamientos motivos bastantes para erradicar ese supuesto.
VI. Solucin que se propone
En mrito a las razones que se expondrn dejar expresamente solicitado que el Tribunal Ad quem se digne REVOCAR el decisorio recurrido y CONCEDER la excarcelacin solicitada en favor de Oreste Valentn PADOVAN, bajo la caucin y condiciones, que en los trminos de lo normado por el art. 320 y siguientes del C.P.P.N. fije el Tribunal a quo (arts. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). Tal beneficio deber ser concedido en todas las causas en las que por violacin a los derechos humanos se le orden su detencin, habida cuenta que ellas conforman una nica causa, bajo investigacin de un nico Tribunal, y que por razones de organizacin y mtodo se tramitan en forma separada, dado que lo contrario importara un desgaste jurisdiccional innecesario, mxime an, si con el transcurso del tiempo y por las investigaciones prolongadas, que continuarn cada dos aos una nueva imputacin alterara su derecho constitucional a la libertad individual. Ello as, sobre la base de los argumentos expuestos en el presente por sta defensa tcnica en total coincidencia con el criterio sostenido para la concesin del beneficio peticionado a favor de mi asistido por la Excma. Cmara Nacional de Casacin Penal.
VII. Fundamentos y desarrollo de los agravios
El reproche a mi defendido en el decisorio agraviante se cie como lo seal precedentemente a los siguientes elementos: los mrgenes legales que compone uno de los hechos delictuales achacados al prevenido y que fuera calificado como privacin ilegal de la libertad, imposicin de tormentos y homicidio agravado, que supera los topes mnimo y mximo establecidos por la norma contemplada en los arts. 316, 317, a contrario sensu, y 319 del C.P.P.N.; la naturaleza de los hechos endilgados y su participacin; la personalidad moral del encartado y el hecho de haber confirmado el procesamiento y prisin preventiva dictada en contra de mi pupilo, en las causas que se tramitan por ante el Juzgado Federal N 3 de sta ciudad de Crdoba . A los fines de dotar de autosuficiencia al presente medio impugnativo y a efectos de proponer
mayor concentracin en el planteo trado a consideracin; se transcribe textualmente los argumentos expuestos por VVEE y que motivaran confirmar la denegatoria del beneficio de excarcelacin solicitado a favor del Tte. Coronel (r) Orlando Oscar DOPAZO; por el Tribunal Inferior: ...el beneficio de excarcelacin solicitado a favor del imputado Dopazo objetivamente deviene improcedente, esto debido a que conforme lo ha sostenido la seora Juez Federal, los mrgenes legales que compone uno de los hechos delictuales achacados al prevenido y que fuera calificado como privacin ilegtima de la libertad agravada tres hechos- imposicin de tormentos agravado cuatro hechos- y homicidio agravado- cuatro hechos-, supera los topes mnimo y mximo establecidos por la norma contemplada en el art. 316, 317, a contrario sensu y 319 del C.P.P.N.... Al respecto, sta defensa tcnica comparte el criterio sustentado por la Excma. Cmara Nacional de Casacin Penal, en recientes y reiterados pronunciamientos y en relacin con el tpico que nos ocupa, al establecer que debe efectuarse, a los fines de analizar la procedencia del beneficio en cuestin, una interpretacin de los arts. 316 y 319 del C.P.P.N en forma armnica con las garantas consagradas en la Constitucin y con los arts. 2 y 280 del citado cuerpo legal, y consecuentemente si no existen en la causa elementos que, fundadamente, hagan presumir que el imputado, de ser excarcelado, intentara eludir la accin de la justicia o entorpecer la investigacin, la restriccin de su libertad resulta arbitraria. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado ...en razn del respeto a la libertad individual de quien goza de un estado de inocencia por no haberse dictado en su contra una sentencia de condena, las atribuciones de carcter coercitivo cautelar de que dispone el juez penal durante el proceso y antes de la sentencia definitiva han de interpretarse y aplicarse restrictivamente (Fallos: 316:942 cons 3). Ello exige de los magistrados que, en la medida de su procedencia, las adopten con la mayor mesura que en el caso exija, observando que su imposicin sea imprescindible y no altere de modo indebido el riguroso equilibrio entre lo individual y lo pblico que debe regir en el proceso penal (in re F.329. XXIX Fiscal c/ Vila, Nicols y Otros del 10/10/96, voto de los Jueces Fayt y Petracchi, cons. 6). Este principio fue aceptado por el legislador en el Cdigo Procesal Penal (Ley 23.984) en cuanto impuso como pauta general la interpretacin restrictiva de las normas que limitan la libertad personal art. 2- y reiter tal criterio como patrn especfico de examen del rgimen de prisin preventiva respecto de aquellos supuestos en los que corresponde la denegacin de prisin y excarcelacin art. 319-. El errneo anlisis que efecta la resolucin en crisis se refleja en la aplicacin, que con criterio restrictivo, de la penalidad establecida para el delito que se imputa a mi asistido, el que es un elemento importante mas no definitivo, ya que, la eventual punibilidad de un imputado cuya inocencia se presume conforme lo establece el art. 18 de la Constitucin Nacional y el criterio establecido por el art. 319 del C.P.P.N. se convertira en letra muerta en todos los casos en que la penalidad prevista en tal sentido fuere severa y hara sostener la legitimidad de la detencin cautelar sine die de ciertos actos delictivos y la presuncin de culpabilidad de los procesados por delitos con penas severas. Agravia tambin ...la particular naturaleza de los hechos endilgado al encartado Dopazo y su presunta participacin en los mismos, lo que nos permite abarcar su comportamiento tanto en el concepto de peligrosidad procesal como criminal, con slo verificar los aberrantes hechos descriptos en el requerimiento fiscal y auto de procesamiento de la Sra. Juez de Primera Instancia. Es decir, que atento la naturaleza y gravedad de los hechos investigados, la seriedad de las pruebas reunidas en la causa, que han permitido sostener en forma fundada prima facie la existencia de los hechos y la participacin responsable del encartado en los mismos, el contexto histrico en que se desarrollaron donde las fuerzas de seguridad tenan absoluto control del Estado- su condicin de funcionario pblico personal militar- la personalidad moral del mismo, y la probable condena a recaer, la cual posiblemente puede ser de una significativa severidad en caso de dictarse condena, son elementos que nos permiten sostener en el presente caso la inconveniencia para el proceso de la concesin del beneficio solicitado..... En relacin con ste punto, el que por su generalidad convierte en arbitraria la resolucin que por esta va se impugnara, es dable recordar lo sealado por nuestro mximo Tribunal en la causa M.960.XXXVII Massera, Emilio Eduardo s/ incidente de excarcelacin ....la extrema gravedad de los hechos que constituyen el objeto de este proceso, o de otros similares, no puede constituir el fundamento para desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares ni para relajar las exigencias de la ley procesal en materia de motivacin de las decisiones judiciales, a riesgo de poner en tela de juicio la seriedad de la administracin de justicia. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en relacin con ello que ...si bien tanto el argumento de seriedad de la infraccin como el de severidad de la pena pueden en principio ser tomados en consideracin cuando se analiza el riesgo de evasin del
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detenido, como ambos argumentos se inspiran en criterios de retribucin penal, su utilizacin para justificar una prolongada prisin previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtindola prcticamente en un instituto de la pena privativa de libertad y que el Estado puede adoptar otro tipo de medidas cautelares para asegurar la comparecencia del inculpado, que no signifiquen mayor restriccin de su libertad personal (Informe de la C.I.D.H. 12/96 reiterado en el 2/97), habiendo sostenido tambin el carcter netamente cautelar, no punitivo, de la prisin preventiva, as como la obligacin estatal que surge del art. 8.2 de la C.A.D.H.- de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites necesarios: para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones, y que no eludir la accin de la justicia. El presente guarda estrecha relacin con lo sostenido en la resolucin de fecha 18 de agosto de 2005 (Expte. 10-B-04), que confirm el procesamiento y prisin preventiva del imputado Oreste Valentn PADOVAN........en el caso de que el encartado sea condenado por los distintos hechos delictivos por los que ha sido trado al proceso, teniendo en cuenta la escala penal que corresponde a los mismos, no es procedente la aplicacin del beneficio de excarcelacin dispuesto por el art. 26 del Cd. Penal.... Ello as agravia, en cuanto se aleja del principio que establece que la prisin preventiva es una medida cautelar de carcter excepcional (funcin cautelar que es la nica constitucionalmente admisible) y que solo puede tener fines procesales: evitar la fuga del imputado y la frustracin o entorpecimiento de la investigacin de la verdad, criterio que no solo surge del principio de inocencia como primera y fundamental garanta judicial consagrada por la Constitucin Nacional (art. 18) y de los Tratados Internacionales (art. 8.2 de la C.A.D.H.)- sino que como ya se sealara en prrafos precedentes surge claro del art. 280 del C.P.P.N. y fue consagrado adems por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos 316:942 cons. 3; F 329.XXIX entre otros); la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Suarez Rosero del 12/11/97) todo lo cual indica que las reglas contenidas en el art. 316 y concordantes del C.P.P.N. deben interpretarse armnicamente. Ningn argumento se esgrime en relacin con la concreta posibilidad o intencin de mi asistido de sustraerse a la accin de la justicia, ni tampoco el modo o la forma que mi asistido habra evidenciado en relacin a entorpecer la investigacin. De all que cuando se expone que ......no podemos dejar de considerar a fin de resolver la presente cuestin la personalidad moral de los encartados, quienes habran actuado con absoluto desprecio por la vida y la libertad de distintos seres humanos, ciudadanos argentinos que se encontraban en total estado de indefensin y a entera disposicin de las autoridades militares, circunstancia esta de hecho, que resulta altamente demostrativa y reveladora de una personalidad que en principio, no resulta merecedora de confianza, lo que sumado a la nueva realidad jurdica imperante, y la existencia de distintas causas penales en trmite nos permiten fundadamente conformar un juicio de valor acerca de la probabilidad de que en autos se den algunas de las causales contempladas por el art. 319 del Cdigo de Forma citado, desde que los imputados podran intentar eludir el accionar de la justicia, afectando de ese modo el normal desenvolvimiento del proceso penal en sustanciacin, o en su caso hacer desaparecer o alterar prueba en el marco de la presente investigacin..., tornan a la misma arbitraria. Ello nos anima a sostener que lo expuesto deviene de una mera inquietud fundada en una hipottica situacin potencial, que no responde a ningn indicio, circunstancia o elemento probatorio que eleve aquella al menos a condicin de eventual presuncin. En el presente y en relacin con las constancias de autos, no surge elemento alguno que haga presuponer que mi asistido intentar eludir el accionar de la justicia o entorpecer sus investigaciones, para poder encontrar fundamento a lo sostenido en las dos resoluciones que deniegan el beneficio de Padovan. Desde ese punto de vista, el decisorio resulta infundada, toda vez que no existe en la causa pauta alguna que permita inferir lo sostenido. Por el contrario, el fundamento que esgrime sta defensa tcnica surge de las constancias de los autos caratulados BRANDALISIS, Humberto Horacio y Otros s/Averiguacin de ilcito(Expte. N 13.172) del Registro de la Secretara Penal del Juzgado Federal N 3 de sta Ciudad de Crdoba, en los que con fecha 19 de setiembre de 2003 se present requisitoria de instruccin en contra de mi defendido, a tales fines el Tribunal Inferior dispuso librar oficio al Registro Nacional de las Personas solicitando informe acerca del domicilio de mi asistido el que conforme las constancias obrantes a fs. 407 del Expte. Ppal. result en calle Rio Cuarto N 526 B Juniors de esta ciudad de Crdoba, ordenndose su detencin con fecha 22 de setiembre de 2003 y desde aquella fecha se encuentra detenido a disposicin del Juzgado Federal N 3 de sta Ciudad. Con fecha 10 de junio de 2004 fue procesado en orden a los delitos de privacin de la libertad
agravada, imposicin de tormentos y homicidio agravado, con firmada por la Excma. Cmara Federal con fecha 18 de agosto de 2005; la que no han adquirido autoridad de cosa juzgada, por encontrarse pendiente los recursos de casacin interpuesto por esta defensa tcnica. Por otra parte resulta evidente la inexistencia de peligro o riesgo de supuesta reiteracin de conductas como la reprochada en autos, atento que el Padovn es abogado y ostenta grado militar en situacin de retiro Suboficial Mayor, con domicilio en esta ciudad de Crdoba, donde reside su esposa; durante su detencin solicit autorizacin con las medidas de seguridad correspondientes, para realizar en forma personal un trmite bancario en la Sucursal Crdoba del Banco de la Nacin Argentina, el que se efectu sin inconveniente alguno (del Para agregar en autos BRANDALISIS, Humberto Horacio y Otros s/Averiguacin de ilcitos (Expte. N 13.172) por tanto se puede afirmar que de las constancias de autos, mi asistido no presenta ni ha presentado situacin alguna que permita presuponer o reforzar la idea que en caso de recuperar su libertad ambulatoria, desatendera los requerimientos que el tribunal eventualmente le formulara. Sus condiciones individuales, morales, familiares y patrimoniales, desde que tiene arraigo, familia constituida, medios de vida lcitos, carece de antecedentes penales o rebeldas anteriores, se trata de personal militar retirado por lo que sus haberes le son aportados por el propio Estado, actualmente padece de hipertensin arterial y diabetes severa conforme las constancias de autos y los certificados mdicos que dan cuenta de su dolencia y tratamiento respectivo. Todos ellos constituyen elementos objetivos que alejan toda posibilidad o presuncin de una peligrosidad procesal que motive pautas concretas o resulten indicios objetivos graves (arts. 320, 310 y concordantes del C.P.P.N.) que as lo determinen. Se ha sealado que circunstancia objetivas como las referidas conllevan a que deba decretarse su excarcelamiento procesal siempre que el supuesto peligro pueda ser neutralizado por otras medidas cautelares menos gravosas que privilegien el estado de libertad ambulatoria en mrito a la presuncin de inocencia y evitar un castigo o pena anticipada basada solo en las caractersticas del hecho o la repercusin social causada por el mismo. Desde su detencin (22/09/2003) se encuentra cumpliendo arresto en dependencias del Tercer Cuerpo de Ejrcito de esta Ciudad y no obra en la causa comunicacin por parte de la unidad militar en la que cumple su arresto que denote incumplimiento de las pautas impuestas en el largo tiempo que lleva detenido y all alojado. Mi asistido Oreste Valentn PADOVAN lleva detenido tres (3) aos, no tiene hasta la fecha resuelta su situacin procesal por cuanto ella no se encuentra firme. Con fecha 5 de mayo del ao en curso, sta defensa tcnica solicit su excarcelacin, denegada con fecha 19 de mayo del corriente ao, y confirmada por la Excma. Cmara Federal con fecha 18 de septiembre del ao en curso, no habiendo dicho incidente detenido o paralizado la causa principal. El prolongado plazo de detencin que pesa sobre mi asistido no lleva en s ningn planteo, excepcin, inconstitucionalidad, habeas corpus preventivo, cuestionamiento sobre validez de los testimonios receptados en las presentes actuaciones que no fueran resueltos en forma conjunta con la situacin procesal de mi asistido, ms an ni tan siquiera hay por parte de mi representado o sta defensa tcnica pedido de ampliacin de indagatoria que amerite un traslado, das de interrogatorio, previo a resolver su situacin procesal, que amerite exhibir toda la abundante prueba que aducen se encuentra incorporada, la que en su mayora provienen de fotocopias certificadas de los testimonios que en las causas en las que se investiga la violacin a los derechos humanos se tramitan por ante el Juzgado Federal N 3 de sta Ciudad. Reitero, todos los planteos interpuestos por las partes, fueron resueltos en una nica resolucin conjuntamente con la situacin procesal de mi asistido- en la especie- a excepcin del presente incidente all en mayo de 2006, cuando el Expte. Ppal. ya se encontraba radicado por ante la Excma. Cmara Nacional de Casacin Penal. Pensar que Oreste Valentn PADOVAN intente eludir el accionar de la justicia, induce a destacar que cuenta en la actualidad con 63 aos de edad, que sus haberes les son abonados por el Estado, lo que eventualmente dificultara cualquier intento de fuga, es abogado y ejerca la docencia antes de ser detenido. Reitero, su edad, su estado de salud, su escasa o nula capacidad para amedrentar a eventuales testigos, y la pblica actitud asumida por los altos mandos de las fuerza que integra, que desde un tiempo a esta parte han evidenciado su intencin de brindar la ms amplia colaboracin con todos y cada uno de los requerimientos judiciales que pudieren formularse. A ello se suma, que en la actualidad se han erradicado definitivamente del seo de las fuerzas armadas actitudes corporativas dirigidas a evitar las consecuencias penales de las conductas ilcitas investigadas en esta y otras causas vinculadas a los hechos acaecidos en el pas durante el ltimo gobierno militar ( del voto del Juez Eduardo Rafael Riggi en autos Landoni,
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Calos Mara s/recurso de casacin N 5925 del Registro de la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal), resultan parmetros suficientes para desnaturalizar los argumentos en los que se sustenta la denegatoria de excarcelacin a favor de mi asistido. Los argumentos precedentemente desarrollados, y que reitero- surgen de los propios actuados, determinan que en la especie la legitimidad de la detencin cautelar sine die de ciertos actos delictivos, es criterio totalmente contrario a lo sostenido por la Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal en autos Landoni, Carlos Miguel Mara s/ recurso de casacin (Expte. N 5924); Riveros, Santiago Omar s/recurso de casacin (Expte, N 5908); Alais, Ernesto Arturo s/recurso de casacin (Expte. N 5941); Menndez, Bernardo Jos s/recurso de casacin (Expte. N 5919); De Lio, Eduardo Samuel s/recurso de casacin (Expte. N 5918) entre otros; por la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal podemos citar Pazo, Carlos Jos s/recurso de casacin (Expte. 6499) y por la Sala A de la Cmara Federal de sta ciudad en autos Exencin de prisin solicitado por la Sra. Defensora Oficial Ad Hoc a favor de Oscar Nicols Quiroga (Expte. 2-E-06) y Gonzalez de la Vega, Edberto s/exencin de Prisin (Expte. 1-G-06) ambos del Registro de la Secretara Penal de la Cmara Federal de Apelaciones de sta Ciudad de Crdoba, que confirma el beneficio de libertad dispuesto por la Sra. Juez Federal Subrogante de la Ciudad de Ro Cuarto, fundada entre otras consideraciones en que ...la medida cautelar que se imponga, debe necesariamente ser proporcionada al eventual o posible peligro que se pretenda evitar. Mientras ms grave sea este, mas grave ser aquella. Pero siempre partiendo de una premisa de oro La Prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas, no deben ser regla general (PIDCP.art. 9.3) ........y justamente, dentro de ste escalonamiento coercitivo, es donde los jueces deben utilizar sus facultades jurisdiccionales con total apego a los principios constitucionales, teniendo especialmente en claro, que en orden a la concesin o negacin de la libertad no existen ni pueden existir las denominadas presunciones iuris et de iure.......entendemos que con el conjunto de medidas sustitutivas aqu impuestas al sospechado caucin real, prohibicin de salir del pas, con control del Tribunal.......se encuentran hasta el presente debidamente resguardados los derechos del imputado y a los fines del proceso en pos de afianzar la justicia en un marco de justo equilibrio entre los intereses de la sociedad en su conjunto y el individual...... All y en relacin a los argumentos de peligro procesal esgrimidos por el Ministerio Fiscal, sostuvieron que no han expuesto cuales son sus fundamentos por los cuales entienden el supuesto peligro, agregando que ... la peligrosidad procesal debe necesariamente inferirse de pautas concretas, o indicios objetivos graves (art. 319 del C.P.P.N.) debindose decretar el excarcelamiento procesal siempre que el supuesto peligro pueda ser neutralizado por otras medidas cautelares menos gravosas (arts. 320 y 310 y conc. del C.P.P.N. que privilegien el estado de libertad ambulatoria en mrito a la presuncin de inocencia y evitar un castigo o pena anticipada basada slo por las caractersticas del hecho o la repercusin social causada por el mismo, en atencin al tipo penal atribuido con prisin mnima de ocho aos y mxima superior....(del voto del Dr. Ignacio Mara Vlez Funes), criterios que no fueron aplicados en la especie. En el presente caso como en aquellos citados en el prrafo precedente, tampoco se expuso de que manera el imputado podra obstaculizar su realizacin en caso de recuperar su libertad, omitiendo considerar cuales seran las circunstancias por las cuales se infiere que Oreste Valentn PADOVAN en caso de ser excarcelado intentara eludir el accionar de la justicia o entorpecer sus investigaciones, motivo por el cual la denegatoria del beneficio solicitado, no resulta ajustada a derecho. Esta defensa tcnica efectu una crtica general al decisorio agraviante, para luego efectuar de manera singular la exgesis de los vicios que lo tornan invalidante y los principios argumentales que vulnera; resultando concreto en la especie que mi asistido se encuentra detenido desde el 22 de setiembre de 2003, que no tiene su situacin procesal resuelta en virtud de los recursos interpuestos, que se le deniega el beneficio de la excarcelacin por aplicacin del criterio sustentado exclusivamente en la proporcionalidad entre la pena prevista para el delito de que se trate y el encarcelamiento preventivo, lo cual se presenta como totalmente aventurado en cuanto significa la justificacin para una pena anticipada.
VIII. De la Aplicacin que se pretende
Consiguientemente y con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta defensa, a la hora de peticionar requiere se haga lugar al recurso de casacin interpuesto y se conceda el beneficio de excarcelacin solicitado a favor de Oreste Valentn PADOVAN bajo las condiciones y medidas que fije el Tribunal (arts. 320 y sgtes.; 471, 530, C.P.P.N.).
IX. Reserva del caso federal
Toda vez que los vicios sealados a lo largo del presente escrito afectan la garanta del debido proceso, la inviolabilidad de la defensa en juicio, principio de legalidad y culpabilidad y dems derechos, principios y garantas constitucionales enumeradas, mantengo la reserva del caso federal para el caso de una solucin adversa a la que se pretende en los trminos del art. 14 de la ley 48, arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y art. 8.2 de la C.A.D.H.).
X. Petitorio
Por todo lo expuesto, a mrito de lo hasta aqu expuesto ms lo que el elevado criterio de V.E. sabr suplir, esta Asistencia Tcnica postula: 1.-Tenga por interpuesta en legal tiempo y forma el recurso de casacin que se impetra conforme lo normado por el art. 456 inc. 1 y 2 del C.P.P.N. 2.-Lo conceda por ante la Excma. Cmara Nacional de Casacin Penal por estar fundado en causa legal prevista en el art. 434, 438, 456 incs. 1 y 2do. y 463 del C.P.P.N. de conformidad con el trmite que regulan los art. 451, 452 y 464 del mismo cuerpo legal. 3.- Se tenga presente la reserva del caso federal por afectacin a las garantas contenidas en el art. 18 de la C.N. y Pactos Internacionales de jerarqua constitucional, de conformidad a lo normado por el art. 14 de la ley 48.Provea V.E. de conformidad Por Ser Justicia. Defensora Publica Oficial, 06 de Octubre de 2006.
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CNCP, Sala III Causa N 7902, Padovan, Oreste Valentin s/rec. de casacin.
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los XX das del mes de junio del ao dos mil siete, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Dres. Eduardo Rafael Riggi, Angela Ester Ledesma y Guillermo Jos Tragant, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cmara, Dra. Mara de las Mercedes Lpez Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n 7902 caratulada Padovan, Oreste Valentin s/recurso de casacin, con la intervencin del representante del Ministerio Pblico ante esta Cmara, Dr. Juan Martn Romero Victorica, y del Sr. Defensor Pblico Oficial, Dr. Guillermo Lozano por la asistencia del imputado. Efectuado el sorteo para que los Seores Jueces emitan su voto, result que deba observarse el orden siguiente: Tragant, Riggi, Ledesma.
iudicando con afectacin al principio de legalidad y aquel que reconoce la inviolabilidad de la defensa en juicio, principio de inocencia, garanta del debido proceso, contenidos en los artculos 18 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional. El recurrente sostiene que la resolucin atacada ha interpretado errneamente las disposiciones cautelares del cdigo adjetivo (arts. 2, 280, 310, 312, 316, 317, 319 y 320), desconoce la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, haciendo mrito exclusivamente en la escala punitiva prevista para los delitos imputados, a la vez que aplican normativa especficamente contemplada a los fines de la imposicin de una pena, extralimitndose al considerarlas y analizarlas a los fines de dar fuerza, valor y conviccin a una prolongada privacin de libertad bajo el anlisis de una supuesta personalidad moral que atribuye a su asistido y la cantidad de causas y hechos que por supuesta violacin a los derechos humanos se le adjudican.Agrega el defensor que habida cuenta que todo lo relacionado con la subjetividad del autor, su intencin, el dolo en su accionar, etc, es materia intangible en esta instancia, as mismo lo vinculado con el aspecto psquico de cualquier conducta, insiste que el nfasis y la ponderacin que sobre dichos aspectos efecta la Cmara de Apelaciones, resulta materia de anlisis y aplicacin al momento del dictado de una sentencia, por aplicacin de las reglas contenidas en los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal. Seala que el caso cobra entidad diferente en aquellas circunstancias en las que se funda la denegatoria de la excarcelacin conforme los artculos 319 del cdigo procesal, sealando que hay supuesto en que la ley entra por este sendero, en tanto y en cuanto funcionen para decidir sobre una cuestin que en el caso es de fondo (cfr. Clari Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, pg. 516). Apunta el impugnante que el decisorio puesto en crisis fundamenta la inconveniencia para el proceso de la concesin del beneficio solicitado en la supuesta personalidad moral que atribuye a su asistido y el peligro que implica el hecho de haber pertenecido a las fuerzas armadas, su estado de libertad le permitira segn el a quo entorpecer la investigacin y hacer desaparecer pruebas. Considera el impugnante que el errneo anlisis que se efecta en la resolucin se refleja en la aplicacin, que con criterio restrictivo, de la penalidad establecida para el delito que se imputa a su asistido, el que es un elemento importante mas no definitivo, ya que la eventual punibilidad de un imputado, cuya inocencia se presume conforme lo establece el artculo 18 de la Constitucin Nacional, y el criterio establecido en el artculo 319 del Cdigo Procesal Penal se convertira en letra muerta en todos los casos en que la
Y Vistos y Considerando: El seor Juez Dr. Guillermo Jos Tragant dijo:

Primero: Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de casacin interpuesto a fs. 49/55vta. por el Sr. Defensor Pblico Oficial, Dr. Luis Eduardo Molina, contra el pronunciamiento dictado por la Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba, que resolvi: Confirmar el pronunciamiento dictado con fecha 29 de mayo de 2006, por la seora Juez Federal N 3 de esta ciudad de Crdoba, registrado bajo el N 92-2006, en cuanto dispone denegar el beneficio de la excarcelacin solicitado [...] en favor de Oreste Valentn Padovan, por resultar improcedente segn los fundamentos dados. (fs. 43/47vta.). Que habiendo sido concedido por el a quo el remedio intentado mediante decisorio de fs. 59/61vta. y radicadas las actuaciones ante esta Cmara, la impugnacin fue mantenida por la asistencia tcnica del imputado, segn surge del escrito glosado a fs. 71. Puestos los autos en Secretara por diez das, a los fines de los artculos 465 primera parte y 466 del ordenamiento ritual, la asistencia tcnica no hizo uso del derecho que le asiste de ampliar los fundamentos del recurso. Que habindose celebrado la audiencia prevista por el artculo 468 del cdigo de forma, segn constancia actuarial de fs. 85, el expediente qued en condiciones de ser resuelto. Segundo: Con invocacin del artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, aduce el impugnante que el decisorio puesto en crisis resulta arbitrario e importa errores in procedendo e in Defensora General de la Nacin
penalidad prevista en tal sentido fuera severa y hara sostener la legitimidad de la detencin cautelar sine die de ciertos actos delictivos y la presuncin de culpabilidad de los procesados por delitos con penas severas. Desde otro ngulo apunta el Sr. Defensor Oficial que tambin lo agravia la circunstancia de considerar la particular naturaleza de los hechos endilgados como determinante para denegar el beneficio. Al respecto seala que ello se contrapone con lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los autos M.960 XXXVII Massera, Emilio Eduardo s/ incidente de excarcelacin. Cita en apoyo de su postura cuanto sostuviera la Corte Interamericana de derechos Humanos en el Informe 2/97. Asimismo se queja el recurrente de la postura del tribunal de apelacin que se aleja del principio que establece que la prisin preventiva es una medida de carcter excepcional (funcin cautelar que es la nica constitucionalmente admisible) y que slo puede tener fines procesales: evitar la fuga del imputado y la frustracin o entorpecimiento de la investigacin de la verdad, criterio que no solo surge del principio de inocencia, como primera y fundamental garanta constitucional consagrada en la Constitucin Nacional (art. 18) y de los Tratados Internacionales (art. 8.2 de la C.A.D.H.), sino que como ya sealara, se extrae del artculo 280 del Cdigo adjetivo, de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Fallos 316:942 entre otros, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Suarez Rosero, todo lo cual indica que las reglas contenidas en el artculo 316 y concordantes deben interpretarse armnicamente. Al respecto apunta que ningn argumento se esgrime en relacin a la concreta posibilidad o intencin de su asistido de sustraerse a la accin de la justicia, ni tampoco al modo o la forma que este habra evidenciado en relacin a entorpecer la investigacin. Similares crticas dirige el impugnante respecto de la negativa personalidad moral que exhibira el encartado, en relacin a ello sostiene que lo expuesto en la sentencia deviene una mera inquietud fundada en una hipottica situacin potencial, que no responde a ningn indicio, circunstancia o elemento probatorio que eleve aquella al menos a condicin de eventual presuncin. Expresa que en el presente caso y en relacin a las constancias de autos, no surge elemento alguno que haga presuponer que su asistido intentar eludir el accionar de la justicia o entorpecer la investigacin. En particular el recurrente hace hincapi en la actitud asumida por su asistido a lo largo del proceso, sus condiciones individuales, morales, familiares y patrimoniales, as como el tiempo de detencin que viene cumpliendo (ms de tres aos). Refiere que los argumentos desarrollados determinan que en la especie la legitimidad de la detencin cautelar sine die aparece cuestionada frente a los precedentes emanados de la Cmara Nacional de Casacin Penal: Sala III (Pazo, Carlos Jos s/rec. de casacin) y Sala IV (Landoni, Carlos Miguel Mara s/rec. de casacin, Riveros, Santiago Omar s/rec. de casacin, Alais, Ernesto Arturo s/rec. de casacin, Menndez, Bernardo Jos s/rec. de casacin, De Lio,
Eduardo Samuel s/rec. de casacin entre otros); y por la Sala A de la Cmara Federal de Crdoba en autos Exencin de Prisin solicitado por la Sra. Defensora Oficial Ad Hoc a favor de Oscar Nicols Quiroga (Expte. 2-E-06) y Gonzlez de la Vega, Edberto s/exencin de prisin (Expte. 1-G-06). En conclusin afirma que las condiciones personales del encartado, la actitud mostrada durante el proceso y el encarcelamiento sufrido han rebasado el parmetro de proporcionalidad que debe primar para el mantenimiento de una prisin preventiva, es por ello que solicita se revoque el pronunciamiento atacado y se conceda la excarcelacin en favor de Padovan, bajo la caucin y condiciones, que en los trminos de lo normado por el artculo 320 y ss. fije el Tribunal. Agrega que tal beneficio debe, a su juicio, ser concedido en todas las causas en las que por violacin a los derechos humanos se le orden su detencin, habida cuenta que ellas conforman una nica causa, bajo investigacin de un nico tribunal y que por razones de organizacin y mtodo se tramitan en forma separada, dado que lo contrario importara un desgaste jurisdiccional innecesario, mxime an, si con el transcurso del tiempo y por las investigaciones prolongadas, que continuarn cada dos aos una nueva imputacin alterara su derecho constitucional a la libertad individual. Finalmente a todo evento efecta la reserva del caso federal en los trminos del artculo 14 de la ley 48. Tercero: Que ingresando al examen de la resolucin sometida a inspeccin jurisdiccional cabe recordar cuanto sostuviera en los autos Minervini, Jos Horacio s/rec. de casacin (Reg. 856/05 del 11/10/05) y Chabn, Omar Emir s/rec. de casacin (Reg. 1047/05 del 24/11/05). En lo sustancial, all afirm que las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presuncin iure et de iure, sino que deben interpretarse armnicamente con el principio de inocencia, de tal modo slo constituyen un elemento ms para valorar, con otros indicios probados que hagan presumir el riesgo de frustracin del juicio previo por elusin. La privacin de la libertad procesal slo podr autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no susceptible por ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos gravosa (Cafferata Nores Tarditti, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba. Comentado , Tomo 2, Editorial Mediterrnea, Crdoba, 2003, pg. 649). En definitiva, las disposiciones legales exigen que el encarcelamiento cautelar encuentre fundamento estrictamente en la necesidad de neutralizar riesgos de naturaleza procesal que la libertad del imputado pudiese representar (vid. art. 7.5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; 9, inc. 3), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece; 25 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 9 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 18 de la C.N. y los arts. 280 y 312 a 319 del C.P.P.N.).
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Debe tenerse presente que el encarcelamiento cautelar encuentra fundamento en la necesidad de neutralizar riesgos de naturaleza procesal que la libertad del imputado pudiese representar y que si bien la imputacin de un ilcito penal determinado no puede, por s sola, ser tomada como una circunstancia excluyente de cualquier otra en el anlisis que corresponde efectuar a la luz de lo dispuesto por los arts. 280, 312 y 316 a 319 del C.P.P.N., lo cierto es que La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de que el procesado intente fugarse para eludir la accin de la justicia. (Comisin Interamericana de Derechos Humanos al expedirse en el Informe de Fondo 2/97, punto 28). A ello cabe adunar que La posibilidad de que el procesado eluda la accin de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que le mantendran en el pas, adems de una posible sentencia prolongada. (cfr. Informe citado, punto 29). Asimismo, cabe tener presente cuanto se estableci en el sentido que 33. La complejidad de un caso puede justificar la prisin preventiva. Especialmente, cuando se trata de un caso que requiere de interrogatorios difciles de llevar a cabo, y donde el acusado ha impedido, demorado o conspirado con otros que estn siendo investigados en el curso normal del proceso judicial. Pero una vez que la investigacin se ha efectuado, y que los interrogatorios han concluido, la necesidad de investigacin por s sola no puede justificar la continuacin de la medida restrictiva de la libertad. 34. La Comisin considera que no es legtimo invocar las necesidades de la investigacin de manera general y abstracta para justificar la prisin preventiva. Dicha justificacin debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigacin ser impedido por la liberacin del acusado. (Necesidad de investigar y posibilidad de colusin). Cuarto: Partiendo de dichos parmetros y analizadas las constancias del expediente considero que, contrariamente a lo resuelto por el tribunal a quo, no se verifica la existencia de elementos comprobados en autos que tornen inviable la excarcelacin solicitada. En tal sentido entiendo que la resolucin recurrida no se ajusta a la doctrina que esta Sala desde antiguo estableciera sobre el deber de fundamentacin de las sentencias (cfr. mi voto en causas n 18 Vitale, Rubn D. s/rec. de casacin Reg. 41 del 18/10/93; n 25 Zelikson, Silvia E. s/rec. de casacin Reg. 67 del 15/12/93; n 171 Edelap s/rec. de casacin Reg. 92bis/94 del 11/8/94; n 135 Risso de Osnajansky, Nelly s/rec. de casacin Reg. 142/94 del 18/ 10/94; n 190 Ruisanchez Laures, ngel s/rec. de casacin Reg. 152/94 del 21/10/94; n 219 Silva Leyes, Mario s/ rec. de casacin Reg. 189/94 del 6/12/94, entre muchas otras). Que el nico elemento negativo valorado por el a quo lo constituye la especial gravedad de los hechos atribuidos a Padovan, quien se encuentra procesado como probable Defensora General de la Nacin
responsable de los delitos de Privacin Ilegal de la Libertad Agravada tres hechos, Imposicin de Tormentos Agravada cuatro hechos y Homicidio Agravado cuatro hechos , todo en concurso real (arts. 45; 55; 144 bis inc. 1, con las agravantes contempladas por el art. 142 en sus incisos 1, 5 y 6, aplicables en virtud de lo dispuesto por el ltimo prrafo del art. 144 bis; 144 ter, 1 prrafo, con la agravante prevista por el 2 prrafo del mismo precepto; y 80 inc. 2 y 6; todos del Cdigo Penal vigente al tiempo del accionar investigado texto conforme ley 21.338 ), MODIFICANDO el auto recurrido, en lo que respecta al grado de participacin atribuido, el que se fija como partcipes necesarios en los trminos del art. 45 del Cdigo Penal(cfr. Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba, fs. 1501/1621). Que, si bien es cierto que el Estado Argentino ha asumido compromisos internacionales respecto del juzgamiento de delitos de las caractersticas de los investigados en las presentes actuaciones, no puede pasarse por alto que tambin puede afirmarse que la denegatoria del beneficio solicitado no puede sustentarse exclusivamente en la calificacin legal del hecho atribuido al encartado (Comisin Interamericana de Derechos Humanos al expedirse en el Informe de Fondo 2/97), como sucedi en sub examine. As en punto a evaluar las condiciones personales de Oreste Valentn Padovan (arts. 280, 312 y 316 a 319 del C.P.P.N.), tengo en consideracin: 1) La circunstancia de poseer una residencia estable en el pas, con domicilio real constatado en el calle Rio Cuarto 526, Barrio Juniors, Crdoba, Provincia de Crdoba (fs. 407/vta., 507/vta. del principal), sitio en el que se concret su detencin; 2) La existencia de un ncleo familiar de favorable contencin, compuesto por su esposa Marta Beatriz Herrera, junto a quien resida en el domicilio aludido hasta el momento de su detencin (cfr. fs. 446/449vta., 712/vta.del ppal.); 3) La actitud asumida por el encausado el da de su detencin en su residencia, quien no opuso reparo a su cumplimiento por parte de personal policial, sometindose a los requerimientos de la autoridad (cfr. fs. 446/449vta.); 4) Su actitud en ocasin de concedrsele autorizaciones para efectuar controles mdicos (fs. 716/720 , 888/889, 906/ 907 del ppal.); as como los traslados ocurridos por motivos personales (fs. 1203, 2030 y 2313), diligencias que se concretaron sin mediar inconveniente alguno; 5) la circunstancia que desde la fecha de los hechos que se le imputan al presente han transcurrido aproximadamente veintinueve aos, no observndose acto alguno por parte del acusado que indique que durante ese largo perodo que se encontr en libertad, hubiera realizado conducta alguna tendiente a sustraerse de la accin de la justicia, o entorpecer el curso de las investigaciones; y 6) la carencia de antecedentes penales (fs. 732/vta.). Que todos estos elementos me persuaden de que en caso de concedrsele la libertad, el encartado no intentar eludir la accin de justicia ni entorpecer la investigacin, en la que ya se han recolectado los elementos de prueba necesarios conforme se desprende de los autos principales.
Por lo dems, cabe recordar cuanto ha establecido expresamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el sentido de que la procedencia del cese de la prisin preventiva, en los trminos normados por la ley 24.390, debe ser evaluada atendiendo las disposiciones del artculo 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En tal sentido, expres que ... este Tribunal considera que la validez del art. 1 de la ley 24.390 se halla supeditada a la circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicacin automtica por su mero transcurso, sino que han de ser valorados en relacin a las pautas establecidas en los arts. 380 y 319 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal y Cdigo Procesal Penal, respectivamente, a los efectos de establecer si la detencin ha dejado de ser razonable (causa B. 851. XXXI. Recurso de hecho Bramajo, Hernn Javier s/ incidente de excarcelacin, rta. el 12/9/96). Y ello as, por cuanto sostiene tambin que la mencionada ley 24.390 no ha derogado las normas procesales que rigen el instituto de la excarcelacin, razn por la cual las disposiciones de aqulla deben ser interpretadas a la luz de las nor mas procedimentales mencionadas. Esta interpretacin es la que el Alto Tribunal seala como la ms adecuada a los trminos de la ley, al conjunto del ordenamiento jurdico, y a los preceptos contenidos en el artculo 7 inciso 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (del cual la ley 24.390 se autodefine como reglamenta ria); De lo contrario aplicar la ley se convertira en una tarea mecnica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la funcin especfica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fcticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misin de administrar justicia (C.S.J.N. Fallos: 302:1284, entre otros). (cfr. causa ancupel Uribe, Guido Adrin s/recurso de casacin Reg. 555/03 del 30/9/03).Que partiendo de tales parmetros, no puedo dejar de sealar que el imputado se encuentra privado de su libertad desde el 22 de septiembre de 2003, con lo cual lleva cumplidos en prisin preventiva ms de tres aos y siete meses, lapso que excede las previsiones de la ley 24.390, extremo que es tambin demostrativo de la necesidad de ajustar su situacin a las previsiones legales y constitucionales que rigen la materia (cfr. causa n 6659 Jauregui, Luciano, s/recurso de casacin Reg. 1044/06 del 22/9/06). Que de otra banda, ha de tenerse en consideracin un componente, no de menor entidad, ya que en fecha 9 de mayo pasado, esta Sala resolvi el recurso de casacin deducido contra el auto de procesamiento dictado respecto del incuso, afianzando tal incipiente etapa procesal, cuya prosecucin transitando los siguientes tramos, ha de concluir en la celebracin de la audiencia de juicio, cuya realizacin, cabe concluir, no ser celebrada en lo inmediato (cfr Sala III mutatis mutandi causas n 5604 Lin, Cai Sen s/rec. de casacin Reg. 288/05 del 25/4/05, n 6057 Bentos
lvarez, Juan Carlos s/rec. de casacin Reg. 964/05 del 2/ 11/05, n 6065 Saavedra, Juan Carlos s/rec. de casacin Reg. 966/05 del 2/11/05; n 6497 Pietrafiesa, julio csar s/rec. de casacin Reg. 164/06 del 14/3/06, entre otras). Extremo que se ver agudizado frente a la interposicin y eventual concesin de los recursos extraordinarios. En definitiva, la suma de todos los elementos enunciados constituyen suficientes razones para justificar la presuncin al principio de permanencia en libertad del imputado durante la sustanciacin del proceso (art. 280 del C.P.P.N.), pues -como dijera- la valoracin de cuestiones fcticas de autos, me inclinan a -presumir que, de concederse la excarcela-cin, el imputado no intentar eludir la accin de la justicia. En sntesis, propicio al acuerdo se haga lugar al recurso de casacin intentado, anular la resolucin recurrida y del Juzgado Federal N 3 de Crdoba, por ser su antecedente necesario; y en consecuencia conceder la excarcelacin de Oreste Valentin PADOVAN, bajo la caucin no juratoria que corresponda, a fin de asegurar la sujecin del acusado al proceso, en el marco de lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 320 del ordenamiento ritual (arts. 14, 18 y 75 inc. 22 del C.N., arts. 7.5, 8.1 y 8.2 de la CADH, arts. 9.3, 14.2 y 14.3.c del PIDCyP; art. 1 de la ley 24.390, arts. 280, 316 a 319, 320, 322, 324 y concordantes, 456 inc. 1, 470, 530 y 531 del C.P.P.N.). Tal es mi voto.
El seor juez Dr. Eduardo Rafael Riggi dijo:

Que por anlogos fundamentos a los expuestos por el colega preopinante, concordantes con las consideraciones que volcramos en nuestros votos en las causas n 6135 caratulada Castells, Ral Anbal s/ rec. de casacin (reg. 636/05, del 11/ 08/2005), n 5996 caratulada Chabn, Omar Emir s/ rec. de casacin (reg. 1047/05, del 24/11/05), n 5750 caratulada Roln, Juan Carlos s/ recurso de casacin (reg. 505, del 22/6/05) y la ms reciente causa n 7809 caratulada Rearte, Jorge Eusebio s/ recurso de casacin (del 3/5/07) cuyos fundamentos corresponde remitirse a fin de evitar repeticiones intiles; formulamos nuestra adhesin a su propuesta y nos pronunciamos en idntico sentido, con la salvedad que podr el seor juez de grado -en oportunidad de fijar la caucin que asegure la sujecin del encausado al proceso- optar asimismo por el rgimen de caucin institucional que surge del precedente dictado por esta Sala en la causa n 6355 caratulada Amelong, Juan Daniel s/ recurso de casacin (reg. 832/06, del 21/7/06). Tal es nuestro voto.
La seora Juez Dra. Angela Ester Ledesma dijo:

Sellada que se encuentra la suerte del recurso, he de adherir a la solucin propuesta por el colega que lidera el acuerdo. Slo interesa puntualizar que, a los fines de asegurar de Prisin Preventiva
manera suficiente la sujecin de Oreste Valentn Padovn y la realizacin del juicio oral, teniendo en cuenta el carcter de Suboficial Mayor retirado que reviste (ver informe de fs. 123 de los principales), entiendo que resulta procedente la imposicin de una caucin institucional, todo ello, en aplicacin de los lineamientos sentados en las causas nro. 6720 caratulada Gonzlez, Alberto Eduardo s/ recurso de casacin, reg. 1018/06 y nro. 6721 caratulada Garca Velazco, Pablo Eduardo s/ recurso de casacin, reg. 1019/06, ambas resueltas el 14 de septiembre de 2006, a cuyos argumentos me remito en un todo en lo referido a este aspecto. Por lo dems, en oportunidad de hacerse efectiva la libertad del nombrado, el seor juez de grado deber imponer las condiciones que correspondan para asegurar su sujecin al proceso, tales como la obligacin de comparecer peridicamente ante la sede del tribunal, la prohibicin de salida del pas, entre otras (arts. 310 del C.P.P.N.). Finalmente, he de dejar a salvo mi opinin en cuanto a que los antecedentes penales del imputado no podrn merituarse en el examen sobre la procedencia de la excarcelacin, toda vez que dicha valoracin se vincula con la coercin material, esto es, con los fines de prevencin general y especial ajenos al fundamento de las medidas cautelares. En ese sentido me exped al votar en la causa nro. 6327 Ramrez, Fernando Daniel
s/ recurso de casacin, reg. nro. 1170/05, rta. el 26 de diciembre de 2005, entre otras. As es mi voto. Por ello, en mrito al resultado habido en la votacin que antecede, el Tribunal,
Resuelve:
HACER LUGAR al recurso de casacin deducido por el Sr. Defensor Pblico Oficial, SIN COSTAS, ANULAR la resolucin de fs. 43/47vta. dictada por la Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba y la de fs. 9/10 del Juzgado Federal N 3 de Crdoba, por ser su antecedente necesario y en consecuencia CONCEDER la EXCARCELACIN a ORESTE VALENTIN PADOVAN, bajo la caucin no juratoria que corresponda, a fin de asegurar la sujecin del acusado al proceso, en el marco de lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 320 del ordenamiento ritual (arts. 14, 18 y 75 inc. 22 del C.N., arts. 7.5, 8.1 y 8.2 de la CADH, arts. 9.3, 14.2 y 14.3.c del PIDCyP; art. 1 de la ley 24.390, arts. 280, 316 a 319, 320, 322, 324 y concordantes, 456 inc. 1, 470, 530 y 531 del C.P.P.N.). Regstrese, hgase saber y devulvase al tribunal de origen sirviendo la presente de muy atenta nota de envo.
Prisin Preventiva
Caso Accorinti, Domingo s/contrabando de estupefacientes - Recurso de apelacin presentado por el Defensor Pblico Oficial Ad-Hoc interinamente a cargo de la Defensora Pblica Oficial ante los Jueces y Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico N 2, Dr. Ignacio Tedesco Dr. Tedesco - Sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico de la Capital Federal, Sala A
Interpone recurso de apelacin (arts. 432 y ccs. del CPPN). Mantiene reservas
Seor Juez: Ignacio F. Tedesco, Defensor Oficial Ad-Hoc, interinamente a cargo de la Defensora Oficial ante los Jueces y Cmara en lo Penal Econmico N 2, y de la Defensa de DOMINGO CCORINTI, 12.448 48, ACCORINTI en la causa N 12.448 caratulada Domingo Accorinti s/av. de contrabando de estupefacientes, en trmite por ante ese Juzgado Nacional en lo Penal Econmico N 5, a vuestro digno cargo, Secretara N 9; y con domicilio constituido en Av. de los Inmigrantes 1950, piso 4, Of. 424, de esta ciudad autnoma de Bs. As; a V.S. respetuosamente me presento y digo:
I. Objeto
Vengo por medio del presente, en legal tiempo y debida forma, a interponer recurso de apelacin contra el auto de fecha 23 del corriente mes y ao, mediante el cual V.S. resolvi I. RECHAZAR EL PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD del art. 872 del Cdigo Aduanero. II. NO HACER LUGAR A LA EXCARCELACION solicitada a favor de Domingo Accorinti, por las consideraciones que a continuacin expondr. Entiendo que es procedente este planteo, toda vez que la decisin que se cuestiona, ocasiona un gravamen irreparable a mi asistido al restringir el legtimo ejercicio del derecho que constitucionalmente le asiste, de transcurrir en libertad durante la sustanciacin de este proceso, reconocido en la Constitucin Nacional y en numerosos tratados internacionales de derechos humanos que poseen idntica jerarqua. Por lo que en esta presentacin sealar, el auto que recurro transgrede el derecho a la libertad de mi asistido (art. 18 CN), el principio de razonabilidad de los actos de go-bierno (CN, art. 1 y 28), la garanta de defensa en juicio y el principio de legalidad (CN, art. 18), as como el principio de la divisin de poderes que caracterizan a una Repblica (art. 1 CN). Introduzco, por estas razones, la reserva del caso federal (art. 14, Ley 48). Los derechos en trato se encuentran contemplados en tratados internacionales incorporados al texto de la Constitucin Nacional con jerarqua igual a sta (art. 75 inc. 22), motivo por el cual -de no tener acogida favorable este planteo- una vez agotados los recursos previstos ante los tribunales superiores del pas, cabr ventilar el asunto ante los correspondientes organismos internacionales. A su vez, entiendo que no slo se ha efectuado una errnea interpretacin y aplicacin de normas sustantivas sino que tambin se han involucrado reglas procesales que instrumentan las garantas mencionadas ut supra, refirindome con ello expresamente a las normas que reglamentan el instituto de la excarcelacin (arts. 316, 317 en funcin de los arts. 2 y 280 del C.P.P.N.), y a la debida motivacin que debe contener toda decisin jurisdiccional, exigidos por la ley adjetiva bajo pena de nulidad, por lo que formulo reserva de recurrir ante la Excma. Cmara Nacional de Casacin Penal.
II.
El a quo, en la resolucin que por la presente apelo, seala que: lo que la defensa pretende lo que defensa pret inobserv establecidas arts. 31 31 31 es la inobservancia de las pautas establecidas por los ar ts. 316, 317, inc. 1 y 318, segundo prrafo C.P.P.N, .P.N criterio prrafo del C.P.P.N pues no obstante lo que aquellas normas disponen, a criterio del incidentista parmetr tros ev procedencia ex incidentista los nicos parmetros para evaluar la procedencia de la excarcelacin son los establecidos arts. 31 aquel cuerpo establecidos por los arts. 280 y 319 de aquel cuerpo legal. Esto implica que las disposiciones de los arts. 316, 317, inc. 1 y 318, segundo prrafo del C.P.P.N, carecen de sentido, lo cual supone una inconsecuencia por parte del legislador que no corresponde al intrprete (cons. 3, los destacados me pertenecen). En primer lugar, debo destacar que la interpretacin que realiz V.S. en el considerando que defensa pret inobserv art. 31 transcripto, es incorrecta. Lo que esta defensa pretende no es la inobservancia del ar t. 316 C.P.P .P.N art. cuerpo normativo, que ste del C.P.P.N para hacer aplicacin del ar t. 280 del mismo cuerpo normativo, sino que ste aqul ul. ltimo, est en juego con el aqul Textualmente, en el escrito por el cual esta parte solicit la excarcelacin de mi asistida se puntualiz: El artculo 280 del C.P.P.N. seala expresamente que la libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley Esta disposicin se constituye en la norma general respecto a cmo debe ser interpretada toda circunstancia que haga a la privacin de la libertad durante el proceso. artculo 31 C.P.P .P.N. interpretado erpre En funcin de ello, el artculo 316 del C.P.P.N. tambin debe ser interpretado en consonancia a esta regla general (lo destacado pertenece a esta pieza). esta general.
III.
En lo que respecta a la interpretacin de la normativa procesal aplicable al instituto cuya denegatoria genera la presente, cabe reiterar que esta Defensa Oficial, no desconoce que la calificacin legal que se le adjudica a mi defendido correspondiente al delito de contrabando de sustancia estupefaciente, en lo concerniente a la escala penal susceptible de aplicacin, tiene una mxima superior a los 8 aos y el mnimo no permitira una condena de ejecucin condicional o condenacin condicional en la terminologa del art. 26 del C.P. Ello en funcin de las previsiones de los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. Sin perjuicio de ello, dos son las razones por las cuales corresponda otorgar la excarcelacin solicitada, en tanto ambas implican que no slo el delito imputado a Accorinti debe considerarse pasible de excarcelacin, sino que tambin, en el caso en concreto, los elementos incorporados hasta el momento permiten entender que mi defendido no intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones. interpretacin erpre que art. 31 C.P.P .P.N. autoriza a) Inconstitucionalidad en la interpretacin de que el ar t. 316 del C.P.P.N. no autoriza la carcelacin excarcelacin Respecto a este punto, debo destacar que en la resolucin que cuestiono, no se ha que puntualmente planteo que este apartado tado, respondido puntualmente al planteo que titula este apar tado esto es, que la imputacin de determinados delitos provoca que esta circunstancia sea inexcarcelable. Es criterio de esta defensa, conjuntamente con una serie de criterios jurisprudenciales de nuestros mximos tribunales, que la escala penal en s misma no puede ser bice para conceder el goce del derecho a la libertad durante el proceso, sino, tal como lo ha exigido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, deber constatarse si la objetiva valoracin del hecho y de las condiciones personales del imputado, las que debern permitir suponer, fundadamente, que intentar eludir la accin de la justicia (cf. Rodrguez Landivar, J.A. 1991-IV-155). As lo exige, por otra parte, el ordenamiento procesal penal vigente. El artculo 280 del C.P.P.N. seala expresamente que la libertad personal slo podr ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Cdigo, en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicacin de la ley. Esta disposicin se constituye en la norma general respecto a cmo debe ser interpretada toda circunstancia que haga a la privacin de la libertad durante el proceso. En funcin de ello, es que oportunamente seal que el artculo 316 del C.P.P.N. tambin debe ser interpretado en consonancia a esta regla general. En ningn momento el cdigo de procedimientos establece que haya una norma por la que se puede apartar de dicha disposicin general. Si en un caso en concreto se realizara una interpretacin en contrario conllevara, necesariamente, a sostener que una lectura semejante de las disposiciones del cdigo es inconstitucional, en tanto se violan las disposiciones generales que hacen a la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.). Es en este entendimiento, que puntualic en la solicitud que me fuera denegada que la fallo nuestro alto (Fallos 321:3630) que doctrina del fallo Npoli de nuestro ms alto tribunal (Fallos 321:3630) seala que debe entender enderse texto que priva excarcelacin entenderse en pugna con el texto de la C.N, la norma que priva del derecho a la excarcelacin grav delito. por la sola gravedad del delito. En este precedente la Corte expresamente estableci que cuando el art. 316 del CPPN seala que determinadas figuras penales son inexcarcelables, esto deviene inconstitucional. Por ello, es que las consideraciones restantes de dicho artculo, esto es, a mximos y mnimos de amenaza penal, deben ser entendidos en un juego armnico con el resto de las disposiciones del cdigo, entre ellas, los arts. 280 y 319 del CPPN. que Si se llegara a considerar que la declaracin de inconstitucionalidad establecida por nuestra Cort det delitos V.S Cor te Suprema lo es slo para unos determinados delitos (como lo entiende V.S en la que tanto adjetiv tivacin inexcarcelables resolucin que apelo) en tanto se los asoci a una adjetivacin de inexcarcelables y no resto artculo 31 C.P.P .P.N interpretacin erpre para el resto de las disposiciones del artculo 316 del C.P.P.N es realizar una interpretacin en pugna con la Constitucin Nacional. Entender que por determinadas amenazas de pena no corresponde en ningn caso la excarcelacin es sealar en otras palabras que el delito es inexcarcelable, lo que justamente estableci en el mencionado caso la Corte Suprema que es inconstitucional. Es as que en este caso la Corte seal que : la potestad legislativa para, con amplia latitud (...) establecer regmenes excarcelatorios diversos, slo encuentra justificacin en tanto est orientada a que la prisin preventiva (como medida de coercin procesal) conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia, esto es, que el imputado eluda su accin o entorpezca las investigaciones (considerando 7, citas omitidas). Es por lo expuesto, que corresponde analizar si mi defendido intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones.
Prisin Preventiva
Es por ello que corresponde analizar si mi defendido intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones. Respecto a este punto, no puedo dejar de apuntar que Domingo Accorinti es argentino, y tiene arraigo en este pas. Se trata de un ciudadano de esta ciudad de Buenos Aires, de 29 aos de edad, estudiante avanzado de la carrera de medicina (a punto de terminarla), quien trabaja prestando servicios tanto en el Hospital lvarez, como en otras instituciones mdicas. Su arraigo tambin se evidencia en la circunstancia de que vive junto a sus padres y su hermana en el domicilio familiar de stos: Su ncleo familiar est compuesto por su padre, A. A., su madre, D. U. de A., y su hermana, M. N. A. Estas condiciones de vida permiten afirmar que se trata de un ciudadano totalmente afincado en nuestra ciudad, con un total arraigo y que, por otra parte, su propia actividad y compromiso social evidenciado en su trabajo y estudio no permiten presumir fundadamente, que el nombrado, intentar eludir el accionar de la justicia, o entorpecer las investigaciones . Recientemente, con fecha 17 de abril del corriente ao, la Sala A de la Cmara de Apelaciones del fuero, ha resuelto confirmar la resolucin del Juez de primera instancia que concediera la excarcelacin solicitada por esta Defensa Oficial, a favor de Jessica Vasquez Champion y Elvira Vargas Martnez (Inc. de excarcelacin de las nombradas, del Registro de la Sala A N 56.341 y 56.342, respectivamente). En fallo citado, los tres Magistrados coincidieron en el entendimiento de que en el caso en concreto, no se daban los peligros sealados en el art. 319 in fine del C.P.P.N. Sin perjuicio de que en el marco de la causa que motivara el fallo en trato, mis asistidas ambas peruanasse encontraban en libertad, lo cierto es que su excarcelacin les fue concedida y confirmada, hacerse pese a no ser nacionales ni residentes en el pas, por lo que con ms razn, debi hacerse que Accorinti nuestro lugar al pedido denegado, siendo que Domingo Accorinti tiene arraigo en nuestro pas amplio conforme Real Academia (arraigo en sentido amplio de la palabra, conforme la Real A cademia Espaola: Establecerse permanente lugar, personas cosas.) Establecerse de manera permanente en un lugar, vinculndose a personas y cosas.) No resulta ocioso reiterar que mi defendido goza del principio de inocencia contenido en el art. 18 de la C.N.; de lo cual se sigue, que las restricciones y/o medidas coercitivas sobre su persona deben ser estrictamente necesarias para asegurar los fines del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 280 del C.P.P.N.. De lo contrario, se estaran violando garantas de orden constitucional sin motivo alguno, o con un motivo aparente, lo cual resulta contrario al principio de razonabilidad, utlima ratio del derecho penal, derecho penal mnimo, deviniendo en arbitraria cualquier tipo de encarcelamiento preventivo sin justificativo suficiente. As lo ha entendido la sala A de la Cmara de Apelaciones del fuero en el fallo ut supra citado: Que asiste razn al seor juez a quo en que la ley procesal limita a lo absolutamente indispensable las restricciones a la libertad personal (artculo 280 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) de donde se sigue que resultara contradictorio entender que la disposicin que autoriza la excarcelacin en casos de determinados delitos estableciera una presuncin absoluta de la necesidad de encarcelamiento en todos los dems casos que no encuadren en esa norma. Que la ndole de la cuestin suscitada con oposicin del representante del ministerio pblico hace que la carga de la prueba incumba a la parte acusadora. Las restricciones a la libertad sin que exista una sentencia condenatoria constituyen excepciones al principio general antes referido (del voto del Dr. Hendler). A todo evento, en reciente fallo de fecha 21 de diciembre de 2006, y en ocasin de sustanciarse el recurso de casacin articulado por esta Defensa Oficial con relacin al imputado Adrin Flix Lpez en el marco del incidente de excarcelacin del nombrado que tiene radicacin en la Sala B de la Excma Cmara de Apelaciones; la Sala IV de la C.N.C.P. tuvo oportunidad de pronunciarse conforme el criterio sostenido por el suscritpo, manifestando que el encierro cautelar dispuesto respecto de personas que gozan de la presuncin de inocencia hasta tanto no sean declaradas culpables por sentencia firme, para estar justificado normativamente, debe resultar (a) necesario, es decir, que se apoye en la finalidad que justifica legalmente su imposicin: los peligros procesales; (b) indispensable, lo que implica que sus fines no puedan ser cumplidos de un modo menos lesivo; (c) de duracin razonable, entendiendo por ello que su duracin est condicionada a que el Estado culmine el proceso acorde con la celeridad con que debe actuar; y (d) proporcionada, en el sentido de que el gravamen que provoca no puede ser mayor que las posibles consecuencias del juicio que sustentan la medida (...) De la simple lectura del resolutorio venido a revisin, se advierte que el mismo no se ajusta a los principios dogmticos sealados en el acpite anterior, pues los magistrados de grado concentraron la decisin de rechazo al pedido excarcelatorio en la circunstancia de que la pena que eventualmente pudiera dictarse en autos respecto de LOPEZ ser de cumplimiento
efectivo, omitiendo analizar sus condiciones personales y las circunstancias especficamente alegadas por la Defensa tendientes a demostrar la ausencia de los riesgos restrictivos enunciados en el art. 319 del C.P.P.N... Es preciso aclarar que cuando el art. 319 del C.P.P.N. se refiere a las condiciones personales del imputado, lo hace en relacin a circunstancias tales como si carece de arraigo, vivienda, trabajo, si ha eludido el accionar de la justicia u algn otro dato de inters que pueda surgir de las actuaciones como relevante para evaluar la existencia de los riesgos que justifican la libertad de quien se encuentra sometido a proceso. Anlisis que no se advierte satisfecho con la alusin que en el resolutorio en crisis se formula (...) La omisin de anlisis en torno a los riesgos procesales que antes se indicara me lleva, entonces, a descalificar la decisin recurrida como acto jurisdiccional vlido, tal como expresamente lo establece el art. 123 del C.P.P.N., por lo que habr de propiciar su anulacin (voto de la Dra. Capolupo de Duraona y Vedia, adhiriendo la Dra. Amelia Berraz de Vidal y ngela Ledesma, CNCP, Sala IV, registro nro. 8154). Asimismo, resulta menester tomar en consideracin la falta de antecedentes penales de mi asistido. Es decir, que no concurren en autos, elementos de los enumerados en el art. 319 del C.P.P.N. que permitan siquiera presumir fundadamente que mi defendido intentar eludir la accin de la justicia, y/o entorpecer las investigaciones. art. 872 Aduaner duanero b) Inconstitucionalidad del art. 872 del Cdigo Aduanero En cuanto a este cuestionamiento, V.S, slo se expidi respecto al tercer agravio planteado expidi respecto ter ercer agravio planteado part por esta parte (violacin al principio de proporcionalidad de las penas). El hecho que se le imputa a mi asistido, fue encuadrado jurdicamente en las previsiones de los arts. 864 inc. d, 866, segundo prrafo y 871 del C.A, esto es contrabando de sustancia tentativ entativa estupefaciente en grado de tentativa. La equiparacin punitiva establecida en el art. 872 de dicho cuerpo legal, causa en el caso, un perjuicio de insusceptible reparacin ulterior. Ello en virtud de que de aplicarse la regla general del art. 44 del C.P, la escala aplicable en el evento, permitira per se acceder al instituto de la excarcelacin. Los motivos por los cuales esta Defensa entiende que es inconstitucional las disposiciones del artculo 872 se pueden agrupar en los siguientes agravios, de los cuales, reitero, slo se trat el planteado en tercer lugar: 1) Afectacin del principio de lesividad y de la garanta del bien jurdico tutelado. Principio de culpabilidad. Es conteste nuestra doctrina que nuestro derecho penal constitucional se trata de un derecho penal de acto y no de autor. Es el principio de culpabilidad a partir del cual se justifica la imposicin de un castigo de naturaleza estatal. En funcin de ello, lo que se exige es que junto al disvalor de la accin, es imprescindible que exista un disvalor de resultado para que pueda aplicarse la pena del delito consumado. Si slo sobre la base de disvalor de accin se aplica la pena del delito consumado, se elimina la segunda parte del ilcito y se atribuye al individuo una culpabilidad excesiva en relacin al contenido objetivo de la infraccin y se le aplica una pena desmesurada respecto al hecho cometido, afectando principios constitucionales contenidos en el art. 18 de la C.N., como son el de proporcionalidad y culpabilidad. La culpabilidad no slo es el fundamento de la pena, sino el lmite del poder punitivo del Estado1. En un sentido coincidente Andrs DAlessio, al comentar la tentativa en nuestro C.P, seala respecto del art. 872 del C.A que: resulta sumamente llamativo por tratarse de una disposicin atpica en nuestra legislacin, y parece recoger los postulados de la teora del disvalor de acto que en la doctrina- han postulado los autores subjetivistas. Asimismo, y en relacin a la teora subjetiva sostiene queno es compatible con nuestra legislacin, toda vez que el art. 44 Cd. Penal establece una pena inferior para los supuestos de tentativa con respecto a los de consumacin.2 Respecto a este punto, Zaffaroni, Alagia y Slokar sostienen que la llamada teora subjetiva [] funda la punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria o enemiga del derecho. Se sostiene que con la frmula de la tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal. Por esta va [] se llega a la equiparacin de la tentativa con el delito consumado por tratarse de idntica la voluntad criminal- con la consecuente paridad de penas[]. Por detrs de esta equiparacin se haya un principio de justicia fundado en que no puede estar en mejor posicin la mala voluntad fracasada que la exitosa en cuanto al resultado, lo que remite a un paradigma deontolgico sobre lo justo: lo bueno debe ser (normativamente obligatorio) con independencia del resultado de la interaccin3. Ratificar esta posicin subjetivista no es ms que reconocer un derecho penal alejado al
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principio de culpabilidad que exige nuestro marco constitucional, el cual se desprende de las normas contempladas por los artculos 18 y 19 de nuestra Constitucin Nacional. 2) Invalidez de las cuestiones de poltica criminal como insusceptibles de revisin constitucional Si bien V.S, en la denegatoria que motiva la presente, no trat con argumentos autnomos este punto, en el considerando 13, se hizo remisin a dos precedentes de la C.N.A.P.E que se refieren a estas cuestiones. El punto ser analizado en el siguiente agravio (apartado 3). A la hora de analizar las razones que fundan el artculo del cdigo aduanero puesto en crisis se ha sealado que si se repasan los antecedentes del delito en estudio se advertir que el fundamento de aquella singularidad radica en estrictas razones de poltica criminal (no propiamente dogmticas) que pretenden dar respuesta a la dificultad histrica, (o alegada dificultad histrica) de distinguir el momento que separa la tentativa de contrabando del delito consumado4. Por su parte, Guillermo Vidal Albarracn no obstante sostener la constitucionalidad del apartamiento de la regla de menor punibilidad que establece el art. 44 del C.P, basndose en razones de orden prctico propias de la actividad aduanera, seala otras consideraciones de carcter jurdico penal que refuerzan la idea que desde ste mbito se propicia: se advierte, pues, que segn que postura se adopte con respecto a la teora del delito, esta equiparacin ser cuestionada o no [] no obstante, para el legislador aduanero, la fundamentacin de la equiparacin punitiva no est ah (no parte de ninguna postura de la teora del delito), sino que, como seala la exposicin de motivos al comentar el art. 872, reposa en razones de poltica criminal o de eficiencia de la ley penal (la mayora de los casos que detectaron son tentativas, una vez consumados, son encubrimientos).5 La exposicin de motivos de la ley 24.415, en lo que aqu interesa establece: el artculo 872 corresponde al artculo 190 apartado 1 de la Ley de Aduanas, mantenindose el criterio de sancionar la tentativa de contrabando con las mismas penas que corresponden al delito consumado, pero se introduce una variante de redaccin que se considera tcnicamente ms correcta, ya que destaca que la equiparacin reside en el aspecto punitivo. Se ha mantenido el criterio de equiparacin de penas, que constituye un principio de antiguo arraigo legislativo en el pas y en el extranjero (ver por ejemplo, Cdigo de Aduanas de Francia, artculo 409), en razn de que la modalidad de delito de contrabando, en los casos ms usuales, no permite la diferenciacin entre delito tentado y consumado como ocurre en los otros delitos comunes. Ello justifica al apartamiento de las reglas del derecho penal comn. Estas razones de poltica criminal o, en otras palabras, las dificultades prcticas o tericas respecto al hecho de que se trata, bajo ningn punto de vista pueden considerarse insusceptibles de revisin constitucional. De as considerarse, toda la legislacin penal, todas las normas de la parte general del Cdigo Penal, por sealar un ejemplo, seran insusceptibles de revisin. Lo cual es fcil de advertir que no es as. Al ingresar al anlisis de los fundamentos del dictado de la ley transcriptos, debemos comenzar sealando que el mencionado artculo del Cdigo Francs consagra una solucin de diferente tcnica jurdica: en aqul no se equiparan las penas, sino la tipificacin: Toute tentative de dlit douanier est considre comme le dlit mme (Toda tentativa de delito aduanero es considerada como el delito mismo). De todas maneras, la cita es inapropiada pues en el sistema penal francs no existe una escala penal privilegiada como ocurre en nuestro ordenamiento. En el artculo 121, seccin 5, del Cdigo Penal Francs se define a la tentativa y, respecto a cada delito o grupo de delitos, en la parte especial se atribuyen las mismas consecuencias a la tentativa o a su consumacin. Si bien el codificador argentino pudo optar por adherir a este sistema, de filiacin subjetiva (disvalor de acto), lo que le est vedado al menos sin razones que justifiquen la diferenciaes crear dos sistemas: el del Cdigo Penal, y del Cdigo Aduanero. No obstante ello, la tesis invocada (proveniente del Cdigo de Aduanas Francs) pierde terreno en el espacio jurdico europeo. As, en el Libro Verde de las comunidades europeas, presentado en Bruselas el 30 de abril de 2004, sobre la aproximacin, el reconocimiento mutuo y la ejecucin de las penas en la Unin Europea, se sostiene En general, para la tentativa, bien porque el juez tenga un margen de discrecionalidad (en Austria, Alemania, Dinamarca, Francia e Irlanda), bien porque as est expresamente previsto por la ley (en Blgica, Espaa, Finlandia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Pases Bajos, Portugal, Reino Unido), existe la posibilidad de prever penas menores que para la infraccin consumada. En estos casos, la disminucin de la pena se suele calcular en relacin con la pena establecida para el delito consumado. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa Senseve Aguilera y otro 6 seal: para sostener la irrazonabilidad del art. 872[] el apelante debi al menos hacerse cargo
de los argumentos que tuvo el legislador para esa equiparacin, pues no basta la mera impugnacin genrica de la irrazonabilidad sino que resulta necesario vincularla con los fundamentos del dictado de la ley. Vidal Albarracn acertadamente destaca que la Corte, en el citado fallo, dej la puerta abierta para tratar su constitucionalidad, pues en el caso en que se lo plante, no se hizo lugar al recurso por no estar debidamente fundado, no analizndose los argumentos que tuvo el legislador para efectuar la equiparacin. Es por lo expuesto, que esta parte considera que la fundamento artculo que validez constitucional del fundamento de poltica criminal del ar tculo que cuestiono, nunca justificada Cort Nacin. ha sido analizada ni justificada por nuestra Cor te Suprema de Justicia de la Nacin En este sentido, conforme lo expresa la exposicin de motivos de la 24.415 la modalidad de delito de contrabando, en los casos ms usuales, no permite la diferenciacin entre delito tentado y consumado como ocurre en los otros delitos comunes. Ello justifica al apartamiento de las reglas del derecho penal comn. Dos observaciones caben al respecto. Por un lado, el hecho de que no resulta vlido dejar librado a la discrecionalidad del legislador, legislador, fijar criterios criminal, el fijar las penas en funcin de criterios de poltica criminal sin que stos puedan ser revisados en cuanto a su constitucionalidad. La razonabilidad de las penas tambin es parte de un marco constitucional del sistema penal. Pero adems, no resulta ajustado a derecho, que las dificultades fcticas que se presentan que dificultades que para deslindar el grado de ejecucin alcanzado por un hecho de contrabando, en orden a orden tentativ entativa delito, cargarse imputado putado. establecer la tentativa o consumacin del delito, deban cargarse al imputado Entender lo contrario no es ms que ratificar la violacin al principio de lesividad antes sealado: ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurdico, entendido como la afectacin de un bien jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo [] el concepto de bien jurdico es nuclear en el derecho penal para la realizacin de este principio, pero inmediatamente se procede a equiparar bien jurdico lesionado o afectado, con bien jurdico tutelado, identificando dos conceptos sustancialmente diferentes, pues nada prueba que la ley penal tutele un bien jurdico, dado que lo nico verificable es que confisca un conflicto que lo lesiona o pone en peligro. La afirmacin de que esto implica una tutela corre por cuenta de la agencia poltica criminalizante, pero su verificacin no puede tener lugar a travs de la ley sino en la realidad social [si] la ofensividad pasa a un segundo plano, opacada por la pretendida tutela, y como la tutela no se verifica (sino que slo se afirma deductivamente), se acaba debilitando la idea misma de bien jurdico, para caer en la minimizacin del concepto y terminar afirmando que la funcin del derecho penal se reduce a garantizar la validez de las expectativas normativas. Detrs de esto queda un nico bien jurdico, que es la voluntad del Estado. 7 3) Violacin al principio de proporcionalidad de las penas Asiste razn a Zaffaroni, Alagia y Slokar cuando sealan que la va de la tutela es la va de la inquisicin, dado que el discurso permite racionalizar intervenciones del poder punitivo muy desproporcionadas con la afectacin, tal como sucede con la equiparacin punitiva establecida en art. 872 del C.A. Es que el citado artculo, no slo resulta violatorio del principio de lesividad, sino que afecta asimismo, el de proporcionalidad mnima8, ya que la afectacin de derechos que importa el delito tentado, es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto. Si se tiene en cuenta estas observaciones, es importante destacar el concepto limitativo de bien jurdico que sirve para exigir como presupuesto del poder punitivo la afectacin a un bien jurdicamente tutelado por el derecho9. Si bien V.S. en la resolucin que ataco, slo trat este punto del planteo de constitucionalidad del art. 872 del C.A introducido por este defensa, lo cierto es que slo se remiti a precedentes jurisprudenciales. En tal sentido, en el considerando N 13, de la resolucin que apelo, seal que : por consiguiente, toda vez que no se advierte la existencia de una repugnancia con alguna clusula constitucional que se manifiesta, clara e indudable, el planteo de 4 constitucionalidad del art. 872 del Cdigo Aduanero efectuado por la defensa de Ilda Noem Ruiz Daz de Almirn, debe ser rechazado (en el mismo sentido, Conf. C.N.A.P.E., Sala B, Reg. N 213/1999 y Sala A, Reg. N 391/2006) que no guardan relacin directa con el caso, ni mucho menos con cuestiones de poltica criminal. Ambos fallos de la C.N.A.P.E, al referirse a la constitucionalidad de la equiparacin punitiva del art. 872 del C.A, agrupan sus argumentaciones en dos: no afectacin del principio de igualdad, y razones de poltica criminal ajenas de revisin jurisdiccional. En torno a esto ltimo efectan a su vez, una remisin a diferentes fallos de la C.S.J.N., que considero oportuno traer a colacin.
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El registro 240:223 del ao 1958, trata sobre la limitacin o no del derecho de expresin respecto del decreto ley 4161, en funcin de una publicacin periodstica que elogia la obra que pudo haber hecho la fundacin Eva Pern, que encomia las fechas 4 de junio, 17 de octubre y 24 de febrero. El registro 251:21, trata un cuestionamiento al principio de igualdad respecto a la raigambre del contrato laboral. Por su parte, el registro 247:121 Cine Callao, seala que los espectculos artsticos vivos en los programas de cine (ley 14.226) no es violatorio de la C.N. En este sentido, debo destacar que en citado precedente s se ingresa al anlisis sobre la constitucionalidad de la aludida norma. Por ltimo, el fallo 250:410, trata la pertinencia sobre la limitacin de la responsabilidad de las empresas aseguradoras, a los fines de fomento y la regulacin de la aviacin. En suma, de lo expuesto se desprende que aquellas citas jurisprudenciales no guardan relacin directa con el caso de autos, ni mucho menos, con cuestiones de revisin de la poltica criminal.
IV. Petitorio
En atencin a lo expuesto a lo largo de la presente, solicito respetuosamente de V.S.: 1) Se tenga por presentado en legales tiempo y forma este recurso de apelacin contra el auto de fecha 23 del corriente mes y ao, por el cual se resolviera I. RECHAZAR EL PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD del art. 872 del Cdigo Aduanero. II. NO HACER LUGAR A LA EXCARCELACION solicitada a favor de Domingo Accorinti. 2) Se tengan presentes las reservas formuladas. Proveer de conformidad. Ser Justicia.
Notas
1 2 3 4
VIDAL ALBARRACIN, H., Delitos Aduaneros, MAVE, Bs. As., 2004, pp.270 y ss. DALESSIO, Codigo Penal comentado y anotado, La Ley, Bs. As., 2005, pp. 458 y ss. ZAFFARONI, R., ALAGIA, A., SLOKAR, A..,Tratado de Derecho Penal, Parte Geneneral, Ediar, Bs. As. 2000., pp.776 y ss. ZYSMAN QUIROS, D.
Tentativa y consumacin del delito de contrabando. Una aproximacin al tema a partir del supuesto de contrabando del articulo 864 inciso D), del Cdigo aduanero, publicado en Suplemento especial de la ley Derecho Econmico, Febrero de 2004, pp. 202 y ss.
5 6 7 8 9
VIDAL ALBARRACIN, H., op. cit., pp.270 y ss. Fallos 310:495 del 12 de marzo de 1987. ZAFFARONI, R., ALAGIA, A., SLOKAR, A..,Tratado de Derecho Penal, op. cit., pp. 128 y ss ZAFFARONI, R., ALAGIA, A., SLOKAR, A..,Tratado de Derecho Penal, op. cit., pp. 130 y ss. ZAFFARONI, R., ALAGIA, A., SLOKAR, A..,Tratado de Derecho Penal, op. cit., pp. 486 y ss.
CNPE, Sala A. Causa N 56.680 Incidente de excarcelacin de Domingo Accorinti en la causa N 12.448, caratulada: Accorinti, Domingo s/contrabando de estupefacientes
Buenos Aires, 15 de junio de 2007. Que en consecuencia, resultara en pugna con esas disposiciones la interpretacin de que la ley establezca una presuncin absoluta iuris et de iure de la necesidad de encarcelamiento anticipado. Que en el caso de autos no surge ninguna indicacin que autorice a presumir que el imputado vaya a eludir la accin de la justicia o pudiera entorpecer la investigacin. Que, por el contrario, consta que el imputado se domicilia en esta ciudad junto con sus padres, que es estudiante de medicina, que no registra antecedentes y que reconoci el hecho que se le atribuye aportando datos que orientan otras investigaciones. Esas circunstancias son demostrativas de la inexistencia de riesgos de fuga o entorpecimiento. Que, en esas condiciones, la resolucin apelada no se ajusta a derecho y asiste razn al apelante en que corresponde acordar la soltura de Domingo Accorinti bajo caucin real, de acuerdo a lo que establecen el artculo 320 y el artculo 324 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Que esa determinacin no es bice para que el juez pueda disponer otro tipo de restricciones para asegurar el sometimiento al proceso, tales come retener el pasaporte, prohibir ausentarse, obligar a concurrir a determinado lugar o presentarse ante determinada autoridad en fechas peridicas o fijarle otras reglas de conducta como podra ser continuar con sus estudios universitarios del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Vistos:
El recurso de apelacin interpuesto por el defensor oficial de Domingo Accorinti contra la resolucin que no hizo lugar a la excarcelacin de su asistido.// Lo informado oralmente por el defensor oficial en sustento del recurso.
Consideraron: El Dr. Hendler:

Que lo resuelto se funda en que la calificacin legal del hecho que se atribuye a Domingo Accorinti excluye la posibilidad de que permanezca en libertad durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artculos 316 y 317 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Que el apelante cuestiona esa fundamentacin invocando precedentes de otros tribunales y haciendo hincapi en la existencia de garantas constitucionales que respaldan su solicitud y de normas procesales y antecedentes jurisprudenciales que indican que el encarcelamiento preventivo nicamente puede tener alcances precautorios. Seala asimismo circunstancias particulares del caso demostrativas de la inexistencia de riesgos de fuga o entorpecimiento. Que el artculo 319 del cdigo procesal autoriza al juez a denegar la excarcelacin durante el proceso, es decir a mantener encarcelado a quien no ha sido juzgado, como caso de excepcin y por razones de necesidad para asegurar los fines del proceso. A contrario sensu esa disposicin conduce a excluir la privacin de libertad si no concurren esa clase de razones. As se desprende tambin de los principios generales fijados por el mismo cdigo: por un lado el que est claramente establecido en el Ttulo I, referido a la interpretacin y aplicacin de la ley, segn el cual debe interpretarse restrictivamente toda disposicin que coarte la libertad personal (artculo 2) y, por otro lado, el que est establecido en el Ttulo IV concerniente a la situacin del imputado que indica que slo puede restringirse su libertad en los lmites absolutamente indispensables (artculo 280). Que, por otra parte, el artculo 18 de la Constitucin Nacional constituye una valla infranqueable para que la prisin preventiva se imponga como regla general, lo que est vedado igualmente por el artculo 9, numeral 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el que fuera ratificado por ley del Congreso N 23.313 en 1986 y por la Convencin Constituyente en 1994.
El Dr. Repetto:
I. Que lo resuelto se funda en que, teniendo en cuenta las penas conminadas para el delito atribuido a Domingo Accorinti, debe mantenerse el encarcelamiento durante el transcurso del proceso, conforme lo establecido en la ley procesal (arts. 316 y 317 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin ). II. Que el artculo 317 del cdigo de forma, por expresa remisin al artculo 316 del mismo cuerpo legal, fija como lmite objetivo a la procedencia de la excarcelacin que la pena que podra corresponderle al imputado, en caso de una eventual condena, no supere, en su mximo, los ocho aos de prisin y, en su mnimo, permita la condena de ejecucin condicional, esto es, que no supere los tres aos de prisin. Dicha disposicin legal se funda en que el legislador presumi que en los casos en los que el imputado se enfrenta a la eventualidad de ser condenado a una pena privativa de libertad que implica el cumplimiento efectivo de la condena o cuando las penas conminadas al delito que se le atribuye revisten cierta severidad, intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones. Ello es as, excepto Prisin Preventiva
que, por los elementos de juicio obrantes en la causa, se demuestre el desacierto de observar dicha presuncin. En tal sentido, la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal ha sostenido que resulta innegable que las previsiones del artculo 316 del rito penal resultan de ineludible aplicacin, excepto en aquellos casos en que la presuncin legal resulte conmovida por los elementos de juicio obrantes en el sumario y que demuestren el desacierto en el caso de observar dicha presuncin. En efecto, la circunstancia que la norma contenida en el artculo 316 debe ser tenida como una presuncin iuris tantum no autoriza a desconocer su existencia y operatividad, dado que en la medida en que se trata de derecho positivo vigente, su aplicacin a los supuestos que se encuentran abarcados por sus disposiciones resulta un imperativo legal (conf nuestro voto en causas n 6040 caratulada Lpez, Delia Angela s/ recurso de casacin, reg. 673/05, del 1/9/05;; n 6042 Amigo, Jos s/ recurso de casacin, reg. 675/05, del 1/9/05; y n 6096 caratulada De Marchi, Gustavo Ral s/ recurso de casacin, reg. 678/05, del 1/9/05). Recordemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido tambin que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicacin e interpretacin del derecho, el principio de separacin de los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitucin Nacional , no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos 249:425; 250:17; 263:460). De esta manera, la presuncin legal que indica que en aquellos casos en que los imputados se enfrenten a la posibilidad de una severa pena privativa de la libertad habrn de intentar profugarse debe ser tenida en cuenta al momento de decidir sobre su excarcelacin; y slo corresponder apartarse de la referida disposicin legal cuando concurran elementos de juicio objetivos y comprobables que demuestren el desacierto -disfuncional o irracional- de lo que la ley presume. Justamente por ello -porque admite prueba en contrario-, es que la referida presuncin es iuris tantum. Y no est de ms sealar que tal prueba (la que confronte con la solucin legal) debe existir y ser contrastable, pues de lo contrario la presuncin mantiene todo su valor y efecto (conf. Reg. 1047/05 del 24 de noviembre de 2005 del voto del Dr. Riggi). Que, asimismo, la Sala II del mismo tribunal se ha pronunciado por la constitucionalidad de las normas procesales que regulan el instituto de la excarcelacin en tanto admiten una interpretacin que se encuentra a cubierto de la tacha de inconstitucionalidad, segn la cual la escala penal prevista para el delito endilgado da pautas que no son inflexibles, sino indicativas y que la gravedad debe ser analizada en cada caso en concreto (conf. Reg.Nros. 9139/ 06, 9591/07, entre otros) y ha sostenido que la especial gravedad del delito que se imputa, la severidad de la pena prevista ... presentan como posible que el imputado intente eludir la accin de la justicia, ante el pronstico de una futura Defensora General de la Nacin
pena grave y de efectivo cumplimiento; siendo estos fundamentos suficientes para la denegacin del beneficio... (conf. Reg. 9592/07). En conclusin, la interpretacin que se postula por el presente no afecta el principio de inocencia y de la libertad ambulatoria de los imputados en la medida que la calificacin jurdica no constituya una presuncin automtica de fuga o entorpecimiento que no admita prueba en contrario. III. Que, por su parte, el artculo 319 de la ley procesal, contempla la posibilidad de denegar la excarcelacin en los casos en que, no obstante que la calificacin legal del hecho permita la soltura del imputado (artculos 316 y 317), se estime que concurren algunas circunstancias indicativas de riesgo de fuga o entorpecimiento. Si ms all de la calificacin legal del suceso investigado, los nicos motivos cautelares a considerar fueran los establecidos por el artculo 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin , no se entiende por qu el legislador no lo dispuso expresamente ni por qu estableci previamente las pautas del artculo 316 del mismo cdigo. Que, por ello, el artculo 319 de la ley procesal penal establece pautas que autorizan a denegar la excarcelacin no obstante que, en el caso, pueda resultar objetivamente viable su concesin, conforme los lmites establecidos por el artculo 316, segundo prrafo, de la misma ley. No cabe interpretar, en cambio, que aquella norma constituya una regla que deje sin efecto las dems disposiciones procesales que, por presuncin legislativa, no permiten la libertad durante el proceso en funcin de la calificacin legal del hecho. Que al respecto ha sostenido la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal que no es del caso entender que el encartado podra burlar la accin de la justicia o entorpecer el curso de la presente investigacin -supuestos del artculo 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin-, pues ... para examinar su procedencia es necesario que ex ante se den los presupuestos exigidos en los arts. 316 y 317 del mismo ordenamiento legal (conf. Reg. 10.269/07). IV. Que, en definitiva, la restriccin interpretativa de las normas que coartan la libertad personal y la obligacin de respetar los lmites indispensables establecidos por la ley procesal al momento de decidir su restriccin de acuerdo con sus disposiciones (arts. 2 y 280 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin ), debe aplicarse, precisamente, en la interpretacin conjunta y aplicacin al caso de los arts. 316, 317 y 319 de la ley procesal. As cabe extremar al mximo el anlisis a fin de establecer la correcta calificacin del hecho, el grado de participacin que cabe atribuir al imputado en el mismo, si existen circunstancias que desvirten la presuncin del legislador de riesgo procesal o si concurre alguna de las pautas que, no obstante resultar viable la libertad, autorizan el dictado de un pronunciamiento restrictivo. As, como he sostenido en reiteradas oportunidades, la presuncin del legislador de fuga o entorpecimiento que contiene el artculo 316 del cdigo procesal no es automtica
y su aplicacin depende de las particulares circunstancias de cada caso en concreto. V. Que en el caso de de autos se atribuye a Domingo Accorinti el delito de tentativa de contrabando de estupefacientes destinados inequvocamente, por su cantidad, a ser comercializados (artculos 864, inc. d), 866 segundo prrafo 871 del Cdigo Aduanero, ley 22.415). Que la ley aduanera prev para ese ilcito una escala penal que supera, en su mximo, los ocho aos de prisin y que, por su mnimo, no permitira la eventual aplicacin de una condena de ejecucin condicional (conf. art. 26 del Cdigo Penal a contrario sensu, artculos 316 y 317 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin ). VI. Que, ahora bien, a fin de evaluar la procedencia de la excarcelacin solicitada, considero que, si bien por la calificacin legal del hecho atribuido al imputado no sera procedente la excarcelacin, en el caso y por los motivos que expondr a continuacin, no es aplicable aquella presuncin del legislador acerca de que por la severidad de las penas conminadas para el delito atribuido o por la eventual aplicacin de una condena que impida su ejecucin condicional, el imputado intentar eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones. En efecto, de las constancias del principal y de las aportadas por el defensor oficial en este incidente surge que Domingo Accorinti es ciudadano argentino, estudiante de medicina, se desempea hace unos aos como ayudante consultorio mdico sito en esta ciudad y vive junto a sus padres, tambin en esta ciudad. Surge, adems, que no posee antecedentes computables. En definitiva, esas circunstancias desbaratan la presuncin legal referida al peligro de fuga o entorpecimiento que justificara el encarcelamiento antes de que exista una condena. VII. Que, por lo dems, an en caso de considerar improcedente el criterio hasta aqu expuesto, esto es, an haciendo abstraccin de la calificacin legal del hecho que se atribuye al imputado, tambin corresponde conceder su excarcelacin. En efecto, las circunstancias mencionadas en el considerando anterior demuestran que, en el caso, la denegatoria de la excarcelacin por los motivos cautelares previstos por el artculo 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin no estara justificada. VIII. Que, por las razones expresadas y ms all del criterio que se adopte a fin de evaluar la procedencia de la libertad personal durante el proceso de quien an no ha sido juzgado, lo resuelto por el a quo no se encuentra ajustado a derecho y, por ende, corresponde conceder la excarcelacin de Domingo Accorinti bajo la caucin real que el seor juez a quo estime apropiada y las dems medidas con las que, tambin a criterio del magistrado, pueda asegurarse la sujecin del imputado, entre las cuales deber disponerse la
retencin de su pasaporte, la prohibicin de salir del pas y la obligacin de Accorinti de continuar con sus estudios universitarios, debiendo acreditar el cumplimiento de la misma en forma peridica.
El Dr. Bonzn:
En numerosos precedentes he sostenido que la interpretacin armnica de los artculos 316, 317 y 319 de la ley procesal, en su aplicacin a los casos concretos, debe ser extremadamente cuidadosa, en el sentido de establecer la correcta calificacin del hecho, el grado de participacin que cabe atribuir al imputado y la concurrencia de algunas de las pautas que, no obstante resultar viable la libertad, autorizan el dictado de un pronunciamiento restrictivo (conf. Incidente de excarcelacin respecto de Hctor Jos Zapata Rodrguez en la causa N 6l04, caratulada Zapata Rodriguez Hctor Jos s/ contrabando de estupefacientes, entre otros). En mi criterio, lo dispuesto por el artculo 316 del cdigo formal no configura una presuncin iure et de iure de aplicacin automtica, sino iuris tantum que admite prueba en contrario. En el presente caso en anlisis, el impecable informe in voce realizado por el defensor ante este tribunal, hizo especial hincapi en precedentes jurisprudenciales, sealando asimismo, circunstancias particulares demostrativas de la inexistencia de riesgos de fuga o entorpecimiento a la investigacin. A tales circunstancias, considero necesario agregar que Accorinti reconoci el hecho que se le imputa, colabor aportando datos a la investigacin, es ciudadano argentino con domicilio en esta ciudad en el que vive con sus padres, es estudiante universitario, desarrolla una actividad laboral desde hace aos en un consultorio mdico y no posee antecedentes. Es con el lmite de estas aclaraciones, que adhiero a la conclusin vertida en el voto de mi prestigioso colega preopinante Dr. Repetto.
Por lo que se Resuelve:

REVOCAR la resolucin apelada y CONCEDER LA EXCARCELACIN de Domingo Accorinti bajo la caucin real que el seor juez a quo estime apropiada y las dems medidas con las que, tambin a criterio del magistrado, pueda asegurarse la sujecin del imputado, entre las cuales deber disponerse la retencin de su pasaporte, la prohibicin de salir del pas y la obligacin de Accorinti de continuar con sus estudios universitarios, debiendo acreditar el cumplimiento de la misma en forma peridica (conf. artculos 310, 320 y 324 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin ). Regstrese, notifquese, remtanse los autos principales al juzgado de origen, y, oportunamente, devulvase.// Fdo.: Dr. Edmundo S. Hendler - Dr. Juan Carlos Bonzn Dr. Nicanor M. P. Repetto Ante mi: Guillermo C. Sustaita - Secretario
Prisin Preventiva
Parte III. Excusa Absolutoria
1. Avenimiento. Alcances del art. 132 CP Caso Cleres, Sergio Marcelo s/Recurso de Casacin. - Ampliacin de fundamentos presentado por la Defensora Pblica Oficial ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, Dra. Eleonora ngela Devoto Dev - Solicitud de avenimiento presentada por la Defensora Pblica Oficial ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, Dra. Eleonora ngela Devoto Dev - Sentencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I
Avenimiento. Alcances del art. 132 CP
Caso Cleres, Sergio Marcelo s/Recurso de Casacin. Presentacin de la Defensora Pblica Oficial ante la Cmara Nacional de Casacin Penal Nro. 1, Dra. Eleonora ngela Devoto Dev - Ampliacin de fundamentos - Solicitud de avenimiento Sentencia de la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal.
Presenta trmino de oficina y alega
Dev Eleonora Devoto, Defensora Pblica Oficial ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, en la causa N 7767 caratulada Cleres, Sergio Marcelo s/recurso de casacin que tramita 67, Marcelo s/recurso casacin, ante la Sala I de la Excma. Cmara me presento, ante V.E. y respetuosamente digo: Que en virtud del recurso de casacin interpuesto por la Dra. Irma R. Iglesias, defensora oficial, contra la sentencia dictada el da 28 de agosto de 2006, por el Tribunal Oral en lo Criminal N 29, en la que se resolvi condenar ... a Sergio Marcelo Cleres por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual con acceso carnal, mediante aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima menor de 16 aos, a la pena de TRES AOS de PRISIN Y COSTAS, me presento segn lo previsto en los arts. 465 y 466 del Cdigo Procesal Penal de Nacin a fin de ampliar los fundamentos de los motivos expuestos, los que comparto. Los agravios existentes en las presentes actuaciones se encuentran ampliamente desarrollados por la Dra. Iglesias, quien plante la errnea aplicacin de la figura prevista en la norma del art. 120 1er. prrafo del C.P. toda vez que los jueces arribaron, en forma arbitraria, a establecer los elementos constitutivos del tipo penal mencionado.
1.
El tipo de aplicacin, fruto de una reforma escasamente feliz, adopta explcitamente, como forma de comisin, el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima. Y bien, ms all de la ambigedad del modo comisin -que difcilmente supera el testeo de constitucionalidad que le opone el principio de legalidad- en el caso concreto tal inmadurez no aparece suficientemente acreditada. Tal exigencia reemplaza el antiguo concepto de honestidad pero no ha logrado superarlo, en cuanto es igualmente laxo y slo puede afirmarse en casos extremos, muy diversos del analizados en las presentes actuaciones. Y ello es as porque la conceptualizacin de tal trmino depende de un relativismo extremo, en tanto difcilmente puedan derivarse exclusivamente de la edad de la vctima. La taxatividad de los tipos penales, exigida por el principio de legalidad, permite a las personas conocer con claridad cules son las conductas prohibidas penalmente. De adverso, el concepto de inmadurez sexual no es asequible a la mayora por impreciso y obviamente vara segn la mirada de cada uno, inclusive desde la propia formacin personal, la ideologa, los valores asimilados. De all surge, precisamente, la conciencia de lesividad de una conducta. Es claro para cualquiera que una relacin sexual no consentida, violenta, agravia a quien la sufre. Tambin parece evidente que una criatura no puede prestar acuerdo legtimo a un contacto sexual. El presente se encuentra, de adverso, inmerso en una zona penumbrosa, en tanto si bien la nia acuerda e incluso propicia una relacin a los trece aos, su propia actitud facultara a revertir un muy cuestionable estado de inmadurez sexual.
2.
Como se advierte, inclusive de la lectura de la sentencia, el reemplazo del elemento normativo mujer honesta por el modo de comisin: aprovechamiento de la inmadurez sexual, en nada ha esclarecido la interpretacin del tipo del antes llamado estupro. La cita de los jueces que trae la opinin de Donna as lo demuestra: la inmadurez se demuestra a partir de datos objetivos idnticos a los que antes se remedaban para conceptuar mujer honesta. En verdad, an cuando se haya suprimido de los textos legales la exigencia de la seduccin seduccin, la penalizacin de estas conductas slo se justifica por ella. Ya lo deca Carrara. Y si en tiempos del maestro de Pisa se exiga la modalidad seductora- con todo lo que ella significamucha ms ha de requerirse hoy, cuando la inmadurez sexual de una adolescente de 13 aos es ocasional, producto de un estilo de vida acelerado, mediatizado, en el que los conocimientos relacionados con lo sexual se ofrecen en todo momento y circunstancia. No es la joven M., claro, un modelo de nia que creciera en un mbito buclico o monacal, ni es mi asistido el seductor que la cortejara, la cercara con vanas promesas dirigidas a una inocente cada. Nada de esto se desprende de las presentes actuaciones.
3.
Por ltimo, en casos como el presente, no cabe sino augurar la retirada del derecho penal, el que aparece slo irracional y antifuncional. A estas horas es posible que los sujetos activo y pasivo- la joven y mi defendido- se encuentren juntos. Nadie podra prohibrselos. De donde el derecho penal ha acudido como un cancerbero de virginidades dudosas (Pacheco, citado
por Molinario. Aguirre Obarrio, Los Delitos, Tomo I, p. 439) o de inmadurez an ms improbables. Francamente no es un modelo de imitacin la conducta de mi asistido, pero advierto que su incriminacin obedece a una inconveniente confusin entre pecado, moral y delito. Como arriba se expresara no ha habido en el caso afectacin a bien jurdico alguno, no ha existido lesividad o necesidad de solucin de conflicto. Porque el derecho penal tambin se dirige a ello y as lo afirma la previsin del art. 132 del C.P.
Por todo lo expuesto solicito:
I. Se tenga por presentado en legal tiempo y forma la ampliacin de fundamentos. II. Se haga lugar al recurso de casacin interpuesto por la Sra. Defensora Oficial, se case la sentencia, y se dicte un pronunciamiento acorde a derecho respetando las pautas impuestas en nuestra carta magna. III. Se ratifica la reserva de recurrir a la C.S.J.N en virtud de la previsin del art. 14 de la ley 48. Defensora Oficial, 8 de febrero de 2007.
Alcances del art. 132 CP
Breve nota. Solicita avenimiento
Dev Eleonora Devoto, Defensora Pblica Oficial ante la Cmara Nacional de Casacin Penal, en la causa N 7767, caratulada Cleres, Sergio Marcelo s/recurso de casacin que tramita Marcelo s/recurso casacin, ante la Sala I de la Excma. Cmara me presento ante V.E. en la oportunidad prevista por el art. 468 del C.P.P.N. y respetuosamente digo: Me presento, nuevamente, en esta oportunidad a fin de realizar algunas consideraciones en cuanto a la procedencia de la solicitud de avenimiento efectuada por M. Ch., la que se acompaa. En este sentido, en primer lugar, considero conveniente exponer algunas reflexiones en cuanto a la conveniencia de la aplicacin de tal instituto.
1. Su justificacin terica
El avenimiento ha sido incorporado a nuestra legislacin en 1999, a raz de la reforma integral de los delitos, ahora rubricados contra la integridad sexual, aunque, sin embargo, no ha alcanzado la relevancia que merece. Me parece, de ha desmerecido su aplicacin, cuando en numerosos casos ella es la mejor manera de resolver los conflictos humanos que subyacen a los tipos penales. Su implementacin corresponde cuando ella signifique la mejor herramienta para resolver situaciones problemticas muy especiales y es el nico sitio del ordenamiento penal que explcitamente asigna a una respuesta estatal penal una finalidad de resolucin de conflictos. La previsin se introdujo en la ley penal sustancial, por entender al avenimiento como el ... modo ms equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la vctima... ( art. 132 del C.P.) Advirtase que el legislador, sin excesiva explicacin, habilita, como consecuencia de un procedimiento de avenimiento, la extincin de la accin penal. Ntese tambin que tal instituto aprovecha a hechos definidos como delitos de indudable gravedad, ello a estar no solo a los altos lmites de las escalas penales previstas sino a la muy relativa reparabilidad del bien jurdico en juego. Sin embargo, a partir de tal hito- en forma ms o menos racionalizada- ha obrado una suerte de aceptacin gradual del objetivo de solucin de conflictos como tambin inherente al derecho penal. No parece ocioso recordar el significado de avenimiento ( como accin de avenir), el que ha sido definido por el Diccionario de la Lengua como convenir, ajustar a las partes discordes o entenderse bien con alguna persona o cosa o, finalmente, ... amoldarse, hallarse a gusto, conformarse con algo . Es claro tambin que para quienes creen que el derecho es puro poder el objetivo presentado es ms o menos irrelevante. Sin embargo, desde otra mirada- el derecho no supera en su sentido el logro de la paz social, que se describe bsicamente como la posibilidad de resolver conflictos. La que se expone puede ser descripta como una posicin compatible con el Estado de Derecho: tornar al sistema lo ms reparador posible y lo menos diferenciado de la respuesta jurdica general. Si el derecho penal, tiene tambin como finalidad la solucin de litigios entre partes y el avenimiento tiende a ello. carcter ex En estos casos, se trata de una nueva institucin de conciliacin, de carcter excepcional nuev trata prev inters cuya part tendr que hace prevalecer el inters de la vctima .. cuya aceptacin por par te del tribunal tendr efect ecto extincin por efecto la extincin de la accin penal ..1 De tal modo, resulta claramente pertinente la solicitud de avenimiento concretada por la vctima, M. Ch., ya que es la forma ms racional y limitadora del poder punitivo para resolver el conflicto suscitado entre ellos. El derecho penal, nada debe hacer en un conflicto como el que diera origen a la condena no firme de mi defendido. Tal respuesta punitiva, por el contrario, agrava la situacin ya que, en definitiva, se condenara a una persona por una relacin sentimental preexistente y consentida por las partes. En el caso, la configuracin tpica atendera solamente a una cuestin de edad, claramente insuficiente, a mi ver, para la imposicin de condena, cuando existen razones muy fundadas para desecharla. Por ello, se encuentra plenamente legitimada la aplicacin del instituto.
2. Los requisitos para su seleccin
Asimismo, debo decir que ... el avenimiento debe ser propuesto por la vctima mayor de avenimiento propues opuest may product oducto voluntad tomada diecisis y esa decisin deber ser el producto de su libre voluntad y tomada en condiciones Adems, que proceda institut tituto quedar de plena igualdad. Adems, para que proceda el instituto deber quedar acreditada la preexis xist afectiv ectiva que sta forma resolver conflicto preexistencia de una relacin afectiva y que sta es la forma de resolver el conflicto de equitativ teniendo particularment presentes uitativo, ticularmente intereses vctima modo ms equitativo, teniendo par ticularmente presentes los intereses de la vctima 2 Tales requisitos se encuentran claramente cumplidos en el caso: M. tiene 17 aos de edad, 17
que acompaa product oducto voluntad, preexistente xistent la solicitud que se acompaa es producto de su libre voluntad, la relacin preexistente forma y, forma equitativ uitativa entre ambos surge en forma clara y, por ltimo, esta resulta ser la forma ms equitativa y resolver este conflicto racional para resolver este conflicto entre ellos. Ms all de ello cabe aclarar : a). La voluntad del fiscal resulta irrelevante, dado que lo que prevale en estos supuestos es criterio, el inters privado sobre el inters pblico en reprimir el delito 3 Incluso tal criterio, fue sost Eduardo, rta. sostenido por los jueces de la Sala I de la CNCP en las causas Maldonado, Eduardo, rta. 11/9/2000 Alejandro rta. 6/10/2000.el 11/9/2000 y Vinelli, Alejandro Jorge, rta. el 6/10/2000.b) La oportunidad de su introduccin es tempornea, en tanto la sentencia impuesta no se encuentra firme y la ley no seala restriccin o especificacin alguna en cuanto a la limitacin temporal como para proceder a la aplicacin del instituto en anlisis. Corresponde, consecuentemente, la aplicacin del criterio ms amplio, que se adecua a una interpretacin respetuosa de los principios y garantas constitucionales , que limite el poder punitivo del estado. c) Por otro lado, cabe recordar que no hubiera sido posible una solicitud, ni otorgamiento previos, en tanto la calificacin inserta en la acusacin fiscal no lo permita. Solo a partir, de la sentencia no firme , por el delito de abuso sexual con acceso carnal, mediante aprovechamiento de la inmadurez sexual de la vctima menor de 16 aos result viable la aplicacin de tal instituto, cuya consecuencia reitero es la forma ms civilizada y menos cuya reiter ero forma intrusiva resolver conflicto part intrusiva de resolver el conflicto suscitado entre las partes. Es que, de adverso a otros institutos que han sido definidos genricamente como principio de oportunidad no es el avenimiento una herramienta dirigida a morigerar el nivel de litigiosidad jurisdiccional, sino la forma de resolver de la mejor manera el conflicto que generan relaciones sentimentales que , en un momento, son atravesadas por situaciones de hostilidad o fuerte desencuentro. La experiencia indica claramente que esto ocurre y que en modo alguno es la sancin penal la respuesta estatal ms funcional, o equitativa. Desde 1999 1999 tampoco que ley tampoco es la que habilita la ley. En este sentido, se ha expresado que ... aun cuando esta situacin de duda se refiriere a la oportunidad del planteo, sta debe ceder ante la magnitud del beneficio que significa para la procesada ... que se extinga la pretensin penal a su respecto .. y que no queda en consecuencia en su registro la imposicin de una condena.. que estos principios son complementados por las normas del art. 2 del Cd. Penal y los de los arts. 2 y 3 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, que establecen el principio de aplicacin de la ley penal ms benigna, la interpretacin restrictiva de la limitacin del ejercicio de un derecho y la solucin ms favorable al imputado en caso de duda ... 4. Por ltimo, es del caso expresar que en mi asistido y su novia ( indicada en la causa como vctima) se encuentran plenamente dispuestos a ofrecer testimonio, o de colaborar en la medida probatoria que los seores jueces estimen pertinente, extremo que entiendo habilita la doctrina del fallo Casal, en punto a su virtualidad de asignar a la Casacin su mxima capacidad de rendimiento revisor. Por todo lo expuesto, se tenga por presentada la breve nota y se haga lugar a la solicitud de avenimiento, que se acompaa efectuada por quien se indica como vctima. Defensora Oficial, 30 de agosto de 2007.
Notas
D Alessio, Andrs Jos (director), Divito (compilador); Cdigo Penal, comentado y anotado, Parte Especial, Artculos 79 a 306, La Ley, pg. 208.
2 D Alessio, Andrs Jos (director), Divito (compilador); Cdigo Penal, comentado y anotado, Parte Especial, Artculos 79 a 306, La Ley, pg. 208 3 4
Romero Villanueva, Horacio J.; Cdigo Penal de la Nacin. Anotado, Editorial Lexis Nexis, 2005, pg.. 482. Devoto, Eleonora, ob. Cit., pg. 143
Alcances del art. 132 CP
CNCP, Sala I. Causa N 7767 Cleres, Sergio Marcelo s/Recurso de Casacin
Buenos Aires, 4 de setiembre de 2007.
Autos y Vistos: Y Considerando:

Que llevada a cabo la audiencia prevista en el art. 468 del C.P.P.N. y en atencin al nuevo planteo de avenimiento formulado por la seora Defensora Publica Oficial de conformidad con los trminos del art. 132 del C.P., corresponde suspender el trmite del recurso de casacin y remitir las presentes actuaciones al Tribunal de origen a sus efectos.
Regstrese, notifquese y devulvase al tribunal de procedencia a los efectos que correspondan, sirviendo la presente de atenta nota de remisin. Dr. Juan C. Rodrguez Basavilvaso Dra. Liliana E. Catucci Dr. Raul R. Madueo Dr. Javier, Rireyna de Allende (Srio. de Cmara)
Parte IV. Ejecucin de la pena
1. Alcances del artculo 121 inc. c) de la ley 24.660 Caso Incidente de Ejecucin Garca Delia Noem N 461. - Solicitud de inconstitucionalidad del art. 121 inc. c) de la ley 24660 presentada por el Defensor Pblico Oficial ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Martn, Dr. Sergio Ral Moreno Dr. - Resolucin del Juez de Ejecucin Penal del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de San Martn 2. Prisin domiciliaria Caso Palabez Machado, Mara Virgina y Garay Eva s/ Infraccin ley 23737. - Solicitud de prisin domiciliaria presentada por la Defensora Pblica Oficial Ad Hoc de la Defensora Pblica Oficial ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de Crdoba, Dra. Mara Mercedes Crespi - Resolucin del Juez de Ejecucin Penal del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de Crdoba
Alcances del artculo 121 inc. c) de la ley 24.660
Caso Incidente de Ejecucin Garca Delia Noem N 461. - Solicitud de inconstitucionalidad del art. 121 inc. c) de la ley 24660 presentada por el Defensor Pblico Oficial ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Martn, Dr. Sergio Ral Moreno Dr. - Resolucin del Juez de Ejecucin Penal del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de San Martn
Contesta vista. Funda el planteo formulado in pauperis por Nlida Noem Garca
Excmo. Tribunal: Sergio Ral Moreno, Defensor Pblico Oficial ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de San Martn en el Legajo de Ejecucin de la causa N.1476/461, INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDAD del registro del mencionado Tribunal, en representacin de NELIDA NOEMI GARCIA, a VV.EE. se presenta y dice: Que se me corre vista sobre la solicitud efectuada por mi asistida donde plantea se declare la inconstitucionalidad del artculo 121 inc. c) de la ley 24.660 y se le restituya la suma que se le viene descontando en concepto de reembolso, desde el momento en que la nombrada viene desarrollando tareas laborales en su lugar de detencin. Por los fundamentos que expondr adelanto que considero debe declararse la inconstitucionalidad interpuesta y hacerse lugar a lo solicitado por mi asistida, devolviendo el monto descontado, el que deber ser actualizado segn el ndice inflacionario a la fecha, ms con los intereses que haya dejado de percibir por su no depsito en una entidad bancaria a las mejores condiciones de plaza (art. 128 de la ley 24.660). Esto ltimo, pues de estarse por la devolucin sealada, la actualizacin indicada es la nica que permitira resguardar la integridad del patrimonio de mi asistida.
I.
En primer lugar, cabe desentraar cul es el destino del monto descontado en el inciso c) del artculo 121 de la citada normativa, cuyo paralelo se encuentra en el artculo 11 inc. 3 del CP. Conforme surge de la propia redaccin del artculo, esta parte entiende que se refiere a los gastos de vestimenta, atencin mdica e higiene y todo otro gasto de mantenimiento que el interno causare a la unidad. Esta interpretacin, resulta tambin, no slo de la exgesis de la norma sino de la excepcin que se efecta en el artculo 122 de la citada ley, donde especficamente se excluye aquellos internos en semilibertad, prisin discontinua y semidetencin, del deber de abonar dichos gastos. Asimismo, el artculo 126 dispone que tal suma acrecentar el fondo propio. En estos casos, evidentemente, es el hecho de que el interno no se encuentre permanentemente en el establecimiento el que lo exime del pago de parte del costo de su mantenimiento. (LOPEZ, Axel; MACHADO, Ricardo, Anlisis del Rgimen de Ejecucin Penal, Di Placido, Bs. As., 2004, pgs.321/322). Por otra parte, si bien de una lectura apresurada podra llegar a deducirse que los gastos de retribucin destinados al establecimiento seran los gastos extraordinarios mencionados en el artculo 129, la diferencia en el porcentual indicado en uno y otro caso 25% y 20% respectivamente no permiten a criterio de esta parte arribar a dicha conclusin, pues de efectuarse esa interpretacin, existira un 5% actualmente descontado no autorizado por la misma. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que la norma del artculo 129, desde su exgesis, tampoco habilita la posibilidad de efectuar un descuento anticipado, a modo de embargo preventivo por posibles daos en la unidad. Lo que dice la ley es que el monto del 20% se descontar de la remuneracin del trabajo del interno, deducidos los aportes correspondientes a la seguridad social, en ningn momento se autoriza el descuento anticipado, como s se consigna en el artculo 121 inc. c) con referencia al 25%. Por otra parte, considerando la cuestin desde el punto de vista constitucional, resultara a todas luces lesivo del derecho de propiedad (art. 17 de la CN) la posibilidad de retencin, como ya seal, a modo de embargo preventivo, sin dao previo ni autoridad judicial que lo dicte. La norma constitucional establece que la propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. Es claro que resulta necesaria una resolucin judicial para poder realizar un embargo preventivo y por eso el artculo 129 no puede ser interpretado como una autorizacin genrica del legislador para privar de la propiedad con carcter previo al dao que fundamente el resarcimiento. Ntese en este sentido, que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ley que regula la materia- dispone la intervencin necesaria de la autoridad judicial ordenando la medida art. 531-, la necesaria acreditacin previa de la deuda en dinero o en especie art. 209-. Asimismo se limita el monto del embargo estrictamente al monto del dao que se reclama art. 213previendo la condena en daos y perjuicios cuando se demostrare que el demandante que motiv el embargo abus o se excedi en el derecho que la ley le otorga para obtenerla art. 208-. An considerando que el dao a reparar pudiera haber provenido de un delito cometido por el interno, el CPPN en su artculo 518 dispone que la orden del embargo provenga de un juez y que exista causa suficiente, siendo esta el auto de procesamiento pero pudiendo ser dictada an antes, pero siempre que hubiere peligro en la demora y elementos de conviccin
suficientes que las justifiquen. El artculo 520 del CPPN dispone la aplicacin supletoria de las normas del CPCyC. En suma, tampoco las normas que regulan el dictado de medidas cautelares contra la propiedad autorizan la interpretacin del artculo 129 de la ley 24.660 como concediendo una autorizacin a retener sin causa. Sin embargo, existe un argumento adicional que esta parte considera que impide considerar incluidos en el artculo 121 inc. c) los gastos extraordinarios previstos en el artculo 129. En efecto, este ltimo artculo guarda correlacin con el artculo 135 de la ley N 20.744 (LCT) que segn el artculo 107 inc. g) de la ley 24.660 debe aplicarse a la actividad laboral de los internos. En dicho artculo 135 (en funcin del 133) se determina que el empleador, producido el dao, deber consignar judicialmente tan solo el 20% de la remuneracin mensual del trabajador a las resultas de las acciones legales. Cualquier monto superior a este resulta confiscatorio. Efectuar otra interpretacin del artculo 129 distante de la prevista por la Ley de Contratos de Trabajo e incluso considerarlo ampliado a la retencin previa del 25%, significara considerar que las personas privadas de libertad no tienen los mismos derechos laborales, por lo que su salario puede ser objeto de retenciones mayores sin fundamento alguno, ello en franca violacin del artculo 16 de la CN. Tampoco cabe perder de vista que, por la remisin que efecta la ley 24.660 al rgimen laboral aplicable, resulta enteramente operativo el principio in dubio pro operario contemplado en el artculo 9 de la LCT, donde se establece que en caso de duda sobre la interpretacin o alcance de la ley, los jueces deben aplicar el sentido mas favorable al trabajador. Por ltimo, existen razones de estricta justicia que impiden efectuar la interpretacin de la retencin anticipada al dao. En efecto, conforme surge de la norma del artculo 128 de la ley de ejecucin, el fondo de reserva debe ser depositado a inters en una institucin bancaria en las mejores condiciones de plaza. Lo que la ley pretende es proteger el patrimonio del detenido. Sin embargo, si consciente la hiptesis de la retencin anticipada del artculo 129, la situacin se tornara evidentemente injusta puesto que se privara al interno, en el caso de su devolucin al egreso, del inters que le hubiera correspondido si ese dinero, que es suyo, hubiera sido depositado como el resto a inters en la entidad bancaria. Esta circunstancia no es menor sobre todo teniendo en cuenta los porcentajes inflacionarios que menguan el poder adquisitivo del dinero lo que se torna especialmente gravoso en aquellos detenidos que deben cumplir largas condenas. En suma, a criterio de esta parte ni desde la exgesis de la ley ni desde las mandas constitucionales, puede interpretarse que la autorizacin de retencin anticipada del 25% previsto por el artculo 121 inc.c) de la ley 24.660 se refiere a la reparacin de daos intencionales o culposos previstos en el artculo 129 de dicha ley. Para finalizar, si alguna duda pudiera caber a V.E. sobre el actual destino que se le da a los fondos descontados a los internos en virtud de la normativa del artculo 121 inc. c) de la ley 24.660, remito adjunto al presente copia de la presentacin efectuada por la Asesora Jurdica del ENCOPE, en el marco del requerimiento efectuado por uno de los miembros del Tribunal de V.E. en los autos N 1782 AVILA, Alicia Clotilde s/23.737, con motivo de un planteo idntico al presente. All la Asesora Jurdica seala respecto de ese dinero que: Los fondos detrados de la Liquidacin Remunerativa, son fondos de Jurisdiccin del Tesoro Nacional, el cual a travs de la Ley Anual de Presupuesto, determina en el Presupuesto de Gastos, su aplicacin. En suma, ha quedado en evidencia que a los internos se les cobra su estancia en la unidad, dinero que es enviado al Tesoro Nacional para ser aplicado a su propio mantenimiento o a cualquier otro destino previsto en el presupuesto nacional.
II.
Aclarada la cuestin inicial, queda por dilucidar la compatibilidad constitucional del artculo 121 inc. c) de la ley 24.660, as como tambin del artculo 11 inc. 3ro del Cdigo Penal. Ya desde las previsiones del artculo 18 de la Constitucin Nacional in fine se desprende que compete a la administracin brindar las condiciones dignas de alojamiento (Ob. Cit, pg. 322). Estas condiciones en que debe tratarse a las personas privadas de libertad tambin son una manda desde los Instrumentos Internacionales con jerarqua constitucional contenidos en el artculo 75 inc. 22 de la CN (CADH art. 5 y PIDCyP art. 10). A tal punto llega el imperativo Constitucional que la omisin de brindar las condiciones
Inconstitucionalidad del artculo 121 inc. c) de la ley 24.660
adecuadas de alojamiento constituye un agravamiento ilegtimo de las condiciones de detencin que hace posible la interposicin de un habeas corpus correctivo (art. 3, inc. 2do. ley 23.098). Por otra parte es la propia ley de ejecucin la que hacindose eco de las mandas constitucionales, en sus artculos 60, 63 y 65 fija que sea la administracin la que provea los elementos de higiene vestimenta y alimentacin suficiente al interno. Sin embargo, tambin desde el punto de vista del principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN) la norma encuentra reparos desde una doble perspectiva. Por un lado aquel interno que no desempea tarea laboral alguna recibe los bienes necesarios para su subsistencia sin costo alguno cuando a los dems, que intentan con el esfuerzo de su trabajo internalizar pautas que les permitan integrarse al medio libre, se les cobra su sustento. Por el otro, a pesar de lo prescripto por artculo 107 g) de la ley 24.660, tambin en este caso se establece una relacin de desigualdad con las personas que trabajan en el medio libre, reduciendo ilegtimamente la remuneracin mensual en un porcentaje que supera en mucho las deducciones que pueden afectar la remuneracin mensual de las personas en libertad, por lo que la mentada reduccin del 25 % mensual aparece como claramente confiscatoria en franca violacin al derecho de propiedad (art. 17 CN). Otro elemento que no debe dejarse de lado a la hora de analizar el presente lo constituye el hecho de que la actividad laboral del interno solo resulta relativamente voluntaria por cuanto la misma tiene real incidencia en el puntaje sobre concepto y conducta que incidir en la obtencin del rgimen de progresividad llegando incluso a constituir falta media su negativa injustificada a hacerlo. (arts. 106 y 110 de la ley 24.660). Sentado lo expuesto, la norma tambin resulta inconstitucional desde el punto de vista de la razonabilidad, en tanto se impone al interno el deber de realizar tareas laborales y con un importante monto de ellas se pretende que sea el propio interno el que sufrague parte de los gastos que con su detencin le genera al Estado. En definitiva, por los motivos expuestos, es criterio de esta defensa que la retencin a la retribucin del trabajo del interno prevista en el inc. c) del artculo 121 de la ley 24.660 es inconstitucional, no siendo posible realizar la interpretacin respecto de que dicha retencin se refiere a los gastos excepcionales previstos por el artculo 129 de la misma ley. En consecuencia, deber reintegrrsele la suma del 25% mensual que le viene siendo descontada desde el inicio de sus tareas laborales, actualizada a la fecha segn la depreciacin que haya sufrido el dinero por inflacin, ms con los intereses que haya dejado de percibir por su no depsito en una entidad bancaria a las mejores condiciones de plaza (art. 128 de la ley 24.660). Ahora bien, toda vez que mi asistida ha obtenido la libertad condicional el pasado 6 de marzo, en caso de no compartir la postura expuesta con relacin a la interpretacin del artculo 129 ya referido, estima esta parte que deber solicitarse un informe a la unidad sobre los cargos en concepto de reparacin de daos y en caso de no existir ninguno, devolverse el monto que le viene siendo descontado actualizado segn los ndices arriba sealados.
Por las razones expuestas, solicito:
1. Se tenga por contestada la vista conferida; 2. Se declare la inconstitucionalidad de la norma en cuestin; 3. Se restituya a mi asistida el monto total que se le viene descontando desde el comienzo de sus tareas laborales y que fuera imputado al 25% del reembolso art. 121 inc. c) ley 24.660, actualizado segn los criterios expuestos. Proveer de conformidad, Ser Justicia.
Resolucin del Juez de Ejecucin del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de San Martn
///vos, 15 de mayo de 2007.
Autos y Vistos:
Para resolver en el presente incidente de ejecucin nro. 461 perteneciente a la interna Nlida Noem Garca.
Y Considerando:
El defensor oficial, en fundada presentacin digna de grandes causas, solicit se declarara la inconstitucionalidad del art. 121 inc. c de la ley 24.660 basndose en diversos argumentos (que por obrar en las fs. 127/30 de este legajo no he de glosar); y se restituya a su asistida el monto descontado en este concepto, actualizado. El Sr. Fiscal se opuso a la declaracin impetrada por el Dr. Moreno, pero no a la cuestin de fondo: la devolucin a la imputada del monto retenido en virtud de la norma citada. Interpretando el art. 121 inc c de la ley de ejecucin el fondo de reembolso- podemos adoptar dos posiciones. 1) Considerar que el 25% previsto est destinado a cubrir los gastos ordinarios del interno. La descarto de plano, pues adems que por la utilizacin del verbo causare est indicando el sentido condicional de la frase, refirindose claramente a otros supuestos, lo cierto es que no resiste el filtro constitucional que determina la obligacin del Estado de proveer lo necesario durante la detencin (art. 18 C.N. y 60, 63 y 65 de la ley 24.660). 2) Considerarlo un fondo de garanta para responder a eventuales daos intencionales o culposos. Esta interpretacin es criticada por la Defensa por considerar que se superpone con la del art. 129 de la ley de ejecucin, que prev incluso para esos casos la retencin de un porcentaje distinto, el 20%. La primera interpretacin posible se da de bruces con la Constitucin Nacional y los arts. 60, 63 y 65 de la ley 24.660; la segunda con el 129 de la misma norma. Entonces, cul es la solucin racional? La declaracin de inconstitucionalidad es un remedio extremo, slo utilizable cuando no existe otro. En el caso, tal vez por una redaccin que no tiene a la felicidad como
aliada y tal como lo vimos arriba, podemos interpretarlo en pugna con la Constitucin y con las propias normas de la ley 24.660 que imponen a la administracin penitenciaria la provisin de elementos de higiene, vestimenta y alimentos primer supuesto- (art. 60, 63 y 65 ley 24.660), o de modo que colisione con el art. 129, sin otra consecuencia que la discusin si el porcentaje retenible debe ser del 20 o el 25%. La opcin es clara e indiscutible, la ltima interpretacin es la que debe adoptarse. Y si ello es as, cul es la necesidad de la declaracin de inconstitucionalidad, o el agravio que la justifique? Ninguno. Por ello, y haciendo mos los argumentos del Dr. Gonzlez Ferrari, Juez de Ejecucin de la Capital Federal, en la causa Sobrero del 12 de mayo de 2006, que no dejan resquicio para agregado alguno, y teniendo en cuenta lo resuelto por la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal en la causa 7268 Molina de agosto de 2006, rechazar la solicitud de inconstitucionalidad. Prrafo aparte merece el pedido de indexacin o actualizacin por inflacin que solicita la defensa. La devolucin del importe ser, o bien a valores histricos, o con los intereses obtenidos, de acuerdo a si en el caso concreto se obvi o no el depsito bancario. Todo reclamo por diferencias, excede mi jurisdiccin. Por ello, de conformidad con las normas legales citadas, es que,
Resuelvo:
I. RECHAZAR LA INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA. II. ORDENAR LA DEVOLUCIN DEL FONDO DEPOSITADO A TENOR DEL INC. C DEL ART. 121 DE LA LEY DE EJECUCIN, previo constatar que no existan eventuales cargos, o en la medida que los exceda. Para ello ofciese a la Unidad respectiva, a la que se solicitar tambin informe el monto del fondo reservado y la forma en que se encuentra depositado. REGSTRESE, COMUNQUESE Y NOTIFQUESE. Fdo. Daniel Alberto Cisneros, Juez de Cmara.
Inconstitucionalidad del artculo 121 inc. c) de la ley 24.660
Prisin domiciliaria
Caso Palabez Machado, Mara Virgina y Garay Eva s/ Infraccin ley 23737. - Solicitud de prisin domiciliaria presentada por la Defensora Pblica Oficial Ad Hoc de la Defensora Pblica Oficial ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de Crdoba, Dra. Mara Mercedes Crespi - Resolucin del Juez de Ejecucin Penal del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de Crdoba
Solicita prisin domiciliaria
Sres. Jueces: Mara Mercedes Crespi, Defensora Pblica Oficial Ad-Hoc ante el Tribunal Oral en lo Criminal PALABEZ MACHADO, Federal nro. 2 de Crdoba, en la causa nro. P-10/05 caratulada PALABEZ MACHADO, K. y ley 23.737, otra p.ss.aa. Infraccin ley 23.737, a Uds. se presenta y dice:
I. Objeto
Que en la oportunidad concurre a fin de solicitar tenga a bien disponer que la Sra. Eva Garay cumpla la pena impuesta en la modalidad de prisin domiciliaria, conforme antecedentes de hecho y de derecho que expondr a continuacin. Asimismo, cabe destacar que si bien la sentencia que le fuera impuesta an no se encuentra firme debido a que ha sido rechazado el recurso de casacin pero an no han transcurrido los trminos correspondientes a la presentacin de Recurso Extraordinario Federal, debe hacerse notar que sea el tiempo de detencin que resta a su asistida cumplimiento de pena prisin preventiva, para el caso las razones son las mismas; ello porque los derechos del nio afectado en este caso principal argumento del presente- no varan segn la detencin de su madre provenga de una pena de una coercin provisional, siendo la detencin en s el nico aspecto para l relevante.
II. Antecedentes
Con fecha 16 de abril de 2005, su asistida Eva Garay fue detenida en la Terminal de mnibus de esta ciudad de Crdoba junto con su pequeo hijo de slo 7 meses de edad; resultando condenada en marzo de 2006 a la pena de 4 aos de prisin y 100 pesos de multa, condena que ha sido confirmada por la Cmara Nacional de Casacin Penal el pasado 15 del corriente mes y ao encontrndose actualmente en trmino para el planteo de Recurso Extraordinario Federal. Tal como qued plasmado al momento de la audiencia oral y puede comprobarse por intermedio del Servicio de Asistencia Social de la Unidad en la que la Sra. Garay se encuentra alojada, la misma es de origen salteo residiendo actualmente sus dos hijas menores con una hermana en dicha provincia; por su parte, ella contina detenida en nuestra provincia con su hijo de 2 aos y 6 meses de edad J. M. G.-; sin que a escasos das de cumplirse dos aos desde que fue detenida, haya recibido visita alguna. Asimismo y debido justamente a la falta de familiares cercanos el contacto del menor con el exterior ha sido casi nulo.
III. Procedencia
Cabe destacar que la presente peticin no se efecta conforme la normativa vigente de rango inferior en materia de prisin domiciliaria (art. 33 de la ley 24660) toda vez que este supuesto no se encuentra previsto, sino en virtud de la presencia de un sujeto el nio J. M. G.-, que requiere la efectiva garanta de sus derechos. As, y tal como sabiamente ha sido desarrollada la cuestin en un caso de gran similitud con el presente por la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal1, en casos como el presente se da una seria afectacin al inters superior del nio involucrado, al cual se lo obliga a desarrollarse en un mbito inadecuado a sus necesidades, sin contacto con el exterior lo cual dificulta su desarrollo intelectual y afectivo y cercenando el vnculo con sus familiares ms directos, en este caso dos hermanas; en definitiva, todos ellos derechos cuya tutela viene impuesta por un orden jerrquicamente superior (Convencin sobre los Derechos del Nio, Prembulo y art. 27, incorporada a la Constitucin Nacional por el art. 75, inc.22). Efectivamente, cabe comenzar por las indicaciones establecidas en dicha convencin internacional, ms precisamente en su prembulo han decidido promover (los pueblos de las Naciones Unidas) el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de libertad (prrafo 2do.), que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. (prrafo 4to.), Convencidos de que la familia, como elemento bsico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (prrafo 5to.), Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin (prrafo 6to.), ...que hay nios que viven en condiciones excepcionalmente difciles y que esos nios necesitan especial consideracin. (prrafo 11vo.) y en el artculo 27 se establece que 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social. Asimismo, se establece que los Estados Partes debern
tomar todas las medidas (tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos) siempre atendiendo al inters superior del nio (art. 3). Es por ello que puede verse en el particular que la infancia del nio J. M. G. ya se encuentra distorsionada en relacin a los estndares establecidos en la mencionada Convencin, lo cual autoriza la intervencin del tribunal a los fines de la adopcin de una solucin a la situacin planteada, porque nadie puede admitir que pasar los primeros aos de vida en un establecimiento penitenciario sea deseable. En estos trminos se expiden los jueces del precedente Espndola mencionado en la nota 1 lo cierto es que los complejos penitenciarios no constituyen, al menos para los primeros aos de vida de los nios, un ambiente saludable, tanto fsica como psicolgicamente. () debo destacar que las solucin que habr de proponer no busca amparar por va analgica la situacin personal de la imputada sino que tiene nicamente una finalidad tuitiva, fundada en razones esencialmente humanitarias, toda vez que se encuentra en juego la afectacin de valores jurdicos superiores como lo son los derechos del nio (arts. 2.2, 3.1, 6, 24.1., 24.2 y 27 de la Convencin de los Derechos del Nio). No puede olvidarse que actualmente se encuentra en trmite en el Congreso de la Nacin un proyecto de ley que permite distintas alternativas de prisin domiciliaria y excarcelacin para madres con hijos menores de 4 aos discapacitados, ello porque se reconoce la anormalidad de estas detenciones; esto indica dos conclusiones, en primer lugar que la situacin tiene reconocimiento por parte del Estado y, en segundo trmino, que el nio cuyo amparo aqu se solicita no puede esperar los tiempos parlamentarios, estando justamente los jueces para decidir en la coyuntura. Por otra parte, debe tenerse presente que la mencionada Convencin establece como regla en su artculo 3.1 que en todas las medidas concernientes a los nios toda autoridad citando especficamente a los Tribunales-, debe tenerse como consideracin primordial el llamado inters superior del nio; al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que La regla jurdica del art. 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio que ordena sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la funcin judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro inters ya no ser algo lgicamente necesario, sino una situacin normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigir justificacin puntual en cada caso concreto. En particular apunta a dos finalidades bsicas, cuales son las de constituirse en pauta de decisin ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos2. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva nro. 17/ 2002 acerca de status jurdico de los nios dijo que Los avances, en el presente contexto, en el plano jurdico (cf. supra), no nos pueden hacer olvidar el actual deterioro de las polticas sociales bsicas en toda parte, agravando los problemas econmico-sociales que tanto afectan a los nios, y que transforman la necesidad de asegurarles el derecho a crear y desarrollar su proyecto de vida una innegable cuestin de justicia. Los problemas recurrentes, y agravados, que hoy da afectan a los nios (sumados a la tragedia de los nios refugiados, desplazados y aptridas, y de los nios involucrados en conflictos armados), advierten que continuamos lejos de su proteccin integral. Sin embargo, hay que perseverar en los esfuerzos en pro de la prevalencia del principio general del inters superior del nio, - recogido en el artculo 3 de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, y evocado en la presente Opinin Consultiva (prrs. 56-61), - el cual emana de su dignidad como seres humanos3. Efectivamente lo que tan alta jurisprudencia est diciendo es que los jueces, como rgano estatal que son, estn obligados por la comunidad internacional a hacer efectivos los derechos contenidos en la Convencin sobre los Derechos del nio, sin que sea posible ante la existencia de un planteo concreto-, cualquier digresin acerca de la operatividad o programaticidad de dichos derechos. Cierto es que existen argumentos de neto corte positivista desarrollados con profundidad en el voto de la minora del caso Espndola, los cuales entiendo que caen por s mismos cuando quien los desarrolla se remite al proyecto de ley actualmente en trmite, porque recordar este proyecto implica reconocer que una situacin no resulta, olvidndose que los sujetos afectados, en este caso, los nios, no pueden esperar a que una ley sea sancionada para que su derecho sea hecho efectivo. Por otra parte, y tal como sabiamente ha destacado el precedente Abreg4, la prisin domiciliaria es una modalidad de ejecucin del encierro (pues es detencin), y no de una
Prisin domiciliaria
suspensin de la ejecucin, por lo que se mantiene la coercin sobre la libertad personal de la imputada en su residencia (cit a De la Rua, Cdigo Penal Argentino, pg. 143)5, por lo que lo que se est pidiendo en forma alguna contraviene lo establecido en el Cdigo Penal en cuanto al modo de cumplimiento de las penas y la prisin preventiva, porque de forma alguna la prisin domiciliaria implica que la Sra. Garay no quede sujeta a la jurisdiccin. Por ltimo, debe recordar al Tribunal que el remedio propuesto es utilizado como ultima ratio, toda vez que se han efectuado gestiones para que la Sra. Garay sea trasladada a alguna Unidad en la Provincia de Salta, las que han resultado infructuosas teniendo esta provincia todos sus establecimientos sobrepoblados.
IV. Cuestin Federal
Atento la ndole de la cuestin planteada y encontrndose en juego normas de raigambre constitucional tales como los derechos del nio invocados, deja planteada la cuestin federal suficiente a los fines del acceso a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (art. 14 de la ley 48).
V. Petitorio
Por todo lo expuesto, SOLICITA: a) Tenga por presentado en legal forma el presente planteo. b) Oportunamente y previo trmite de ley, haga lugar al mismo. Proveer de conformidad que, Ser Justicia
Notas
1 2 3 4 5
Espndola, Alejandra Karina s/ recurso de casacin, rta. el 27/11/06, causa 7280, registro 1434/06. Fallos S. 1801. XXXVIII. S., C. s/ adopcin, rta. el 2/8/05. Voto concurrente del Juez Cancado Trinidade, prrafo 60. Abreg, Adriana Teresa s/ recurso de casacin, rta. el 29/08/06, CNCP, Sala IV. Considerando VII del voto de la Dra. Verraz de Vidal en fallo Abreg citado.
Resolucin del Juez de Ejecucin del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de Crdoba
Crdoba, 27 de Agosto de 2007.
Y Vistos:
Estos autos caratulados: PALABEZ MACHADO, Mara Virginia y otro p.ss.aa. Infraccin Ley 23.737 (Causa P-10/05), trados a despacho a fin de resolver acerca de la peticin de prisin domiciliaria formulada por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Marcelo E. Arrieta, en representacin de su asistida Eva Garay.
es una modalidad de ejecucin del encierro (pues es detencin), y no de una suspensin de la ejecucin, por lo que se mantiene la coercin sobre la libertad personal de la imputada en su residencia, por lo que lo que se est pidiendo, manifiesta el Seor Defensor Oficial, en forma alguna contraviene lo establecido en el Cdigo Penal en cuanto al modo de cumplimiento de las penas y la prisin preventiva, porque de forma alguna la prisin domiciliaria implica que la seora Garay no quede sujeta a la jurisdiccin. II. Que en orden a tal pedido obra a fs. 578 oficio remitido por la Directora del Establecimiento Penitenciario para Mujeres N 3 del Servicio Penitenciario de la Provincia de Crdoba en respuesta a oficio de este Tribunal en el cual se solicitaba informe fsico- psico-social del menor J. M. G., hijo de la interna Eva Garay. En el mismo se refiere que no es competencia del Servicio Penitenciario la atencin profesional y tcnica de los menores alojados junto a su madre, as cuando se requieren intervenciones profesionales especficas, los mismos son derivados a los servicios pblicos ( o privados si la interna fundadamente lo solicitase) para su debida atencin, cuidando en todo momento facilitar los medios adecuados que brinden bienestar psicofsico a los menores en cuestin; por todo lo expuesto la Seora Directora sugiere se gestione la elaboracin de los informes solicitados, con los Equipos de Salud Mental de los Hospitales de la infancia o el Equipo de Psicologa Forense de Tribunales Provinciales. Se cuenta adems con el informe sobre la situacin psicosocial del menor J. M. G. obrante a fs. 603/605 expedido por la Subsecretara de Proteccin Integral del Nio y del Adolescente del Programa Proteccin Jvenes dependiente de la Secretara de Justicia del Gobierno de la Provincia de Crdoba y remitido por el Juzgado de Menores de Segunda Nominacin Secretara de Prevencin N 9 de Crdoba en el cual la seora Eva Garay manifiesta que se encuentran bien, pero que el lugar no est preparado para tener nios, se le provee alojamiento y comida para el menor y un mnimo de atencin mdica. La necesidad de paales o leche descremada, corre por su cuenta conseguirlos. La colaboracin de la entidad religiosa Fundadel ha resultado indispensable para Garay, los paales, juguetes, leche descremada, etc, los consigue por esta va. El pabelln de atenuados o de confianza donde est confinada, tiene un rgimen ms benvolo, pero paradjicamente, ha perdido el nio a sus escasos compaeros de juego en ese lugar. La rutina del nio, se compone de las tareas y actividades diarias de la mam, se levanta a media maana, va a la guardera, juega a la pelota, sale al patio, est con su mam mientras realiza su fajina, almuerza, vuelve a la guardera, va con su madre a la escuela, merienda, hace algunas manualidades, ve Prisin domiciliaria
Y Considerando:
I. Que el Sr. Defensor Oficial Dr. Marcelo Eduardo Arrieta a fs. 563/565 solicita la concesin del beneficio de prisin domiciliaria a favor de su asistida, Eva Garay, en virtud de la presencia de un sujeto su hijo, el nio J. M. G.- que requiere la efectiva garanta de sus derechos. Sostiene el letrado que la cuestin ha sido desarrollada en un caso de gran similitud con el presente por la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal, en autos Espndola, Alejandra Karina s/ recurso de casacin (rta. el 27/11/06, causa 7280, registro 1434/06), donde se da una seria afectacin al inters superior del nio involucrado, al cual se lo obliga a desarrollarse en un mbito inadecuado a sus necesidades, sin contacto con el exterior lo cual dificulta su desarrollo intelectual y afectivo y cercena el vnculo con sus familiares ms directos, en este caso dos hermanas; en definitiva, todos ellos derechos cuya tutela viene impuesta por un orden jerrquicamente superior (Convencin sobre los Derechos del Nio, Prembulo y art. 27, incorporada a la Constitucin Nacional por el art. 75 inc. 22). Agrega el Seor Defensor Oficial, que puede verse en el particular que la infancia del nio J. M. G. ya se encuentra distorsionada en relacin a los estndares establecidos en la mencionada Convencin, lo cual autoriza la intervencin del Tribunal a los fines de la adopcin de una solucin a la situacin planteada, porque nadie puede admitir que pasar los primeros aos de vida en un Establecimiento Penitenciario sea deseable. En estos trminos se expiden los jueces del precedente Espndola ... lo cierto es que los complejos penitenciarios no constituyen, al menos para los primeros aos de vida de los nios, un ambiente saludable, tanto fsica como psicolgicamente. (...) debo destacar que las soluciones que habr de proponer no busca amparar por va analgica la situacin personal de la imputada sino que tiene nicamente una finalidad tuitiva, fundada en razones esencialmente humanitarias, toda vez que se encuentra en juego la afectacin de valores jurdicos superiores como lo son los derechos del nio (arts. 2.2, 3.1, 6, 24.1, 24.2 y 27 de la Convencin de los Derechos del Nio). La Sala IV de la CNCP en autos Abreg, Adriana Teresa s/ recurso de casacin rta. el 29/08/06 sostuvo que la prisin domiciliaria
televisin, cena y duerme. La madre estudia el CBU por las tardes, a la que concurre en compaa de su hijo. El nio, cuenta con las atenciones mdicas ante alguna urgencia sin mucha complejidad, y tiene tambin , los controles mdicos peridicos por parte del Hospital Peditrico Provincial que lo visita. La compaa constante y exclusiva de adultos hace, segn palabras de la madre, que J. M. G. hable como grande, temas de grande, es el beb del pabelln. La institucin carcelaria, sus profesionales de servicio social, han puesto todo en pro del bienestar de J. M. G., pero las limitaciones propias del sistema carcelario y los tiempos e intereses legales, han conspirado para un adecuado manejo del nio. Se estima conveniente una rpida des-institucionalizacin del nio a fin de una insercin pronta a su familia de origen y a su lugar en compaa de su madre. III. Que corrida vista al Seor Fiscal General Dr. Jos Fabin Asis este manifiesta a fs. 607/608 que el supuesto de autos no se halla contemplado legalmente pero es el conflicto generado entre la normativa vigente aplicable al caso de autos, lo que hace indispensable privilegiar el orden jurdico jerrquicamente superior que se encuentra en juego. As, la Convencin sobre los Derechos del Nio, incorporada a nuestra Constitucin Nacional a travs del art. 75 inc. 22 tiene rango constitucional y es obligacin de nuestro pas de garantizar los derechos reconocidos a los nios, actuando como norma rectora el inters superior y prioritario del nio. En autos, la prisin domiciliaria a favor de Garay busca amparar y hacer operativo los valores jurdicos superiores como son los derechos reconocidos a los sujetos de la Convencin sobre los Derechos del Nio. En definitiva, sostiene el Seor Fiscal General, la detencin de Garay en un Centro Penitenciario de esta provincia de Crdoba, tan distante de su ciudad de origen y de sus lazos familiares, genera el agravamiento de la situacin extrema de los menores y an cuando no se configuren los supuestos previstos legalmente en el art. 10 del Cdigo Penal y art. 33 de la Ley 24.660 para la procedencia de la prisin domiciliaria, alcanza con evaluar su analoga in bonam parte, a fin de garantizar el inters superior de los nios involucrados, inters mucho ms elevado por estar en juego la preservacin de sus relaciones familiares, garantizado por un orden jerrquicamente superior como la Convencin sobre los Derechos del Nio, todo de acuerdo a los criterios expuestos por la Excma. C.N.C.P. en autos: Abreg, Adriana Teresa s/ recurso de casacin fallo del 29/08/06 Registro N 77494. Con todo lo expuesto considera el Ministerio Pblico Fiscal que debe hacerse lugar a la prisin domiciliaria de Garay debiendo disponer el Tribunal, si lo estima pertinente, una supervisin adecuada en la forma prevista en el art. 32 de la Ley 24.660; ello previo informe de conducta y concepto del Establecimiento Penitenciario donde se encuentra alojada, de un informe ambiental favorable y teniendo en cuenta las precauciones manifestadas en el informe de fs. 603/605 en cuanto a la manera de efectivizarla. IV. Que a fs. 609/611 la encartada Eva Garay manifiesta que en virtud de la posible concesin de la prisin domiciliaria Defensora General de la Nacin
se alojar en calle Senador Heredia esquina Tucumn Barrio Arturo Illia de la ciudad de Tartagal en la Provincia de Salta donde vive su prima, Claudia Lamuza, quien se trata prcticamente de una hermana de la misma, lugar donde habitar junto con sus tres hijos menores de edad. Asimismo expone que se trata del domicilio donde tendra mayor contencin y cuidado en la Argentina, puesto que tanto su madre como su hermana viven en la ciudad de Yacuiba, Bolivia. V. Que a fs. 624 se libra exhorto al Juzgado Federal de Orn a los fines de ordenar un amplio informe ambiental en el domicilio de la seora Claudia Lamuza sito en la ciudad de Tartagal y se solicita la recepcin de declaracin testimonial a la nombrada. Que a fs. 629 de autos obra declaracin testimonial de la seora Claudia Cristina Lamuza quien manifiesta conocer a Eva Garay, es familia lejana suya y tiene mucho contacto con su hermana; asimismo refiere que estara en condiciones de recibir en su hogar a la seora Eva Garay junto a su hijo J. M. G. ya que su casa es grande, generalmente se encuentra sola y cuando su hijo la visita solo se ocupa dos habitaciones de las cinco por lo que Garay junto a su hijo sera una compaa para ella; tambin manifiesta que est dispuesta a hacerse cargo de la tuicin, manutencin, asistencia y contencin de Eva Garay y de su hijo en el caso de otorgarse la prisin domiciliaria hasta la fecha de su libertad condicional fijada a partir del da 16 de Diciembre del corriente ao; por ltimo agrega estar contenta si se le da la posibilidad de estar en su casa, para ella sera una ayuda y compaa siempre que se porte bien no tendra problemas y que a media cuadra de su casa hay un mini hospital. Que a fs. 631consta el resultado del informe ambiental realizado en el domicilio habitado por Claudia Lamuza, sito en calle Senador Heredia esquina Tucumn de la localidad de Tartagal en la provincia de Salta, en el mismo se refiere que la ciudadana nombrada convive en el citado inmueble con su nieto Jorge Jonathan Segundo de dieciocho aos de edad; el inmueble donde habitan es una vivienda de material asentada sobre un terreno de 10 metros de frente por 25 metros de fondo aproximadamente, distribuida en: dos habitaciones destinadas a dormitorio, tres habitaciones al fondo del patio destinadas tambin a dormitorio, una habitacin destinada a cocina- comedor y un bao instalado, estando el predio cerrado con muro de material de 1,70 metros de altura aproximadamente, con rejas al frente y portn de acceso de hierro; asimismo los ingresos econmicos con que cuenta la ciudadana Lamuza provienen de su reciente jubilacin y de la ayuda que percibe de su hijo Rudy Segundo, de profesin Suboficial del Ejrcito Argentino de 40 aos de edad, quien vive actualmente en la provincia de Tucumn; finalmente la ciudadana Mara Moreno, vecina de la nombrada, manifest que la seora Lamuza es una buena vecina, aunque en su casa siempre puede verse que entra gente extraa a cualquier hora del da pero ms a la noche y en cuanto al barrio dijo que es muy inseguro, las patotas se juntan y hacen desastres, se drogan y hacen tiros al aire con armas; otra vecina de la ciudadana Lamuza, la seora Narciso Medina, manifest que la misma es una buena vecina pero no se relaciona con buena gente y respecto al barrio dijo que no es un buen vecindario,
hay muchos chicos que se drogan y molestan a la gente, hacen tiros y la polica no hace nada. VI. Que a fs. 636 contesta vista el Seor Fiscal General Dr. Jos Fabin Asis quien considera que teniendo en cuenta la delicada situacin familiar, en cuanto a la urgente desinstitucionalizacin del menor y el desarraigo total de la madre con sus otros dos hijos menores, que dada la distancia y la situacin econmica no ha sido posible mantener los lazos afectivos con los mismos, y siendo el seno de la familia, el medio natural, el ambiente propicio para su crecimiento, desarrollo, bienestar y proteccin de los nios, sugiere hacer lugar a lo solicitado bajo la supervisin de un Patronato de Liberados o Servicio Social Calificado, de no existir aqul, conforme lo dispuesto en el art. 32 de la Ley 24.660. VII. Que antes de resolver la cuestin planteada expondr acabadamente los fundamentos sobre los que se apoyar la resolucin. En primer lugar, como bien seala el Seor Fiscal General, este supuesto no se halla contemplado legalmente pero es el conflicto generado entre la normativa vigente aplicable al caso de autos, lo que hace indispensable privilegiar el orden jurdico jerrquicamente superior que se encuentra en juego. As, la Convencin sobre los Derechos del Nio, incorporada a nuestra Constitucin Nacional a travs del art. 75 inc. 22 tiene rango constitucional y es obligacin de nuestro pas de garantizar los derechos reconocidos a los nios, actuando como norma rectora el inters superior y prioritario del nio. En el caso particular que nos ocupa, la prisin domiciliaria a favor de Garay busca amparar y hacer operativos los valores jurdicos superiores como son los derechos reconocidos a los sujetos de la Convencin sobre los Derechos del Nio. El prembulo de dicha Convencin Internacional establece ...han decidido promover (los pueblos de las Naciones Unidas) el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de libertad (prrafo 2do.), que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales (prrafo 4to.), Convencidos de la familia, como elemento bsico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (prrafo 5to.), Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin (prrafo 6to.), ...que hay nios que viven en condiciones excepcionalmente difciles y que esos nios necesitan especial consideracin (prrafo 11vo.) y en el artculo 27 se establece que 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio a un nivel de vida adecuado para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral y social; debiendo tomar todas las medidas (... tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos...) concernientes a los nios teniendo como consideracin primordial el llamado inters superior del nio; al respecto,
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que La regla jurdica del art. 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio que ordena sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la funcin judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro inters ya no ser algo lgicamente necesario, sino una situacin normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigir justificacin puntual en cada caso concreto. En particular apunta a dos finalidades bsicas, cuales son las de constituirse en pauta de decisin ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos (Fallos S. 1801. XXXVIII. S. C. S/ adopcin, rta. el 2/8/05). El art. 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dispone que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Los arts. 6 y 27 de la Convencin sobre los Derechos del Nio incluyen como contrapartida del derecho a la vida, la obligacin del Estado de garantizar en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio. Como bien seala Osvaldo Hepp en su obra La internacin de menores y los problemas sociales (Zaffaroni, Eugenio Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires,2000, pg.178), son numerosas las investigaciones que confirman que la prisionizacin de los nios y adolescentes, llevada a cabo con el nombre que sea en este caso a travs de la detencin de su madre-, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene un efecto regresivo, como en el adulto sino directamente impeditivo de la evolucin ms o menos comn de la persona, sobre todo cuando esto se da durante los primeros aos de vida fundamentales en el desarrollo de la psiquis del individuo. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinin Consultiva nro. 17/2002 acerca de status jurdico de los nios dijo que Los avances, en el presente contexto, en el plano jurdico (cf. supra), no nos pueden hacer olvidar el actual deterioro de las polticas sociales bsicas en toda parte, agravando los problemas econmicosociales que tanto afectan a los nios, y que transforman la necesidad de asegurarles el derecho a crear y desarrollar su proyecto de vida una innegable cuestin de justicia. Los problemas recurrentes, y agravados, que hoy da afectan a los nios (sumados a la tragedia de los nios refugiados, desplazados y aptridas, y de los nios involucrados en conflictos armados), advierten que continuamos lejos de su proteccin integral. Sin embargo, hay que perseverar en los esfuerzos en pro de la prevalencia del principio general del inters superior del nio, -recogido en el artculo 3 de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Prisin domiciliaria
Derechos del Nio, y evocado en la presente Opinin Consultiva (prrs. 56-61)- el cual emana de su dignidad como seres humanos. Efectivamente lo que tan alta jurisprudencia est diciendo es que los jueces, como rgano estatal que son, estn obligados por la comunidad internacional a hacer efectivos los derechos contenidos en la Convencin sobre los Derechos del nio, sin que sea posible ante la existencia de un planteo concretocualquier disg resin acerca de la operatividad o programaticidad de dichos derechos. Teniendo en consideracin principalmente el precedente Abreg y sus argumentos para expedirse favorablemente en el caso concreto. En el fallo citado, los nios por su corta edad estaban alojados con su progenitora y el voto de la mayora seala que el mbito penitenciario no es el lugar adecuado para el crecimiento de los nios y que el derecho a estar con su madre no puede realizarse adecuadamente all; por ese motivo, desconociendo las previsiones de los arts. 192 a 196 de la Ley 24.660 (Adla, LVI-C,3375) y aplicando lisa y llanamente la Convencin de los Derechos del Nio (Adla L-D, 3693) se otorga a la imputada Abreg la prisin domiciliaria. Se resalta que el derecho a que los nios crezcan en el seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de manera absoluta en contraposicin con el resto del ordenamiento legal vigente, sino que debe ser evaluado de acuerdo a las particularidades de cada caso. La Ley 26.061 sobre la Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, los Nios y Adolescentes, en su artculo 11 incluy en el derecho a la identidad de los sujetos, los derechos a la preservacin de sus relaciones familiares de conformidad con la ley y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, siendo el seno de la familia, el medio natural, el ambiente propicio para su crecimiento, desarrollo, bienestar y proteccin de los nios. La Ley 26.061 instituy un rgimen de proteccin integral de naturaleza administrativajudicial, como una opcin constitucionalmente posible entre las distintas alternativas disponibles, donde el rgano administrativo titulariza facultades tuitivas prima facie las cuales no son definitivas ni irrevisables- y el rgano jurisdiccional ejerce un control amplio, suficiente y definitivo. La finalidad de las medidas de proteccin consiste en la preservacin y/o restitucin a los nios, nias y adolescentes del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus consecuencias. Comparto, con el Seor Defensor Oficial y el Fiscal General que, la detencin de Garay en un Centro Penitenciario de la Provincia de Crdoba, tan distante de su ciudad de origen y de sus lazos familiares, genera el agravamiento de la situacin extrema de los menores y an cuando no se configuren los supuestos previstos legalmente en el art. 10 del Cdigo Penal y art. 33 de la Ley 24.660 para la procedencia de la prisin domiciliaria, alcanza con evaluar su analoga in bonam parte, a fin de garantizar el inters superior de los nios involucrados, inters mucho ms elevado por estar en juego la preservacin de sus relaciones familiares, garantizado por un orden jerrquicamente superior como es la Convencin Defensora General de la Nacin
sobre los Derechos del Nio. Asimismo es dable destacar la conducta de Garay en el Establecimiento Penitenciario N 3 donde se encuentra alojada, en el informe social remitido por el Servicio Penitenciario de Crdoba obrante a fs. 520 de autos se destaca que las demandas de Eva Garay al rea social han girado en torno a la necesidad de mantener comunicacin con sus hijos, centrando sus expectativas en la resolucin de su causa y la posibilidad de ser trasladada a un Establecimiento Penitenciario en la Provincia de Salta por acercamiento familiar Que a fs. 589 de autos obra cmputo de pena a la encartada Eva Garay en el que se establece como fecha de cumplimiento total de su condena impuesta el da 16 de Abril de 2009 y como fecha para poder acceder al beneficio de la libertad condicional el da 16 de Diciembre de 2007. De conformidad a lo enunciado precedentemente, hay que decir que, en el caso de autos, media pedido de la defensa tcnica respecto de la concesin del beneficio; informe sobre la situacin psicosocial del menor J. M. G. elaborado por la Subsecretara de Proteccin Integral del Nio y del Adolescente del Programa Proteccin Jvenes dependiente de la Secretara de Justicia del Gobierno de la Provincia de Crdoba; que propone la necesaria desinstitucionalizacin del menor, asuncin de responsabilidad de cuidado y asistencia por parte de una amiga personal de la interna y constatacin del domicilio propuesto para vivir la condenada y sus hijos, por lo que puede advertirse que la ejecucin de la pena impuesta bajo la modalidad domiciliaria aparece como favorable para los nios en cuestin, quienes encontrarn asistencia econmica y contencin materna sin menguar el cumplimiento de la pena impuesta por ste Tribunal. Asimismo teniendo en cuenta el resultado del informe ambiental, debern extremarse las medidas de controles adecuadas para verificar si la desprisionalizacin de Garay efectivamente permite cumplimentar los fines superiores perseguidos en la presente resolucin. Por todo ello corresponde otorgar la prisin domiciliaria a la interna Garay. A cuyo fin, deber comunicarse a la nombrada la obligacin que conlleva el beneficio en cuestin, de permanencia (esto es, de sujetarse, estar y no salir) en el domicilio fijado sito en calle Senador Heredia esquina Tucumn de la Localidad de Tartagal de la Provincia de Salta, bajo apercibimiento de revocar el beneficio concedido (art. 34 de la Ley 24.660), condiciones que regirn hasta las doce horas del da 16 de Diciembre del corriente ao, fecha en que la nombrada puede acceder al beneficio de la libertad condicional. Corresponde asimismo disponer que el traslado y alojamiento de Eva Garay al domicilio expuesto supra se materializar por medio del Servicio Penitenciario Federal, y ordenar que la prisin domiciliaria sea supervisada por un Patronato de Liberados o Servicio Social Calificado (art. 32 de la Ley 24.660) que deber remitir informes mensualmente al Tribunal para lo cual deber librarse exhorto al Juzgado Federal de San Ramn de la Nueva Orn a los fines de que este disponga las medidas judiciales pertinentes.
Por todo ello y normas legales de cita, en mi carcter de Juez de Ejecucin Penal
que la nombrada puede acceder al beneficio de la libertad condicional. II. OFICIAR al Servicio Penitenciario Federal para que disponga el traslado y alojamiento de la interna Eva Garay junto con su hijo J. M. G. al domicilio sito en calle Senador Heredia esquina Tucumn de la Localidad de Tartagal en la Provincia de Salta. III. EXHORTAR al Juzgado Federal de San Ramn de la Nueva Orn de la ciudad de Orn de la Provincia de Salta a fin de que disponga lo conducente para la supervisin por medio de un Patronato de Liberados o Servicio Social Calificado la prisin domiciliaria precedentemente dispuesta (art. 32 de la Ley 24.660) y remita informes mensuales al Tribunal. IV. PROTOCOLCESE Y HGASE SABER.
Resuelvo:
I. CONCEDER EL BENEFICIO DE PRISIN DOMICILIARIA a la condenada EVA GARAY, de conformidad a lo establecido por los arts. 32 de la Ley 24.660 y 314 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y la Convencin sobre los Derechos del Nio, imponindole la obligacin de permanecer en el domicilio sito en calle Senador Heredia esquina Tucumn de la Localidad de Tartagal de la Provincia de Salta, al cual deber sujetarse, permanecer y no salir, bajo apercibimiento de revocar el beneficio concedido (art. 34 de la Ley 24.660), condiciones que regirn hasta las doce horas del da 16 de Diciembre del corriente ao, fecha en
Prisin domiciliaria
Parte V. Derechos Sociales
1. Derecho a la alimentacin Caso Ramos Lorena Lujan y otros c/ P.E.N.- Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nacin s/ Amparos y Sumarsimos con Medida Cautelar Adjunta - Solicitud de ampliacin de medida cautelar presentada por la Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Federales, Dra. Silvia Irene Otero Rella Oter Rella ero - Recurso de Apelacin ante la Cmara Federal de la Seguridad Social presentado por la Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Federales, Dra. Silvia Oter Rella ero Irene Otero Rella - Sentencia de la Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala II 2. Pobreza y exclusin social. Estado de necesidad Caso Urquiza Sergio A. s/ excepcin de falta de accin - Excepcin de falta de accin por causa de justificacin presentada por el Defensor Pblico Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal, Dr. Gustavo Mar tn Iglesias Dr. Gusta Martn tav - Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal N 2
Derecho a la alimentacin
Caso Ramos Lorena Lujan y otros c/ P.E.N.- Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nacin s/ Amparos y Sumarsimos con Medida Cautelar Adjunta - Solicitud de ampliacin de medida cautelar presentada por la Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Federales, Dra. Silvia Irene Otero Rella Oter Rella ero - Recurso de Apelacin ante la Cmara Federal de la Seguridad Social presentado por la Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Federales, Dra. Silvia Oter Rella ero Irene Otero Rella - Sentencia de la Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala II
Solicitud de ampliacin de medida cautelar
Seor Juez: Oter Rella, ero Silvia Otero Rella, Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Federales de la Capital Federal, en autos: Ramos, Lorena Lujan c/ P.E.N M de Trabajo Empl. Y Seg. Soc. de la Nacin s/ Amparos y Sumarisimos con Medida Cautelar Adjunta ante V.S respetuosamente me presento y digo: I.- Me notifico de lo dispuesto a fs. 802/805 y apelo. II. A continuacin paso a expresar agravios: Exma. Cmara: Me agravia la Resolucin del Magistrado de la anterior instancia en la que se declara incompe ente pet incompetente para ampliar la demanda contra los M de Salud y Desarrollo Social y para ampliar la medida cautelar a efectos de disponer que las demandadas provean alimentos nutritivos y/o nutrientes para los menores, presentando adems un programa alimentario nutritivo o con nutrientes a los mismos fines. El aquo funda su decisin en la normativa que emerge de la ley 25.724 que crea el Programa Nacional de Nutricin y Alimentacin, en cuanto dispone que el cumplimiento de tal programa corresponde a comisiones provinciales, municipales y/o comunales. Siguiendo ese orden de ideas expresa en su decisin -que ahora ataco que por domiciliarse atacoq todos los menores en distintas ciudades de la Provincia de Buenos Aires deber ocurrirse ante la jurisdiccin correspondiente a los domicilios de los menores. Advierta V.E. que las cuestiones planteadas en autos exceden ampliamente cualquier normativa de carcter procesal, por lo que deben ser tratadas en forma integral y ante un mismo Magistrado a efectos de evitar la burocratizacin del problema trado a esta sede judicial. Ello debe necesariamente ser as pues estamos frente a una situacin de vulneracin de los derechos bsicos de las personas como es el derecho a la salud, alimentacin, vivienda, etc. a cargo del Estado Nacional y expresamente garantizados por Tratados, Pactos, Convenciones, Declaraciones, etc. suscriptos por nuestro pas e incorporados a nuestra Constitucin Nacional en su art. 75 inc. 22. Si se entendiera que la decisin adoptada en el auto recurrido es la correcta se deberan promover acciones por salud, acciones por reclamo de alimentos, acciones por reclamo de viviendas, etc., lo cual adems de demorar y agravar la situacin ahora denunciada, podra provocar un colapso judicial frente a la diversidad de reclamos que tienen todos una misma causa. De tal forma se podra entender que se incurre en una doble arbitrariedad; una producida por los distintos organismos del Estado Nacional que no dan respuestas a situaciones de extrema pobreza y otra por parte de la Justicia que obliga a promover por separado cada uno de los derechos vulnerados y ante tantas jurisdicciones como domicilios de los reclamantes correspondieren. Asimismo entiendo que el fuero de la Seguridad Social es precisamente el que debe entender y dar respuestas jurdicas a situaciones como la presente. En mrito a lo brevemente expuesto, solicito se haga lugar al recurso de apelacin interpuesto, y en consecuencia disponga la competencia del Tribunal para ampliar la demanda contra los Ministerios de Salud y el de Desarrollo Social; adems de ampliar la medida cautelar para la provisin de alimentos a favor de mis representados. Defensora Oficial, octubre 10 de 2006.
Recurso de Apelacin ante la Cmara Federal de la Seguridad Social
Seora Juez Federal: Oter Rella, ero Silvia Otero Rella, Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Federales de la Capital Federal, en los autos caratulados Ramos Lorena Lujan y otros c/ P.E.N.- Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nacin s/ Amparos y Sumarsimos con Medida Cautelar Adjunta ante V.S. me presento y respetuosamente digo:
I.
Asumo la representacin promiscua de los menores: 1. Mara Milagros Ramos, nacida el 26/11/2003, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 85. 2. Eliana Soledad Rodrguez, nacida el 24/08/1991, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 784. 3. Yamila Ayln Rodrguez, nacida el 10/09/1995, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 786. 4. Carolina Ayeln Rodrguez, nacida el 18/05/1997, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 785. 5. Milagros Noem Laino, nacida el 23/03/1995, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 108. 6. Dylan Gabriel Mendez, nacido el 14/04/2006, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 114. 7. Sebastin Daniel Cardozo nacido el 9/05/1993, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 124. 8. Alejandro Damin Surez, nacido el 28/11/1995, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 130. 9. Claudio Ezequiel Surez, nacido el 5/06/1997, cuyo certificado de nacimiento obra s fs. 135. 10. Agustn Nicols Cardozo, nacido el 25/06/1996, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 139. 11. Brian Nahuel Cardozo, nacido el 17/12/2001, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 148. 12. Jonathan Ezequiel Camargo, nacido el 17/03/1998, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 155. 13. Mateo Claudio Leandro Martnez, nacido el 11/05/2004, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 705. 14. Gastn Maximiliano Ocampo, nacido el 19/02/1992, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 170. 15. Aaron Benjamn Coronel, nacido el 2/06/2004, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 176. 16. Candela Geraldine Coronel, nacida el 17/09/2005, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 180. 17. Walter Ezequiel Rodrguez, nacido el 8/07/1998, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 186. 18. Andrea Soledad Rodrguez, nacida el 29/11/200, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 190. 19. Tamara Luca Navarro, nacida el 10/05/1990, cuyo cert8ificado de nacimiento obra a fs. 197. 20. Mauro Fabin Romano, nacido el 17/08/1989, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 209. 21. Carolina Anah Romano, nacida el 3/08/1995, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 212. 22. Lucas Gustavo Romano, nacido el 8/05/1991, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 216. 23. Mara Florencia Giunti, nacida el 5/12/1990, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 223. 24. Rodrigo Nahuel Crdoba, nacido el 17/12/2001, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 235. 25. Ciro Nahuel Medina Soto, nacido el 20/08/2005, en virtud de la fotocopia del D.N.I. que obra agregada a fs. 244. 26. Tiziano Trigueiro Ojeda, nacido el 4/07/2005, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 251. 27. Emanuel Antonio Gozlez, nacido el 12/04/2000, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 259. 28. Nicols Daniel Landriel, nacido el 19/09/1997, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 265. 29. Vctor Hugo Pucheta, nacido el 30/06/1993, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 277. 30. Daniel Ignacio Reinozo, nacido el 1/11/2001, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 286.
31. Vanesa Micaela Ruiz, nacida el 19/03/1994, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 302. 32. Carlos Antonio Reinozo, nacido el 16/01/1995, cuyo certificado de nacimiento fuera agregado a fs. 312. 33. Mara Cecilia Reinozo, nacida el 11/07/2001, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 315. 34. Zoe Yazmn Navarro Espinoza, nacida el 21/12/05, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 326. 35. Zoe Martina Montiel Riveros, nacida el 7/05/2004, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 337. 36. Angel David Gonzlez, nacido el 3/04/1993, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 348. 37. Sara Dbora Gonzlez, nacida el 5/11/1995, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 351. 38. Emanuel Alberto Gonzlez, nacido el 21/06/1994, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 354. 39. Ana Gisele Gabriela Gonzlez, nacida el 1/02/1998, cuyo certificado de nacimiento fuera agregado a fs. 356. 40. Santiago Benjamn Gonzlez, nacido el 15/10/2004, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 360. 41. Nicols Adrin Arias, nacido el 8/12/1998, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 369. 42. Alan Gabriel Bombaroli, nacido el 15/01/2002, cuyo certificado de nacimiento fuera agregado a fs. 374. 43. Agustn Daniel Bombaroli, nacido el 23/01/2005, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 378. 44. Sandra Nazarena Comet, nacida el 23/10/2001, cuyo certificado de nacimiento fuera agregado a fs. 388. 45. Paula Celeste Amante, nacida el 6/06/1990, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 393. 46. Jonathan Romn Villalba Coma, nacido el 21/08/2004, cuyo certificado obra a fs. 401. 47. Jimena Magali Arancibia, nacida el 3/07/1996, cuyo certificado de nacimiento fuera agregado a fs. 422. 48. Daniela Melany Arancibia, nacida el 18/04/1999, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 429. 49. Lucas Gustavo Rojas, nacido el 13/12/1998, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 438. 50. Nicole Oriana Rojas, nacida el 26/07/2001, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 444. 51. Ramiro Manuel Giannattasio, nacido el 8/09/2004, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 454. 52. Cristian Sebastin Guzmn, nacido el 31/08/2004, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 460. 53. Matas Francisco Lencina, nacido el 29/10/2003, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 466. 54. Agustn Santiago Quevedo, nacido el 20/02/2005, cuyo certificado de nacimiento fuera agregado a fs. 477. 55. Marcos Niyn Montiel, nacido el 11/09/1994, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 486. 56. Luis Alberto Vzquez, nacido el 20/02/2005, cuyo certificado de nacimiento fuera agregado a fs. 496. 57. Ayeln Daiana Gomero, nacida el 22/12/1992, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 503. 58. Jorge Daro Gomero, nacido el 8/11/1996, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 508. 59. Gustavo Damin Gomero, nacido el 30/09/2001, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 514. 60. Alejandra Micaela Vilar, nacida el 02/03/1991, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 529. 61. Kiana Abril Salica, nacida el 09/09/2001, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 539. 62. Uriel Bautista Salica, nacido el 20/03/2006, cuyo certificado de nacimiento obra a fs.542. 63. Lucas Martn Vera, nacido el 12/08/1996, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 548. 64. Tatiana Ayeln Wasinger, nacida el 4/02/1998, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 555. 65. Oriana Ayln Wasinger, nacida el 11/02/2000, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 560. 66. Joan Conrado Wasinger, nacido el 21/07/2002, cuyo certificado de nacimiento obra
agregado a fs. 565. 67. Walter Gabriel Pineda, nacido el 22/08/1998, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 574. 68. Diana Abigail Paz, nacida el 22/07/1993, cuyo certificado de nacimiento obra a fs. 583. 69. Tiziana Aixa Paz, nacida el 23/07/1998, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 589, y 70. Carlos Alberto Paz, nacido el 15/02/1992, cuyo certificado de nacimiento obra agregado a fs. 596, en los trminos de los arts. 59 y 494 del Cdigo Civil.
II.
En ejercicio de la representacin promiscua asumida, me notifico de la medida cautelar decretada a fs. 692/699.
III.
Siendo esta mi primera intervencin, dadas las situaciones de salud, alimentarias y habitacionales descriptas en autos, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley de Ministerio, amplo demanda contra el Ministerio de Salud y Ministerio de Desarrollo.
IV.
Asimismo y por idnticos motivos requiero ampliacin de la medida cautelar a fin de que las demandadas provean alimentos nutritivos y/o con nutrientes para mis representados menores, en el plazo que V.S. estime prudencial. Requiero a tales fines que se prevea un programa alimentario nutritivo o con nutrientes a esos fines; debiendo comunicar al tribunal en el plazo que V.S. estime corresponder. Defensora Oficial, Septiembre 29 de 2006.
CFSS, Sala II. Ramos Lorena Lujn y otros c/PEN- M Trab. Emp. y Seg. Soc. de la Nacin s/incidente
Sentencia Definitiva N 119914 Causa N 41.934/06 JFSS N 8 Sala II En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 28 de diciembre de 2.006 reunida la Sala Segunda de la Excelentsima Cmara Federal de la Seguridad Social para dictar sentencia en estos autos: RAMOS LORENA LUJAN Y OTROS C/PENM TRAB EMP Y SEG SOC DE LA NACIN S/ INCIDENTE; se procede a votar en el siguiente orden:
La Doctora Nora Carmen Dorado dijo:

Llegan las presentes actuaciones a esta alzada en virtud del recurso de apelacin interpuesto por el Sr. Defensor Oficial contra la sentencia de fs. 34/37. A fs. 23/25, el sentenciante hace lugar a la medida de no innovar peticionada y ordena a la demandada a que proceda a inscribir a los accionantes en el Programa Jefes y Jefas de Hogar siempre que cumplan los recaudos exigidos en el Decreto 565/02. A fs. 31/33, el Sr. Defensor Oficial solicita ampliacin de la medida cautelar a fin de que las demandadas provean alimentos nutritivos y/o nutrientes a esos fines. A fs. 34/37, la magistrada actuante se declara incompetente para entender en la ampliacin de la demanda y de la medida cautelar planteada. La finalidad de la disciplina provisional no es otra que coadyuvar a un orden social justo, el que se trata de alcanzar mediante la cobertura del sujeto a fin de que puedan cumplir su proyecto de vida particular y solidario. (Podetti, Humberto, Poltica Social, Bs. As. Ed. Astrea. 1982 p46) A mayor abundamiento, dado el conocimiento que ya ha tenido
el juez a quo respecto de los hechos, de las circunstancias alegadas en ambas solicitudes y de la documentacin respaldatoria, sumado a la urgencia alegada, propiciar hacer lugar a la apelacin incoada. Es que, de acuerdo con la finalidad de las medidas cautelares, la posibilidad de que un retardo en el dictado de la misma, ocasionado por los trmites que insumira el inicio de una nueva accin cautelar, llevara a frustrar en forma definitiva el derecho cuya verosimilitud se invoca. (En igual sentido, Cam. Civ. Com. Fed, Congregacin Hijas de San Camilo y otros c/Federacin de Asoc. Y Cmaras de Establ. Geritricos A s/Medidas Cautelares Causa 4702/ 00, 17/08/00). En consecuencia, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, existen razones para que, ante el pedido de ampliacin de la medida cautelar solicitada, contine entendiendo el mismo juez que decret la medida. Por lo expuesto voto por: revocar la resolucin de fs. 34/37 y devolver las actuaciones al juzgado de origen a sus efectos.
El Doctor Luis Rene Herrero dijo:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede. En virtud de lo que resulta del precedente acuerdo, este Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la resolucin de fs. 34/37. 2) devolver las actuaciones al juzgado de origen a sus efectos. Regstrese, notifquese y remtase. El Dr. Emilio Lisandro Fernndez no firma por encontrarse en uso de licencia (art. 109 RJN). FDO.: Luis Herrero, Nora Crmen Dorado (Jueces de Cmara). Ante mi: Gloria Nora Llana. (Sec. De Sala).
Pobreza y exclusin social. Estado de necesidad
Caso Urquiza Sergio A. s/ excepcin de falta de accin - Excepcin de falta de accin por causa de justificacin presentada por el Defensor Pblico Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal, Dr. Gustavo Mar tn Iglesias Dr. Gusta Martn tav - Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal N 2
Defensor interpone excepcin de falta de accin y pide sobreseimiento
Excmo. Tribunal: GUST MARTN IGLESIAS, GUSTAVO MARTN IGLESIAS Titular de la Defensora Pblica Oficial ante los Tribunales Orales en lo Criminal de la Capital Federal n8 en la causa N 2694-2701-2804/2 seguida contra Adrin Ur Cristian Cristian Julieta Nuez, Sergio Adrin Urquiza, Cristian Ariel Arce, Cristian Ariel Penza, Julieta Andrea Nuez, Mara Teresa Lpez, Estela Raquel Llanos, Laura Emilce Llanos y Sara Elena Llanos, a V.E. me Raquel Est presento y respetuosamente digo:
I.
Que vengo por el presente en legal tiempo y forma a interponer ante V. E. excepcin de falta de accin en los trminos de los arts. 336 inciso 4 y 5, 339 inc. 2 y 343 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y 34 inc. 3 del Cdigo Penal, toda vez que, de las probanzas de la causa, surge por un lado una causa de justificacin que hace imposible reprochar a algunos de mis asistidos los hechos que se les imputan y, por otra parte, surge claramente la imposibilidad de determinar que los hechos de resistencia a la autoridad y dao agravado hayan sido cometidos por aquellos por quienes se ha requerido la elevacin a juicio de las presentes actuaciones.
II.
En el requerimiento de elevacin a juicio se describe los hechos imputados a mis defendidos Sergio Adrin Urquiza, Estela Raquel Llanos y Cristian Ariel Arce (c/2694) de la siguiente manera: Se les imputa a los encartados el hecho consistente en que el da 10 de marzo del corriente ao, siendo aproximadamente las 4.20 hs., Sergio Adrin Urquiza y Cristian Ariel Arce, junto con otros dos masculinos, ingresaron a una fbrica ubicada en la Avda. 27 de febrero 5015 de esta ciudad, de donde se apoderaron ilegtimamente de tres lingotes de hierro de aproximadamente tres metros de largo, y de un cao tubular de hierro de aproximadamente dos metros de largo. Al intentar darse a la fuga por la arteria mencionada fueron interceptados por el Subinspector Eduardo Daniel Correa, personal de la Seccional 34 de la Polica Federal Argentina, quien luego de un forcejeo efectu la detencin de Urquiza y de Arce y el secuestro de los elementos mencionados, no as a los otros dos masculinos que lograron darse a la fuga hecho 1-. En ese instante el personal policial observ en la interseccin de 27 de febrero y la calle Agustn de Vedia, se encontraba un mvil policial al cual varias personas le arrojaban piedras, tanto al vehculo, como al personal de la fuerza de seguridad. En dicha oportunidad, el Sargento Alberto Vega, a cargo del mvil, logr la detencin de Marina Elizabeth Penza, Estela Llanos y Patricia Alejandra Llanos. Asimismo, se comprob que dicho vehculo presentaba daos en sus vidrios y abolladuras en la chapa de la puerta trasera del lateral derecho, mientras que en otro mvil policial marca Fiat Siena, dominio ECV-368, Mariana Elizabeth Penza, cuando se encontraba parada apoyada sobre la parte delantera izquierda del rodado, esperando la identificacin de sus derechos, con las esposas que posea colocadas efectu varios rayones a la pintura de dicha unidad hecho 2-. Respecto de la causa 2701: Se le imputa a Sergio Adrin Urquiza el haber intentado apoderarse ilegtimamente, de distintos elementos que se encontraban en el interior de la finca sita en Corvaln 3408 de esta ciudad, propiedad de Olga Noem Maraldi, para lo cual hubo de escalar la pared ubicada al frente de dicho inmueble, sobre la lnea municipal (en la que se encuentra empotrada una puerta y un portn) accediendo luego al garage por un techo de chapa. El hecho en cuestin tuvo lugar el da 7 de mayo del ao en curso, alrededor de las 19.45 hs., en virtud de la actividad prevencional efectuada por el Subinspector Adrin Pablo de Carlo, numerario de la Seccional 48 de la P.F.A. Manifest el nombrado que en la fecha y hora sealada, en circunstancias en que se encontraba cumpliendo sus funciones de jefe de servicio externo, fue desplazado al lugar por un llamado telefnico, en el cual un sujeto de sexo masculino le deca que haba personas caminando por los techos de la propiedad aludida. Debido a esto, el preventor se constituy en el lugar indicado y procedi a golpear la puerta del inmueble sin recibir ninguna contestacin desde su interior, tras lo cual solicit una escalera a un vecino a los efectos de ingresar a la finca. Una vez adentro, observ que en el garage se hallaba una persona de sexo masculino que portaba una mochila de color verde y negro con la inscripcin Superbag Sport, la cual contena un crquet del tipo tijera, un martillo, un picaporte, una pinza con mango amarillo, una bolsa de nylon y una campera de tela de color azul y naranja. Seguidamente, el preventor procedi, junto con el Sargento Roberto Hugo Abreu, a la detencin
de quien resultara ser el aqu imputado y al secuestro de los elementos mencionados. Por ltimo, con relacin a la causa 2804: Se les imputa a SERGIO ADRIN URQUIZA, LAURA EMILSE LLANOS, JULIETA ANDREA NUEZ y MARA TERESA LPEZ el haber intentado obstaculizar la detencin de Cristian Ariel Penza que estaba llevando a cabo personal de la Seccional 34 de la Polica Fedral el da 17 de enero de 2005, siendo las 14:40 horas aproximadamente, en la interseccin de la Avda. Senz y Echauri de esta ciudad, para lo cual arrojaron piedras contra los agentes policiales -junto a varias personas ms no identificadaslanzando Urquiza varios cascotes en el parabrisas y en el techo del mvil policial identificado con el nmero 8524, ocasionando daos sobre el mismo. As, conforme los relatos efectuados por los agentes del orden, en las circunstancias de tiempo y lugar reseadas un grupo de personas se congregaron alrededor de los agentes que procedan a la detencin del mentado Penza, y tras ello comenzaron a arrojar piedras y objetos contundentes contra el mvil policial interno 8524- provocando daos en el parabrisas y techo de dicha unidad. Por su parte, a CRISTIAN ARIEL PENZA se le imputa el haber intentado sustraer junto con otro sujeto ms, no individualizado en la pesquisa, una lona de color naranja de 18 metros de largo por 4 metros de ancho, la cual se encontraba en el interior del semi-remolque del camin marca Ford, modelo Cargo, dominio EII-708, propiedad de Juan Snchez Martnez el 17 de enero de 2005, aproximadamente a las 14:40 horas, en circunstancia en que el vehculo se hallaba detenido por el semforo de Avenida Centenera y Fernndez de la Cruz. En efecto, Fabin Snchez chofer del camin- al ser alertado por un conductor de una camioneta sobre la sustraccin de la lona, dio inmediato aviso al personal policial apostado en las inmediaciones del lugar, quien procedi a la detencin de Penza ante un gran nmero de personas que intent eludir ese accionar. Asimismo, se puso en conocimiento del imputado que encontrndose a bordo del mvil policial, habra rayado el lateral del patrullero y sacado el burlete de una de las ventanillas. Por fin, se les enrostr a MARA TERESA LPEZ y a SARA ELENA LLANOS el haber intentado sustraer junto con tres sujetos masculinos, de los que se desconoce todo dato, elementos de hierro que se encontraban en el interior del local comercial denominado Sucesin de Jos Battaglia, propiedad de Josefina Felisa Paglieri, ubicado en la calle 27 de febrero 5515 de este medio, ello el da 23 de enero del ao 2005 siendo las 19:20 horas aproximadamente. De esta manera, segn el relato brindado por el testigo Fittipaldi, el da de los hechos observ que en el interior del mentado comercio se encontraba un sujeto de sexo masculino que traspasaba vigas de hierro a travs del alambrado de ms de dos metros que rodea el predio y se las entregaba a otros dos individuos que, encontrndose afuera, colocaban las vigas en el interior de un carro de cartonero. Asimismo, el denunciante Fittipaldi advirti que en la esquina dada por la interseccin de Senz y 27 de febrero se encontraban dos mujeres que portaban un beb y que evidentemente se encontraba all con el objeto de advertir a los causantes respecto de la presencia policial, haciendo de campana. Ante ello, Fittipaldi fue en busca de un agente policial, a quien anotici de lo sucedido, siendo que ambos volvieron al comercio. Al arribar al lugar los sujetos que all se encontraban al percatarse de la presencia policial, se dieron a la fuga siendo que tan solo se procedi a la detencin de quienes una vez identificadas resultaron ser Sara Elena Llanos y mara Teresa Lpez, secuestrndose doce vigas en forma de T y una varilla metlica con mango de madera. En tal sentido, se solicit la elevacin a juicio de las presentes actuaciones en orden a los delitos de: en el caso de Sergio Adrin Urquiza hurto agravado con escalamiento en tentativa, robo en poblado y en banda en tentativa, resistencia a la autoridad y dao calificado; en el caso de Estela Raquel Llanos resistencia a la autoridad en concurso ideal con dao agravado por haberse cometido con el objeto de impedir el libre ejercicio de la autoridad; Cristian Ariel Arce robo en poblado y en banda en tentativa; Laura Emilce Llanos resistencia a la autoridad y dao calificado; Sara Elena Llanos robo en poblado y en banda en tentativa; Cristian Ariel Penza robo en tentativa; Julieta Andrea Nuez resistencia a la autoridad y dao calificado; Mara Teresa Lpez resistencia a la autoridad y dao calificado y robo en poblado y en banda en tentativa.
III.
En primer lugar la excepcin se plantea por entender que la conducta atribuida a algunos de mis defendidos se ha debido a un estado de necesidad que justifica su accionar, eximindolos de la antijuridicidad que conllevara de otro modo la ejecucin de las conductas tpicas de los artculos 163 inc. 4, 167 inc. 2 y 164 del Cdigo Penal, por las razones que seguidamente expondr. En tal sentido, a Sergio Adrin Urquiza, Cristian Ariel Arce, Sara Elena Llanos, Cristian Ariel
Penza y Mara Teresa Lpez se les han imputado delitos que, del anlisis que ms adelante realizar, surge con claridad se han debido al estado de necesidad por el que se encontraban y se encuentran an atravesando. As, de los informes socioambientales de mis asistidos, se desprende claramente la muy precaria situacin econmica que todos ellos padecen. Arce Respecto de Cristian Daniel Arce surge la siguiente informacin relevante Sin seguridad habitacional, ha vivido en la calle; desde hace tres meses vive en el domicilio dado con su pareja MARIANA CANOVE de 19 aos, ama de casa, embarazada de 7 meses, tras una relacin de un ao.- (...) ... ha trabajado en changas por perodos cortos como aydte. de albail, aydte. de panadera y cortando pasto.- Desde hace diez aos, se dedica a la recoleccin de residuos.Se autodefine como cartonero tiene carro propio a mano, recorre diariamente los barrios de Capital Federal juntando cartones, diarios y fierros, mercadera que entrega a un galpn ubicado a una cuadra de su casa.- Obtiene un promedio diario de $15 a $20.- para la economa del hogar.- (...) Manifiesta que los gastos del hogar se sostiene con los ingresos mnimos que obtiene, que califica de precarios, por lo que quiere conseguir un trabajo ms estable.- Ha comenzado a concurrir los domingos a una Iglesia Evanglica de Pompeya donde le han prometido colchones y ayudarlo en ese sentido.- Evidencia pertenecer a un contexto socioeconmico de bajos recursos.- (...) ... viven desde hace tres meses, en una casa cedida por un puntero poltico.- Son dos viviendas de material con techo, en el mismo lote.- Explica el dicente que, junto a su mujer, disponen de un ambiente, sin ventanas ni puertas internas, piso de cemento, donde duermen en cama y cocinan con carbn, donde tienen mesa y sillas, no heladera ni TV.- Bao interno con canilla.- Electricidad y agua de red.- (...) Evidencia pertenecer a un contexto socio-econmico y cultural bajo y precario.- (ver fs. 6/7 de su legajo de personalidad). A fs. 7/11 del legajo de personalidad de Sergio Adrin Urquiza se lee que ... pone de manifiesto Adrin Ur que durante nueve aos residi en la vivienda de sus padres. Luego construy una habitacin de madera y techo de chapa en el fondo del mismo terreno, la cual habitaba haca un ao hasta que qued privado de su libertad. Conviva con su pareja y su hijo de dos meses. Utilizaba el bao y la cocina correspondiente a la casilla que ocupan sus progenitores y siete de sus dieciocho hermanos. Refiere que las condiciones habitacionales son precarias. (...) ... el imputado refiere que trabajaba recolectando papeles y cartn. Perciba por da $20. Su pareja no se desempea laboralmente, se dedica a criar al hijo que tienen en comn. (...) manifiesta que comenz a trabajar a los 9 aos de edad, realizando changas en distintas verduleras. Luego se desempe como ayudante de albail con un amigo de su padre, quien le ense el oficio. Desde hace once aos comenz a recolectar papeles y cartn, en ocasiones y segn la demanda tambin junta botellas y envases de plstico. Por su parte, del informe socioambiental correspondiente a Sara Elena Llanos se desprende que: Vivienda: refiere que es un edificio de una planta, de construccin antigua, en mal estado de conservacin y ubicado en esta Cdad. de Buenos Aires. Es una fbrica abandonada, que est ocupada de hecho con su familia. Han costrudo varias habitaciones y dos baos. Ella convive con sus ocho hijos: cuatro son solteros y cuatro tienen familia. Son cinco familias con ms de tres componentes, cada una. Las comodidades de la vivenda no cubren las necesidades del grupo familiar. (...) No posee ingresos propios ya que hace siete aos que no tiene ocupacin laboral. Recibe apoyo econmico de sus hijos y recibe la caja de alimentos del Gobierno de la Cdad. de Bs. As., que cubre las necesidades mnimas de su familia. (...) ... refiere que comenz a trabajar a los 14 aos de edad y lo hizo en una fbrica textil, como operario permaneciendo en esa actividad por 6 aos. Luego no tuvo empleo estable, trabaj por ms de 20 aos como empleada domstica, hasta hace 7 aos. Asimismo, con relacin a la situacin socioambiental de Mara Teresa Lpez surge que: Teresa Reside, desde hace cuatro aos, en un predio usurpado, situado en el Barrio de Pompeya de esta ciudad. Expresa que se trata de un galpn, el que carece de techo, en el que ha construido su vivienda, como as tambin lo han hecho una cuada y su suegra. Posee como vivienda una habitacin de material, la que falta terminar, y en la que se aloja junto a su pareja y sus cinco hijos. Utiliza un brasero para cocinar, el que comparte con la familia de su esposo. Carece de agua corriente, posee luz elctrica la que dice se la provee una vecina, quien les permiti realizar una conexin en su vivienda; el bao es externo y construido por ellos. Por lo expuesto la causante y su familia residen en condiciones habitacionales de extrema precariedad y de hacinamiento. (...) La causante es ama de casa y no posee ingresos propios. Los ingresos de su pareja, cartonero, el nico recurso que posee la encausada y su grupo familiar conviviente, los que son insuficientes para cubrir las necesidades de esta familia. Recibe bimestralmente tres cajas de alimentos del G.C.B.A. y ella y su familia concurren diariamente a alimentarse a un comedor comunitario de su barrio, explicando que sus hijos durante el da comen en el colegio al que concurren. La entrevistada y su grupo familiar
propio se hallan poseen una situacin econmica adversa. (...) La causante se encuentra unida de hecho desde hace trece aos con Horacio Llanos, de 35 aos de edad, cartonero. La pareja tiene cinco hijos de 13, 11, 10, 6 y 4 aos de edad. La que nos ocupa se encuentra embarazada, con posible fecha de parto para el da 21 de marzo. (...) pertenece al segmento socio-cultural bajo y la situacin econmica de la causante y su grupo familiar propio es de indigencia. (...) Como experiencia laboral registra su desempeo como empleada domstica sin retiro, actividad que efectu entre los quince y los diecisiete aos. Posteriormente dependi econmicamente de su familia.... A fs. 8/10 del legajo de personalidad correspondiente a Cristian Ariel Penza se lee que: ... a los 12 aos venda artculos de limpieza en forma ambulante. Dice que posteriormente ha hecho trabajos espordicos. Comenta que desde el ao pasado es ayudante de albail y que trabaja con el padre de su cuado: Sr. Luis (no recuerda el apellido) manifiesta que concurre al trabajo cuando se despierta, dado que el horario es de 7 a 17Hs. Y le pagan 25$ diarios. Comenta que por las tardes realiza recoleccin de cartones o se ofrece para retirar papeles de las casas y le entregan propina (...) Comenta que la situacin de la familia es muy mala. Dice que ayuda a su madre con sus escasos ingresos y que su hermano Gabriel hace lo mismo. Se ha criado con pautas socio-culturales propias de los niveles sociales ms vulnerables, con escasos incentivos para el trabajo y el estudio (...) Informa que hasta hace dos meses, la familia viva en una fbrica ubicada en el barrio de Pompeya de Capital que haba sido tomada por varias familias. Relata que los desalojaron, y que el Ministerio de Bienestar Social les entreg una vivienda en el Barrio Celina, la cual habitan desde fines de Enero de este ao. Comenta que la casa es de material, tiene tres dormitorios, comedor, cocina y bao. Est ubicada sobre calle asfaltada. Refiere que cuentan con poco mobiliario: dos camas y un modular, no tienen heladera ni T.V. Cuentan con luz elctrica, agua y cocina a carbn (...) Su lenguaje y vocabulario es pobre, escaso, mostrando su bajo nivel sociocultural. Es necesario repetir las consignas para que pueda comprenderlas. Sus respuestas son escuetas y no siempre aclaratorias. Que, tal como se desprende de las constancias obrantes en la causa ms las que aqu acompao, todos los imputados en las presentes actuaciones comparten algn vnculo familiar y mantenan como ltimo domicilio el de Mariquita de Thompson 2363/65, esquina Chilavert, Villa Celina, Provincia de Buenos Aires. Con fecha 11 de abril del corriente ao fueron desalojados y, desde ese momento, se encuentran viviendo en la plaza denominada Los Piletones, sita en Plumerillo al 3900 de esta ciudad, en un estado de extrema indigencia. A raz de la intervencin del suscripto ante distintos organismos dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se logr que se constituyeran en la plaza Los Piletones y, con el fin de entregarles un subsidio, efectuaran informes de la situacin social por la que atraviesan mis asistidos (cuyas copias adjunto al presente) y los que reflejan la extrema pobreza en la que viven. Lo all plasmado explica que: El nico ingreso del grupo familiar es el que obtienen mediante el cartoneo. No perciben subsidios ni ayuda monetaria de ningn tipo. nicamente reciben alimento del comedor Los Piletones (...) El grupo familiar hace dos aos y medio que vive en la situacin de calle, con perodos alternados... (...) Grupo fliar. en situacin de indigencia, en situacin de alta vulnerabilidad. Imposibilitado de solucionar en forma privada su necesidad habitacional (del informe social realizado respecto del grupo familiar del que es parte Cristian Ariel Penza). En el informe correspondiente al grupo familiar del que es parte Sergio Adrin Urquiza se lee que: El nico ingreso proviene del cartoneo que realizan ambos miembros de la pareja, sumando entre ambos alrededor de $200. (...) La pareja se encuentra viviendo en la plaza hace 7 meses. Anteriormente en una fbrica abandonada estuvieron viviendo durante 5 aos. Antes residieron en una casa que alquilaban en Laferrere. Nunca recibieron subsidio. Hace un ao y medio reciban una caja de alimentos en la calle Pepir pero al perder el documento no pudieron seguir recibindolo. No cuentan con rol vincular continente que los pudieran ayudar a resolver su problemtica habitacional. (...) Se trata de una familia que se encuentra econmicamente ubicada por debajo de la lnea de pobreza (L.P.) y de la lnea de indigencia (L.I.) sin posibilidades de resolver en forma privada su necesidad de vivienda. Por su parte, el informe correspondiente a la familia de Sara Elena Llanos reza que: Se sostienen econmicamente por actividades que desarrollan en el mercado informal del trabajo (cartoneo) por el que obtienen en conjunto la suma de $300 aproximadamente. No cuentan con cobertura social ni previsional2 (...) La familia se encuentra en el lugar desde hace una semana. Refiere que antes residan en V. Celina en una casa que les prestaron desde una inmobiliaria desde hace un ao y medio, pagando por ello solo la luz. Anteriormente vivieron durante 5 aos en una fbrica desocupada. No cuentan con red vincular continente que los pudiera ayudar a resolver su problemtica habitacional. Expresa que nunca han cobrado
subsidio habitacional, as como tampoco alimentos, subsidios econmicos de parte de organismos pblicos o privados. Han recibido alimentos de parte del GCBA hace ms de dos aos. (...) Se trata de una familia monoparental que se encuentra ubicada econmicamente por debajo de la lnea de pobreza (LP) y de la lnea de indigencia (LI) sin posibilidades de resolver en forma privada su necesidad de vivienda. Por otra parte, la Sra. Margarita Barrientos, titular de la Fundacin Margarita Barrientos, remiti a esta dependencia a mi cargo un informe (que tambin adjunto) del que surge que: ... la Sra. Sara se encuentra viviendo en un lugar muy precario, junto con sus hijos y nietos, duermen en el piso, no tienen bao ni abrigos suficientes para soportar las bajas temperaturas, ya que duermen a la intemperie, su techo es una pileta pelopincho que utilizan de techo (...) hay algo que se les destaca que ellos estn unidos y mandan a sus hijos al colegio, eso es destacable esa actitud al pensar en sus hijos y nietos A toda esta informacin debo agregar la imagen, probablemente calificada como subjetiva, pero realmente vivenciada por el suscripto y todo el personal de esta dependencia a mi cargo, que hemos adquirido de mis defendidos como individuos necesitados. Basta para ello mencionar el hambre y fro que apenas hemos podido calmar con un t con leche y galletitas cada vez que se han acercado a la defensora o el dinero que les hemos ofrecido puesto que no cuentan siquiera con el mnimo necesario para viajar o alimentarse. As, del anlisis de las presentes actuaciones y los informes sociales a los que he hecho referencia hasta aqu, se advierte que se trata de un caso en el que la situacin socioeconmica exime a los imputados Penza, Urquiza, Arce, Lpez y Sara Elena Llanos de responder por los actos que pudieran haber llevado a cabo como consecuencia de su precaria situacin econmica. El estado de necesidad, puede ser justificante o exculpante. Entiende esta defensa que el estado de necesidad bajo el cual se produjo el actuar de los antes nombrados, es el primero de los mencionados. Se trata de el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao (art. 34, inc. 3 del Cdigo Penal). En el caso en estudio, los imputados habran causado un mal: la sustraccin de tres lingotes de hierro, un cao de hierro, una lona, doce vigas, una varilla metlica; para evitar otro mayor: la imposibilidad de alimentacin, higiene, en definitiva, subsistencia de una numerosa familia; inminente: la situacin de indigencia extendida en el tiempo y la frustracin en la manutencin de todo el grupo familiar, era inmediata; a que ha sido extrao: No cabe duda alguna que no puede responsabilizarse a mis defendidos de la falta de un trabajo estable ni, mucho menos, de los nfimos ingresos que perciben por el cartoneo, dada la real situacin por la que atraviesa actualmente nuestro pas, mbito en que lgicamente mis asistidos desarrollan su vida cotidiana y en el que se dieron los hechos materia de investigacin. Podra argirse en contra de lo sentado por esta defensa, que la necesidad econmica y laboral se encuentra lamentablemente generalizada en nuestro pas, no obstante, tal argumento no hara sino reforzar la postura del suscripto. Ya se ha dicho que, en casos como el presente, donde el mal grave e inminente es el padecimiento del desempleo con las consecuencias inevitables que trae consigo, Sera absurdo apelar en estos casos a la tesis que seala que cuando una situacin de necesidad se generaliza deja de eximir de responsabilidad, pues lo que se generaliza en esta situacin son las oportunidades de coaccionar y, por ende, no es racional penar a coactos cuando lo que se reproducen son delitos de coaccin. (ZaffaroniAlagia-Slokar; Derecho Penal. Parte General; Ediar, Buenos Aires, 2000). No cabe duda entonces que mis pupilos actuaron motivados por un justificante estado de necesidad, que obliga su sobreseimiento (art. 34, inc. 3 C.P.N.). La referencia es aqu, a la insostenible situacin econmica que padecen y la imposibilidad de subsistir si no fuera por la recoleccin de cartones y desechos que encuentran en la va pblica. Esto lleva a otra cuestin que es la de la real comprensin que mis defendidos pudieron tener del hecho que supuestamente habran cometido. Debe tenerse en cuenta que a la condicin hasta aqu mencionada se suma el precario nivel de instruccin de mis asistidos y su desempeo como cartoneros que pudo llevarlos a desconocer la antijuricidad de la conducta que se les endilga. En tal sentido, de la lectura de las presentes actuaciones, se advierte con claridad que los objetos sustrados por mis asistidos son de escaso valor y la mayor parte de los lugares de los que fueron supuestamente sustrados se encuentran en un estado prcticamente de abandono, por lo que bien pudieron suponer que no estaban apoderndose de efectos que fueran de valor para alguna persona y que, sin embargo, podan venderlos como deshecho y obtener as algn dinero para su subsistencia. Si tenemos en cuenta que todos ellos se dedican a la recoleccin de cartones, papeles y elementos de hierro dicha hiptesis no resulta absurda. Desde otro punto de vista, no se trata aqu de reclamar que, dada su terrible situacin socio-
econmica, los encausados pudieran estar habilitados para afectar cualquier bien de un tercero con el objetivo de satisfacer su propia necesidad. Por el contrario, cabe aclarar y tener en cuenta que los desapoderamientos, en estos casos, estuvieron dirigidos a causar el menor dao posible hacia terceros y el perjuicio causado tiene un nfimo valor. A mayor abundamiento, no cabe exigir a quien acta en situacin de necesidad, que el objeto de desapoderamiento sirva directamente para satisfacer sus padecimientos. Cierto es que la mayora de los objetos sustrados excepto la lona- no son aptos para construir siquiera una vivienda precaria, ni an para mejorarla, ni para el vestido, la alimentacin o la salud. Pero de ello no puede derivar un juicio severo que se limite a admitir el estado de necesidad, solamente en caso de satisfaccin directa e inmediata de las apetencias urgentes. El producto de los elementos sustrados, aparentemente en desuso, servira para otros fines, igualmente amparables, que superen el hambre calmado por la caridad, y a la higiene y el sueo protegidos precariamente y por intervalos. Si a lo expuesto sumamos las precarias condiciones personales de mis asistidos, especialmente, en cuanto a su educacin, medio familiar y aptitud para insertarse en el mercado laboral, parece que se adecua al imperativo de Justicia, el detener la persecucin criminal contra ellos. Su situacin vital reclama, ms que un reproche de ndole penal, la puesta en contacto con redes formales e informales de ayuda comunitaria, porque la gnesis del quehacer delictivo que se les enrostra no puede ser encontrada sino en la pobreza ms extrema, que nos llena de vergenza. Vivianne Forrester explic que [E]n vista de cmo [los detentadores del poder econmico] descartan a hombres y mujeres en funcin de un mercado de trabajo errtico, cada vez ms virtual, comparable a la piel de zapa, un mercado del cual dependen ellos y sus vidas pero que no depende ms de ellos; de cmo con frecuencia no se los contrata ni se los contratar ms, y como vegetan, sobre todo los jvenes, en un vaco sin lmites, degradante, en el cual se las ven negras; de cmo, a partir de entonces, la vida los maltrata y se la ayuda a maltratarlos; de que hay algo peor que la explotacin del hombre por el hombre: la ausencia de explotacin... cmo evitar la idea de que al volverse inexplotables, imposibles de explotar, innecesarias para la explotacin porque sta se ha vuelto intil, las masas y cada uno dentro de ellas pueden echarse a temblar? Pues bien, la pregunta, es til una vida que no le da ganancias a las ganancias?, que a su vez es eco de es necesario merecer la vida para tener derecho de vivir?, despierta el miedo insidioso, el pavor difuso, pero justificado, de que se tenga por superfluo a un gran nmero de seres humanos, incluso a la mayora. No por inferiores ni rprobos: superfluos. Y por ello nocivos. Y por ello... (El Horror Econmico, Fondo de Cultura Econmica, pg. 19). El equilibrio social est roto, posiblemente en forma ya definitiva, y toca a Ustedes, seores Jueces, decidir si los aqu encausados sern otras ms de las vctimas de esa situacin (o con mayor precisin, si a sus desdichas habituales sumaremos otra distinta, derivada del mecanismo de contralor social formal), o si es posible detener la maquinaria inhumana, para fundar una mnima esperanza. Por lo hasta aqu expuesto considero que existe una causa de justificacin que impide reprochar a mis pupilos: Sergio Adrin Urquiza el delito de hurto agravado con escalamiento en tentativa y el de robo en poblado y en banda en tentativa; a Cristian Ariel Arce el de robo en poblado y en banda en tentativa; a Cristian Ariel Penza el de robo en grado de tentativa, a Mara Teresa Lpez el de robo en poblado y en banda en tentativa y a Sara Elena Llanos el de robo en poblado y en banda en tentativa y, por lo tanto, no pueden ser punibles en ningn sentido.
IV.
Por otra parte, vengo a interponer excepcin de falta de accin con relacin a los hechos de resistencia a la autoridad y dao agravado que le han sido imputados a Sergio Adrin Urquiza, Estela Raquel Llanos, Laura Emilce Llanos, Julieta Andrea Nuez y Mara Teresa Lpez. En tal sentido, de las constancias de la causa, y en particular, del requerimiento de elevacin a juicio resulta que el 10 de marzo de 2005, ... personal policial observ en la interseccin de 27 de febrero y Agustn de Vedia se encontraba un mvil policial al cual varias personas le arrojaban piedras, tanto al vehculo, como al personal de la fuerza de seguridad (...) En dicha oportunidad, el Sargento Alberto Vega, a cargo del mvil, logr la detencin de Mariana Elizabeth Penza, Estela Raquel Llanos y Patricia Alejandra Llanos. (...) Asimismo se comprob que dicho vehculo presentaba daos en sus vidrios y abolladuras en la chapa de la puerta trasera del lateral derecho... Del mismo modo, se les imput a: ... SERGIO ADRIN URQUIZA, LAURA EMILSE LLANOS, JULIETA ANDREA NUEZ y MARA TERESA LPEZ el haber intentado obstaculizar la detencin de Cristian
Ariel Penza que estaba llevando a cabo personal de la Seccional 34 de la Polica Federal el da 17 de enero de 2005, siendo las 14.40 horas aproximadamente, en la interseccin de la Avda. Senz y Echauri de esta ciudad, para lo cual arrojaron piedras contra los agentes policiales junto a varias personas ms no identificadas-, lanzando Urquiza varios cascotes en el parabrisas y en el techo del mvil policial identificado con el nmero 8524, ocasionando daos sobre el mismo. As, conforme los relatos efectuados por los agentes del orden, en las circunstancias de tiempo y lugar reseadas un grupo de personas se congregaron alrededor de los agentes que procedan a la detencin del mentado Penza, y tras ello comenzaron a arrojar piedras y objetos contundentes contra el mvil policial interno 8524- provocando daos en el parabrisas y techo de dicha unidad. Ahora bien, en ninguno de los dos casos se ha podido establecer fehacientemente quin particip en los daos supuestamente producidos a los mviles policiales e intent evitar las aprehensiones. As, la circunstancia de que hubiera un grupo de personas reunido en el instante que personal policial intentaba detener a los antes mencionados y que algunos de los presentes pretendiera, mediante el lanzamiento de piedras, evitar las detenciones no significa que todos los que all se hallaban congregados hubieran sido los autores de los daos ocasionados, ni que hubieran tenido intenciones de impedir la detencin de sus familiares. No resulta absurdo pensar que, encontrndose presentes durante el acto mismo de detencin de sus seres queridos, hayan permanecido mientras sta duraba y que, algunos de ellos hayan reaccionado frente a lo que percibieron una injusticia (tngase aqu en cuenta que los delitos por los que estos estaban siendo aprehendidos no eran ms que la consecuencia del estado de pobreza que padecen) pero eso no avala que se impute a los pocos que han sido detenidos una conducta que, posiblemente, haya sido desplegada por otros que han tenido la suerte o la habilidad de no ser asidos. Es decir, existiendo una muchedumbre en torno a un procedimiento policial y actuando, muchos de los presentes, en forma agresiva ha resultado evidentemente imposible distinguir quin pudo lanzar una piedra y quin slo se encontraba observando o tratando de informarse de la situacin de sus familiares. A ello debe agregarse que toda imputacin debe ser precisa y circunstanciada. Es decir, si se le imputa a una persona un delito debe contarse con elementos suficientes para determinar cmo, cundo y dnde se le reprocha haber cometido dicho delito. En el caso en particular, debi contarse con elementos suficientes para establecer qu dao ocasion y que conducta tendiente a evitar la detencin de sus familiares realiz cada uno de los imputados, y esto no es lo que sucedi. En cambio, se tuvo por probado que, a raz de la reaccin supuestamente violenta de aquellos que presenciaban las detenciones, se ocasionaron daos y se intent evitar ciertas aprehensiones y que de todo ello resultaron detenidos quienes se encuentran imputados en las presentes actuaciones. Es decir, para imputar el delito de resistencia a la autoridad deben existir elementos concretos que permitan demostrar quines, de entre toda la multitud, lanzaron piedras hacia los patrulleros con el fin de evitar la detencin de aquellos que estaban siendo aprehendidos. Por otra parte, para imputar el delito de dao agravado debe demostrarse tambin si mis asistidos lanzaron piedras y, de ser as, si las piedras lanzadas por ellos son aquellas que ocasionaron los daos concretos. Si hubieran lanzado piedras pero stas no impactaron en el patrullero o impactaron y no ocasionaron dao alguno no podra reprochrseles de ningn modo el delito de dao agravado.
V.
Por todo lo expuesto solicito a V.E. haga lugar a la excepcin de falta de accin y sobresea a mis asistidos orden a los delitos de: hurto agravado con escalamiento en tentativa, robo en poblado y en banda en tentativa, resistencia a la autoridad y dao calificado a Sergio Adrin Urquiza; resistencia a la autoridad en concurso ideal con dao agravado por haberse cometido con el objeto de impedir el libre ejercicio de la autoridad a Estela Raquel LLanos; robo en poblado y en banda en tentativa a Cristian Ariel Arce; resistencia a la autoridad y dao calificado a Laura Emilce Llanos; robo en poblado y en banda en tentativa a Sara Elena Llanos ; robo en tentativa a Cristian Ariel Penza; resistencia a la autoridad y dao calificado a Julieta Andrea Nuez; resistencia a la autoridad y dao calificado y robo en poblado y en banda en tentativa a Mara Teresa Lpez . Proveer de conformidad, Ser Justicia.
Tribunal Oral en lo Criminal N 8 c. 2694/2701/2804/2976 Urquiza, Sergio Adrin y otros s/excepcin de falta de accin
//nos Aires, 27 de agosto de 2007.
II. Dictamen del fiscal general

Al recabarse la opinin del Dr. Alejandro Alagia, ste entendi que tanto los informes socio-ambientales de los encausados como aquellos acompaados por la defensa en su presentacin, resultaban concluyentes para demostrar el grado de extrema indigencia de los imputados. Al respecto, refiri: Que con slo sealar que estas familias en la actualidad sobreviven en una plaza ubicada en Plumerillo al 3900, alcanza para probar el desamparo y la vulnerabilidad en que se encuentran en estos momentos. Carecen de lo mnimo necesario para la vida humana; y si todava conservan un dbil lazo con ella, lo es por lo que obtienen de la basura reciclable y de los objetos de escaso valor que sustraen (hierro y caos usados, vigas de metal, varillas y una lona son las cosas que se recuperan luego de los frustrados intentos de robo). Esto ltimo, que es objeto de las respectivas acusaciones como sostiene la defensa, debe resolverse bajo la solucin del estado de necesidad, que evita que las calificaciones antijurdicas para las conductas cuando lo que se pierde en propiedad y valor econmico evita una situacin que difcilmente puede ser peor. La misma situacin debe abarcar las imputaciones de dao y resistencia a la autoridad, porque en los dos casos en que estos hechos ocurrieron (en el caso de Sergio Adrin Urquiza y de Cristian Ariel Penza), el detonante fueron las detenciones que provocaron una reaccin de los familiares, mayormente motivada en el desconsuelo y bronca que causa que sea la Polica el nico servicio pblico que ms se hace presente ante los conflictos que genera la terrible situacin de indigencia en la que sobreviven estas personas. Por ello, solicit que se hiciera lugar a la excepcin de falta de accin solicitada por la defensa, y que, consecuentemente, se sobreseyera a todos los imputados en orden a los delitos que motivaran la elevacin a juicio de las presentes actuaciones.
Y Visto:
El planteo de excepcin de falta de accin realizado por el seor defensor oficial a fs. 800/809.
Y Considerando: I. Presentancin del seor defensor oficial

El Dr. Gustavo Martn Iglesias, interpuso excepcin de falta de accin en los trminos de los arts. 336 incisos 4 y 5, 339 inc. 2 y 343 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y 34 inc. 3 del Cdigo Penal, por entender que, de las probanzas del expediente surge, por un lado, una causa de justificacin que torna imposible reprochar a algunos de sus asistidos los hechos que se les atribuyen y, por otro, la imposibilidad de determinar que los ilcitos calificados como resistencia a la autoridad y dao agravado hayan sido cometidos por aquellas personas a las que se les atribuye dicho comportamiento en las presentes actuaciones.En efecto, luego de recordar las distintas imputaciones, afirm que algunos de sus asistidos Sergio Adrin Urquiza, Cristina Ariel Arce, Sara Elena Llanos, Cristian Ariel Penza y Mara Teresa Lpez obraron amparados por un estado de necesidad justificante que elimina la antijuridicidad que conllevara de otro modo la ejecucin de las conductas tpicas de los artculos 163 inc. 4 , 164 y 167 inc. 2 del Cdigo Penal, realizando a continuacin tanto a partir del material que se encontraba glosado en el expediente como de informes que dicha dependencia acompa a tales efectos, un detalle de la situacin particular de cada uno de sus defendidos que por su esfuerzo, calidad y extensin, resulta digno de mencin.Por otro lado, sostuvo, con relacin a los hechos calificados como resistencia a la autoridad y dao agravado imputados a Sergio Adrin Urquiza, Estela Raquel Llanos, Laura Emilce Llanos, Julieta Andrea Nez y Mara Teresa Lpez, que no se pudo establecer fehacientemente quienes participaron en los daos supuestamente producidos a los mviles policiales o intentaron evitar las aprehensiones. Respecto de estos ltimos delitos, cabe sealar que con posterioridad a la presentacin efectuada por el seor defensor oficial, se recibi en esta sede el 8 de agosto pasado, la causa n 2976 seguida contra Marina Elizabeth Penza, quien haba quedado rebelde durante el transcurso de la instruccin, motivo por el cual su situacin procesal habr de ser analizada conjuntamente con la del resto, sin que resulte necesario recabar la opinin de las partes sobre el particular.
III. Hechos contenidos en los requerimientos fiscales de elevacin a juicio.

a. Causas n 2694 y 2976 En el requerimiento de elevacin a juicio correspondiente a stos expedientes, se describen los hechos imputados de la siguiente manera: Se les imputa a los encartados el hecho consistente en que el da 10 de marzo del corriente ao, siendo aproximadamente las 4.20 hs., Sergio Adrin Urquiza y Cristian Ariel Arce, junto con otros dos masculinos, ingresaron a una fbrica ubicada en la Avda. 27 de febrero 5015 de esta ciudad, de donde se apoderaron ilegtimamente de tres lingotes de hierro de aproximadamente tres metros de largo, y de un cao tubular de hierro de aproximadamente dos metros de largo.
Al intentar darse a la fuga por la arteria mencionada fueron interceptados por el Subinspector Eduardo Daniel Correa, personal de la Seccional 34 de la Polica Federal Argentina, quien luego de un forcejeo efectu la detencin de Urquiza y de Arce y el secuestro de los elementos mencionados, no as a los otros dos masculinos que lograron darse a la fuga hecho 1-. En ese instante el personal policial observ que en la interseccin de 27 de febrero y Agustn de Vedia, se encontraba un mvil policial al cual varias personas le arrojaban piedras, tanto al vehculo, como al personal de la fuerza de seguridad. En dicha oportunidad, el Sargento Alberto Vega, a cargo del mvil, logr la detencin de Marina Elizabeth Penza, Estela Llanos y Patricia Alejandra Llanos. Asimismo, se comprob que dicho vehculo presentaba daos en sus vidrios y abolladuras en la chapa de la puerta trasera del lateral derecho, mientras que en otro mvil policial marca Fiat Siena, dominio ECV368, Mariana Elizabeth Penza, cuando se encontraba parada apoyada sobre la parte delantera izquierda del rodado, esperando la identificacin de sus derechos, con las esposas que posea colocadas efectu varios rayones a la pintura de dicha unidad hecho 2-. b. Causa n 2701: En el requerimiento realizado en este expediente: Se le imputa a Sergio Adrin Urquiza el haber intentado apoderarse ilegtimamente, de distintos elementos que se encontraban en el interior de la finca sita en Corvaln 3408 de esta ciudad, propiedad de Olga Noem Maraldi, para lo cual hubo de escalar la pared ubicada al frente de dicho inmueble, sobre la lnea municipal (en la que se encuentra empotrada una puerta y un portn) accediendo luego al garage por un techo de chapa. El hecho en cuestin tuvo lugar el da 7 de mayo del ao en curso, alrededor de las 19.45 hs., en virtud de la actividad prevencional efectuada por el Subinspector Adrin Pablo de Carlo, numerario de la Seccional 48 de la P.F.A. Manifest el nombrado que en la fecha y hora sealadas, en circunstancias en que se encontraba cumpliendo sus funciones de jefe de servicio externo, fue desplazado al lugar por un llamado telefnico, en el cual un sujeto de sexo masculino le deca que haba personas caminando por los techos de la propiedad aludida. Debido a esto, el preventor se constituy en el lugar indicado y procedi a golpear la puerta del inmueble sin recibir ninguna contestacin desde su interior, tras lo cual solicit una escalera a un vecino a los efectos de ingresar a la finca. Una vez adentro, observ que en el garage se hallaba una persona de sexo masculino que portaba una mochila de color verde y negro con la inscripcin Superbag Sport, la cual contena un crquet del tipo tijera, un martillo, un picaporte, una pinza con mango amarillo, una bolsa de nylon y una campera de tela de color azul y naranja. Seguidamente, el preventor procedi, junto con el Sargento Roberto Hugo Abreu, a la detencin de quien resultara ser el aqu imputado y Defensora General de la Nacin
al secuestro de los elementos mencionados. c. Causa n 2804: Por ltimo, en este expediente: Se les imputa a Sergio Adrin Urquiza, Laura Emilse Llanos, Julieta Andrea Nuez,y Mara Teresa Lpez el haber intentado obstaculizar la detencin de Cristian Ariel Penza que estaba llevando a cabo personal de la Seccional 34 de la Polica Federal el da 17 de enero de 2005, siendo las 14.40 horas aproximadamente, en la interseccin de la Avda. Senz y Echauri de esta ciudad, para lo cual arrojaron piedras contra los agentes policiales junto a varias personas ms no identificadas-, lanzando Urquiza varios cascotes en el parabrisas y en el techo del mvil policial identificado con el nmero 8524, ocasionando daos sobre el mismo. As, conforme los relatos efectuados por los agentes del orden, en las circunstancias de tiempo y lugar reseadas un grupo de personas se congregaron alrededor de los agentes que procedan a la detencin del mentado Penza, y tras ello comenzaron a arrojar piedras y objetos contundentes contra el mvil policial interno 8524- provocando daos en el parabrisas y techo de dicha unidad. Por su parte, a Cristian Ariel Penza se le imputa el haber intentado sustraer junto con otro sujeto ms, no individualizado en la pesquisa, una lona de color naranja de 18 metros de largo por 4 metros de ancho, la cual se encontraba en el interior del semi-remolque del camin marca Ford, modelo Cargo , dominio EII-708, propiedad de Juan Snchez Martnez el 17 de enero de 2005, aproximadamente a las 14:40 horas, en circunstancias en que el vehculo se hallaba detenido por el semforo de Avenida Centenera y Fernndez de la Cruz. En efecto, Fabin Snchez chofer del camin- al ser alertado por un conductor de una camioneta sobre la sustraccin de la lona, dio inmediato aviso al personal policial apostado en las inmediaciones del lugar, que procedi a la detencin de Penza ante un gran nmero de personas que intent eludir ese accionar. Asimismo, se puso en conocimiento del imputado que encontrndose a bordo del mvil policial, habra rayado el lateral del patrullero y sacado el burlete de una de las ventanillas. Por fin, se les enrostr a Mara Teresa Lpez y a Sara Elena Llanos el haber intentado sustraer junto con tres sujetos masculinos, de los que se desconoce todo dato, elementos de hierro que se encontraban en el interior del local comercial denominado Sucesin de Jos Battaglia, propiedad de Josefina Felisa Paglieri, ubicado en la calle 27 de febrero 5515 de este medio, ello el da 23 de enero del ao 2005 siendo las 19:20 horas aproximadamente. De esta manera, segn el relato brindado por el testigo Fittipaldi, el da de los hechos observ que en el interior del mentado comercio se encontraba un sujeto de sexo masculino que traspasaba vigas de hierro a travs del alambrado de ms de dos metros que rodea el predio y se las entregaba a otros dos individuos que, encontrndose afuera, colocaban las vigas en el interior de un carro de cartonero.
Asimismo, el denunciante Fittipaldi advirti que en la esquina dada por la interseccin de Senz y 27 de febrero se encontraban dos mujeres que portaban un beb y que evidentemente se encontraba all con el objeto de advertir a los causantes respecto de la presencia policial, haciendo de campana. Ante ello, Fittipaldi fue en busca de un agente policial, a quien anotici de lo sucedido, siendo que ambos volvieron al comercio. Al arribar al lugar los sujetos que all se encontraban al percatarse de la presencia policial, se dieron a la fuga siendo que tan solo se procedi a la detencin de quienes una vez identificadas resultaron ser Sara Elena Llanos y Mara Teresa Lpez, secuestrndose doce vigas en forma de T y una varilla metlica con mango de madera. En resumen, se solicit la elevacin a juicio de estas actuaciones por diversos delitos. En el caso de Sergio Adrin Urquiza por hurto agravado con escalamiento en grado de tentativa, robo en poblado y en banda en grado de tentativa, resistencia a la autoridad y dao calificado; a Estela Raquel Llanos se le atribuyen los de resistencia a la autoridad y dao agravado por haberse cometido con el objeto de impedir el libre ejercicio de la autoridad; a Cristian Ariel Arce, por su parte, se le imputa el delito de robo en poblado y en banda en grado de tentativa; a Laura Emilce Llanos los de resistencia a la autoridad y dao calificado; a Sara Elena Llanos el de robo en poblado y en banda en grado de tentativa; a Cristian Ariel Penza el de robo en grado de tentativa; a Julieta Andrea Nuez los de resistencia a la autoridad y dao calificado; a Mara Teresa Lpez resistencia a la autoridad, dao calificado, y robo en poblado y en banda en grado de tentativa; y a Marina Elizabeth Penza, resistencia a la autoridad y dao agravado.
a $20 para la economa del hogar (...) Manifiesta que el hogar se sostiene con los ingresos mnimos que obtiene, que califica de precarios, por lo que quiere conseguir un trabajo ms estable.- Ha comenzado a concurrir los domingos a una Iglesia Evanglica de Pompeya donde le han prometido colchones y ayudarlo en ese sentido. Evidencia pertenecer a un contexto socio-econmico de bajos recursos (...) viven desde hace tres meses, en una casa cedida por un puntero poltico. Son dos viviendas de material con techo, en el mismo lote.- Explica el dicente que, junto a su mujer, disponen de un ambiente, sin ventanas ni puertas internas, piso de cemento, donde duermen en cama y cocinan con carbn, donde tienen mesa y sillas, no heladera ni TV. Bao interno con canilla. Electricidad y agua de red (...) Evidencia pertenecer a un contexto socio-econmico y cultural bajo y precario (ver fs. 6/7 de su legajo de personalidad) la negrita y el subrayado nos pertenecen. 2. Situacin de Sergio Adrin Urquiza. A fs. 7/11 del legajo de personalidad surge lo siguiente: ... pone de manifiesto que durante nueve aos residi en la vivienda de sus padres. Luego construy una habitacin de madera y techo de chapa en el fondo del mismo terreno, la cual habitaba haca un ao hasta que qued privado de su libertad. Conviva con su pareja y su hijo de dos meses. Utilizaba el bao y la cocina correspondiente a la casilla que ocupan sus progenitores y siete de sus dieciocho hermanos. Refiere que las condiciones habitacionales son precarias (...) el imputado refiere que trabajaba recolectando papeles y cartn. Perciba por da $20. Su pareja no se desempea laboralmente, se dedica a criar al hijo que tienen en comn (...) manifiesta que comenz a trabajar a los 9 aos de edad, realizando changas en distintas verduleras. Luego se desempe como ayudante de albail con un amigo de su padre, quien le ense el oficio. Desde hace once aos comenz a recolectar papeles y cartn, en ocasiones y segn la demanda tambin junta botellas y envases de plstico la negrita y el subrayado nos pertenecen. 3. Situacin de Sara Elena Llanos Del informe socio-ambiental correspondiente a esta imputada surge: Vivienda: refiere que es un edificio de una planta, de construccin antigua, en mal estado de conservacin y ubicado en esta Cdad. de Buenos Aires. Es una fbrica abandonada, que est ocupada de hecho con su familia. Han construido varias habitaciones y dos baos. Ella convive con sus ocho hijos: cuatro son solteros y cuatro tienen familia. Son cinco familias con ms de tres componentes, cada una. Las comodidades de la vivenda no cubren las necesidades del grupo familiar (...) No posee ingresos propios ya que hace siete aos que no tiene ocupacin laboral. Recibe apoyo econmico de sus hijos y recibe la caja de alimentos del Gobierno de la Cdad. de Bs. As., que cubre las necesidades mnimas de su familia (...) refiere que comenz a trabajar a los 14 aos de edad y lo hizo en una fbrica textil, como operaria permaneciendo en esa actividad por 6 aos. Luego no tuvo empleo estable, trabaj por ms de 20 aos como empleada domstica, hasta hace 7 aos la negrita nos pertenece. 4. Situacin de Mara Teresa Lpez. Del informe socio-ambiental correspondiente, surge que: Pobreza y exclusin social. Estado de necesidad
IV. Anlisis de la situacin particular de cada imputado.

Toda vez que la excepcin se plantea, en primer lugar, por considerar que la conducta atribuida a algunos los imputados fue directa consecuencia de un estado de necesidad justificante, resulta necesario analizar la situacin personal de los encausados. Al respecto, de la lectura de los informes socio-ambientales, surge claramente la muy precaria situacin econmica que todos ellos padecen. 1. Situacin de Cristian Ariel Arce. De su estudio ambiental surge lo siguiente: Sin seguridad habitacional, ha vivido en la calle; desde hace tres meses vive en el domicilio dado con su pareja Mariana Canove de 19 aos, ama de casa, embarazada de 7 meses, tras una relacin de un ao (...) ha trabajado en changas por perodos cortos como ayudante de albail, ayudante de panadera y cortando pasto. Desde hace diez aos, se dedica a la recoleccin de residuos. Se autodefine como cartonero tiene carro propio a mano, recorre diariamente los barrios de Capital Federal juntando cartones, diarios y fierros, mercadera que entrega a un galpn ubicado a una cuadra de su casa.- Obtiene un promedio diario de $15
Reside, desde hace cuatro aos, en un predio usurpado, situado en el Barrio de Pompeya de esta ciudad. Expresa que se trata de un galpn, que carece de techo, en el que ha construido su vivienda, como as tambin lo han hecho una cuada y su suegra. Posee como vivienda una habitacin de material, la que falta terminar, y en la que se aloja junto a su pareja y sus cinco hijos. Utiliza un brasero para cocinar, el que comparte con la familia de su esposo. Carece de agua corriente, posee luz elctrica la que dice se la provee una vecina, quien les permiti realizar una conexin en su vivienda; el bao es externo y construido por ellos. Por lo expuesto la causante y su familia residen en condiciones habitacionales de extrema precariedad y de hacinamiento (...) La causante es ama de casa y no posee ingresos propios. Los ingresos de su pareja, cartonero, el nico recurso que posee la encausada y su grupo familiar conviviente, los que son insuficientes para cubrir las necesidades de esta familia. Recibe bimestralmente tres cajas de alimentos del G.C.B.A. y ella y su familia concurren diariamente a alimentarse a un comedor comunitario de su barrio, explicando que sus hijos durante el da comen en el colegio al que concurren. La entrevistada y su grupo familiar propio poseen una situacin econmica adversa (...) La causante se encuentra unida de hecho desde hace trece aos con Horacio Llanos, de 35 aos de edad, cartonero. La pareja tiene cinco hijos de 13, 11, 10, 6 y 4 aos de edad. La que nos ocupa se encuentra embarazada, con posible fecha de parto para el da 21 de marzo (...) Pertenece al segmento socio cultural bajo y la situacin econmica de la causante y su grupo familiar propio es de indigencia (...) Como experiencia laboral registra su desempeo como empleada domstica sin retiro, actividad que efectu entre los quince y los diecisiete aos. Posteriormente dependi econmicamente de su familia... la negrita y el subrayado nos pertenecen. 5. Situacin de Cristian Ariel Penza. A fs. 8/10 del legajo de personalidad correspondiente surge que: ... a los 12 aos venda artculos de limpieza en forma ambulante. Dice que posteriormente ha hecho trabajos espordicos. Comenta que desde el ao pasado es ayudante de albail y que trabaja con el padre de su cuado: Sr. Luis (no recuerda el apellido) manifiesta que concurre al trabajo cuando se despierta, dado que el horario es de 7 a 17 hs. y le pagan $25 diarios. Comenta que por las tardes realiza recoleccin de cartones o se ofrece para retirar papeles de las casas y le entregan propina (...) Comenta que la situacin de la familia es muy mala. Dice que ayuda a su madre con sus escasos ingresos y que su hermano Gabriel hace lo mismo. Se ha criado con pautas socio-culturales propias de los niveles sociales ms vulnerables, con escasos incentivos para el trabajo y el estudio (...) Informa que hasta hace dos meses, la familia viva en una fbrica ubicada en el barrio de Pompeya de Capital que haba sido tomada por varias familias. Relata que los desalojaron, y que el Ministerio de Bienestar Social les entreg una vivienda en el Barrio Celina, la cual habitan desde fines de enero de este ao. Comenta que la casa es de material, tiene tres dormitorios, comedor, cocina y bao. Est ubicada sobre calle asfaltada. Refiere que cuentan con poco mobiliario: dos camas y un modular, no tienen heladera ni T.V.. Cuentan con luz elctrica, agua y cocina a carbn (...) Su lenguaje y vocabulario es pobre, Defensora General de la Nacin
escaso, mostrando su bajo nivel socio-cultural. Es necesario repetir las consignas para que pueda comprenderlas. Sus respuestas son escuetas y no siempre aclaratorias la negrita nos pertenece. Sin perjuicio de esto, como surge de otros informes grupales, ya no reside en ese lugar sino que actualmente lo hace en la Plaza los Piletones junto con su madre y hermanos. 6. Situacin de Estela Raquel Llanos En este caso, tal como se desprende del informe social obrante a fs. 811, la imputada forma parte del grupo familiar de Cristian Ariel Penza cuya situacin se analizara en el punto anterior, que es uno de sus siete hijos y, al igual que ste, se encuentra residiendo en la Plaza Los Piletones, en una situacin de calle desde hace dos aos y medio. Previamente ocup junto con su grupo una fbrica abandonada de la que fueron desalojados. Por otro lado, de dicho estudio surge que la causante se desempea como cartonera, tiene 40 aos de edad y ni siquiera complet sus estudios primarios. El nico ingreso del grupo familiar es el que obtienen por sus labores como cartoneros, no percibiendo subsidios ni ayuda monetaria alguna. ltimamente, reciben alimento del comedor comunitario Los Piletones. La asistente social, al igual que en otros casos, sugiri que se le otorgara un subsidio habitacional. 7. Situacin de Laura Emilce Llanos Esta imputada es hija de Sara Elena Llanos, cuya situacin se analizara en el punto 3, y reside con ella, por lo que su estado patrimonial y sus necesidades son las mismas que las de su progenitora, con la que reside en la Plaza de los Piletones. Tiene 25 aos y curs estudios primarios en forma incompleta. Se dedica como todo su grupo familiar y conviviente a trabajar como cartonera. 8. Situacin de Marina Elizabeth Penza Tal como surge de los distintos informes glosados en el expediente, la nombrada es Nieta de Sara Elena Llanos, hija de Estela Raquel Llanos y sobrina de Laura Emilce Llanos, cuyas situaciones fueran analizadas en los puntos 3, 6 y 7. Tiene 20 aos de edad, y reside, al igual que su grupo de pertenencia, en la Plaza de Los Piletones, en una situacin de calle. Del informe socio-ambiental surge que curs sus estudios primarios en forma incompleta en distintos establecimientos educativos de la provincia de Buenos Aires y la Capital Federal. Que sus mayores poseen una instruccin muy baja algunos apenas saben leer y escribir y otros cursaron slo los primeros grados de educacin bsica. Se seala tambin que:No cuenta con cobertura mdica para su atencin. Carece de vivienda. (...) hasta que fue detenida resida con su madre y sus siete hermanos. No posea ingresos propios y reciba apoyo econmico de su familia que cubra sus necesidades mnimas 9.ltimos informes grupales Como se desprende de las constancias obrantes en la causa
ms las acompaadas por el esmerado defensor oficial, la mayora de los imputados en las presentes actuaciones comparten algn vnculo familiar y mantenan como ltimo domicilio el de Mariquita Snchez de Thompson 2363/65, esquina Chilavert, Villa Celina, Provincia de Buenos Aires. Con fecha 11 de abril del corriente ao fueron desalojados y, desde ese momento, se encuentran viviendo en la plaza denominada Los Piletones, sita en Plumerillo al 3900 de esta ciudad, en un estado de extrema indigencia. A partir de la intervencin directa del seor defensor oficial ante distintos organismos dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ste logr que se constituyeran en la plaza Los Piletones y efectuaran informes de la situacin social por la que atraviesan. Las asistentes sociales intervinientes han indicado que: El nico ingreso del grupo familiar es el que obtienen mediante el cartoneo. No perciben subsidios ni ayuda monetaria de ningn tipo. nicamente reciben alimento del comedor Los Piletones (...) El grupo familiar hace dos aos y medio que vive en la situacin de calle, con perodos alternados... (...) Grupo familiar en situacin de indigencia, en situacin de alta vulnerabilidad. Imposibilitado de solucionar en forma privada su necesidad habitacional (del informe social realizado respecto del grupo familiar del que es parte Cristian Ariel Penza). Por otro lado, del informe correspondiente al grupo familiar del que es parte Sergio Adrin Urquiza surge que: El nico ingreso proviene del cartoneo que realizan ambos miembros de la pareja, sumando entre ambos alrededor de $200. (...) La pareja se encuentra viviendo en la plaza hace 7 meses. Anteriormente en una fbrica abandonada estuvieron viviendo durante 5 aos. Antes residieron en una casa que alquilaban en Laferrere. Nunca recibieron subsidio. Hace un ao y medio reciban una caja de alimentos en la calle Pepir pero al perder el documento no pudieron seguir recibindolo. No cuentan con rol vincular continente que los pudieran ayudar a resolver su problemtica habitacional. (...) Se trata de una familia que se encuentra econmicamente ubicada por debajo de la lnea de pobreza (L.P.) y de la lnea de indigencia (L.I.) sin posibilidades de resolver en forma privada su necesidad de vivienda. Por su parte, el informe correspondiente a la familia de Sara Elena Llanos reza que: Se sostienen econmicamente por actividades que desarrollan en el mercado informal del trabajo (cartoneo) por el que obtienen en conjunto la suma de $300 aproximadamente. No cuentan con cobertura social ni previsional (...) La familia se encuentra en el lugar desde hace una semana. Refiere que antes residan en V. Celina en una casa que les prestaron desde una inmobiliaria desde hace un ao y medio, pagando por ello solo la luz. Anteriormente vivieron durante 5 aos en una fbrica desocupada. No cuentan con red vincular continente que los pudiera ayudar a resolver su problemtica habitacional. Expresa que nunca han cobrado subsidio habitacional, as como tampoco alimentos, subsidios econmicos de parte de organismos pblicos o privados. Han recibido
alimentos de parte del G.C.B.A. hace ms de dos aos (...) Se trata de una familia monoparental que se encuentra ubicada econmicamente por debajo de la lnea de pobreza (LP) y de la lnea de indigencia (LI) sin posibilidades de resolver en forma privada su necesidad de vivienda. Por otra parte, la Sra. Margarita Barrientos, titular de la Fundacin Margarita Barrientos, realiz un informe del que surge que: ... la Sra. Sara se encuentra viviendo en un lugar muy precario, junto con sus hijos y nietos, duermen en el piso, no tienen bao ni abrigos suficientes para soportar las bajas temperaturas, ya que duermen a la intemperie, su techo es una pileta pelopincho que utilizan de techo (...) hay algo que se les destaca que ellos estn unidos y mandan a sus hijos al colegio, eso es destacable esa actitud al pensar en sus hijos y nietos.10. Situacin de Julieta Andrea Nez. A diferencia de los casos anteriores, respecto de esta imputada nicamente se cuenta con el informe ambiental glosado a fs. 9 del legajo de personalidad un simple formulario, del que surge que la imputada contaba, para esa poca, con 27 aos de edad, que era soltera, con estudios primarios completos, que se desempea nicamente como ama de casa, que posee cinco hermanos, que residira junto con sus padres en un lugar que no cuenta con agua corriente ni gas natural, pero s con seis dormitorios, que posee como nico vicio el tabaquismo. Sin embargo, como ya se ver, la situacin socio-econmica de la imputada Nez no resultar gravitante a la hora de resolver el planteo realizado a su respecto.
V. Anlisis del 1 planteo realizado por el seor defensor.

a) En primer lugar, de las presentes actuaciones y especialmente de los informes sociales a los que se ha hecho referencia, se advierte que la situacin socio-econmica de los imputados Sergio Adrin Urquiza y Cristian Ariel Arce, debe eximirlos de responder penalmente por algunos de los actos que pudieron haber llevado a cabo como consecuencia directa de ello se les reprocha a ambos el apoderamiento de tres lingotes de hierro y de un cao tubular (causa n 2694), y a Urquiza, adems, el intento de sustraccin de bienes del interior de una propiedad (causa n 2701). Igual temperamento corresponde adoptar con relacin al imputado Cristian Ariel Penza a quien se le atribuye un intento de sustraccin de una lona de 18 metros de largo por cuatro de ancho (causa n 2804), y respecto de Mara Teresa Lpez y Sara Elena Llanos a las que se les imputa haber intentado apoderarse de elementos de hierro que se encontraban en el interior de un local comercial (causa n 2804). En efecto, la defensa ha probado acabadamente su planteo en este punto, esto es, que todos ellos, en los casos apuntados, actuaron amparados en un estado de necesidad justificante Pobreza y exclusin social. Estado de necesidad
especialmente contemplado por el legislador en el inciso 3 del artculo 34 del Cdigo Penal de la Nacin, en cuanto establece que no resulta punible: ...el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao. En los hechos sealados, los imputados habran causado un mal la sustraccin de tres lingotes de hierro, un cao de hierro, una lona, etc. para evitar otro mayor que no provocaron, esto es la imposibilidad de solucionar por otros medios necesidades bsicas de cualquier ser humano alimentacin, salud, vestimenta, higiene, en definitiva, la supervivencia, como directa consecuencia de la situacin de indigencia extendida en el tiempo y la necesidad de manutencin de todo el grupo familiar, sin que pueda responsabilizrselos de la falta de un trabajo estable ni, mucho menos, de los nfimos ingresos que perciben a partir de la recoleccin de cartn y otros elementos que la poblacin desecha cada da. Es que si bien es cierto que la necesidad econmica y laboral se encuentra lamentablemente generalizada en nuestro pas, como bien lo seala el seor defensor oficial en su presentacin ya se ha sostenido que, en casos como el presente, donde el mal grave e inminente es el padecimiento del desempleo con las consecuencias inevitables que trae consigo, sera absurdo apelar en estos casos a la tesis que seala que cuando una situacin de necesidad se generaliza deja de eximir de responsabilidad, pues lo que se generaliza en esta situacin son las oportunidades de coaccionar y, por ende, no es racional penar a coactos cuando lo que se reproducen son delitos de coaccin. (ZaffaroniAlagia-Slokar; Derecho Penal. Parte General; Ediar, Buenos Aires, 2000) cita realizada por el Dr. Iglesias en su escrito En otras palabras, si el Estado no ha podido crear las condiciones mnimas indispensables para que los encausados y sus familias encontraran otras vas para poder hacer frente a sus necesidades bsicas, ni tampoco, ante tales falencias, les ha brindado una asistencia eficiente tendiente a evitar que stos tuvieran que apelar a actividades contrarias a derecho para poder subsistir, mal podra ahora exigirles el cumplimiento de las normas vigentes cuando tal acatamiento traera aparejado desnutricin, enfermedades y tal vez hasta la muerte de alguno de ellos o de sus familiares. Por otro lado, al haber adelantado su opinin el seor fiscal general propiciando fundadamente el sobreseimiento de estos imputados, cabe formularse el siguiente interrogante: si, por lgica, el seor fiscal mantendr su postura en un eventual debate, y la opinin de este tribunal se inclina por respetar la doctrina de la Corte en el fallo Tarifeo, de llevarse a cabo dicha audiencia oral, podr arribarse a otra solucin que no sea absolutoria? La respuesta es por dems evidente. De consiguiente, y habida cuenta que no surge del proceso que exista la posibilidad de que, en un eventual debate, se puedan aportar nuevas pruebas que permitan modificar sustancialmente las consideraciones sealadas, el tribunal habr de acceder favorablemente al pedido de las partes. Sin perjuicio de ello, toda vez que la situacin de indigencia Defensora General de la Nacin
y desemparo de los encausados se mantiene inclume al da de la fecha, ello reclama la inmediata puesta en contacto con redes formales e informales de ayuda comunitaria algunas ya fueron anoticiadas por el seor defensor oficial de manera tal de aliviar sus desesperantes situaciones personales con la esperanza de que ello pueda evitar la reiteracin en el tiempo de conductas como las aqu investigadas. b) En segundo trmino, a diferencia de lo sostenido por el seor fiscal general, el tribunal advierte que el resto de las imputaciones contenidas en los distintos requerimientos de elevacin a juicio, no se hallaran justificadas por el ordenamiento de fondo como las anteriormente analizadas, toda vez que, en tales casos, las conductas reprochadas no se encontraran motivadas en un estado de necesidad (art. 34 inc. 3 a contrario sensu del C.P.). En efecto, en las causas n 2694 y 2976, se les imputa a Marina Elizabeth Penza, Estela Llanos y Patricia Alejandra Llanos, haber arrojado piedras a un mvil policial provocndole daos y a los agentes del orden que lo tripulaban. En la misma pieza procesal, a la primera se le atribuye tambin que, encontrndose ya detenida por el personal preventor, habra provocado rayones en la pintura de otra unidad con las esposas que tena colocadas. Por otro lado, en la causa n 2804, se les imputa a Sergio Adrin Urquiza, Laura Emilse Llanos, Julieta Andrea Nuez, y Mara Teresa Lpez el haber intentado obstaculizar la detencin de Cristian Ariel Penza que estaba llevando a cabo personal de la Seccional 34 de la Polica Federal, para lo cual habran arrojado piedras contra los agentes policiales junto a varias personas ms no identificadas, lanzando Urquiza particularmente varios cascotes en el parabrisas y en el techo del mvil policial identificado con el nmero 8524, ocasionando daos sobre el mismo. Como puede apreciarse, tales comportamientos contrarios a derecho no habran estado motivados en el deseo de los encartados de evitar un mal mayor, sino simplemente en el deseo de intentar que no se efectivizaran las detenciones de sus familiares y amigos. Al respecto, si bien resultan entendibles la frustracin y el resentimiento evidenciados, lo cierto es que estas conductas no son aceptables ni justificables desde el punto de vista legal. Por ello, se advierte que la va escogida en estos casos por el Dr. Alagia para poner fin al presente proceso no resulta adecuada y, consecuentemente, debe ser rechazada.
VI. Anlisis del 2 planteo realizado por el seor defensor.

El Dr. Iglesias, a diferencia del seor fiscal general, interpuso excepcin de falta de accin con relacin a los hechos de resistencia a la autoridad y dao agravado que le han sido imputados a Sergio Adrin Urquiza, Estela Raquel Llanos, Laura Emilce Llanos, Julieta Andrea Nuez, Mara Teresa Lpez y Marina Elizabeth Penza esta ltima, como ya se explic, no fue incluida en el planteo original puesto que en
ese momento se encontraba rebelde. Al respecto, sostuvo que en ninguno de los dos episodios se pudo establecer fehacientemente quin habra participado en los daos supuestamente producidos a los mviles policiales o intentado evitar las aprehensiones. Sobre este punto, el tribunal habr de coincidir con el seor defensor oficial pero slo parcialmente, ya que, a diferencia de lo afirmado por el Dr. Iglesias, la falta de certeza esgrimida no alcanza a conductas reprochadas a Marina Elizabeth Penza y a Sergio Adrin Urquiza. S asiste razn al Dr. Iglesias en cuanto sostiene que la circunstancia de que algunos de los integrantes de los dos diferentes grupos de personas que se hallaban reunidos cuando el personal policial intentaba realizar las detenciones pretendiera, mediante el lanzamiento de piedras, evitar las aprehensiones, no acredita, sin ms, que todos los que all se hallaban congregados hubieran sido los autores de los daos ocasionados, ni que hubieran tenido intenciones de impedir la detencin de sus familiares. Es que ms all de que resulta lgico suponer que quienes habran reaccionado fueron justamente aquellos que tenan un vnculo con los que eran aprehendidos en esos momentos por parte del personal policial, no puede descartarse que algunos slo se hayan limitado a observar el acto mismo de detencin de sus seres queridos mientras que otros reaccionaban frente a lo que perciban como una injusticia ya se tuvo por acreditado que los ilcitos por los que estaban siendo aprehendidos no eran ms que la consecuencia del estado de pobreza que padecan. Es que, a diferencia de otros procesos en los que la individualizacin de los responsables resulta sencilla y fuera de toda duda razonable, en este caso estamos frente a muchedumbres que se habran manifestado agresivamente en torno a dos procedimientos policiales arrojando piedras contra los preventores y vehculos en los que se desplazaban, por lo que debe suponerse que, salvo en dos casos puntuales Sergio A. Urquiza y Marina E. Penza, debi resultarles difcil a los agentes del orden poder distinguir, en ese contexto, si entre aquellos que lanzaban piedras haba otros que slo se encontraban observando o tratando de informarse de la situacin de sus familiares. Bien es sabido que toda imputacin debe ser precisa y circunstanciada; es decir, si se le atribuye a una persona un delito debe hacrselo con apoyo en elementos de conviccin suficientes para determinar cmo, cundo y dnde se le reprocha haberlo cometido. En estos dos casos en particular, la prueba deba alcanzar para establecer minimamente qu dao ocasion o que conducta tendiente a evitar la detencin de sus familiares realiz cada uno de los imputados, lo que no sucedi. En efecto, para poder atribuir el delito de resistencia a la autoridad, deberan existir elementos concretos que
permitieran demostrar quines, de entre toda la multitud, lanzaron piedras hacia los patrulleros con el fin de evitar la detencin de aquellos que estaban siendo aprehendidos. Por otro lado, para reprocharles el delito de dao agravado debera demostrarse, sin lugar a duda, que fueron los imputados los que lanzaron piedras y, de ser as, que las arrojadas por ellos fueron aquellas que ocasionaron los daos concretos, ya que, an cuando pudieran haberlo hecho sin que impactaran en el patrullero, no podra reprochrseles de ningn modo el delito de dao agravado. A ello debe sumarse la circunstancia de que los preventores no precisaron con exactitud, salvo en los casos de Sergio Urquiza y Marina Penza el rol que tuvo cada uno de los imputados en los sucesos investigados, ya que simplemente se limitaron a realizar una descripcin en forma general de lo acontecido en los episodios en cuestin. Tal deficiencia no podra, a criterio de los suscriptos, ser subsanada vlidamente mediante una ampliacin de sus testimonios en el marco de un juicio oral y pblico, toda vez que los hechos en cuestin acontecieron hace ya dos aos y medio en enero y marzo del ao 2005 respectivamente motivo por el cual, an si los preventores pretendieran recordar con mayor precisin lo acontecido, el enorme tiempo transcurrido restara a sus dichos el poder de conviccin necesario para arribar a un resultado diverso.A partir de ello, se advierte con claridad que las imputaciones materia de anlisis giran en derredor de cuestiones de hecho y prueba que no podran verse modificadas a partir de la realizacin de una audiencia de debate, la que, consecuentemente, importara un intil dispendio de actividad jurisdiccional porque, inexorablemente, concluira con las absoluciones de los imputados. Al respecto, debe sealarse que, en aquellos casos en que para establecer una causal de sobreseimiento o para adquirir la certeza de la existencia de determinado presupuesto procesal no fuere necesario el debate, es de aplicacin el art. 361 del C.P.P. conforme una interpretacin armnica y equitativa con las causales de sobreseimiento previstas en el art. 335 del Cdigo Procesal Penal. Se evita as un trmite superfluo, en tanto y en cuanto la falta de xito del debate resulta previsible e inexorable, sin que, en consecuencia, pueda considerarse taxativa la enumeracin del art. 361 precitado (Dalbora, Francisco J. Cdigo Procesal Penal de la Nacin Comentado-, pg. 654). Por todo lo expuesto, resultando procedente parcialmente la excepcin de falta de accin interpuesta por el seor defensor oficial, habr de dictarse el sobreseimiento de los imputados con las excepciones ya apuntadas en orden a los hechos que fueran calificados como resistencia a la autoridad y dao agravado en los distintos requerimientos fiscales de elevacin a juicio.Tal temperamento, como ya se anticip, no alcanzar a una de las conductas reprochadas a Marina Elizabeth Penza, ya que en su caso los preventores la sealaron como aqulla que, encontrndose parada y esposada sobre la parte Pobreza y exclusin social. Estado de necesidad
delantera izquierda del mvil policial marca Fiat Siena, dominio ECV-368 esperando ser notificada de sus derechos, habra efectuado varios rayones a la pintura de la unidad. Por ello, ms all que la encausada neg haber provocado los daos apuntados al momento de prestar indagatoria, su situacin procesal no puede ser resuelta tampoco por la va escogida por el seor defensor oficial, resultando necesaria la realizacin del debate oral y pblico para establecer si le cupo o no tal responsabilidad. Igual temperamento corresponde adoptar respecto de Sergio Adrin Urquiza, toda vez que ste, al igual que en el caso de Marina Penza, fue identificado puntualmente por el personal policial como la persona que habra arrojado varias piedras contra el parabrisas y el techo del vehculo en el que se desplazaban. Por todo ello el tribunal,
inc. 4, y 338 del Cdigo Procesal Penal). VI. SOBRESEER a LAURA EMILCE LLANOS, en orden a los hechos que fueran calificados, al momento de requerirse la elevacin a juicio de las presentes actuaciones, como constitutivos de los delitos de resistencia a la autoridad y dao calificado causa n 2804 (arts. 3, 334, 335, 336 inc. 4, y 338 del Cdigo Procesal Penal). VII. SOBRESEER a JULIETA ANDREA NEZ, en orden a los hechos que fueran calificados, al momento de requerirse la elevacin a juicio de las presentes actuaciones, como constitutivos de los delitos de resistencia a la autoridad y dao calificado causa n 2804 (arts. 3, 334, 335, 336 inc. 4, y 338 del Cdigo Procesal Penal). VIII. SOBRESEER PARCIALMENTE a SERGIO ADRIN URQUIZA, en orden a los hechos que fueran calificados, al momento de requerirse la elevacin a juicio de las presentes actuaciones, como constitutivos de los delitos de robo en poblado y en banda, en grado de tentativa causa n 2694 y hurto agravado por haber sido perpetrado mediante escalamiento, en grado de tentativa causa n 2701 (arts. 334, 335, 336 inc. 5 y 338 del Cdigo Procesal Penal). IX. SOBRESEER PARCIALMENTE a MARINA ELIZABETH PENZA, en orden a los hechos que fueran calificados, al momento de requerirse la elevacin a juicio de las presentes actuaciones, como constitutivos del delito de resistencia a la autoridad (arts. 3, 334, 335, 336 inc. 4 y 338 del Cdigo Procesal Penal). X. ORDENAR al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, por intermedio de las dependencias que corresponda, adopte las medidas necesarias para proporcionar a los imputados y sus familiares, dentro de los 30 das de recibida la presente, alojamiento, alimentos y ayuda econmica, auxilio que deber prolongarse en el tiempo hasta tanto stos hayan generado condiciones como para valerse por s mismos. XI. Sin perjuicio de lo ordenado en el punto anterior, lbrese oficio al Patronato de Liberados de la Capital Federal, a los efectos de solicitar que, por su intermedio, se contacte a las distintas entidades de bien pblico que puedan brindar inmediata asistencia a los imputados y sus familiares. Tmese razn, notifquese, y firme que sea, comunquese. Fernando Adolfo Larrain Hugo Alberto Boano Mnica Atucha ante m: Juan Manuel Gordillo Torres, Secretario
Resuelve:
I. SOBRESEER a CRISTIAN ARIEL ARCE, en orden al hecho que fuera calificado, al momento de requerirse la elevacin a juicio de las presentes actuaciones, como constitutivo del delito de robo en poblado y en banda, en grado de tentativa causa n 2694 (arts. 334, 335, 336 inc. 5_ y 338 del Cdigo Procesal Penal). II. SOBRESEER a CRISTIAN ARIEL PENZA, en orden al hecho que fuera calificado, al momento de requerirse la elevacin a juicio de las presentes actuaciones, como constitutivo del delito de robo simple, en grado de tentativa causa n 2804 (arts. 334, 335, 336 inc. 5 y 338 del Cdigo Procesal Penal). III. SOBRESEER a MARA TERESA LPEZ, en orden a los hechos que fueran calificados, al momento de requerirse la elevacin a juicio de las presentes actuaciones, como constitutivos de los delitos de robo en poblado y en banda en grado de tentativa, resistencia a la autoridad y dao calificado causa n 2804 (arts. 3, 334, 335, 336 incs. 4 y 5, y 338 del Cdigo Procesal Penal). IV. SOBRESEER a SARA ELENA LLANOS, en orden al hecho que fuera calificado, al momento de requerirse la elevacin a juicio de las presentes actuaciones, como constitutivo del delito de robo en poblado y en banda en grado de tentativa causa n 2804 (arts. 334, 335, 336 inc. 5, y 338 del Cdigo Procesal Penal). V. SOBRESEER a ESTELA RAQUEL LLANOS, en orden a los hechos que fueran calificados, al momento de requerirse la elevacin a juicio de las presentes actuaciones, como constitutivos de los delitos de resistencia a la autoridad y dao calificado causa n 2694 (arts. 3, 334, 335, 336

La Defensa Oficial y Su Impacto en La Jurisprudencia

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Foto de Tapa: Nio mirando al sudeste de Mara Fernanda Lpez Puleio

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Defensora General de la Nacin Dra. Stella Maris Martnez

Publicacin de la Secretara General de Poltica Institucional

Parte I. Derechos y Garantas Constitucionales

Contesta vista. Deduce Excepcin de falta de accin por cosa juzgada

II. Procedencia formal

III. Antecedentes de la causa

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Lexis Nexis, Bs. As. 2002, pag. 713.

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III. Resolucin del Juez de Instruccin

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Buenos Aires, 14 de junio de 2007.

Y Considerando: El doctor Roberto Enrique Hornos expres:

El doctor Edmundo Samuel Hendler expres:

El doctor Marcos Arnoldo Grabivker expres:

Plantea excepcin de cosa juzgada. Solicita suspensin del debate

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Tribunal Oral N 5. Causa N 2417 Robles, Nancy Noem

///nos Aires, 13 de agosto de 2007.

Y Considerando: Voto de la juez Ftima Ruiz Lpez:

El juez Rafael Alejandro Oliden dijo:

El juez Adrin Prez Lance dijo:

Slo a ttulo de ejemplo, pueden consultarse desde el caso Otto Wald

fojas 247/248 de esta causa.

Ob. cit. 2) Garrafa, Carlos Francisco.

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In dubio pro reo

Interpone Recurso de Casacin

II. Antecedentes de la causa

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In dubio pro reo

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In dubio pro reo

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In dubio pro reo

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CNCP, Registro N 428/2006 Tessari, Patricia Lidia s/recurso de casacin

Y Vistos y Considerando: El seor juez Dr. Guillermo Jos Tragant dijo:

El seor juez Dr. Eduardo Rafael Riggi dijo:

emitimos el nuestro en idntico sentido. Tal es nuestro voto.

La seora juez Dra. Angela Ester Ledesma dijo:

In dubio pro reo

Principio acusatorio. Garanta de imparcialidad

Acta de Debate Tribunal Oral Criminal Nro. 2

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Principio acusatorio. Garanta de imparcialidad

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Se presenta como codefensor. Interponen recusacin

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Principio acusatorio. Garanta de imparcialidad

VIII. Afectacin a la garanta de juez imparcial