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HABEAS CORPUS N 189.575 - SP (2010/0203697-8) RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIO REIS JNIOR: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de Mauro apontando como autoridade coatora o eminente

Sponchiado,

Desembargador Relator do Tribunal Regional Federal da 3 Regio que negou a liminar no HC n. 0032543-85.2010.4.03.0000/SP. Depreende-se dos autos que, durante fiscalizao levada a efeito para apurao de interposio fraudulenta em operaes de comrcio exterior, a Receita Federal do Brasil encaminhou ao Ministrio Pblico Federal representao para fins penais, noticiando um complexo esquema de atividades ilegais que apontava para a suposta prtica dos delitos previstos nos arts. 288, 296, 297, 298, 299, 304, 307, 334 e 335, todos do Cdigo Penal. Narra a impetrao que o Ministrio Pblico Federal, sem realizar qualquer investigao, exclusivamente com base na representao para fins penais feita pela Receita Federal, requereu o deferimento de uma srie de medidas invasivas, como o afastamento do sigilo telemtico dos IP's utilizados por parte dos "investigados", o afastamento do sigilo telefnico e de dados [...], o afastamento do sigilo bancrio de algumas empresas citadas na manifestao (fls. 3/4). Sustentam os impetrantes a ocorrncia de constrangimento ilegal ao argumento de que no teria havido fundamentao concreta que justificasse a diligncia de busca e apreenso na residncia do paciente e na empresa da qual participa, em inobservncia ao preceituado no art. 93, IX, da Constituio Federal. Destacam que tal medida foi deferida apenas quatro meses aps o
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requerimento do rgo ministerial (fl. 6). Ponderam que o fato de ter o il. magistrado de primeiro grau indeferido alguns dos pleitos ministeriais ou, ainda, ter analisado com acuidade pleito relativos quebra de sigilo telemtico ou bancrio no faz com que a deciso com relao medida de busca e apreenso

automaticamente seja considerada fundamentada (fl. 21). Defendem que estaria evidenciada flagrante ilegalidade capaz de excepcionar o enunciado na Smula 691/STF. Requereram, liminarmente, fosse sobrestada a investigao at o julgamento final do presente writ. Alternativamente, pleitearam a lacrao de todos os documentos obtidos com o decreto de busca e apreenso at o julgamento do habeas corpus pelo rgo colegiado (fl. 23). No mrito, pugnam pelo reconhecimento da nulidade da deciso que determinou a busca e apreenso pela falta de fundamentao,

invalidando-se a diligncia e a busca realizada, devolvendo-se todo o material sem a sua utilizao na investigao iniciada (fl. 22). A liminar foi indeferida pelo ento Relator, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP). Informaes prestadas. O Ministrio Pblico Federal manifestou-se pelo no conhecimento da impetrao (fls. 194/195). Em petio de fls. 171/189, os impetrantes requereram o aditamento da impetrao, haja vista a supervenincia do julgamento do mrito do habeas corpus originariamente impetrado, ocasio em que trouxeram aos autos cpia do acrdo proferido, o qual passou a fazer as vezes de ato coator. Em nova manifestao, o Parquet Federal opinou pela denegao
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da ordem (fls. 203/206). o relatrio.

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HABEAS CORPUS N 189.575 - SP (2010/0203697-8)

VOTO O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIO REIS JNIOR (RELATOR): Busca-se, por meio do presente writ, seja reconhecida a nulidade da deciso que determinou a busca e apreenso em desfavor do paciente, ao argumento de que no teria sido concretamente fundamentada. Da anlise dos autos, verifica-se que, durante fiscalizao levada a efeito para apurao de interposio fraudulenta em operaes de comrcio exterior, a Receita Federal do Brasil encaminhou ao Ministrio Pblico Federal representao para fins penais, noticiando um complexo esquema de atividades ilegais que apontava para a suposta prtica dos delitos previstos nos arts. 288, 296, 297, 298, 299, 304, 307, 334 e 335, todos do Cdigo Penal. O Ministrio Pblico Federal requereu a expedio de mandado de busca e apreenso em desfavor do paciente e de diversos outros investigados, bem como a quebra dos sigilos telefnico, telemtico, fiscal e bancrio, tendo o pleito sido deferido pelo Juiz singular em deciso assim fundamentada, no que interessa (fl. 135):
Pois bem, considerando as informaes contidas nos autos, quanto a eventual ocorrncia de ilcito penal, a busca e apreenso se faz necessria para a eventual comprovao do corpo de delito, na medida que dever a Autoridade Policial a apreenso dos objetos que tiveram relao com o fato, por fora do art. 6, II, do Cdigo de Processo Penal. A Autoridade Policial e seus agentes, facultado o auxlio de Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, no cumprimento do mandado expedido em virtude desta deciso, dever velar pelo estrito cumprimento dos direitos constitucionais assegurados s pessoas envolvidas, o qual ser cumprido durante o dia, observadas as exigncias previstas no art. 245 do Cdigo de Processo Penal, bem como dever proceder to-somente apreenso de eventuais objetos que tenham relao com os supostos ilcitos penais. Os mandados tero validade de 10 (dez) dias, a contar do seu recebimento. Instrua-se com cpia desta deciso.
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As buscas e apreenses devero ser realizadas to-somente nos endereos indicados no verso da fl. 33 destes autos, sendo certo que, em relao ao escritrio de contabilidade, as mesmas [devero] se restringir especificamente s pessoas fsicas e jurdicas ali mencionadas (C. STF, HC 82.788, Relator Ministro Celso de Mello), as quais tambm podero abranger as pessoas indicadas s fl. 15/17, que estejam relacionadas com o mesmo objeto, consoante indicao que vier a ser fornecida pela autoridade policial ou pelo ilustre representante do MPF. Determino que todos os procedimentos devam ser adotados com a cautela do sigilo, sendo vedada a divulgao mdia, seja antes, durante ou depois das operaes, inclusive no tocante ao fornecimento de releases , pelas/ou s reas de comunicao social (ou similares) da Justia Federal, do Ministrio Pblico Federal, do Departamento de Polcia Federal, ou quem quer que seja.

Inconformada, a defesa ingressou com remdio constitucional no Tribunal de origem, tendo o pleito liminar sido indeferido pelos seguintes fundamentos (fl. 139):
[...] V-se, pois, que a autoridade impetrada fundamentou suficientemente a necessidade da realizao da medida de busca e apreenso, de sorte que no h falar em nulidade da deciso. Anote-se, ademais, que o e. magistrado deferiu apenas em parte os pedidos formulados pelo Ministrio Pblico Federal, analisando detalhadamente a necessidade de deferimento dos pleitos, agindo, assim, com extremo cuidado, a fim de garantir a proteo dos direitos constitucionais dos investigados, dentre os quais o paciente. [...]

Ao denegar a ordem, a Corte estadual assim se manifestou (fl. 161):

[...] no exame de pedidos de busca e apreenso, o magistrado realiza cognio sumria, dele no se exigindo que se aprofunde na anlise do material probatrio, tampouco que individualize condutas. Ademais, permitido ao juiz valer-se da tcnica da fundamentao aliunde , que o dispensa de transcries inteis, sem obliterar o direito do interessado de conhecer as razes que o levaram a decidir desse ou daquele modo. [...] Por fim, colho do parecer escrito do Ministrio Pblico Federal importante trecho, que incorporo fundamentao deste voto:
"As informaes prestadas pela autoridade impetrada do conta, de resto, que as diligncias resultaram na apreenso de diversos documentos e objetos na residncia do paciente - inclusive arma de fogo em situao
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irregular -, sendo certo que tais documentos e objetos que permitiro, analisados em conjunto com as demais provas obtidas, tanto na residncia dos demais investigados, como na sede da empresa, a definio de eventuais responsabilidades. Frise-se, ainda, que o rgo ministerial goza da prerrogativa de requerer diligncias em juzo independentemente de inqurito policial prvio, bastando, para tanto, a existncia de indcios mnimos de infrao penal, consubstanciados, no caso, pelas informaes contidas na Representao para fins penais elaborado pela Receita Federal" (f. 278-279).

Por a se v que, de fato, no h constrangimento ilegal a ser sanado, razo pela qual voto pela denegao da ordem.

O 1 do art. 240 do Cdigo de Processo Penal estabelece que a busca domiciliar ser efetivada quando fundadas razes a autorizarem . Sobre a questo posta em discusso, esta Corte Superior de Justia j decidiu que a busca e apreenso, como meio de prova admitido pelo Cdigo de Processo Penal, dever ser procedida quando houver fundadas razes autorizadoras a, dentre outros, colher qualquer elemento hbil a formar a convico do Julgador (RMS n. 18.061/SC, Quinta Turma, Gilson Dipp, DJ 28/3/2005). Assim, essencial que, ao deferir a medida de busca e apreenso, a autoridade judicial possa, com base em elementos concretos, fazer um juzo positivo, embora provisrio, da existncia de motivos que possibilitem a diligncia, devendo, pois, dispor de elementos informativos que lhe faam acreditar estar presente a situao legal legitimadora da sua atuao. No se mostra ilegal, portanto, a determinao judicial de busca e apreenso na fase investigativa, desde que satisfatoriamente demonstrada a necessidade da medida para evitar o desaparecimento ou adulterao de provas indispensveis comprovao da materialidade do delito. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:
No h impedimento legal quanto realizao da diligncia de busca e apreenso, durante a fase investigativa, desde que seja decretada por autoridade judicial e satisfatoriamente demonstrada a necessidade da medida cautelar para se evitar o desaparecimento ou adulterao de
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provas imprescindveis apurao de delito. (RMS n. 19.772/MT, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJU 17/11/2008).

Na espcie dos autos, observa-se que as decises impugnadas carecem de qualquer indcio de fundamentao, o que seria verdadeiro pressuposto de validade da ordenao da diligncia que importa restrio do gozo de direitos e garantias fundamentais, dentre as quais se situa a inviolabilidade do domiclio e a proteo dos sigilos compreendidos na rea da privacidade dos indivduos. Com efeito, o Juiz singular destacou que a busca e apreenso se faz necessria para a eventual comprovao do corpo de delito, na medida em que dever da autoridade policial a apreenso dos objetos que tiverem relao com o fato, por fora do art. 6, II, do Cdigo de Processo Penal (fl. 135), deixando de tecer qualquer considerao sobre a real necessidade da medida. Ora, como diz Antonio Magalhes Gomes Filho, a legalidade de uma deciso no resulta da simples referncia ao texto legal, mas deve ser verificada in concreto pelo exame das razes pelas quais o juiz afirma ter aplicado a lei, pois somente tal exame que pode propiciar o efetivo controle daquela demonstrao (A motivao das decises penais, RT, pg. 85). No caso concreto, no verifico a presena das razes pelas quais o juiz afirma ter aplicado a lei, impedindo, assim, qualquer tipo de controle. A meu ver, estamos diante de uma deciso padro que poderia ser utilizada em qualquer processo em que se requeresse medida semelhante. No h referncia alguma ao caso concreto ou mesmo s razes postas pelo Ministrio Pblico por ocasio do seu requerimento (deixando claro que entendo que tambm a simples referncia s razes presentes no pedido de busca e apreenso no seriam suficientes para considerar fundamentada a deciso que o autorizou). No h como, examinando a deciso proferida pelo
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juiz de primeiro grau, perceber que a situao concreta dos autos foi por ele considerada. Na verdade, o magistrado singular preocupou-se com uma srie de outras formalidades, como, por exemplo, o horrio em que deveria ser cumprido o mandado de busca e apreenso no cumprimento do mandado expedido em virtude desta deciso, dever velar pelo estrito cumprimento dos direitos constitucionais assegurados s pessoas envolvidas, o qual ser cumprido durante o dia, observadas as exigncias previstas no art. 245 do Cdigo de Processo Penal, bem como dever proceder to somente apreenso de eventuais objetos que tenham relao com os supostos ilcitos penais . Ainda, destacou a importncia de que as buscas e apreenses fossem realizadas to somente nos endereos constantes do mandado: As buscas e apreenses devero ser realizadas to somente nos endereos indicados no verso da fl. 33 destes autos, sendo certo que, em relao ao escritrio de contabilidade, as mesmas [devero] se restringir especificamente s pessoas fsicas e jurdicas ali mencionadas [...], as quais tambm podero abranger as pessoas indicadas s fl. 15/17, que estejam relacionadas com o mesmo objeto, consoante indicao que vier a ser fornecida pela autoridade policial ou pelo ilustre representante do MPF (fl. 135). Ressaltou, por fim, o dever de observncia ao sigilo: Determino que todos os procedimentos devam ser adotados com a cautela do sigilo, sendo vedada a divulgao mdia, seja antes, durante ou depois das operaes, inclusive no tocante ao fornecimento de 'releases', pelas/ou s reas de comunicao social (ou similares) da Justia Federal, do Ministrio Pblico Federal, do Departamento de Polcia Federal, ou quem quer que seja (fl. 135). No obstante essas cautelas, deixou o Juiz singular de fundamentar concretamente a relevncia de se determinar a busca e apreenso na residncia do paciente e na empresa da qual participa, vcio tambm, mesmo que de forma indireta, observado no acrdo impugnado, o qual asseverou que no exame de pedidos de busca e apreenso, o magistrado realiza
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cognio sumria, dele no se exigindo que se aprofunde na anlise do material probatrio, tampouco que individualize as condutas (fl. 167). Porm, sustentou a Corte estadual que permitido ao juiz valer-se da tcnica da fundamentao 'aliunde', que o dispensa de transcries inteis, sem obliterar o direito do interessado de conhecer as razes que o levaram a decidir desse ou daquele modo (fl. 167). Com a devida vnia, ouso discordar. Em se tratando de restrio a direitos fundamentais, tem especial relevo a adequada fundamentao da deciso, em homenagem ao princpio da ampla defesa. Sempre tenho defendido que o principal e intransponvel limite da quebra de sigilos ser sempre a sua necessidade inafastvel, ou seja, somente se legitima o ato de excepcionamento da garantia constitucional quando for evidentemente impossvel obter-se a prova do ilcito por outra via processual, de modo que fica a exceo como medida extrema, cuja utilizao deve ficar reservada tambm para os casos extremos. Acrescente-se, ainda, que estamos diante de uma deciso em que no h o contraditrio. Mais necessrio, portanto, que o Juiz, ao acolher o pedido de restrio a uma garantia constitucional, fundamente-o de forma concreta, j que ele o nico responsvel pelo seu controle. Assim, como qualquer medida cautelar restritiva de direitos, exige-se que a ordem judicial de busca e apreenso seja devidamente fundamentada, sob pena de nulidade do pronunciamento e de ilicitude das provas produzidas com a medida. Veja-se, a propsito, o que leciona a doutrina sobre o tema:
Por isso que a preceituao constitucional contempla-os todos, igualmente, como 'asilo inviolvel do indivduo', vedando, como visto, sua penetrao por quem quer seja, sem o consentimento deste. S mesmo nos casos em que a prpria Constituio Federal ressalva, ela permitida, at porque a relevncia das situaes (flagrante delito,
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desastre ou necessidade de prestao de socorro) importa na sua prevalncia sobre a privacidade tutelada. Despicienda qualquer explicao sobre cada uma dessas hipteses, em que se projetam interesses to expressivos quanto a inviolabilidade do domiclio, resta, para apreciao mais detida, a excepcionalidade da penetrao no consentida, decorrente de 'determinao judicial.' Retirada de autoridade administrativa qualquer possibilidade de faz-lo, sponte propria (a no ser, evidentemente, quando na perseguio do autor de infrao penal imediatamente em seguida sua prtica), somente rgo jurisdicional competente poder autoriz-la a invadir o local fechado em que more, trabalhe ou esteja o indivduo.
Como Anota Celso Ribeiro Bastos, houve, nesse particular, 'uma alterao sensvel em face do direito anterior, que reservava lei o definir as hipteses de intruso domiciliar diurna. Vigia o que se chamava uma reserva la lei. Vige atualmente o que pode ser tido pr uma reserva jurisdicional. portanto o magistrado que analisar se est diante ou no de um caso que comporte invaso. Ele o far dentro de uma ampla discricionariedade que a Constituio lhe confere.

Esse poder dos agentes da Justia Criminal deve ser balizado, contudo, segundo entendemos, pelas circunstncias do caso concreto. Com efeito, tornando-se necessria a efetuao de busca e apreenso domiciliar, a autoridade administrativa, especialmente a policial, ter necessidade de obter a correspondente ordem judicial para efetu-la. E, para obt-la, ter que justificar devidamente o respectivo pleito, demonstrando sua imprescindibilidade, oportunidade e convenincia. , portanto, vista dessa inafastvel justificao, apreciada de plano pelo magistrado, que haver lugar para a determinao judicial, igualmente fundamentada (cf. inc. IX do art. 93 da CF). (TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 4 ed., RT, pgs. 338/339) Trata-se, por certo, de medida de natureza eminentemente cautelar , para acautelamento de material probatrio, de coisa, de animais e at de pessoas, que no estejam ao alcance, espontneo, da Justia. A medida cautelar no que se refere questo probatria e segurana de pessoas, tambm excepcional por implicar a quebra da inviolabilidade do acusado ou de terceiros, tanto no que se refere inviolabilidade do domiclio quanto no que diz respeito inviolabilidade pessoal. Por isso, somente quando fundada razes, quanto urgncia e necessidade da medida, estiverem presentes, que se poder conceder a busca e apreenso, tanto na fase de investigao como no curso da ao penal. (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15 ed., Lumen Juris, pgs. 442/443)
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A autoridade judicial, portanto, em nosso sistema processual penal, para autorizar a busca domiciliar deve, de forma inequvoca, demonstrar, nos 'fundados motivos', que a restrio ao direito individual aflora inafastvel, para a persecuo penal; evidenciar o interesse social concreto, prevalecendo sobre o individual; ser proporcional ao fim almejado; estar ajustada, em sua concretude, com a finalidade perseguida. E, mais, patentear sua imprescindibilidade, oportunidade e convenincia. (VALENTIM BASTOS PITOMBO, Cleunice A. Da busca e da apreenso no processo penal. 2 ed., So Paulo: RT, 2005, pg. 130) A busca constitui diligncia cautelar, normalmente operada na fase de investigao e, muitas vezes, no momento mesmo da prtica delituosa ou logo aps, em decorrncia de perseguio ao autor do crime. dada a sua natureza de providncia cautelar, exigem-se para sua perfeita efetivao os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. Normalmente, a busca na pessoa suspeita ou em residncia justificada pela urgncia na sua perpetrao, pois quase sempre a motiva o risco de se perderem vestgios do crime, relevantes para a demonstrao do corpo de delito ou outros elementos probatrios relevantes, os quais podero desaparecer antes de serem apreendidos. O fumus boni iuris exigido expressamente pelo Cdigo. Dispe o 1 do art. 240 do CPP a busca domiciliar ser efetivada quando 'fundadas razes a autorizarem'. O art. 244 repete a exigncia para a busca pessoal. Assim, pressuposto essencial da busca que a autoridade, com base em elementos concretos, possa fazer um juzo positivo, embora provisrio, da existncia de motivos que possibilitem a diligncia. Deve dispor de elementos informativos que lhe faam acreditar estar presente a situao legal legitimadora da sua atuao. Mais dificultosa a avaliao do fumus nas hipteses em que o agente ou a autoridade policial, por suspeita de flagrante, deva ingressar no domiclio sem mandado. Nessa situao, haver necessidade de informes que faam surgir razovel convico da prtica delituosa. deve-se supor, com assento em dados obtidos previamente, que a coisa ou pessoa procurada se encontra naquela determinada residncia. No se exige, contudo, que a diligncia seja cercada de xito, com a conseqente apreenso da pessoa ou posa procurada. suficiente ter a autoridade, antes do ingresso, razoveis motivos para suspeitar da ocorrncia de crime e forte convencimento de que ir prender determinadas coisas ou pessoas necessrias demonstrao da prtica ilcita [...] (GRINOVER, Ada Pellegrini; FILHO, Antonio Magalhes Gomes; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11 ed., So Paulo: RT, 2009, pgs. 161/162)

Por essas razes, justamente porque verificado que o Juiz singular, ao deferir o pedido de busca e apreenso, no especificou nem indicou
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elementos concretos que justificariam a adoo da medida, silenciando-se quanto sua imprescindibilidade, oportunidade e convenincia concretas, mostra-se configurado o alegado constrangimento ilegal de que estaria sendo vtima o paciente, por violao da garantia da motivao das decises judiciais, prevista no art. 93, IX, da Constituio Federal. Ante o exposto, concedo a ordem para declarar a nulidade da decretao da busca e apreenso realizada em desfavor do paciente e, por consequncia, das provas dela decorrentes.

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