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ALCANCE DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA NUEVA LEGISLACIN PROCESAL PENAL COLOMBIANA

CAROLINA ARISTIZABAL GONZALEZ

Presentado para optar al Ttulo de ABOGADO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS CARRERA DE DERECHO Bogot D. C. 2005

Nota de Advertencia: Artculo 23 de la Resolucin N 13 de julio de 1946.

La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velar por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral catlica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia.

TABLA DE CONTENIDO

1. Origen y desarrollo del Principio de Oportunidad dentro del sistema penal acusatorio. 1.1 Diferencias entre los sistemas inquisitivo y acusatorio. 1.2 Ubicacin del Principio de Oportunidad en los sistemas procesales inquisitivo y acusatorio. 2. Desde la obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal y la discrecionalidad absoluta, hasta la discrecionalidad reglada del principio de oportunidad.

3. El sistema acusatorio y el Principio de Oportunidad en la nueva normatividad penal colombiana. 3.1 Origen y desarrollo del Acto Legislativo Nmero 003 de 2002 3.2 El Principio de Oportunidad en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. 4. Real alcance, cuantitativo y cualitativo, de la implantacin del Principio de Oportunidad en el sistema acusatorio del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal colombiano. 4.1 Evolucin de las causales en la redaccin del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. 4.2 Tipos penales en los cuales tendra aplicacin el Principio de Oportunidad por parte del fiscal investigador. 4.3 Tipos penales en los cuales no tendra aplicacin el Principio de Oportunidad por expresa prohibicin contenida en el pargrafo 3 del artculo 324 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. 4.4 La incidencia de las causales 2 a 17 del artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Penal en la aplicacin del Principio de Oportunidad. 5. Conclusiones.

INTRODUCCIN

Recientemente fue introducida la figura del Principio de Oportunidad en la normatividad constitucional y legal colombiana a travs del Acto Legislativo N 003 de 2002 y de la Ley 906 de 2004.

Esta institucin generar un cambio fundamental en la cultura procedimental penal colombiana, por cuanto permitir al fiscal optar por la no acusacin an en el evento de encontrar el mrito suficiente para hacerlo, no en el ejercicio de una facultad discrecional absoluta, sino limitada a la existencia de unos requisitos taxativamente contemplados en la ley, y a la aprobacin del Juez de Control de Garantas cuando su aplicacin conduzca a la extincin de la accin penal.

Esta modificacin en las funciones y facultades de la Fiscala hace necesario el estudio y la ubicacin de la mencionada figura dentro de la estructura del nuevo procedimiento penal, para establecer el real alcance que ella pueda tener al ser aplicada en los casos concretos de las diferentes conductas investigadas.

Antes de abordar el anlisis del artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Penal, que constituye el objeto del presente trabajo, se hace necesario efectuar un resumido estudio histrico-jurdico de la figura del Principio de Oportunidad en el marco de los sistemas procesales tradicionales, por cuanto de sus lineamientos fundamentales surge el origen social y hermenutico de la misma.

En efecto, la evolucin del procedimiento penal desde el antiguo sistema inquisitivo puro hasta el moderno proceso de perfil acusatorio, ha girado alrededor de dos concepciones divergentes: o la obligatoriedad absoluta de la acusacin en la investigacin de todas las infracciones presuntamente delictuosas, o el establecimiento de una poltica criminal del

5 Estado que faculte a sus agentes fiscales para formular o no acusacin en funcin de una conveniencia social legalmente establecida.

Lo anterior permitir entender el origen del Acto Legislativo N 003 de 2002 que reform el artculo 250 de la Constitucin Nacional, modific las funciones de la Fiscala General de la Nacin y orden implementar el sistema acusatorio en el pas, en cumplimiento de lo cual se expidi la Ley 906 de 2004 que contiene el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, normas stas dentro de las cuales se introdujo la figura del Principio de Oportunidad y se sealaron las causales y requisitos para su aplicacin, en sujecin a la poltica criminal del Estado cuyo diseo fue encomendado al Fiscal General de la Nacin.

Realizado lo anterior en los tres primeros captulos, se abordar en el ltimo de manera aproximada el alcance cuantitativo y cualitativo de la implantacin del Principio de Oportunidad en el procedimiento penal colombiano, la evolucin de sus causales en la redaccin del nuevo Cdigo, y una clasificacin aproximada de los tipos penales en funcin de la aplicabilidad de la mencionada institucin.

1.ORIGEN Y DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD DENTRO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO.

Antes de abordar el estudio de la figura del Principio de Oportunidad es necesario hacer un somero recuento de los lineamientos fundamentales que rigen los sistemas procesales en derecho penal con el fin de encontrar en ellos el origen social y hermenutico de la nueva figura que se introdujo recientemente en el ordenamiento procesal penal colombiano.

1.1 DIFERENCIAS ACUSATORIO.

ENTRE

LOS

SISTEMAS

INQUISITIVO

Sistema Inquisitivo

Cuando el delito trasciende el campo de la ofensa privada para convertirse en un atentado contra la sociedad misma, surge en sta la necesidad de crear un sistema eficaz que le permita neutralizar el dao ocasionado con el delito, la identificacin de los responsables para su juzgamiento y sancin y para la reparacin de los perjuicios causados. Este sistema, denominado inquisitivo o inquisitorio, implica los siguientes elementos, que compartimos parcialmente con Cardona Galeano 1 :

a) Iniciacin de la investigacin de oficio, sin el requerimiento de acusacin particular.

Cardona Galeano, Juan Pablo. Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Ed. Leyer. Bogot, 2003

7 b) La existencia de funcionarios e instituciones permanentes para adelantar las investigaciones. Carcter irrecusable de los juzgadores debido a que su legitimidad y autoridad dependen de la sociedad misma que los designa.

c) Procedimiento escrito y sometido a la reserva e incluso al secreto an para el procesado, con el fin de proteger la eficacia de la investigacin y su proteccin de indebidas interferencias.

d) Papel decididamente activo de los funcionarios en el proceso, que comprende tanto la iniciacin como el impulso oficioso del mismo, para lo cual estn dotados de amplias facultades para la adopcin de todas las medidas que consideren conducentes para el xito de su cometido, incluida la facultad para disponer de la libertad de las personas investigadas y para adoptar medidas cautelares y comisorias sobre sus bienes.

Ahora bien, como consecuencia de esta orientacin, en procesos extremadamente inquisitivos, superados histricamente, el procesado lleg a verse sometido a una posicin de inferioridad e inseguridad tales que sus posibilidades de defensa eran menguadas, casi nulas, frente a la desmesurada potestad de sus juzgadores; en efecto, el procesado lleg a verse, en algunas legislaciones regidas por el sistema inquisitivo puro, capturado intempestivamente sin el cumplimiento de rigurosas formalidades, incomunicado desde su captura e incluso aislado de asesora legal, sometido a forzosas indagatorias bajo presin directa o indirecta, sin control ninguno sobre el decreto y prctica de las pruebas y, sobretodo, a merced de la valoracin e interpretacin de las pruebas determinadas por los mismos juzgadores que magnificaban los elementos incriminatorios mientras desechaban los elementos exculpatorios para arribar a una decisin a la cual no poda tener acceso el procesado.

No debe olvidarse que el nombre del sistema inquisitivo o inquisitorio tiene alguna relacin con los procedimientos utilizados por la inquisicin espaola a la cual diversas bulas pontificias autorizaron el uso del tormento como instrumento legal que permitiera

8 obtener del procesado la confesin de su culpa que constituira el factor determinante de su condena. Tampoco debe olvidarse que en algunos pases, incluido el nuestro durante el perodo de la justicia sin rostro, lleg a acentuarse el sistema inquisitivo hasta los extremos de ocultar la identidad de los testigos de cargo e incluso la identidad de los investigadores y de los jueces, colocando al procesado en la completa ignorancia sobre personajes sin rostro que estaban decidiendo sobre su inocencia y sobre la privacin de su libertad, tanto la transitoria como la definitiva subsiguiente a la condena.

Este encadenamiento consecutivo de actuaciones de los funcionarios e instituciones participantes en la investigacin, la instruccin y el juicio, en el cual las primeras etapas de la actuacin iban convirtindose en la base de las etapas subsiguientes, de tal manera que los funcionarios intervinientes posteriores se apoyaban en las actuaciones de los primeros legitimndose unos a otros desde el inicio hasta el fin de la actuacin procesal, de tal manera que la intervencin de los funcionarios de Polica se converta en la base de la instruccin fiscal y esta ltima en la pre-redaccin de la sentencia; en estas condiciones la pluralidad de sucesivas etapas del proceso era slo aparente y formal, pues a la luz del carcter inquisitivo del proceso pareciera que todo procesado deba ser necesariamente condenado para satisfacer la defensa de los intereses sociales encomendada a sus instituciones judiciales.

En la parte extrema de este sistema procesal se lleg en algunas pocas a la situacin de que el mismo funcionario que calificaba el mrito del sumario adelantaba la etapa del juicio y dictaba sentencia sobre la acusacin por l mismo formulada. Este sistema llevado al extremo en pases autoritarios, ha terminado por consagrar excesos en detrimento de los procesados a tal punto que llev a Beccaria a sostener que el juez se convierte en enemigo del reo" y que no busca la verdad del hecho, sino que busca en el preso el delito 2 .

Este sistema inquisitivo puro fue atenundose con el avance de la concepcin ms humanstica que permiti el trnsito del absolutismo poltico hacia regmenes democrticos. Por ello, en la mayora de los pases se busc controlar estos excesos mediante la adopcin
2

Beccara, Cesare. De los delitos y de las penas. Ed. Alianza Editorial. Madrid, 1998

9 de mecanismos de control y medidas que garantizaran que se adelantara el proceso con una mayor imparcialidad. Fue as como se introdujeron reformas en lo referente a la regulacin de la prueba en su fuente legal, es decir, que la ley establece los medios de prueba y les fija su valor a travs del mecanismo de la tarifa legal; el establecimiento de causales de nulidad para el proceso cuando se vulneren de manera notoria las garantas procesales; y finalmente, la existencia de un proceso en dos instancias, de tal manera que los errores en que pueda incurrir el fallador de primera instancia puedan ser corregidos por el superior.

Se adopt, entonces, un sistema procesal mixto, sin los rigores del sistema inquisitivo puro, como el que rigi en nuestro pas antes de la Ley 906 de 2004. En ste, el fiscal tiene funciones de investigacin e instruccin del proceso, las cuales culminan en resolucin de preclusin o de acusacin. En este ltimo caso, el proceso contina con la etapa del juicio que se ventila ante el juez y en donde el fiscal es un sujeto procesal.

Si bien quedan separadas las funciones del fiscal y del juez, mediante lo cual al primero le corresponde acusar y al segundo proferir sentencia condenatoria o absolutoria, este proceso es mixto y no acusatorio. En efecto, durante la etapa de investigacin e instruccin del proceso el fiscal no solamente recopila la prueba sino que la valora y califica para decidir si precluye o acusa, con lo cual ejerce frente al material probatorio un doble papel de fiscal y juez. Igualmente, frente al procesado, el fiscal ejerce en alguna forma el papel de juez al disponer directamente acerca de interceptacin de llamadas, allanamientos, capturas y medidas cautelares sobre sus bienes. Esta confluencia en la figura del fiscal de las facultades arriba anotadas es lo que diferencia al sistema mixto del sistema acusatorio, este ltimo con una ntida separacin entre las funciones del fiscal que investiga y acusa y la funcin decisoria que corresponde exclusivamente al juez.

10 Sistema Acusatorio

La principal caracterstica del sistema acusatorio consiste en el principio

acusatorio,

mediante el cual estn separadas radicalmente la funcin de acusar que corresponde al fiscal y la funcin de juzgar que corresponde al juez.

Esta diferenciacin comporta dos aspectos:

a. Por una parte corresponde al fiscal una labor previa de investigacin caracterizada por la recopilacin de los elementos que le permitan formular una acusacin cuando considere que el investigado ha incurrido en una infraccin a la ley penal. Si el trabajo investigativo no arroja la prueba necesaria para formular acusacin, el fiscal se abstendr de hacerlo y, en consecuencia, no se llevar a cabo un juicio penal. Para tomar su decisin de acusar o no acusar, el fiscal elaborar un raciocinio propio que no es equivalente a la valoracin de la prueba que realiza un fiscal en el sistema procesal mixto con tendencia inquisitiva para dictar una resolucin de preclusin o una resolucin de acusacin. Por ello, se reitera, la funcin fiscal est definitivamente diferenciada de la funcin judicial. En efecto, en el sistema procesal penal mixto con tendencia inquisitiva, el fiscal decreta y practica pruebas que tienen el carcter legal de tales y que l mismo valora en las resoluciones que dicta. En cambio en el sistema penal acusatorio, la nica prueba legalmente vlida es la decretada por el juez y practicada en desarrollo del juicio y, como tal, nicamente puede ser valorada como prueba por el juez para dictar sentencia. b. Y por otro lado, en el sistema acusatorio el fiscal no tiene facultad legal para adoptar por s mismo medidas relativas a la persona investigada o a sus bienes, facultad que es exclusiva del juez. En consecuencia, el fiscal no est facultado para allanamientos, detenciones o medidas cautelares, pues cualquier medida de esta ndole se requiere autorizacin judicial.

Establecido lo anterior, puede decirse que existen otras caractersticas que acompaan la aplicacin del principio acusatorio, para lo cual seguiremos el listado propuesto por el

11 tratadista Granados Pea 3 debido al ordenamiento lgico de su clasificacin, pero advirtiendo que las caractersticas citadas por el mismo son complementarias del principio acusatorio mencionado y en ningn caso lo reemplazan ni ocupan un lugar jerrquicamente superior al mismo.

a. Oralidad: Que implica no solamente el uso del lenguaje oral sino fundamentalmente la contraposicin de argumentos entre el acusador y el acusado en presencia del juez que debe decidir quien tiene la razn. Si bien es cierto que la oralidad no es esencial al sistema acusatorio, tambin puede afirmarse que la oralidad facilita de mejor manera la inmediacin del juez con respecto a la prueba, con la natural ventaja que de ella se deriva para la conviccin del juez, ya que el debate oral tiende a crear en el juzgador una directa certeza acerca de la culpabilidad o no del procesado, con lo cual se acrecienta la posibilidad de acierto en la sentencia de primera instancia mientras decrece la necesidad de la segunda. b. Publicidad: En contrava de la reserva y an el secreto con el cual se manej en el pasado la investigacin en el sistema inquisitivo puro, con la natural desventaja del procesado para su defensa, en el sistema acusatorio el acusador se ve obligado a presentar pblicamente su acusacin, la cual es ventilada en un juicio pblico en donde la comunidad puede percibir directamente el desenvolvimiento del proceso y la defensa encuentra en ese mismo escenario pblico una mejor posibilidad de que sean igualmente conocidos los argumentos aducidos para desvirtuar las pruebas presentadas por el acusador. Lgicamente esta publicidad del proceso tiene que verse razonablemente moderada para evitar que una excesivo carcter publicitario pueda producir un fenmeno de retroalimentacin del mundo exterior hacia el nimo del jurado de conciencia o del juez, segn sea el caso, y se constituya en factor de presin inadecuada al momento de tomar su decisin.

c. Contradiccin:

Mientras

bajo

el

imperio

del

sistema

inquisitivo

puro,

afortunadamente superado, el funcionario investigador se eriga en adversario

Granados Pea, Jaime. El sistema acusatorio, en Garantismo, eficiencia y reforma procesal penal en Colombia, Corporacin Excelencia en la Justicia. Bogot, 1999.

12 desproporcionado para el procesado, por el omnmodo y avasallador poder que aquel tena sobre su libertad y sus bienes, todo lo cual dificultaba en lugar de facilitar la contradiccin, en el proceso acusatorio el fiscal acusador y el procesado se encuentran en un mismo nivel frente al juez. Esta constituye una mejor manera de confrontacin en la que puede darse una real diccin y una real contra-diccin a la manera autnticamente dialctica, por la libertad que este sistema brinda al debate trabado en el juicio, la que debe ser garantizada por el juez que lo dirige imparcialmente. Esta contradiccin no se da nicamente en la confrontacin argumentativa directa entre el fiscal acusador y el procesado, sino de manera indirecta pero igualmente efectiva en los contra-interrogatorios de los testigos y de los peritos, efectuados sobre la marcha y en presencia del juzgador, lo que libera al acusado de la presin del acusador y le permite la potenciacin de su defensa. Mediante dicha confrontacin pueden hacerse visibles de manera directa ante los ojos del juzgador las dubitaciones, las inconsistencias y las contradicciones de las pruebas de cargo.

d. Celeridad: El sistema acusatorio encuentra en el principio de celeridad una garanta complementaria para la defensa del procesado, porque en los pases donde funciona dicho sistema su aplicacin tiende a coincidir con una gran valoracin de la libertad de los procesados, de tal manera que se trata de evitar en lo posible la privacin de la libertad del acusado antes de que sobre l recaiga la sentencia, mediante el uso de cauciones pecuniarias de un costo proporcionalmente significativo y que asegure la comparecencia del mismo al juicio. En el pequeo nmero de casos en donde el funcionario investigador considere de extrema urgencia la privacin de la libertad del acusado antes de la realizacin del juicio, el juez podr autorizarlo pero entonces el sistema acusatorio tiene prevista la celebracin del juicio a una celeridad tal que se contrarreste al mximo el perjuicio ocasionado con una encarcelacin prematura, en el entendido que solamente debern ser privados de la libertad los acusados que resulten condenados por la real comisin de un delito y no los acusados por la presuncin del acusador.

13 e. Inmediacin: En el sistema acusatorio no se tiene por practicada ninguna de las pruebas realizadas por el funcionario investigador, sino que todas debern realizarse a los ojos mismos del juzgador de forma que l pueda con su presencia garantizar el rigor de su recaudo y elaborar sus conclusiones valorativas por s mismo. En ningn caso se tratar de repetir las pruebas practicadas por el funcionario investigador, sino que se les negar a stas el carcter de prueba real que slo podr predicarse de las pruebas practicadas en el curso de la audiencia de juzgamiento.

f. Concentracin: Como se ha mencionado arriba, el sistema acusatorio pretende la reconstruccin probatoria de los hechos en la audiencia de juzgamiento, efectuada con tal exactitud cuantitativa y cualitativa que en un solo golpe de aprehensin permita al juez la elaboracin de su certeza sobre la culpabilidad o no del procesado, producida la cual se pretende una sentencia que deje satisfechas a las partes y que evite el peligro del sistema inquisitivo de que la responsabilidad de la decisin tenga que subir ante el superior del juzgador. Se pretende igualmente evitar que se diluya la responsabilidad por una decisin equivocada, entre el funcionario investigador y los jueces de primera y segunda instancia, lo que ocurre muy frecuentemente en el proceso inquisitivo.

g. Identidad del juzgador: El proceso acusatorio, realizado de manera concentrada y con debate contradictorio en presencia del juez, favorece la adopcin de un veredicto inmediato en el juicio con jurados de conciencia o de una sentencia inmediata en el caso de un juez togado, con lo que se garantiza el acierto de la misma. Esta caracterstica que acompaa al sistema acusatorio, se ve acrecentada con la obligacin que se impone al juez togado de anunciar al final de la audiencia de juzgamiento cul ser el sentido de su decisin final aun cuando ella deba requerir algunos das para la redaccin de su texto escrito.

En sntesis, el trmite del proceso acusatorio comporta dos funciones claramente definidas: la del fiscal que acusa y la del juez que juzga. Ello implica que corresponde al fiscal tomar

14 la decisin de formular o no acusacin contra el ciudadano sobre el cual ha adelantado la actividad investigativa.

Esta facultad de eleccin puede ser absolutamente discrecional como en el sistema anglosajn puro, o reglada como la que opera en el continente europeo y que es conocida con el nombre de Principio de Oportunidad, figura a la cual nos referiremos a continuacin.

1.2 UBICACIN

DEL

PRINCIPIO

DE

OPORTUNIDAD

EN

LOS

SISTEMAS PROCESALES INQUISITIVO Y ACUSATORIO.

No puede hablarse de sistema procesal acusatorio sin hacer referencia obligada a los dos ms importantes pases de cultura anglosajona en los cuales ste tiene plena vigencia. Son ellos el Reino Unido, conformado por Inglaterra y el pas de Gales, ya que Escocia se apart de los lineamientos del sistema ingles, y los Estados Unidos de Amrica. No obstante coincidir en la utilizacin del sistema acusatorio, ste funciona de maneras diferentes en ambas colectividades.

En Inglaterra y el pas de Gales no existe una institucin estatal a la que le corresponda por imperioso mandato legal el ejercicio exclusivo de la accin penal, sino que esta accin es ejercida a ttulo privado por los particulares que tienen inters en acudir ante el juez para que juzgue sobre una conducta que ellos consideran lesiva para sus intereses. No existe pues ni el carcter pblico de la accin penal ni tampoco existe el monopolio del ejercicio de la accin penal en cabeza del Estado. En consecuencia la nica manera de que la accin penal se ponga en marcha consiste en la denuncia presentada por una persona particular, an cuando esa persona particular sea un funcionario de la polica. Instaurada la denuncia ante el juez, ste adelantar el juicio y concluir en una decisin de carcter obligatorio para las partes. Significa esto que el ejercicio de la accin penal carece en absoluto de obligatoriedad, caracterizndose por una discrecionalidad sin cortapisas ni limitaciones.

15 Ello significa que si un funcionario policial tiene conocimiento de una accin delictuosa, quedar en la ms amplia libertad de llevar o no a juicio a su autor. Por ello en un gran nmero de ocasiones el funcionario utiliza su criterio amonestando al infractor para que revise su comportamiento, dejndole claro que la benevolencia con la cual se le trata en esta ocasin quiz no se repita en el futuro. Puede tambin dicho funcionario conversar con el infractor para convencerlo de aceptar ser conducido ante el juez bajo una acusacin mitigada que pueda significarle una frmula de juicio expedita y una sentencia significativamente ms benigna que la que le sera impuesta en el caso de resistirse al arreglo y ser llevado a un juzgamiento por un cargo de mayor gravedad que el que podra acordarse voluntariamente.

Largo sera el razonamiento de tipo histrico y socio-cultural que tendramos que emplear para explicar las razones por las cuales funciona este modelo en Inglaterra y el Pas de Gales, de difcil comprensin para el resto de pases de occidente y en especial para un pas como el nuestro, en el cual este sistema de juzgamiento no slo sonara extico sino extraordinariamente ingenuo, por lo cual no entraremos en este tipo de exposicin debido a que desborda ampliamente el tema del presente trabajo.

Pero lo cierto es que funciona en Inglaterra y el Pas de Gales, donde funciona tan bien que no han pensado en modificarlo. Por el contrario, ha servido de modelo y paradigma para quienes desean modificar el duro sistema procesal inquisitivo. 4

Igualmente funciona el sistema procesal acusatorio en los Estados Unidos de Amrica, pas conformado inicialmente por los ingleses que buscaban huir de las permanentes

persecuciones originadas en las guerras religiosas originadas en la intolerancia de catlicos y protestantes, en busca de una nueva tierra que les brindara la paz que en su pas les haba sido esquiva y que los llev a tomar como el fundamento de su nueva vida la absoluta tolerancia por la amplia gama de diversidades que acompaa a la especie humana y que an hoy, a pesar de vicisitudes y crticas, es visto por las gentes desesperanzadas del mundo como una tierra de libertad y de esperanza en una nueva vida que se traduce en la expresin
4

Dez-Picazo, Luis Mara. El poder de acusar. Cp. 2. Ed. Ariel, S.A. Barcelona, 2000.

16 popular denominada el sueo americano. Quizs esto explique por qu razn funciona all un sistema procesal de corte acusatorio.

Pero a diferencia de lo que sucede en Inglaterra y el Pas de Gales, el ejercicio de la accin penal por el conocimiento de una conducta delictuosa constituye un monopolio del pueblo de los Estados Unidos de Amrica, que acta a travs de los fiscales estatales o federales, segn se trate de un delito estatal o federal. En consecuencia, existe en los Estados Unidos de Amrica un sistema penal acusatorio caracterizado por la calidad de accin pblica ejercida de manera monopolstica por los fiscales, lo que excluye la accin penal privada. Pero al igual que en Inglaterra y el Pas de Gales, el fiscal cuenta con la ms absoluta discrecionalidad para decidir si su investigacin culmina o no en la acusacin ante una corte judicial estatal o federal, ya que los fiscales deciden por s y ante s mismos a cules de las personas investigadas llevan a juicio y a cules no, y en los casos afirmativos deciden los fiscales bajo qu cargos ms leves o ms graves formulan la acusacin, de tal manera que al igual de lo que ocurre en Inglaterra y el Pas de Gales para un particular investigado existe la favorable situacin de escoger su juicio y conocer de antemano aproximadamente el monto de su condena. Los fiscales federales y estatales gozan de esta autonoma discrecional debido a que ellos, independientemente de que sean elegidos popularmente o designados por el ejecutivo con el beneplcito de los entes legislativos federales o estatales, no representan a ninguna institucin de los tres poderes polticos tradicionales, sino que representan exclusivamente al pueblo de los Estados Unidos de Amrica a quien nicamente rinden cuentas, con una sancin por excelencia poltica pues dichos cargos son considerados obligatorio punto de paso para quienes aspiren a ostentar las altas dignidades del poder poltico. Nos resta una observacin acerca del funcionamiento del sistema acusatorio en la comunidad norteamericana: cuando se trata de la averiguacin sobre un delito cometido por un funcionario pblico bien sea en materia relacionada con el ejercicio de sus funciones o con actividades ajenas a las mismas, la investigacin es adelantada por un fiscal especial ad hoc con el fin de evitar que la cercana del funcionario al poder pblico pueda ocasionar el ms nfimo desvo al recto proceder del procedimiento investigativo y ello porque, a partir del conocido caso Watergate, qued claramente establecido que el nominador del fiscal especial carece de la facultad para cesarlo en sus

17 funciones o interferir en la investigacin que adelanta. De manera similar a lo observado anteriormente para los pases de Inglaterra y el Pas de Gales, tampoco es este trabajo el escenario para adelantar el anlisis histrico y socio-cultural del por qu este sistema procesal acusatorio funciona en los Estados Unidos de Amrica, pero es claro que funciona y funciona bien porque hasta el momento tampoco ha sido modificado y tambin constituye modelo para quienes pretenden orientar en los pases de modelo inquisitivo una modificacin de tendencia ms liberal y acusatoria 5 .

Lo cierto es que una vez el fiscal norteamericano o el particular ingls hayan decidido ejercer la accin penal contra un presunto infractor, debern concurrir ante la corte judicial correspondiente para formular all la acusacin. La Corte recibir en sesin al acusador y al acusado en pie de igualdad y rituar con ellos un juicio en el que se decretar y practicar la prueba de cargo y sta ser valorada con la exigencia de que produzca en el nimo del juzgador (jurado de conciencia o magistrado segn sea el caso) la certeza o no de la culpabilidad del procesado, ya que ste nada tendr que probar en su favor al encontrarse amparado por la presuncin de su inocencia sin sujecin a prueba de la misma, pues ste es el fundamento sin el cual no podra funcionar de ninguna manera el sistema penal acusatorio.

Sea lo primero anotar que la figura del principio de oportunidad que ha sido introducida en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal colombiano, no corresponde a una figura autnoma dentro del lenguaje procesalista.

Como acertadamente lo seala el tratadista Mestre Ordez en lugar de hablarse de un principio de oportunidad lo correcto sera referirse a la discrecionalidad para acusar 6 que tendra el fiscal investigador en los sistemas procesales penales:

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Dez-Picazo. Op. Cit. Cp. 3 y 4. Mestre Ordez, Jos Fernando. La discrecionalidad para acusar, La Fiscala y el principio de oportunidad en el Estado Social de Derecho. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot, 2003.

18 Despus del estudio bibliogrfico y jurisprudencial de rigor y del anlisis respectivo, se construy la tesis a defender con el escrito. Una formulacin, en pocas palabras, de esta proposicin podra ser: el principio de oportunidad o, lo que es lo mismo, la facultad discrecional para perseguir a los criminales o presentar la acusacin en el proceso penal por parte de la fiscala siempre y cuando se implementen controles adecuados, es un instrumento de poltica criminal que favorece la consecucin de los fines esenciales del Estado Social de Derecho y que se aviene, con ms armona que la necesidad en la acusacin, al sistema acusatorio y a la garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos, tanto vctimas como victimarios. 7

La tesis planteada por el tratadista citado ubica en su justo trmino la dimensin que la figura del denominado principio de oportunidad pueda llegar a ocupar en la prctica procesal penal colombiana en el futuro inmediato.

Debe sealarse que en los pases en los cuales se origin el sistema penal acusatorio (Estados Unidos de Amrica, Inglaterra y el Pas de Gales) no se menciona siquiera la expresin principio de oportunidad, pues en ellos la discrecionalidad para la formulacin de la acusacin es absoluta. La mencionada denominacin tuvo su origen en los pases del continente europeo con rgimen penal mixto con tendencia inquisitiva que, dentro de la dinmica del acontecer social, se vieron abocados a cuestionar la aplicacin rgida y automtica del principio de la obligatoriedad de formular la acusacin en el ejercicio de la accin penal debido al inmenso nmero de procesos frente a las limitaciones del aparato judicial. Este cuestionamiento los condujo a plantear salidas estratgicas para descartar la acusacin obligatoria en un nmero limitado de causas que ellos justificaron por razones de conveniencia o de oportunidad social, como se expondr en el siguiente captulo de este trabajo. Pero debe llamarse la atencin sobre el hecho de que a raz de esta salida procesal por razones de conveniencia o de oportunidad, naci a la vida del derecho procesal europeo

Ibidem. Pg. 18.

19 la figura del principio de oportunidad, que recientemente fue introducido con el mismo nombre en la Constitucin Poltica y el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal colombiano.

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2. DESDE LA OBLIGATORIEDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL Y LA DISCRECIONALIDAD ABSOLUTA, HASTA LA DISCRECIONALIDAD REGLADA DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Tal como se expres en el captulo primero de este trabajo, el sistema penal acusatorio con la discrecionalidad absoluta para acusar, nunca ha hecho crisis en los Estados Unidos de Amrica, Inglaterra y el Pas de Gales, Estados en donde este sistema siempre ha estado vigente y que, hasta donde se sepa, parecen satisfechos con el mismo y sin intencin aparente de mutarlo hacia una tendencia inquisitiva.

Por contrapartida, el resto de pases del mundo occidental, durante mucho tiempo, manejaron sus procesos penales por el sistema procesal mixto con tendencia inquisitiva Y fue en esos pases, abrumadoramente superiores en nmero, en donde la tendencia de obligatoria investigacin y formulacin de acusacin plante inquietudes de reforma hacia la tendencia del principio acusatorio.

Lo anterior no deja de ser significativo, si se tiene en cuenta que en el terreno jurdico los planteamientos tienden a influir unos sobre otros con el criterio de que la opinin de la mayora numrica genera un mayor margen de confianza que el parecer de las minoras. De seguirse este camino, habra sido ms fcil que el sistema mixto con preponderancia inquisitiva del continente europeo hubiera terminado por imponerse sobre la minora numrica que conforman los pases britnico y norteamericano. Pero no ocurri as, sino exactamente a la inversa.

El punto de desequilibrio parece estar constituido, no por razones de ndole doctrinario o ideolgico, sino por argumentos de tipo eminentemente prctico: la dinmica de los hechos sociales.

21

Al referirse al tema comenta el tratadista Dez-Picazo. 8 El siguiente pasaje referido a Estados Unidos en 1988, puede tener valor ilustrativo general:

Pasando ahora a un ejemplo ms especfico, considrese que en la ciudad de Chicago se efectan cada ao alrededor de 250.000 detenciones, como consecuencia de las cuales se celebran 45.000 procesos por faltas y 12.000 por delitos graves. Para gestionar este enorme volumen de casos, hay nicamente 20 jueces penales. Ante el juez competente, por ejemplo, para los delitos de lesiones y agresin con arma peligrosa son presentados de 100 a 120 casos al da. Incluso si en algunos de ellos se trata slo de decidir sobre cuestiones particulares y no sobre la culpabilidad, se est siempre ante un volumen de trabajo que exige <soluciones prcticas>, a menudo no completamente en armona con el modelo acusatorio ideal. A escala nacional, por lo dems, se ha calculado que slo el 50% de los delitos contra las personas es denunciado. De los denunciados, slo el 25% es perseguido y de stos slo el 25% se resuelve con una condena. De este 25%, adems, slo el 10% conlleva la expiacin efectiva de la pena privativa de la libertad: se trata del 1% del total. An as, en las crceles norteamericanas hay alrededor de 1.300.000 personas al da. Naturalmente, hay una rotacin; pero la poblacin estable supera las 500.000 unidades. Semejante cuadro permite comprender, por tanto, por qu razn ha nacido y se ha desarrollado de manera tan radical en el proceso penal norteamericano el procedimiento de plea bargaining

A rengln seguido analiza el autor citado que una situacin de tal naturaleza no puede resolverse de manera simplista pretendiendo incrementar el presupuesto para la administracin de justicia porque incluso si fuera factible en trminos financieros mantener un crecimiento de los medios personales y materiales al mismo ritmo que el incremento de la criminalidad y an suponiendo que el electorado estuviera dispuesto a apoyar semejante indexacin, este argumento econmico seguira siendo vlido en su versin cualitativa,

Dez-Picazo, Luis Mara. Op. Cit. Pg. 18-19

22 dado que no sera posible aumentar de manera indefinida el nmero de buenos profesionales de la justicia penal (policas, fiscales, jueces, etc.).

Concluye luego el autor citado sealando que:

En este sentido parece pronunciarse la Recomendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa, sobre <Simplificacin de la Justicia Penal>, aprobada el 17 de Septiembre de 1987. All se constata el generalizado incremento de la criminalidad y el consiguiente retraso que sufre la justicia penal en los pases miembros del Consejo de Europa; y, entre otras medidas para hacer frente a la situacin (mayor utilizacin de procedimientos abreviados, simplificacin del proceso penal, etc.), se aconseja recurrir al principio de discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal o, en aquellos pases donde por razones histricas o constitucionales rige la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal, a mecanismos equivalentes. 9 (Subrayado fuera del texto).

Pese a su extensin

era necesaria la trascripcin de las citas anteriores, para dejar

claramente sentada la autenticidad de la argumentacin en ellas contenida, pues de esta manera se pone en evidencia el real origen del sustento empleado en los pases del continente europeo para recomendar a sus asociados la adopcin de polticas de discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal, por razones de conveniencia y de oportunidad social como arriba se haba sealado.

Pero una cosa es recomendarlo, y otra diferente es asimilarlo. Como lo anota Guerrero Peralta 10

Esta influencia no deja de ser conflictiva para los procesalistas ms tradicionales, as como para quienes critican el sistema de administracin de justicia penal por consenso, en virtud

Dez-Picazo, Luis Mara. Op. Cit. Pg. 19-20

Guerrero Peralta, Oscar Julin. Procedimiento Acusatorio y terminacin anticipada del proceso penal. Ed. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot, 1998.

10

23 de las implicaciones filosficas y jurdicas que tiene, el que el Estado de Derecho renuncie a su tarea de persecucin penal. Pero por otra parte est la argumentacin de quienes buscan una solucin a los males crnicos de la administracin de la justicia penal y a la llamada crisis del Principio de Legalidad procesal.

Al decir del autor citado, el planteamiento anterior dio origen a diferentes pronunciamientos sobre la validez de la importacin del sistema acusatorio hacia los pases de la Europa continental con un sistema procesal preponderantemente inquisitivo.

Por una parte se desestim el argumento econmico propuesto, respondiendo que no porque los economistas calculen el juez deba ponerse a calcular 11 . Y se adujo que las reformas recomendadas atentaban de manera directa contra la caracterstica fundamental del sistema inquisitivo que utiliza el proceso penal como el mejor camino para asegurar la defensa de los valores ya que los intereses colectivos siempre debern primar sobre las conveniencias individuales.

Por otra parte se plante el peligro, inherente a las reformas acusatorias propuestas, de una modificacin del papel que debe desempear el juzgador en los procesos de naturaleza inquisitiva, pues en lugar de ejercer la funcin tradicional de valorar reflexivamente el voluminoso acopio de prueba escrita aportado por el instructor como fundamento para dictar sentencia, el papel del juez se vera convertido en el de coordinacin entre las partes acusatoria y defensora quienes libraran en su presencia y en pie de igualdad una confrontacin dialctica que para nada le necesitara desde el punto de vista argumentativo. En efecto, todo esfuerzo por intensificar la incidencia del principio acusatorio en los procesos con tendencia inquisitiva pasara necesariamente por el imperativo de practicar las pruebas en la misma audiencia de juzgamiento, con lo cual el afn instructivo previo del investigador quedara reducido a un pre-trabajo y el juez impelido a concentrar su atencin de manera inmediata en el desarrollo del debate probatorio oral para sustentar

11

Dahrendorf Ralf, citado por Dez-Picazo, Luis Mara. Op. Cit. Pg. 21

24 exclusivamente sobre el mismo el contenido del fallo final sobre la responsabilidad penal o no del procesado.

Adicionalmente se consideraba que la distribucin del poder que se extenda de manera jerrquicamente vertical en el terreno procesal penal inquisitivo desde los primeros

informes policiales sobre la posible comisin de un delito, pasando por el papel instructivo de un investigador dotado de grandes facultades sobre la libertad y los bienes del procesado, y que culminaba en el voluminoso escrito de acusacin fundamentado en personal valoracin del instructor sobre el material probatorio, hasta el despacho del juez cuya funcin consista en emitir sobre ella sentencia escrita, a su vez sometida a trmite escrito de apelacin ante el juez superior y eventualmente al trmite igualmente escrito y formal de los recursos extraordinarios ante la Corte Suprema o instituciones equivalentes, se vera reemplazada por una relacin de coordinacin horizontal propia del sistema acusatorio que centra la importancia procesal exclusivamente en la audiencia misma de juzgamiento.

Se explicit que en la prctica este camino conducira a modificar significativamente la ptica acerca de lo que se considera el punto mximo de acierto en la administracin de justicia que en el sistema inquisitivo va de menos a ms, en la bsqueda de un criterio superior ms justo; mientras que en el sistema acusatorio esta tendencia se invierte volcando el inters procesal de manera casi exclusiva en dos momentos: a) en la terminacin anticipada del procedimiento por la renuncia del fiscal a formular acusacin en ejercicio de la facultad de discrecionalidad, o b) en ausencia de dicho evento, por la concentracin del proceso en la audiencia de juzgamiento. No todos los juristas europeos se sentan inclinados a sacrificar la seguridad del extenso proceso inquisitivo, para confiar el acierto judicial a un rpido procedimiento acusatorio oral que en una sola audiencia recibira la acusacin, practicara las pruebas de cargo que le serviran de sustento, presenciara el debate suscitado entre la acusacin y la defensa y dictara sentencia inmediata, cuyo acierto se presumira al punto de presentarse recursos en menor cantidad que en el sistema inquisitivo. Situacin difcil de aceptar para quienes creen que es ms

25 justo un proceso cuanto ms demorado es en el tiempo y cuenta con la participacin de un mayor nmero de funcionarios.

As las cosas, de la tensin originada entre el imperativo de defender el principio de legalidad y la necesidad de resolver de alguna manera la imposibilidad de las instituciones judiciales para abordar la totalidad de las conductas investigadas, surgi una solucin intermedia: sin reemplazar en su totalidad el sistema procesal con preponderancia inquisitiva por el sistema acusatorio anglosajn, facilitar la adopcin progresiva de un sistema procesal mixto con las siguientes caractersticas:

a) La separacin ntida de funciones entre instruccin y juzgamiento, de tal manera que el funcionario instructor ejerza de manera exclusiva la accin penal en representacin del Estado para salvaguardar el Principio de Legalidad, que la inmensa mayora de los pases que conforman el mundo occidental considera el fundamento del Estado de Derecho, limitando su poder sobre la libertad y los bienes de los procesados, y demarcando sus funciones a la investigacin de los hechos y a la formulacin de la acusacin, la cual deber ser debatida en la audiencia pblica de juzgamiento en donde se librar realmente el debate probatorio acerca de la responsabilidad del procesado, utilizando para ello procedimientos ms o menos similares a los acostumbrados en el sistema procesal acusatorio anglosajn; y

b) La adopcin de una poltica criminal del Estado que, manteniendo la vigencia del principio de legalidad, confiera al funcionario instructor la facultad para permitirle la abstencin de investigacin y acusacin sobre ciertas conductas, lo que en el derecho continental europeo se denomina discrecionalidad reglada o principio de oportunidad reglado.

26

Al decir de Guerrero Peralta, esta discrecionalidad reglada, tambin denominada oportunidad reglada o principio de oportunidad reglado, naci a la vida jurdica del procesalismo europeo no como una excepcin al principio de legalidad ni como flexibilidad del mismo, sino

como un componente del principio de legalidad, es decir, que los supuestos legales que permiten la abstencin del rgano de investigacin y acusacin sobre ciertas conductas, no se aprecia como oportunidad o conveniencia, sino que las abstenciones al estar consideradas por la ley sealan las reglas a que debe estar sometida tal actividad y por lo tanto obran como complemento de la misma legalidad. 12

Siguiendo estos lineamientos en desarrollo del tema de la discrecionalidad reglada, se cre en Alemania, donde el debate cuenta con la literatura ms extensa y donde se ha discutido con mayor profundidad el asunto, el llamado principio de oportunidad que permite finalizar el proceso por medio de un consenso informal entre procesado y acusador al que se une el juez y cuyo objetivo es la sustitucin de una pena no mayor de un ao a cambio del cumplimiento de unas condiciones o mandatos. 13 Sin embargo, los tratadistas Walter Perron y Thomas Weigend concuerdan en que:

en los pases donde el principio de legalidad vale como absoluto y en los cuales la fiscala debe someter al criterio de los tribunales su actuacin, respecto de los fundamentos de una acusacin, el principio de oportunidad se presenta como una manipulacin de los elementos fundamentales del acto delictivo, o como la simple ignorancia de las obligaciones jurdicas impuestas a las autoridades del orden penal, a efectos de remediar problemas inmediatos de la administracin de justicia 14

Se tratara, segn el autor citado, de crear una vlvula de escape al excesivo rigor del principio de legalidad, en lo cual debe procederse con mucha cautela para no caer en el
12 13

Guerrero Peralta, Oscar Julin. Op. Cit. Pg. 109 Guerrero Peralta, Oscar Julin. Op. Cit. Pg. 106 14 Ibidem. Pg. 110.

27 peligroso riesgo de terminar por hacer nugatorio el mismo principio de legalidad que se pretende preservar.

Razonamiento similar expone Heike Yung quien afirma que:

entre el principio de legalidad y el principio de oportunidad no impera la lgica de regla general y excepcin, sino ms bien una relacin de preferencia 15

Lo cierto es que, finalmente, los pases europeos terminaron por aceptar en una u otra forma el establecimiento del sistema procesal penal mixto de discrecionalidad reglada, como complementacin necesaria y til del Principio de Legalidad replanteado por las circunstancias econmico-sociales que inciden en la administracin de justicia.

Para no alargar indefinidamente el tema con consideraciones que no son objeto de este escrito, se trae a colacin la relacin de las causales que para la abstencin de formular la acusacin se han previsto en los pases europeos, efectuada por el tratadista espaol Cndido CondePumpido Ferreiro, el cual se trae siguiendo el mismo criterio expuesto por el tratadista Mestre Ordez 16 , y esto por tratarse de un punto especfico de obligada referencia:

1. Por causas relacionadas con la naturaleza del hecho: el carcter mnimo de la infraccin tambin denominado como delitos bagatela, el tratarse de un delito de pequea entidad conexo con otro de mayor gravedad que amerite una pena mayor, la culpabilidad leve del infractor, la antigedad de la infraccin, tratarse de un hecho al que pueda dejar de aplicarse la pena por perdn judicial o por remisin condicional haciendo estril el proceso, o por ser al delito fruto de un conflicto ideolgico o social.
15

Guerrero Peralta, Oscar Julin. Op. Cit. Pg. 113 Mestre Ordez, Jos Fernando. Op. Cit. Pg. 96.

16

28 2. Por causas relacionadas con el autor del hecho: por tratarse de un delincuente primario, o de edad juvenil o senil, por concurrir en una misma persona las circunstancias de infractor y vctima, por adolecer de salud precaria, por cambios positivos del comportamiento tras una infraccin menor, por conveniencia de aplicarle una medida rehabilitadora en vez de la pena, o por el sometimiento de un tratamiento desintoxicador cuando el delito se cometi bajo el influjo de material txico. 3. Por causas basadas en la relacin entre el delincuente y su vctima: por el parentesco prximo, por la restitucin de la cosa, por la reparacin voluntaria del dao, por haber sido el delito provocado por la vctima, o por terminar la acusacin siendo contraria a los intereses de la vctima. 4. Por causas basadas en el inters general: por inters del Estado como en el caso de delitos polticos o de resonancia nacional, por falta de inters nacional en el castigo, por falta de contribucin significativa para promover el respeto a la ley, o por falta de contribucin significativa para el sentido de la pena.

Al anterior listado puede agregarse lo anotado por Guerrero Peralta de que:

Algunas legislaciones han llegado a catalogar el principio, como una ms de las excepciones tradicionales al principio de legalidad entre las que se pueden contar los llamados delitos privados o aquellos que requieren denuncia o querella por parte del ofendido para el inicio de la actuacin 17

Para finalizar debe sealarse que las causales arriba mencionadas no operan de manera automtica, sino que estn sujetas a precisas condiciones recomendadas por la Unin Europea para su aplicacin, en el sentido de que

17

Guerrero Peralta, Oscar Julin. Op. Cit. Pg. 120.

29 Deben desarrollarse normas legislativas o administrativas en orden a la fijacin de las condiciones que puedan ser impuestas en la decisin de abstencin. 18

Visto el anlisis de contextualizacin histrica arriba realizado, se proceder en los siguientes captulos de este trabajo al estudio del tema sobre la adopcin de un sistema acusatorio y de discrecionalidad reglada o principio de oportunidad, con la modificacin de las normas constitucionales y legales realizadas para ello en el inmediato pasado en Colombia.

18

Ibidem. Pg. 120.

30

3. EL SISTEMA ACUSATORIO Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA NUEVA NORMATIVIDAD PENAL COLOMBIANA

Siendo la especie humana una sola a pesar de las diferentes nacionalidades, las reglas que rigen el comportamiento social tienden a aproximarse a travs de las fronteras geogrficas. En consecuencia, los sistemas jurdicos tienden a comunicarse entre s de manera similar como en el campo de las ciencias fsicas funciona el principio de los vasos comunicantes. De tal manera que las grandes tendencias jurdicas operan como un progreso colectivo de los pueblos, jalonado por los ms adelantados que se constituyen en verdaderos creadores de normas y de sistemas, seguidos por los dems pases que podramos denominar consumidores de Derecho.

En el campo que nos ocupa, el derecho procesal penal, nuestro pas ha seguido las directrices desarrollados en el continente europeo, mediante la adopcin del sistema procesal mixto con tendencia inquisitiva, que tiene como caractersticas, entre otras, el carcter pblico de la accin penal, el monopolio del Estado para ejercer dicha accin y la obligatoriedad de sus funcionarios para iniciar de oficio la accin penal desde el mismo momento en que llegue a su conocimiento la comisin de un delito, so pena de sufrir las consecuencias legales que les acarreara una actitud omisiva, obligatoriedad que perdura a lo largo del proceso hasta su culminacin natural en la sentencia.

Este carcter inquisitivo del derecho procesal colombiano no se ve disminuido ni neutralizado por la creacin de las figuras de la querella o de la conciliacin penal, por cuanto estas instituciones han venido siendo incorporadas dentro del proceso penal inquisitivo como elementos moderadores del mismo, pero regladas de manera rigurosa por

31 estrictas normas legales que limitan su funcionamiento para evitar desviaciones subjetivas tanto de los particulares como de los funcionarios judiciales.

Pas consumidor y no productor de Derecho, Colombia se ha caracterizado por ser un fiel seguidor de las corrientes del continente europeo. En este contexto, no es extrao que durante los ltimos aos se venga hablando en el pas de la conveniencia de introducir reformas al procedimiento penal, para adaptarlas a las nuevas tendencias menos inquisitivas y ms prximas a los principios acusatorios delineados en los pases europeos, como expondremos en el presente captulo.

3.1 ORIGEN Y DESARROLLO DEL ACTO LEGISLATIVO NUMERO 003 DE 2002.

3.1.1.El trabajo realizado por el Comit

Interinstitucional o Comisin

Preparatoria, para el anteproyecto del Acto Legislativo.

En el mes de abril de 2002, durante el gobierno del ex presidente Andrs Pastrana Arango, sus ministros del Interior y de la Justicia y el Derecho, presentaron ante el Congreso Nacional un proyecto de Acto Legislativo tendiente a modificar cuatro artculos de la Constitucin Poltica, segn proyecto elaborado bajo la direccin del Fiscal General de la Nacin Luis Camilo Osorio Isaza, encaminado a introducir reformas en el sistema de administracin de justicia vigente.

Se trataba de un nuevo intento, ya que el ao anterior haba sido presentado un proyecto de reforma en el mismo sentido pero con un contenido diferente, que no alcanz a encontrar el consenso necesario para su adopcin, por lo cual debi ser retirado. De todas maneras el nuevo proyecto recoga las opiniones recaudadas sobre el tema en el anterior intento.

32 Esta vez el proyecto fue preparado en un trabajo liderado por la Fiscala General de la Nacin y en donde tuvieron activa participacin el Ministro de Justicia, el presidente de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, el presidente del Consejo Superior de la Judicatura, el Defensor del Pueblo, el Procurador General de la Nacin y representantes de la Asociacin de Universidades y de la Corporacin Excelencia de la Justicia representada por el Doctor Jaime Granados Pea.

Ello significa que no se trat de un simple comit ad hoc, como desafortunadamente se estila de manera frecuente en nuestro acontecer nacional, sino de la presencia en la discusin de las cabezas de las instituciones nacionales directamente implicadas en el tema, o de sus delegados personales, con lo cual se garantizaba un abordaje serio del mismo. A ms de lo anterior, durante su trabajo de cuatro meses, fueron escuchadas las opiniones de acadmicos y juristas especializados en la materia y se estudiaron textos antecedentes de la Constitucin de 1991 y de parlamentarios y de otras personas que haban participado anteriormente en discusiones similares.

Estas aclaraciones se hacen necesarias por cuanto no se trataba de introducir reformas sencillas o relativamente importantes en temas marginales. Se trataba, ni ms ni menos, que de introducir al ms alto nivel constitucional unas normas que dieran un viraje significativo a la poltica procesal penal colombiana, desde el sistema inquisitivo vigente hacia uno de tendencia acusatoria, acorde con la prctica procesal que se estila en los pases del continente europeo, tal como lo manifestaron de manera expresa los ministros del Interior y de la Justicia y el Derecho en la presentacin del proyecto de Acto Legislativo:

Esta iniciativa de reforma constitucional tiene la finalidad de modificar la estructura del sistema de procesamiento criminal colombiano, para adoptar uno de clara tendencia acusatoria, en donde el eje del proceso sea el juicio oral y, por esta va, se respeten de mejor manera los derechos de los ciudadanos durante la investigacin y el juzgamiento. El Gobierno Nacional est convencido de la necesidad de asumir el reto de reformar la justicia penal, pues cada da es ms dramtica la situacin de la rama penal del poder judicial, toda vez que la inoperancia del sistema hace que, an a pesar de los mltiples

33 esfuerzos de los funcionarios, las decisiones sean demoradas, es decir, la justicia sea ineficaz. 19

El Comit Interinstitucional o Comisin Preparatoria estuvo integrada as:

Por la Fiscala General de la Nacin: el Fiscal General Camilo Osorio Isaza con sus Asesores Externos Julio Andrs Sampedro y Gustavo Gmez Velsquez, por el Vicefiscal General Gustavo Morales Marn y su Asesora

Nora Anglica Lozano Surez, por el Coordinador de las Fiscalas Delegadas ente la Corte Suprema de Justicia Guillermo Mendoza Diago y en algunas sesiones el Fiscal Delegado ante la Corte Ramiro Alonso Marn Vsquez;

Por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: su Presidente Alvaro Orlando Prez Pinzn y en algunas sesiones el Magistrado Fernando Arboleda Ripoll;

Por el Consejo Superior de la Judicatura: su presidente Fernando Coral Villota y en algunas sesiones por la Magistrada Luca Arbelez de Tobn;

Por el Ministerio del Interior y de la Justicia: el Secretario Privado del Ministro Felipe Pinzn Londoo;

Por la Procuradura General de la Nacin: el Procurador General Edgardo Maya Villazn y la Procuradora delegada para la Polica Nacional Dora Cifuentes Ramrez;

Por la Defensora Pblica: su presidente Karin Kuhfeldt Salazar y el Delegado Juan Jaramillo Prez;

Por la Asociacin Colombiana de Universidades: Gustavo Salazar Trujillo;

19

Gaceta del Congreso nmero 134, Ao XI. 26 de Abril de 2002. Pg. 3

34 Por la Corporacin Excelencia en la Justicia: por Jaime Granados Pea, Juan David Riveros Barragn, el Secretario Tcnico de la Comisin Alfredo Rodrguez Montaa, y la Secretaria Auxiliar de la Comisin Cristina Aya Caro.

Debe resaltarse el aporte de la Corporacin Excelencia en la Justicia y en especial la de su Delegado Doctor Jaime Granados Pea, quien a travs de todo el trabajo fue el orientador y el conductor real de las deliberaciones de la Comisin Preparatoria, soportado en los documentos presentados por l mismo, unos como punto de arranque de las discusiones y otros como puntos de referencia y complementacin, entre los cuales se destacan los siguientes:

Cronograma de Actividades para la implementacin de un sistema de procedimiento penal de corte acusatorio en Colombia. Ideas Temticas que debe contener el Acto Legislativo. Bases ideolgicas para un esquema de procesamiento criminal de tendencia acusatoria. Estudio nmero I de jurisprudencia internacional. Sentencias del Tribunal de Estrasburgo acerca de registros, allanamientos e interceptaciones. Estructura proyectada del proceso penal en Colombia. Borrador del proyecto de Acto Legislativo para ser presentado al Congreso. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, Octubre de 2000. Excurso sobre la conformidad de los Registros, Allanamientos e Interceptaciones sin Intervencin Judicial Previa con los Tratados de Derechos Humanos. Excurso sobre la conformidad de una organizacin piramidal y jerarquizada en la Fiscala con los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.

Igualmente se destaca la participacin en dicha comisin del catedrtico universitario Julio Andrs Sampedro Arrubla, asesor externo del Fiscal General de la Nacin, por su activa participacin a lo largo de la totalidad de las deliberaciones de la comisin y sus permanentes aportes al tema de la participacin de las vctimas en el proceso penal para

35 cuya discusin aport el texto El Libro Verde de Vctimas del Consejo Europeo en el cual se plantean, entre otros, unos interrogantes sobre la creacin de un fondo estatal para la compensacin de las vctimas.

Tal como lo explic el Doctor Granados Pea a la Comisin Preparatoria, el Proyecto de Reforma al sistema de administracin de justicia penal en Colombia comenz antes de la conformacin de la mencionada Comisin. Pero no con un modelo terico de escritorio, sino con visitas acadmicas realizadas por l a la isla de Puerto Rico en el mes de julio de 2001, con la participacin del Vicefiscal, del Procurador y de otras distinguidas personalidades, donde tuvieron la oportunidad de conocer el sistema judicial y la manera cmo se llevan all los casos, cmo investiga la Fiscala y cmo es la relacin entre el fiscal y el juez, cmo se maneja la oralidad de los procedimientos y el modo de participacin de la comunidad en las decisiones. En el mes de diciembre del mismo ao repiti la visita, esta vez acompaado del Fiscal General y del profesor Julio Andrs Sampedro Arrubla, para visualizar el funcionamiento concreto del sistema con el fin de despejar algunas dudas que tena el Fiscal, a quien la visita dej muy impresionado y satisfecho al ver que es posible avanzar hacia un sistema acusatorio con unos costos manejables y tratndose de un pas cuyo ndice de criminalidad es elevado con la exigencia que ello implica en el establecimiento de un aparato de justicia que sea slido, confiable y econmicamente viable para ser financiado. Segn resalt el Doctor Granados Pea el xito conseguido en estas dos visitas fue de tal magnitud que de all surgi la idea de repetir la experiencia con los Magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y con miembros de la Comisin Preparatoria. Al igual que Puerto Rico se propone la observacin del funcionamiento del sistema en la Nacin suramericana de Chile debido a la seriedad y responsabilidad con la cual estn manejando la transicin del sistema inquisitivo al acusatorio lo cual lleva un periodo de trabajo que ya lleva cinco aos. Estas visitas han tenido y tendrn como metodologa la simple observacin en contacto directo con la realidad y a partir de all desarrollar todos los interrogantes que de esas experiencias puedan desprenderse. 20
20

Comisin Preparatoria, Acta No. 1 del Primero de Febrero de 2002, contenida en la publicacin Reforma Constitucional de la Justicia Penal, Tomo I, Actas de la Comisin Preparatoria y Documentos de Trmite legislativa, Corporacin Excelencia en el Justicia, 2002.

36

La metodologa utilizada en desarrollo del proyecto de reforma, se encuentra as slidamente afianzada en un contacto directo con la realidad experimentada en dos pases latinos de diferentes tradiciones culturales, por lo cual no podr decirse que se trat de implantar una reforma de escritorio.

As las cosas, la Comisin Preparatoria abord la discusin del documento Ideas Temticas que debe contener el Acto Legislativo propuesto por el Doctor Granados Pea que consta de diez puntos, seis de los cuales venan de un proyecto anterior y cuatro agregados en esta etapa, en los cuales estaban plasmados los puntos concretos que se buscaba incluir en el contenido del proyecto de Acto Legislativo que sera sometido a la consideracin del Congreso, cuyos apartes pertinentes al tema de la ubicacin del principio de oportunidad dentro del sistema acusatorio, que es el objeto de este trabajo, se transcriben y analizan a continuacin 21 .

1.Fortalecer la capacidad investigativa de la Fiscala General de la Nacin, lo que conlleva algunas modificaciones de las funciones judiciales que en la actualidad ostenta, las cuales pasaran a ser competencia de los jueces penales de garantas, sin perjuicio de la posibilidad de adelantar registros, allanamientos e incautaciones por iniciativa propia, con el correspondiente control judicial posterior e inmediato.

Se buscaba con ello preservar con el mayor cuidado los derechos de los ciudadanos, sin lesionar la capacidad investigativa de la Fiscala que constituye la garanta del recaudo inmediato de las pruebas para el xito de la investigacin. As las cosas, el fiscal se dedicara a investigar, pero no tomara decisiones sobre la libertad del investigado, las cuales deberan ser resueltas por un juez de garantas, con lo cual el fiscal no actuara como juez y parte lo que pondra en entredicho su imparcialidad.

Al respecto la delegada de la Procuradura manifest su inquietud en el sentido de que sera inconstitucional que los fiscales, por no ostentar facultad judicial, pudieran adelantar
21

Ibidem

37 registros, allanamientos e interceptaciones sin el mandamiento escrito de la autoridad judicial competente exigido expresamente por el artculo 28 de la Constitucin Poltica, con lo cual se plante la Comisin el interrogante acerca de si la reforma a la Fiscala implicara que esta dejara de ser un rgano de la Rama Judicial para pasar a ser un rgano de la Rama Ejecutiva o una entidad independiente. Fueron varios los puntos de vista expresados a este respecto, en donde se descart que las funciones de la fiscala dejaran de ser judiciales para convertirse en administrativas e igualmente se descart que la misma pasara de la Rama Judicial a la Rama Ejecutiva o se convirtiera en entidad independiente a la manera de la Procuradura o de la Contralora, por cuanto la opinin pblica se muestra ms inclinada a confiar en la fiscala en tanto la percibe como entidad judicial, por lo que la discusin quedara resuelta en el texto final del proyecto de acto legislativo que se present al Congreso en los siguientes trminos:

Artculo 3. El artculo 250 quedar as: En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: (...) 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones, e interceptaciones de

comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantas efectuar el control posterior respectivo a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.

2.- Dotar al aparato de justicia penal de una estructura que permita que durante la etapa de investigacin sea un juez de control de garantas quien tome las decisiones sobre libertad, lo mismo que sobre las preclusiones.

Este punto temtico reviste especial inters en el anteproyecto de la reforma porque constituye otra de las caractersticas importantes en el trnsito del sistema inquisitivo al acusatorio, ya que reconoce a los ciudadanos el derecho a ser tratados como personas inocentes an durante la investigacin que sobre ellos se adelante. En efecto, uno de los mayores desconocimientos de la presuncin de inocencia de un ciudadano consiste en la privacin de su libertad sin que medie una sentencia judicial que la desvirte. Este tema del control de garantas sobre las medidas que puedan afectar la libertad de los investigados,

38 quedara redactado en el texto final del proyecto de acto legislativo que se present al Congreso en los siguientes trminos:

Artculo 3. El artculo 250 quedar as: En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: (...) 1. Solicitar al juez de control de garantas las medidas que aseguren la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, las que procuren la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad; as mismo aquellas necesarias para la asistencia inmediata a las vctimas y hace efectivo el restablecimiento del derecho. Excepcionalmente, la ley podr facultar a la Fiscala General de la Nacin para realizar capturas administrativas. En estos casos, el juez de control de garantas lo realizar a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. El juez de control de garantas no podr se, en ningn caso, el juez de conocimiento.

Mientras que el tema de la preclusin quedara redactado en el texto final del proyecto de acto legislativo que se present al Congreso en los siguientes trminos: En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: (......) 7. Solicitar ante el juez competente la preclusin de las investigaciones cuando segn lo dispuesto en la ley no hubiere mrito para acusar.

3.- Incorporar al ordenamiento jurdico el principio de oportunidad en su modalidad reglada. El juez, de manera previa, autorizar para que la Fiscala General de la Nacin profiera la acusacin, la cual no ser vinculante.

Sobre este punto el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura formul la siguiente pregunta Con respecto al tercer punto, qu significa incorporar al ordenamiento jurdico el principio de oportunidad en su modalidad reglada?.

Este interrogante fue respondido por el Doctor Jaime Granados Pea en palabras que se citan textualmente por la importancia que revisten para la precisin conceptual del tema:

39

Hay dos dimensiones en el derecho comparado del principio de oportunidad, el de origen continental europeo, principalmente alemn, y el anglosajn que es de absoluta discrecionalidad.

En el sistema anglosajn el Ministerio Pblico, el Ministerio Fiscal, tiene la absoluta facultad de investigar y de acusar y solamente en casos de discrimen, principalmente poltico o por razn de sexo o razn de raza se podra cuestionar ese tipo de actividad, de lo contrario es responsabilidad de la Fiscala investigar y acusar; y como se trata de una Fiscala en ese esquema anglosajn, que es del ejecutivo y que responde electoralmente, es el Ejecutivo el que tiene que controlar si hizo un buen o mal uso de esa facultad discrecional.

El sistema continental europeo, principalmente el alemn, establece un sistema en donde s se puede ejercer el principio de oportunidad, pero en casos concretos y con control judicial, lo hacen en la ordenanza procesal penal prrafo 152 a, b, c en adelante, y all se dice en qu casos, como los de pequea criminalidad y delitos de bagatela, es decir, da unos criterios y a eso nos referimos cuando decimos reglados. Es una regla y debe someterse a la Fiscala a esa regla para no abusar y para garantizar que es un ejercicio adecuado de esa facultad. Ahora, aqu no est dicho, pero podra llevarse ante el juez cuando se estime que hay un abuso de esa facultad, es decir, el Fiscal puede tomar las decisiones sin consultarlas y sin intereses del poder judicial, pero si hay un abuso, una vctima de un delito, si sta siente que no est siendo atendida, tiene la oportunidad de quejarse ante el juez. Pero no es que la Fiscala tenga que investigar o tenga que pedir permiso si no va a investigar. 22

Concepto que fue ratificado por el Doctor Julio Andrs Sampedro, en los siguientes trminos:

Claro, lo cual tampoco supone que sea una discrecin absoluta del Fiscal, porque eso tendra controles, incluso de los sujetos procesales en la medida, por ejemplo, las vctimas
22

Ibidem Pg. 3940

40 podran entrar a controlar ese acto de acusacin, ms que el acto de acusacin, el acto de discrecionalidad del Fiscal si decide no acusar 23

Posteriormente, en el curso de su sesin del 6 de marzo de 2002, al estudiar un nuevo borrador del ante-proyecto de reforma al artculo 250 de la Constitucin Poltica, se encontr con que en la nueva redaccin del numeral 5 de dicho artculo se reunan los temas de la preclusin y el principio de oportunidad, que haban sido tratados por separado en las Ideas Temticas 2 y 3 del mencionado documento. En efecto, la nueva redaccin deca as: El Artculo 250 de la C. P. quedara as: Corresponde a la Fiscala General de la Nacin (...) Para tal efecto la Fiscala general dela Nacin, deber: (...) 5. Requerir ante el juez competente la preclusin de las investigaciones conforme a la ley, cuando no hubiere mrito para acusar. Se aplicar el principio de oportunidad con sujecin estricta a la ley y previa autorizacin del juez de control de garantas

Lo anterior dio origen a una extensa discusin entre los miembros de la Comisin acerca del alcance y delimitacin entre estos dos temas y, de paso, se constituy en un escenario de clarificacin sobre la modificacin del papel de la Fiscala en el nuevo sistema procesal penal de corte acusatorio que se pretenda instaurar en el pas, y la nueva relacin surgida entre fiscales y jueces en dicho proceso. Por la importancia de dicho debate, se trae tal como ste se surti en el seno de la Comisin: 24 (Subrayados fuera del texto citado)

As, se dio inicio a la discusin del artculo 250 numeral 5.

Dr. Juan Jaramillo: La Defensora haba solicitado una explicacin de este numeral.

Ibidem Pg. 4041 Comisin Preparatoria, Acta No. 7 del Primero de Febrero de 2002, contenida en la publicacin Reforma Constitucional de la Justicia Penal, Tomo I, Actas de la Comisin Preparatoria y Documentos de Trmite legislativa, Corporacin Excelencia en el Justicia, 2002.
24

23

41 Dr. Jaime Granados: La razn de ser es que la preclusin constituye una funcin judicial que no solo pone fin a un conflicto sino que en la prctica ha demostrado que la ausencia de control independiente judiciales puede prestar para abusos. Desde la discusin del proyecto pasado se consider prudente que precluir no fuera una facultad omnmoda del Fiscal, sino que tambin existiera algn tipo de control judicial independiente; que la preclusin no la decrete el Fiscal sino el Juez a peticin del Fiscal como rgano requirente. En una manera de complementar el principio de oportunidad como opcin ms prudente porque evita abusos, y el cual ha tenido toda clase de defensas desde 1998 cuando era Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el doctor Fernando arboleda Ripoll. Me parece que en Colombia evitara abusos. Aqu, la Fiscala lo hara, con autorizacin judicial Es una selectividad transparente, por ejemplo para los delitos de bagatela, unido a criterios de principio de insignificancia.

Seor Fiscal General: Estamos confundiendo un principio con un procedimiento; oportunidad y preclusin son autnomos.

Dr. Julio Sampedro: El tema de la conciliacin es fundamental ya que en la medida que haya reparacin a la vctima, la Fiscala pueda dar paso a la aplicacin del principio de oportunidad. Por eso estn unidos.

Dr. Juan Jaramillo: El numeral 5 se refiere al juez competente o al juez de garantas?

Seor Fiscal General: Para la reclusin debe ser el juez de control de garantas.

Dr. Jaime Granados: Es el juez de control de garantas en ambos casos. Hay una observacin importante: El principio de oportunidad, si lo hace el juez de control de garantas porque se ejerce en la investigacin (etapas 2 y 3 del cuadro proyectado del proceso) 25 . Slo hasta la Lectura de Acusacin / Preclusin (3C) se puede dar la preclusin, antes se aplica el principio de oportunidad.
En la sesin del 18 de febrero de 2002 el Dr. Jaime Granados haba presentado el cuadro de la Estructura del Proceso Penal Proyectada en Colombia, con las siguientes etapas: 1. LABOR PREVIA DE INVESTIGACIN. Que en nuestro actual Cdigo de Procedimiento penal est consagrada en el art. 314,
25

42 Dr. Gustavo Gmez Velsquez: Se podra plantear as ...requerir ante el juez la preclusin... y as no estaramos determinando qu juez, simplemente se indica que es un juez y que de acuerdo al procedimiento decidir a dnde va. No nos adelantemos a algo tan casustico, adems esto responder al modelo de cdigo que se elabore. En ese sentido deberamos dejar esos lineamientos al Cdigo de Procedimiento Penal. No determinar cul juez si el de control o el de conocimiento.

Seor Fiscal General: Si, pero es fundamental saber hacia donde vamos y no dejar todo a la ley.

Dr. Gustavo Gmez Velsquez: Pero que quede abierta la posibilidad y que se pueda ver la conveniencia de acuerdo al nuevo Cdigo. Lo que importa es que el juez obedezca esa reglamentacin. Garanticemos lo fundamental.

Dr. Julio Sampedro: Que quede en la ley, pero tambin voy por la lnea de Jaime, el punto es que el paradigma de fiscal cambia y va a manejar el tema de la investigacin en su leal saber y entender; la Fiscala con su investigacin que no judicial puede hacer lo que quiera.

consistente en las labores previas de verificacin y de inteligencia. Esta etapa no tiene valor probatorio, es dirigida por la polica judicial y no es una etapa de naturaleza procesal. 2. AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD. Es el primer contacto procesal con el juez de control de garantas. No hay recursos (esto no violenta la constitucin por cuanto la violacin constitucional es consagrar la posibilidad de recurrir la sentencia condenatoria) 3 A. AUDIENCIA PRELIMINAR. Se da la contradiccin probatoria y es un imperativo prctico la distincin de si hay o no preso. 3 B. ACUSACIN. Es una fase intermedia en donde se presenta la acusacin y sta la hace la Fiscala en presencia del juez, informando cundo va a ser el juicio. Actualmente, en Colombia hay muchas demoras precisamente por las notificaciones y con este mecanismo se pretende precisamente agilizar esto. 4 A. AUDIENCIA PREPARATORIA. Es una etapa gil y previa al juicio oral como tal, en donde se pueden controvertir elementos probatorios. All se determinan cules van a ser las pruebas de la Fiscala para acusar. Se podr discutir aqu que las pruebas son ilegales, se determinarn las pruebas que quiere el defensor, se pedirn nulidades, en fin, todas las discusiones previas al juicio oral. 4 B. JUICIO ORAL. Se podra proponer eventualmente un juez constituido por un cuerpo colegiado, que otorgue mayores garantas, para delitos de mayor gravedad; en esta etapa slo puede haber prrroga por solicitud del sindicado, no de la Fiscala General de la Nacin; siempre habr un trmino mximo del mismo juicio so pena de una excarcelacin. 5 AUDIENCIA DE DOSIFICACIN DE LA PENA. Es la presentencia como lo establece el derecho norteamericano, en donde el mismo juez que conoci, despus de evaluar agravantes, atenuantes, etc. Hace la tasacin de la pena, teniendo en cuenta (sin que esto implique u derecho penal de autor) porque para la imposicin de la pena debe tenerse en cuenta la persona independientemente del delito. La tasacin de la pena no vendra en la sentencia, se hara en una audiencia. (Comisin Preparatoria, Acta No. 4 del 18 de Febrero de 2002, contenida en la publicacin Reforma Constitucional de la Justicia Penal, Tomo I, Actas de la Comisin Preparatoria y Documentos de Trmite legislativa, Corporacin Excelencia en el Justicia, 2002.)

43 Limitar el tema de la preclusin es quitarle dientes a la Fiscala. Eso es principio de oportunidad. All radica una de las facultades especiales que le da el sistema acusatorio a la Fiscala como ente investigador. No creo que haya que hablar de preclusin durante la investigacin. Hay fases donde al descubrir que no hay delito puede archivar si judicializar el tema, no hay necesidad de una preclusin. Ahora la cuestin cambia cuando se determine si se va a judicializar el tema. Para qu se va a desgastar el fiscal pidiendo una autorizacin judicial sobre algo que ni siquiera es judicial?

Dr. Jaime Granados: La investigacin no es una investigacin de naturaleza judicial, es una tarea bsicamente de inteligencia y esto debe quedar claro para que el sistema funcione, por ello en la Fase 1 (Labor Previa de Investigacin) no interviene un juez para nada, slo polica judicial y Fiscala. Si hay una vctima, y la Fiscala usa el Principio de Oportunidad, entonces como garanta, si va ante el juez de control de garantas.

Dr. Fernando Coral Villota: De acuerdo a esta redaccin, cualquier decisin en cualquier etapa del proceso desde la Noticia Criminis, del conocimiento del hecho, hasta antes del juicio ira antes al juez?

Dr. Jaime Granados: La primera Fase no es proceso tcnicamente, pero para abortarlo porque no ha nacido el proceso, se utiliza el principio de oportunidad. El principio de oportunidad surge cuando no hay proceso, porque cuando hay proceso existe es la preclusin.

Seor Fiscal General: Por qu dice conforme a la ley, luego es que hay solicitudes por fuera de la ley? Eso trae un mensaje subliminal.

Dr. Jaime Granados: Se refiere a que es reglada.

Dr. Dora Cifuentes: Debera suprimirse la expresin competente y que sea conforme a la ley, en cuanto que debe ser por las causales previstas en el Cdigo de Procedimiento penal.

44

Dr. Guillermo Mendoza Diago: El doctor entiende el principio de oportunidad como una discrecionalidad que tiene el fiscal; con elementos de juicio tiene entonces una alternativa, si va al juez o si archiva, all no hay problema judicial; pero si va al juez entonces la oportunidad es un ejercicio del fiscal discrecional, sin norma legal pero aqu, le vamos a poner un mnimo de algo eso no es contradictorio?

Seor Fiscal General: El principio de oportunidad es reglado, dicen algunos, sin embargo otros dicen que es discrecional. Hay que aclarar primero qu es este principio y cul va a operar, sin mezclarlo con la preclusin. Si es reglado, no es principio de oportunidad.

Dr. Gustavo Gmez Velsquez: Al leer la exposicin de motivos del pasado Acto Legislativo, el principio de oportunidad funcionaba con sujecin a la ley previo control judicial. Sin embargo enunciaba en qu eventos se aplicaba el principio y planteaba la modalidad reglada en donde previamente el legislador establece unos parmetros y, la discrecional.

Dr. Guillermo Mendoza Diago: Eso ya es principio de legalidad.

Dr. Jaime Granados: Esa exposicin de motivos fue elaborada por la Corporacin Excelencia en la Justicia CEJ, y yo la respaldo. Deja las dos puertas para su aplicacin (reglado o discrecional). Para los clsicos la discrecin es casi absoluta del fiscal. No est obligado a actuar dentro de unas causales. En Alemania, se establecen eventos donde se puede autorizar a la Fiscala para que si quiere no acte, pero con control. Normalmente por actividad probatoria donde hay dudas. Algo de eso tuvo el Cdigo de procedimiento penal anterior con la audiencia especial.

Dr. Guillermo Mendoza Diago: Cundo comienza el proceso penal? Cuando decido llevar a alguien ante una autoridad judicial. Con este sistema el primer compromiso con la persona sera mediante el arresto o mediante su citacin para que se pueda hacer una audiencia preliminar que permita hacer los cargos.

45

Dr. Jaime Granados: S, el principio de oportunidad se ejercera antes del primer compromiso.

Dr. Mendoza Diago: Es ms prctico manejar un principio de legalidad para que el fiscal no quede con esa discrecionalidad, porque en un pas como el nuestro la discrecionalidad es peligrosa.

Dr. Jaime Granados: Lo que se propone es un trmino medio.

Dr. Dora Cifuentes: El sistema acusatorio debe estar ligado a la Constitucin y como en ella se consagr una proteccin al derecho de peticin, el Estado debe dar una respuesta acerca de si se est llevando o no llevando a cabo una investigacin. Hay que dar respuestas.

Seor Fiscal General: Qu pasa con el resarcimiento de daos cuando hay principio de oportunidad?

Dr. Jaime Granados: La ley puede fijar criterios para condicionar algunas hiptesis sujetas al tema.

Dr. Julio Sampedro: En las Bases Ideolgicas, la Base 10 literal F prev el derecho de las vctimas a que sus intereses sean considerados al momento de aplicar el criterio de oportunidad.

Dr. Fernando Coral Villota: Creo que deben quedar los dos principios separados, pero la discusin debe darse luego en el Cdigo de Procedimiento Penal. Es claro que debe ser una facultad reglada, siguiendo el art. 6 de la Constitucin.

Dr. Julio Sampedro: Con un principio de oportunidad reglado y estoy de acuerdo, permite adems un manejo gil de la poltica criminal, de manera que hoy pueden ser unos y

46 maana otros los criterios. En la parte inicial de la investigacin el fiscal conserva toda su autonoma. No amarremos tanto a la Fiscala con unas causales y unas precisiones osbre la preclusin porque eso es restarle fuerza a la Fiscala. De hecho la investigacin se debe manejar fundamentalmente a travs del principio de oportunidad, pero la ley dir cmo, sin que se entorpezca la labor.

Dr. Fernando Coral Villota: Sugiero que quede as: se aplicar el principio de oportunidad y de preclusin con sujecin a la ley

Dr. Julio Sampedro: No sera adecuada esa redaccin porque podra pensarse que habra equivalencia entre los criterios de oportunidad y preclusin y eso confundira los dos principios.

Dr. Jaime Granados: Dejmoslo como dos numerales y as quedan separados los principios, es lo mejor, lo ms conveniente.

Dr. Juan Jaramillo: Considero que de todas formas debe quedar consagrada la expresin ... y previa autorizacin del juez de control de garantas.

Dr. Mendoza Diago: Si se consagra como lo sugiere el Dr. Jaramillo dejara de ser principio de oportunidad y se convertira en procedimiento.

Finalmente la redaccin qued as:

5. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley. 6. Solicitar ante el juez la preclusin de las investigaciones cuando no hubiera mrito para acusar.

Realizado el anlisis en sus diferentes aspectos, finalmente la Comisin adopt la argumentacin planteada en el documento presentado y, en consecuencia, este tema

47 quedara redactado en el texto final del proyecto de acto legislativo que se present al Congreso en los siguientes trminos:

Artculo 3. El artculo 250 quedar as: El artculo 250 de la Constitucin Poltica quedar as: Artculo 250. Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o con fundamento en denuncia, peticin especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos que puedan constituir delitos y acusar ante los jueces de la Repblica, cuando fuere el caso, a los presuntos infractores de la ley penal. Se exceptan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscala General de la Nacin deber: (...) 4. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley

Se hizo posible de esta manera, introducir en nuestro pas el debate acerca de la conveniencia de pasar del esquema inquisitivo al sistema acusatorio y un primer paso para la aplicacin por parte de la Fiscala del principio de oportunidad al momento de tomar la decisin de formular o no acusacin, dejando a la ley el establecimiento de las causales correspondientes.

En lo que respecta a otros aspectos del nuevo proceso penal, la Comisin consider otras ideas temticas que se enuncian a continuacin.

4.- Modelar el juicio de tal manera que sea efectivamente oral, pblico y contradictorio, en donde se respeten los principios de concentracin e inmediacin. Como quiera que este punto es un concomitante del sistema acusatorio que se pretenda introducir con la reforma propuesta, no tuvo mayor discusin y qued plasmado as en el texto final del proyecto de acto legislativo que se present al Congreso en los siguientes trminos:

Artculo 3. El artculo 250 quedar as: En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: (......)

48 6. Presentar escrito de acusacin ante el juez competente, con el fin de dar inicio a un juicio pblico, oral, contradictorio y concentrado.

9.- Establecer el rgimen de transicin para la implementacin gradual del nuevo sistema, el cual debe iniciar por los extremos.

Este punto fue recogido en el proyecto de Acto Legislativo presentado al Congreso de la Repblica, de la siguiente manera:

Artculo transitorio.(...) Con el fin de conseguir la transicin hacia el sistema acusatorio previsto en el presente Acto Legislativo, la ley podr tomar las previsiones necesarias para garantizar la presencia de funcionarios y dems servidores pblicos que sean esenciales y, en particular, el traslado de cargos entre la Fiscala general de la Nacin, la Judicatura, la Procuradura General, la defensora del Pueblo y los dems organismos que cumplen funciones de polica judicial de manera permanente. El Gobierno Nacional garantizar los recursos indispensables para la implementacin gradual del sistema acusatorio.(...)

10.- Otorgar facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para que, con la asesora de una Comisin Redactora, expida los nuevos estatutos normativos que reglamenten el nuevo sistema.

Este punto fue recogido en el proyecto de Acto Legislativo presentado al Congreso de la Repblica, de la siguiente manera:

Artculo transitorio.(...)

49 El Presidente de la repblica conformar una Comisin asesora e indicar sus objetivos y funcionamiento; trmino y periodicidad de sesiones; forma de participacin de otros estamentos y personas; capacitacin de los servidores judiciales; la gradualidad en la adecuacin tcnica de las salas de audiencia pblica; y determinar la fecha de presentacin de informes y proyectos de la nueva normatividad. De esta Comisin debern hacer parte el Ministro de Justicia y del Derecho, el Director del departamento de Planeacin Nacional, el Fiscal general de la nacin, el Procurador General de la Nacin, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y el defensor del Pueblo, o los delegados que ellos designen. El trmino mximo de estas facultades es de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de este Acto Legislativo.(...)

A ms de los puntos temticos arriba relacionados, la Comisin Preparatoria abord el estudio del documento Bases ideolgicas para un esquema de procesamiento criminal de tendencia acusatoria, en el cual estaban contenidos los Principios Rectores para un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, amn de otros documentos complementarios, los cuales no sern objeto de anlisis en esta parte del presente trabajo que est dedicada especficamente a los temas del principio de oportunidad directamente relacionados con el proyecto de Acto Legislativo.

Resta por decir que una vez surtidas las deliberaciones de la Comisin Preparatoria, quedaron debidamente redactados la Exposicin de Motivos y el texto del proyecto definitivo de Acto Legislativo que a continuacin se transcribe, tomado de la Gaceta del Congreso No. 134 del 26 de Abril de 2002:

50

PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO Por el cual se modifican los artculos 234, 235, 250 y 251 de la Constitucin Poltica TEXTO NORMATIVO PROPUESTO

Artculo 1. El artculo 234 quedar as: Artculo 234. La Corte Suprema de Justicia es el mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria y se compondr del nmero impar de magistrados que determine la ley. Esta dividir la Corte en salas, sealar a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinar aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno. La ley determinar el nmero de magistrados que conforman la Sala Penal, lo mismo que la forma en que se dividir para respetar el principio de la doble instancia y el control de garanta constitucional respecto de las medidas judiciales limitativas de derechos fundamentales que se tomen dentro del proceso penal.

Artculo 2.- El artculo 235 quedar as: Artculo 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: 1. Actuar como Tribunal de Casacin en el estudio de sentencias ejecutoriadas. La ley podr determinar mecanismos sumarios de respuesta con el fin de lograr la unificacin de la jurisprudencia, la proteccin de las garantas fundamentales y la restauracin del derecho vulnerado. 2. Juzgar al Presidente de la Repblica o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios del Estado y a los altos funcionarios de que trata el artculo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al artculo 175 numerales 2 y 3. 3. Juzgar mediante la Sala Penal, previa acusacin del Fiscal general de la Nacin, a los miembros del Congreso de la Repblica. 4. Juzgar, mediante la Sala Penal, previa acusacin del Fiscal General de la Nacin, al Vicepresidente de la repblica, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Pblico ante la Corte, ante el Consejo de

51 Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la Repblica, a los Embajadores y jefes de misin diplomtica o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los generales y Almirantes de la Fuerza Pblica, por los hechos punibles que se les imputan. 5. Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomticos acreditados ante el Gobierno de la Nacin, en los casos previstos por el derecho Internacional. 6. Darse su propio reglamento. 7. Las dems atribuciones que seale la ley. Pargrafo. Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendr para las conductas punibles que tengan relacin con las funciones desempeadas. La intervencin de la Fiscala ante la Corte Suprema de Justicia podr ejercerla el Fiscal general de la Nacin o, por delegacin suya, el Vicefiscal General o los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

Artculo 3. El artculo 250 quedar as: Artculo 250. Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o con fundamento en denuncia, peticin especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos que puedan constituir delitos y acusar ante los jueces de la Repblica, cuando fuere el caso, a los presuntos infractores de la ley penal. Se exceptan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscala general de la Nacin deber: 1. Solicitar al juez de control de garantas las medidas que aseguren la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, las que procuren la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad; as mismo aquellas necesarias para la asistencia inmediata a las vctimas y hace efectivo el restablecimiento del derecho. Excepcionalmente, la ley podr facultar a la Fiscala General de la Nacin para realizar capturas administrativas. En estos casos, el juez de control de garantas lo realizar a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. El juez de control de garantas no podr se, en ningn caso, el juez de conocimiento.

52 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones, e interceptaciones de

comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantas efectuar el control posterior respectivo a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.

3. Asegurar los elementos probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin.

4. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley.

5. Solicitar al Juez de control de garantas la autorizacin para acusar.

6. Presentar escrito de acusacin ante el juez competente, con el fn de dar inicio a un juicio pblico, oral, contradictorio y concentrado.

7. Solicitar ante el juez competente la preclusin de las investigaciones cuando segn lo dispuesto en la ley no hubiere mrito para acusar.

8. Solicitar ante el juez competente las medidas necesarias para la reparacin integral a las vctimas. Igualmente, velar por la proteccin de las vctimas, los testigos y dems intervinientes en el proceso penal. La ley fijar los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

9. Dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en forma permanente cumplen la Polica nacional y los dems organismos que seale la ley.

10. Cumplir las dems funciones que establezca la ley.

El Fiscal General de la nacin y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.

53

Artculo 4. El artculo 251 quedar as: Artculo 251. Son funciones especiales del Fiscal general de la nacin: 1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitucin. 2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia. 3. Asignar y desplazar libremente a sus funcionarios en las investigaciones y procesos. As mismo, determinar el criterio y la posicin que la Fiscala debe asumir en cada caso, en desarrollo de los principios de unidad, de gestin y de jerarqua. 4. Participar en el diseo de la poltica criminal del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto. 5. Otorgar atribuciones transitorias a entes pblicos que puedan cumplir funciones de polica judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscala general de la Nacin. 6. Suministrar al Gobierno informacin sobre las investigaciones que se estn adelantando, cuando sea necesaria para la preservacin del orden pblico.

Artculo 5. Vigencia. El presente acto legislativo rige a partir de su aprobacin; el nuevo sistema se aplicar de acuerdo con la ley, la cual establecer el rgimen de transicin que se iniciar en la Corte Suprema de Justicia (Sala Penal) y los Distritos judiciales que all se sealen, para que se extienda a los dems, en un trmino mximo de cuatro aos, contados a partir de la vigencia de este acto legislativo.

Artculo transitorio.-

Revstase al Presidente de la Repblica de precisas facultades extraordinarias, por una sola vez, para que expida las normas legales necesarias al nuevo sistema. A este fin podr modificar los cuerpos normativos indispensables incluidos los Cdigos Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario. Con el fin de conseguir la transicin hacia el sistema acusatorio previsto en el presente Acto Legislativo, la ley podr tomar las previsiones necesarias para garantizar la

54 presencia de funcionarios y dems servidores pblicos que sean esenciales y, en particular, el traslado de cargos entre la Fiscala general de la Nacin, la Judicatura, la Procuradura General, la defensora del Pueblo y los dems organismos que cumplen funciones de polica judicial de manera permanente. El Gobierno Nacional garantizar los recursos indispensables para la implementacin gradual del sistema acusatorio. El Presidente de la repblica conformar una Comisin asesora e indicar sus objetivos y funcionamiento; trmino y periodicidad de sesiones; forma de participacin de otros estamentos y personas; capacitacin de los servidores judiciales; la gradualidad en la adecuacin tcnica de las salas de audiencia pblica; y determinar la fecha de presentacin de informes y proyectos de la nueva normatividad. De esta Comisin debern hacer parte el Ministro de Justicia y del Derecho, el Director del departamento de Planeacin Nacional, el Fiscal general de la nacin, el Procurador General de la Nacin, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y el defensor del Pueblo, o los delegados que ellos designen. El trmino mximo de estas facultades es de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de este Acto Legislativo.

3.1.2 El trmite del proyecto de Acto Legislativo

en el Congreso de la Repblica

As las cosas, el proyecto de reforma constitucional fue recibido el 26 de abril de 2002 en la Cmara de Representantes, en donde fue radicado como Proyecto de Acto Legislativo Nmero 237-Cmara, Por el cual se modifican los artculos 234, 235, 250 y 251 de la Constitucin Poltica cuyo texto normativo se encuentra en la Gaceta del Congreso nmero 134 del ao XI, correspondiente al viernes 26 de abril de 2002.

Los temas que se pretenda reformar, son los siguientes:

55 1. Se agrega un segundo inciso al artculo 234 de la Constitucin Poltica, as: La ley determinar el nmero de magistrados que conforman la sala penal, lo mismo que la forma en que se dividir para respetar el principio de la doble instancia y el control de garanta constitucional respecto de las medidas judiciales limitativas de derechos fundamentales que se tomen dentro del proceso penal.

2. Se introducen las siguientes modificaciones al artculo 235, sobre las atribuciones de la Corte Suprema de justicia:

a) Se adiciona el numeral 1, para modificar sustancialmente el recurso de casacin penal, as: 1. Actuar como Tribunal de Casacin en el estudio de sentencias ejecutoriadas. La ley podr determinar mecanismos sumarios de respuesta con el fin de lograr la unificacin de la jurisprudencia, la proteccin de las garantas fundamentales y la restauracin del derecho vulnerado. Este asunto ya haba sido legislado en poca anterior en el pas con el objetivo de recortar el trmino de prescripcin de la accin penal, debido a que muchos sindicados interponan este recurso extraordinario buscando, no la casacin de la sentencia, sino la prescripcin procesal, pero tal reforma haba sido declarada inexequible.

b) Se cambia el numeral 3, para separar las etapas de investigacin y juzgamiento en los procesos que se adelanten contra los miembros del Congreso de la Repblica, dentro del espritu del sistema acusatorio.

c) Se adiciona el texto del numeral 4, para incluir en la competencia de la Corte el juzgamiento del Vicepresidente de la Repblica, ajuste necesario por reforma constitucional anterior que haba creado dicho cargo.

d) Se adiciona el pargrafo del artculo, para aclarar que la intervencin de la Fiscala ante la Corte Suprema de Justicia, podr ejercerla directamente el

56 Fiscal General de la Nacin o a travs del Vicefiscal General o de los fiscales delegados ante sta.

No prosperaron las reformas a los artculos 234 y 235 propuestas, por lo cual no sern materia de anlisis en el presente trabajo. No obstante lo anterior, se deja constancia de las mismas por razones histricas, ya que muchas reformas jurdicas sufren derrotas en varios intentos antes de encontrar su aceptacin final en el ordenamiento jurdico y, de todas maneras, constituyen elementos tiles en el estudio de la hermenutica jurdica. En cambio s encontraron respaldo en el Congreso la mayora de las reformas propuestas en el proyecto de Acto Legislativo para los artculos 250 y 251, resaltando que el Principio de Oportunidad fue concebido originalmente como una de las diez funciones consagradas para la Fiscala General de la Nacin, segn se desprende del texto del proyecto que se transcribe a continuacin:

Art. 3. El artculo 250 quedar as: Art. 250. Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o con fundamento en denuncia, peticin especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos que puedan constituir delitos y acusar ante os jueces de la Repblica, cuando fuere el caso, a los presuntos infractores de la ley penal. Se exceptan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscala General de la Nacin, deber:

1. Solicitar al juez de control de garantas las medidas que aseguren la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, olas que procuren la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad; as mismo aquellas necesarias para la asistencia inmediata a las vctimas y hacer efectivo el restablecimiento del derecho. Excepcionalmente, la ley podr facultar a la Fiscala General de la Nacin para realizar capturas administrativas. En estos casos, el juez de control de garantas lo realizar a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

57 El juez de control de garantas, no podr ser en ningn caso, el juez de conocimiento. 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos, el juez de control de garantas efectuar el control posterior respectivo, a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, contadas a partir de su conocimiento. 3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin. 4. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley. 5. Solicitar al juez de control de garantas la autorizacin para acusar. 6. Presentar escrito de acusacin ante el juez competente, con el fin de dar inicio a un juicio pblico, oral, contradictorio y concentrado. 7. Solicitar ante el juez competente la preclusin de las investigaciones cuando segn lo dispuesto en la ley no hubiere mrito para acusar. 8. Solicitar ante el juez competente las medidas necesarias para la reparacin integral a las vctimas. Igualmente, velar por la proteccin de las vctimas, los testigos y dems intervinientes en el proceso penal. La ley fijar los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. 9. Dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en forma permanente cumple la Polica Nacional y los dems organismos que seale la ley. 10. Cumplir las dems funciones que seale la ley.

El Fiscal General de la Nacin y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.

Del texto trascrito se puede resaltar lo siguiente:

La reforma al artculo 250 de la Constitucin Poltica constituye el eje vertebral del proyecto de Acto Legislativo. Ampliando numricamente de cinco a diez sus numerales, y

58 modificando su redaccin para acomodar las funciones de la Fiscala a los principios de corte acusatorio que constituyen precisamente el objeto de la reforma, as:

a) En adelante los fiscales no podrn dictar las medidas que aseguren la comparecencia de los sindicados, que procuren la conservacin de la prueba, la proteccin de la comunidad, la asistencia inmediata a las vctimas y para hacer efectivo el restablecimiento del derecho, sino que debern solicitar al juez de control de garantas que dicte tales medidas. nicamente en casos excepcionales la ley podr facultar a la Fiscala para realizar capturas administrativas pero en estos casos el juez de control de garantas ejercer control posterior de las mismas dentro de un trmino mximo de treinta y seis horas.

b) En cuanto a los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, los fiscales podrn adelantarlos directamente pero con control posterior del juez de garantas dentro del mismo trmino mximo de treinta y seis horas.

c) Tampoco podrn los fiscales adoptar directamente y por s mismos las medidas necesarias para la reparacin integral a las vctimas, para la proteccin de las mismas y de los testigos y dems intervinientes en el proceso penal, sino que debern solicitar al juez de control de garantas la adopcin de dichas medidas.

d) Se mantiene en cabeza de la Fiscala la funcin de dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en forma permanente cumple la Polica Nacional y los dems organismos legales, pero en lo referente al material probatorio se limita el papel de los fiscales a asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin, lo cual garantiza que la valoracin de la prueba no estar a cargo exclusivo del fiscal como en el sistema inquisitivo, sino que en adelante el material probatorio ser materia de un verdadero debate en la etapa del juicio segn los lineamientos del sistema acusatorio que se pretende adoptar con la reforma.

59 e) Se priva a la Fiscala de las amplias facultades para cerrar la etapa de investigacin y dictar resolucin de acusacin o de preclusin, para en adelante tener que dirigirse al juez de control de garantas para solicitar a ste la autorizacin para acusar 26 o, para que el juez dicte la preclusin de las investigaciones cuando segn lo dispuesto en la ley no hubiere mrito para acusar. Esta propuesta no fue acogida en el texto definitivo del Acto Legislativo 003 de 2002.

f) Se introduce en el ordenamiento jurdico colombiano la figura del Principio de Oportunidad para lo cual se faculta a la Fiscala para aplicar dicho principio por las causales definidas en la ley, lo que significara adoptar en el pas el principio de la discrecionalidad reglada.

g) Finalmente se busca adoptar en el pas un sistema procesal acusatorio en materia penal, asignando al fiscal la funcin de presentar su escrito de acusacin ante el juez competente con el fin de dar inicio a un juicio pblico, oral, contradictorio y concentrado.

La reforma propuesta para el artculo 251 de la Constitucin Poltica consiste en adicionar un numeral, mediante el cual se crea una nueva funcin para el Fiscal General de la Nacin, consistente en asignar y desplazar libremente a sus funcionarios en las investigaciones y procesos, facultad ms amplia, si se tiene en cuenta que anteriormente el Fiscal General nicamente poda llevar a cabo el desplazamiento de los funcionarios en las investigaciones y procesos en circunstancias especiales y de manera motivada. Adems de lo anterior se busca asignar al Fiscal General de la Nacin la funcin de determinar el criterio y la posicin que la Fiscala deba asumir en cada caso, en desarrollo de los principios de unidad de gestin y de jerarqua. Por ltimo, el proyecto de Acto Legislativo propone en su artculo 5 los trminos de vigencia y el rgimen de transicin necesario para pasar del sistema inquisitivo al sistema acusatorio, dada la importancia de la materia.

26

Num. 5 del texto del art. 250 propuesto en el proyecto de Acto Legislativo.

60 Al proyecto de Acto Legislativo se acompa la exposicin de motivos, en la cual se formularon los argumentos de justificacin de la reforma, se hizo referencia a los tratados de Derechos Humanos y al bloque de constitucionalidad, se explicitaron los principios del mandato constitucional de imparcialidad del juzgador, al derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas y al principio de la doble instancia consagrado en la Constitucin.

De igual manera se insertaron en dicha exposicin de motivos los antecedentes de la reforma, tales como el Acto Legislativo nmero 1 de 1979, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 y el modelo deseable a partir de la misma y se incluy un captulo sobre derecho comparado de diferentes pases europeos y latinoamericanos. Para fundamentar los puntos centrales del proyecto de Acto Legislativo, los ministros 27 sintetizaron su pensamiento en los siguientes aspectos:

a) El sistema inquisitivo que se pretende reformar presenta una notable dificultad porque en el proceso penal actual el fiscal descubre, admite, practica y recauda la prueba en calidad de investigador y como titular de la accin penal en la etapa procesal de la investigacin. Pero simultneamente evala la prueba ya no como fiscal, sino como si fuera un juez en el ejercicio propio de las funciones judiciales que le han sido encomendadas desde la propia Constitucin y la ley, situacin jurdica que por su propia naturaleza ha resultado completamente adversa para la imparcialidad del fiscal-juez que tenemos diseado. Por ello el proyecto de reforma busca la realizacin de un verdadero proceso acusatorio con el fin de garantizar que el fiscal que descubre y asegura la prueba no contamine al juez que va a practicarla y evaluarla, sino que el juez pueda tomar contacto inmediato con la prueba en la etapa del juicio, facilitndose el ejercicio de la contradiccin y la defensa y garantizando que el juez, con fundamento en su propia valoracin probatoria, tome una decisin independiente, autnoma e imparcial.

27

Ibidem. Pg. 11 a 14

61 b) Que, sin desconocer la prelacin del principio de legalidad, se incluya de manera explcita y como una novedad constitucional el Principio de Oportunidad como una excepcin al de obligatoriedad para generar la posibilidad a la Fiscala de abstenerse de perseguir determinadas conductas punibles, o de suspender el procedimiento en curso, en atencin a factores diversos, inmersos en una completa poltica criminal rectora en un momento y lugar dados. Que la filosofa de este Principio de Oportunidad radica en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer ms eficiente la administracin de la justicia penal, descongestionndola de la pequea y mediana criminalidad, con lo que en contraprestacin se evitaran los efectos crimingenos de las penas cortas de privacin de libertad, se estimulara la pronta reparacin a las vctimas y se le otorgara otra oportunidad de insercin social a quien cometi la conducta punible. Recibido y radicado el proyecto de Acto Legislativo28 , se surtieron en el Congreso los ocho debates reglamentarios en dos vueltas, de conformidad con lo ordenado en la Carta Poltica para el trmite de las reformas constitucionales, lo que se llev a cabo de la siguiente manera:

1. Primer debate. (Mayo 7 de 2002) En ponencia colectiva suscrita por catorce Representantes 29 , en la cual se sintetiz en manera sucinta la argumentacin contenida en la exposicin de motivos del proyecto de Acto Legislativo, se recomend dar trmite al proyecto en primer debate, con el mismo tenor literal propuesto por el Gobierno Nacional. No sobra resaltar que los ponentes se identificaron con la necesidad y la viabilidad de implementar un sistema de procedimiento criminal de clara tendencia acusatoria en Colombia, tomando como propio y para identificarse con el fundamento planteado en el proyecto, que a la letra citaron:

28 29

Gaceta del Congreso nmero 134, Ao XI. 26 de Abril de 2002 Gaceta del Congreso nmero 148, Ao XI. 7 de Mayo de 2002.

62 La propuesta no surge como una simple aspiracin terica, sino como una idea que ambiciona acabar con las deficiencias que caracterizan nuestro sistema hoy. Esta reforma es garanta a la eficiencia del sistema, es la herramienta que permitir imprimir mayor celeridad al proceso, competitividad y especialidad a sus funcionarios, mayor salvaguarda de los derechos fundamentales de los sindicados, en fin, una mejor calidad de la administracin de justicia. 30 Igualmente fueron enfticos los ponentes en dar unnime respaldo a la inclusin del Principio de Oportunidad, manifestando que:

Este principio pretender resolver los conflictos menores que se presentan con gran frecuencia, que a pesar de que muchas veces no alcanzan a vulnerar materialmente los bienes jurdicos tutelados por el legislador, aumentan las cifras de congestin judicial e implican un desgaste innecesario del sistema. La filosofa del principio de oportunidad radica pues, en la necesidad de simplificar, acelerar y hacer ms eficiente la administracin de justicia penal, descongestionndola de la criminalidad de poca monta. 31

Como se ve, los ponentes recogieron el espritu con el cual se haba adoptado en los pases europeos la filosofa del Principio de Oportunidad, esto es, una razn de simplificacin, aceleracin y eficiencia prctica en la administracin de justicia. Y para completar su opinin acerca de la naturaleza de dicha figura, dejaron sentado que:

El mencionado principio se concreta en una excepcin al de legalidad, y funcionara de una manera similar a como operan las figuras del plea guilty y el plea bargaining en el sistema anglosajn, donde la primera es la confesin y su efecto es evitar el juicio, y la segunda es la negociacin entre el fiscal y el imputado que supone pactar la acusacin en toda su extensin y, de este modo, reducir o mutar a conveniencia, si es el caso, el hecho penal en s mismo considerado. 32

30

Gaceta del Congreso nmero 148, Ao XI. 7 de Mayo de 2002. Pg. 2 Ibidem. Pg. 4 Ibidem.

31 32

63 Las anteriores citas tradas textualmente dan fe de que los Representantes ponentes saban perfectamente lo que estaban haciendo, tenan claro el alcance de la reforma que estaban apoyando, a la cual no le pusieron limitaciones ni cortapisas. Valga esta observacin como constancia hermenutica anticipada para el caso de que en el futuro los enemigos del progreso jurdico quisieran negar la importancia que tiene este trascendental paso en el establecimiento de una clara poltica criminal. Al ser aprobada la ponencia en primer debate celebrado el 7 de Mayo de 2002 33 en la comisin primera, sus integrantes se sumaron a la claridad filosfica en ella expresada.

2. Segundo debate. (Mayo 16 de 2002) La ponencia para segundo debate 34 fue rendida por doce de los catorce Representantes que haban rendido ponencia para el primer debate, en la cual resumen nuevamente los argumentos formulados por el Gobierno en la exposicin de motivos del proyecto de Acto Legislativo, de manera textualmente exacta en los argumentos centrales del mismo, agregando un breve recuento histrico sobre los temas del sistema acusatorio y el Principio de Oportunidad para terminar solicitando a la plenaria de la Cmara de Representantes dar segundo debate al mencionado proyecto. En segundo debate celebrado en sesin del 16 de Mayo de 2002, fue aprobado el texto del proyecto gubernamental, modificando nicamente el numeral 2 del artculo 250 que originalmente deca as:

Art. 3. El artculo 250 quedar as: Art. 250. Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o con fundamento en denuncia, peticin especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos que puedan constituir delitos y acusar ante los jueces de la Repblica, cuando fuere el caso, a los presuntos infractores de la ley penal. Se exceptan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscala general de la Nacin deber:

33 34

Gaceta del Congreso nmero 156, Ao XI. 10 de Mayo de 2002. Gaceta del Congreso nmero 157, Ao XI. 10 de Mayo de 2002.

64 (...) 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos, el juez de control de garantas efectuar el control posterior respectivo, a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, contadas a partir de su conocimiento. (...)

La mencionada modificacin consisti en la eliminacin de la expresin contadas a partir de su conocimiento, modificacin que se considera acertada no solo para dar claridad al texto sino para evitar ambigedades y distorsiones de un eventual funcionario al actuar sobre un caso concreto. Pues no es lo mismo que el control de legalidad efectuado por el juez de control de garantas deba realizarse dentro del trmino perentorio e improrrogable de treinta y seis (36) horas, que condicionar dicho trmino a un elemento subjetivo de

difcil comprobacin como sera el momento en el cual el juez tenga conocimiento de la medida materia de su control. A ms de ello, en el texto aprobado 35 , fueron incluidas las reformas propuestas por los ponentes a los artculos 182, 184 y 186 de la Constitucin Poltica, relacionados con la eliminacin del conflicto de intereses en la votacin de Actos Legislativos en el Congreso, el proceso de prdida de investidura de los congresistas y un procedimiento de doble instancia en el juzgamiento de los congresistas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, temas que por no haber sido recogidos en la redaccin final del Acto Legislativo aprobado, se considera superfluo comentar en el presente trabajo.

3. Tercer debate. (Junio 6 de 2002) En esta oportunidad fueron presentadas dos ponencias 36 .

35 36

Gaceta del Congreso nmero 174, Ao XI. 22 de Mayo de 2002. Gaceta del Congreso nmero 210, Ao XI. 6 de Junio de 2002.

65 La primera ponencia fue suscrita por tres Senadores, en la cual se propone la supresin de la reforma de los artculos 182, 184 y 186 de la Constitucin Poltica que haba sido aprobada en segundo debate realizado en la Cmara de Representantes, mientras que la segunda ponencia, presentada por un solo Senador, no se menciona la supresin de la reforma de los artculos mencionados en la ponencia colectiva pero propone un texto reformatorio para el artculo 249 de la Constitucin Poltica atinente a la integracin y mecanismo de eleccin de los funcionarios de la Fiscala General de la Nacin, asunto ste que por no haber sido recogido en el texto finalmente aprobado del Acto Legislativo, no ser materia de comentario en el presente trabajo.

En lo dems, ambas ponencias coinciden en recomendar trmite favorable en tercer debate al proyecto de Acto Legislativo con el texto propuesto en el proyecto gubernamental, con la salvedad de que la ponencia colectiva recomend cambiar por la expresin juez de conocimiento, la denominacin de juez competente que vena consignada en los numerales 6, 7 y 8 del artculo 250 del texto original; recomendacin esta que se considera apropiada por precisar de manera exacta la competencia del juez de conocimiento y porque evita cualquier confusin con la competencia del juez de control de garantas que aparece en los numerales 1, 2 y 5 del artculo 250 del mismo texto original. Pese a que no tocan los puntos centrales del proyecto de Acto Legislativo sino que se refieren a asuntos diferentes, no sobran las anteriores observaciones porque ellas sirven para corroborar que la totalidad de los ponentes examinaron integralmente el texto del proyecto y se apartaron en los asuntos marginales, pero que todos ellos coincidieron en identificarse con el asunto principal de la reforma, consistente en el trnsito del sistema inquisitivo al sistema acusatorio y en la adopcin de la figura del Principio de Oportunidad, lo que demuestra una vez ms que hasta el momento no se haban presentado fisuras ni contradicciones sobre la naturaleza y la bondad de las reformas propuestas.

En sesin celebrada el 6 de Junio de 2002, la comisin primera del Senado de la Repblica imparti su aprobacin en tercer debate al proyecto de Acto Legislativo en los siguientes trminos 37 :
37

Gaceta del Congreso nmero 232, Ao XI. 14 de Junio de 2002.

66

a)

El artculo 250 fue aprobado con el texto original del proyecto gubernamental, excluyendo la expresin contadas a partir de su conocimiento que tambin haba sido excluida en el texto aprobado por la plenaria de la Cmara en el segundo debate reglamentario;

b) El artculo 251 fue aprobado con el mismo texto original del proyecto gubernamental, pero se agreg a las funciones del Fiscal General de la Nacin una sptima, as 7. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los miembros del Congreso, previa solicitud de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia;

c)

Finalmente, en el tercer debate se aprob un texto que incluye reformas a los artculos 182, 183, 184, 186, 234 y 235 de la Constitucin Poltica, de los cuales no se ocupar este trabajo por no haber sido recogidos en el texto del Acto legislativo finalmente aprobado.

4. Cuarto debate. (Junio 18 de 2002) Se mantuvo en la ponencia 38 el texto del proyecto de reforma al artculo 250 de la Constitucin Poltica que haba sido presentado originalmente por el Gobierno Nacional, con la introduccin de la expresin juez de conocimiento en lugar de la denominacin juez competente en los numerales 6, 7 y 8 del mismo.

En lo referente al artculo 251, se agreg una funcin ms al Fiscal General de la Nacin, as: 7. Investigar y acusar si hubiere lugar, a los miembros del Congreso, previa solicitud de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, modificacin que finalmente no fue aprobada en el texto definitivo del Acto Legislativo.

38

Ibidem.

67 As las cosas, en la sesin plenaria del Senado celebrada el 18 de Junio de 2002, el proyecto de Acto Legislativo fue aprobado en cuarto debate celebrado, en las siguientes condiciones 39 : a) El artculo 250 fue aprobado con el texto original del proyecto gubernamental, incluida la expresin contadas a partir de su conocimiento que haba sido excluida en el texto aprobado por la plenaria de la Cmara en el segundo debate reglamentario;

b) El artculo 251 fue aprobado con el mismo texto original del proyecto gubernamental, pero se agreg a las funciones del Fiscal General de la Nacin una sptima, as 7. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los miembros del Congreso, previa solicitud de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia;

c) Finalmente, en el cuarto debate se aprob un texto que incluye reformas a los artculos 174, 178, 182, 183, 184, 186, 234 y 235 de la Constitucin Poltica, de los cuales no se ocupar este trabajo por no haber sido recogidos en el texto del Acto legislativo finalmente aprobado.

As termin en el Congreso Nacional el trmite de la primera vuelta del Acto Legislativo.

Para la segunda vuelta, fue introducido un pliego de modificaciones al proyecto de Acto Legislativo, cuyo principal aporte consisti en un proyecto de reforma al artculo 116 de la Constitucin Poltica, en el sentido de adicionar su cuarto inciso para introducir la posibilidad de restaurar el jurado de conciencia en los procesos penales.

39

Gaceta del Congreso nmero 258, Ao XI. 2 de Julio de 2002.

68 5. Quinto debate. (Octubre 8 de 2002)

La segunda vuelta comenz en la Comisin Primera de la Cmara de Representantes, para cuya ponencia fueron designados seis que ya haban sido ponentes en la primera vuelta y otros seis Representantes. La parte considerativa de la ponencia deja de lado los anlisis histricos y filosficos que sirvieron en la primera vuelta como soporte de la reforma y se concret al estudio de la redaccin del proyecto. La ponencia recomend dar debate a las reformas de los artculos 116, 174, 178, 179, 182, 184, 186, 234, 235, 250 y 251 de la Constitucin Poltica 40 .

En este quinto debate, la comisin primera de la Cmara de Representantes imparti su aprobacin al proyecto de Acto Legislativo al artculo 250 en los siguientes trminos:

a) Fue aprobado el texto del artculo 250 que haba sido aprobado por la plenaria del Senado en el cuarto debate, incluida la expresin juez de conocimiento para los numerales 6, 7 y 8 del mismo; y se excluy del numeral 2 la expresin contadas a partir de su conocimiento.

b) El artculo 251 mantiene el texto del proyecto original, sin incluir en el mismo el numeral 7 que haba sido incluido por el Senado de la Repblica.

c) Fue aprobada la reforma propuesta para el artculo 116, adicionando el cuarto inciso el cual quedara as: Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales, conciliadoras o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley. (Subrayado fuera del texto).

40

Gaceta del Congreso nmero 401, Ao XI. 27 de Septiembre de 2002.

69 d) Finalmente, en el quinto debate se aprob un texto que incluye reformas a los artculos 182, 183, 184 y 234 de la Constitucin Poltica, de los cuales no se ocupar este trabajo por no haber sido recogidos en el texto del Acto legislativo finalmente aprobado. 41

6. Sexto debate. (Octubre 24 de 2002) Al igual que en el quinto debate, la ponencia 42 deja de lado las consideraciones histricas y filosficas para centrarse en el anlisis del texto del proyecto.

Culminado el debate, fue aprobado en sesin plenaria del 24 de Octubre de 2002 el texto del Acto Legislativo en las siguientes condiciones 43 :

a) Se aprob el texto del artculo 250 del proyecto de Acto Legislativo originalmente presentado por el Gobierno, pero con la supresin del numeral 5 que seala: 5. Solicitar al juez de control de garantas la autorizacin para acusar.; igualmente se suprimi del numeral 2 la expresin contadas a partir de su conocimiento.

b) Tambin fue aprobado el texto del artculo 251, contenido en el proyecto gubernamental original, eliminando el numeral 7 que haba sido introducido por el Senado de la Repblica.

c) Fue aprobada la reforma propuesta para el artculo 116, eliminando el inciso que facultaba a la ley para atribuir excepcionalmente funciones jurisdiccionales en materias precisas a autoridades administrativas pero sin que ellas pudieran adelantar instruccin de sumarios ni juzgar delitos, y adicionando el cuarto inciso el cual quedara as: Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales,

41 42

Gaceta del Congreso nmero 432, Ao XI. 16 de Octubre de 2002. Ibidem. Pg. 5 43 Gaceta del Congreso nmero 467, Ao XI. 1 de Noviembre de 2002.

70 conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.

d) Finalmente, en el sexto debate se aprob un texto que incluye reformas a los artculos 182, 183, 184 y 234 de la Constitucin Poltica, de los cuales no se ocupar este trabajo por no haber sido recogidos en el texto del Acto legislativo finalmente aprobado.

7. Sptimo debate. (22 y 28 de Noviembre de 2002)

En la comisin primera del Senado de la Repblica el proyecto de Acto Legislativo sufri drsticas modificaciones.

Una, en el sentido de que fueron eliminadas la inmensa mayora de las reformas que haban sido aprobadas en los debates anteriores, para dejar nicamente aprobadas reformas a los artculos 116, 250 y 251. Y otra, porque en este debate se gener una discusin que puso en tela de juicio los objetivos fundamentales del proyecto en trmite. En efecto desde la ponencia 44 hasta la votacin del texto, se cuestion la conveniencia de adoptar el Principio de Oportunidad que haba sido recomendado de manera expresa por el ejecutivo y que haba sido compartido por la Cmara y el Senado, fundamentados siempre en razones de ndole filosfica y de conveniencia prctica.

Igualmente se cuestion si debera reconocerse a la Fiscala la facultad de decidir por s misma si acusaba al presunto infractor de una norma penal o si, por el contrario, debera limitarse a la Fiscala dicha facultad acusadora para condicionarla a la aprobacin por parte de un juez de control de garantas.

44

Gaceta del Congreso nmero 531, Ao XI. 21 de Noviembre de 2002.

71 En la votacin se impuso el criterio menos cercano al espritu del sistema acusatorio y as result el texto aprobado en sptimo debate 45 realizado los das 22 y 28 de Noviembre de 2002, en el que:

a) Fue eliminado el numeral 4 del artculo 250 que estableca la introduccin del Principio de Oportunidad en el rgimen procesal penal colombiano; y tambin fue eliminado el numeral 5 del mismo artculo relacionado con la necesidad de que la Fiscala solicitara al juez de control de garantas la autorizacin para formular acusacin. b) El artculo 251 qued igual al aprobado por la Cmara de Representantes 46

c) Fue aprobada la reforma al artculo 116, el cual quedara con la misma redaccin que tiene en la Constitucin Poltica vigente, con la nica modificacin de su cuarto inciso, el cual quedara as: Los particulares pueden ser investidos

transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.

8.Octavo debate. (9 y 11 de diciembre de 2002)

La discusin originada en la comisin primera del Senado, se traslad a la plenaria. Los mismos ponentes presentaron la misma ponencia con el mismo tenor literal. Se plantearon los mismos argumentos en el debate. As se lleg al texto aprobado en octavo debate 47 en sesin realizada los das 9 y 11 de Diciembre de 2002:

45

Gaceta del Congreso nmero 553, Ao XI. 29 de Noviembre de 2002. Gaceta del Congreso nmero 531, Ao XI. Pg. 5. 21 de Noviembre de 2002. Gaceta del Congreso nmero 590, Ao XI. 13 de Diciembre de 2002.

46

47

72 a) Se mantuvo la reforma efectuada al cuarto inciso del artculo 116 de la Constitucin Poltica referente a los jurados de conciencia.

b) Se devolvi al texto reformatorio del artculo 250 el Principio de Oportunidad, pero no como una de las funciones asignadas a la Fiscala, sino como una excepcin al principio de obligatoriedad de sta para iniciar la accin penal siempre que tenga conocimiento de la presunta infraccin de una de sus normas, excepcin que deber moverse dentro de precisas limitaciones legales que debern ser supervisadas por el juez de control de garantas. De esta manera, el primer inciso del artculo 250 qued redactado as: La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad sustancial y procedimental regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas. Se exceptan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. (subrayado fuera del texto)

c) Tambin fue eliminado el numeral 5 del mismo artculo 250, relacionado con la necesidad de que la Fiscala solicitara al juez de garantas la autorizacin para formular acusacin.

d) Se elimin el numeral 7 del artculo 251 que haba sido introducido en debates anteriores.

9. Conciliacin de los textos aprobados en Cmara y Senado

73 Como quiera que en el curso de los ocho debates celebrados en las dos vueltas reglamentarias fueron aprobados textos parcialmente diferentes sobre diferentes tpicos, fue necesario acudir a la conciliacin de los mismos por la comisin designada para ello de conformidad con lo ordenado en la norma constitucional correspondiente.

Efectuado lo anterior, las actas de conciliacin. fueron sometidas a consideracin y votacin en la Cmara de Representantes y en el Senado de la Repblica, obteniendo su aprobacin.

Como resultado del trmite anteriormente sealado, naci el texto definitivo del Acto Legislativo nmero 003 de 2002, por el cual se reforma la Constitucin Nacional 48 , el cual fue publicado en el Diario Oficial nmero 45040.

Con el fin de facilitar la comprensin de la reforma constitucional, presentamos a continuacin su texto en doble columna, una con el texto del artculo en la Constitucin de 1991 y la otra con el texto definitivo del Acto Legislativo nmero 003 de 2002, advirtiendo que se ha redistribuido el orden del texto reformado para permitir su comparacin temtica con el texto reformatorio al cual no se le introduce ninguna variacin.

48

Gaceta del Congreso nmero 27, Ao XII. 31 de Enero de 2003.

74

Texto de los artculos tal como estaban Texto definitivo del Acto Legislativo redactados en la Constitucin Poltica Nmero 003 de 2002, aprobado por el Colombiana de 1991. Congreso Nacional el 19 de Diciembre de 2002.

ART. 116.La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los tribunales y los jueces, administran justicia. Tambin lo hace la justicia penal militar.

ART. 116.La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los tribunales y los jueces, administran justicia. Tambin lo hace la justicia penal militar.

El Congreso ejercer funciones judiciales.

determinadas

El Congreso ejercer funciones judiciales.

determinadas

Excepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no le ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.

Excepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no le ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.

ART. 250.Corresponde a la Fiscala General de la Nacin, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pblica en servicio

ART. 250.La Fiscala General de la Nacin, est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio,

75 activo y en relacin con el mismo servicio. siempre y cuado medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas. Se exceptan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscala General de la En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: Nacin deber: 1.Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantas las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en especial de las vctimas.

1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. Adems, y si fuere del caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnizacin de los perjuicios ocasionados por el delito.

La ley podr facultar a la Fiscala General de la Nacin para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijar los lmites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la funcin de control de garantas lo realizar a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantas efectuar el control posterior

76 respectivo, a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez. 3. Asegurar los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales, deber obtenerse la respectiva autorizacin por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas para poder proceder a ello. 4. Presentar escrito de acusacin ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas. 5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusin de las investigaciones cuando segn lo dispuesto en la ley no hubiere 2. Calificar y declarar precluidas las mrito para acusar. investigaciones realizadas. 6. Solicitar ante el juez de conocimiento, las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las vctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparacin integral a los afectados con el delito

7. Velar por la proteccin de las vctimas, los jurados, los testigos y dems intervinientes en el proceso penal, la ley fijar los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y los 4. Velar por la proteccin de las vctimas, mecanismos de justicia restaurativa. testigos e intervinientes en el proceso. 8. Dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en forma permanente

77 cumplen la Polica Nacional y los dems organismos que seale la ley. 3. Dirigir y coordinar las funciones de polica judicial que en forma permanente cumplen la Polica Nacional y los dems organismos que seale la ley. 9. Cumplir las dems funciones que establezca la ley.

El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. 5. Cumplir las dems funciones que establezca la ley. El Fiscal General de la Nacin y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.

La Fiscala General de la Nacin est obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantas procesales que le asisten.

En el evento de presentarse escrito de acusacin el Fiscal General o sus delegados debern suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elemento probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.

Pargrafo. La Procuradura General de la Nacin continuar cumpliendo en el nuevo sistema de indagacin, investigacin y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artculo 277 de la Constitucin General.

ART. 251.Son funciones especiales del Fiscal General de la Nacin:

1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a

78 los altos servidores que gocen de fuero constitucional, con las excepciones ART. 251.Son funciones especiales del previstas en la Constitucin. Fiscal General de la Nacin: 2. Nombrar y remover, de conformidad 1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a con la ley, a los servidores bajo su los altos funcionarios que gocen de fuero dependencia. constitucional, con las excepciones previstas en la Constitucin. 3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que 2. Nombrar y remover, de conformidad sea el estado en que se encuentren, lo con la ley, a los empleados bajo su mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y dependencia. procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestin y de jerarqua, determinar el criterio y la posicin que la Fiscala deba asumir, sin perjuicio de la autonoma de los fiscales delegados en los trminos y condiciones fijados por la ley.

4. Participar en el diseo de la poltica del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto.

5. Otorgar atribuciones transitorias a entes pblicos que puedan cumplir 3. Participar en el diseo de la poltica funciones de polica judicial bajo la del Estado en materia criminal y presentar responsabilidad y dependencia funcin de la Fiscala General de la Nacin. proyectos de ley al respecto.

4. Otorgar atribuciones transitorias a 6. Suministrar al gobierno informacin entes pblicos que puedan cumplir sobre las investigaciones que se estn funciones de Polica Judicial, bajo la adelantando, cuando sea necesaria para la responsabilidad y dependencia funcional preservacin del orden pblico. de la Fiscala General de la Nacin.

5. Suministrar al gobierno informacin

79 sobre las investigaciones que se estn adelantando, cuando sea necesaria para la preservacin del orden pblico.

3.2

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.

Tanto el Acto Legislativo nmero 003 de 2002 como el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano contenido en la Ley 906 de 2004, han contado con el entusiasta respaldo de la Fiscala General de la Nacin, institucin que desde su creacin en la Constitucin Poltica de 1991 vena detentando todo el peso y el poder del trmite de los procesos penales que se tramitaban en el pas.

Este apoyo es bastante significativo si se tiene en cuenta que ha sido tanto el poder que ha tenido la Fiscala durante la vigencia del sistema mixto con preponderancia inquisitiva que ha operado en el pas en los ltimos aos, que se ha criticado con justa razn el papel secundario desempeado por los jueces en la etapa de juzgamiento, los cuales con demasiada frecuencia se limitan a adoptar en sus sentencias el texto de la resolucin de acusacin dictada por los fiscales en la etapa instructiva. Incluso, fue el propio Fiscal General de la Nacin Dr. Luis Camilo Osorio Isaza quien, al intervenir en la Cmara de Representantes para sustentar la introduccin del sistema acusatorio en el proceso penal colombiano, llam la atencin sobre este problema en las siguientes palabras:

Si ustedes entienden, que hoy una investigacin tiene un promedio de novecientos sesenta y cuatro das, que es lo ms parecido que hay a tres aos, en la sola investigacin cuya etapa despus de juzgamiento y de sentencia puede tener fatalmente una de dos consideraciones: o que los jueces ya cansados y con un expediente demasiado amplio,

80 resuelvan decir que todo lo que hizo la Fiscala y la investigacin est bien y le den simplemente la bendicin para continuar en un proceso donde no hay pruebas, donde no hay debates, donde no hay ningn tipo de garantas, fallen siguiendo el camino que les haya trazado la investigacin o, al contrario, empiezan a cuestionarlo y de tal manera, que ya no hay manera de ampliar un testimonio, que ya no hay forma de enderezar un experticio tcnico, y conlleve a lo que es ms grave todava, que es a declarar una providencia absolutoria, quedando en impunidad la conducta punible.

Estos dos extremos llevaron al pas a la reflexin de que a la par de tener que hacer esfuerzos por mejorar la productividad, la capacidad, la idoneidad de los fiscales y de los jueces, de pronto podra tener ms all el origen de esos males, y fue cuando precisamente se vino a examinar una cuestin que desde hace cincuenta aos, pero desde hace treinta con mayor rigor y desde hace veinte con efectivo intento de modificar la legislacin, ha querido apuntarse hacia un mecanismo que sea ms garantista, que sea ms seguro para las partes involucradas en ese proceso, y precisamente ese es el sistema acusatorio 49

Por ello, en cumplimiento de lo ordenado en el artculo 4 transitorio del Acto Legislativo 003 de 2002, que determin:

Artculo 4. Transitorio. Confrmase una comisin integrada por el Ministro de Justicia y del Derecho, el Fiscal General de la Nacin, que lo presidir, el Procurador General de la Nacin, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos designen, tres Representantes a la Cmara y tres Senadores de las Comisiones Primeras, y tres miembros de la Academia designados de comn acuerdo por el Gobierno y el Fiscal General, para que, por conducto de este ltimo, presente a consideracin del Congreso de la Repblica, a ms tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementacin gradual del sistema.

49

Gaceta del Congreso nmero 15, Ao XIII. 3 de Febrero de 2004.

81 3.2.1 Las Actas de la Comisin Constitucional que elabor el proyecto del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal

La Comisin Constitucional estuvo integrada por los siguientes miembros:

Fiscal General de la Nacin y Presidente de la Comisin, Luis Camilo Osorio Ministro de la Justicia y el Derecho, Fernando Londoo Hoyos Procurador General de la Nacin, Dr. Edgardo Maya Villazn Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Alvaro O. Prez Dr. Eduardo Cifuentes Muoz Defensor del Pueblo Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, Dr. Carlos Enrique Marn Los Representantes a la Cmara Jess Ignacio Garca, Eduardo Enrquez Maya y Roberto Camacho Los Senadores Germn Vargas Lleras, Rodrigo Rivera y Javier Ramiro Devia como delegado del Senador Luis Humberto Gmez Gallo Por la Academia, Jaime Enrique Granados Pea, Adolfo Salamanca Correa y Gustavo Gmez Velsquez.

Cada uno de los Comisionados estaba facultado para actuar por s mismos directamente o a travs de un delegado, pudiendo incluso participar conjuntamente con el mismo.

Para hacer ms operativo el trabajo, se conformaron dos sub-comisiones, una liderada por la Fiscala, con sede en la misma institucin y en la que se abordaron los temas del Cdigo de Procedimiento Penal, la normatividad Penal, el Estatuto Orgnico de la Fiscala y la ley estatutaria de habeas corpus; y la otra liderada por el Ministerio de Justicia, Gobierno Nacional, en la que se prepararon los temas de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, el Cdigo Penitenciario y Carcelario y el rgimen del sistema nacional de defensora pblica. Igualmente fueron conformadas

82 La Corporacin Excelencia en la Justicia (CEJ), prest su concurso como Secretara Tcnica de la Comisin, y ejerci las funciones de secretara en cada una de las subcomisiones.

Al resaltar la importancia de la integracin de la Comisin y las eximias calidades de sus integrantes, el Fiscal General de la Nacin se refiri as a la participacin del Doctor Jaime Granados Pea, representante por la Academia en la Comisin :

Atencin singular merece el profesor Granados, con su equipo de trabajo: Julio Andrs Sampedro y la discreta y bien informada Mildred Hartmann. Granados, profundo conocedor del sistema en la geografa universal, suministr el trabajo que sirvi de base muy destacada para la elaboracin del proyecto 50 .

A solicitud del doctor Jaime Granados Pea, quien puso de presente la necesidad de hacer una serie de convocatorias a fin de generar espacios de discusin y participacin de todos los sectores interesados en el perfeccionamiento de los proyectos, el Fiscal General confirm la invitacin formulada a los decanos de las facultades de derecho para que participaran en los conversatorios citados para tal efecto, iniciativa respaldada por el doctor Julio Andrs Sampedro, quien expres que dichos conversatorios seran organizados por las universidades Javeriana y Andes, y por la Corporacin Excelencia en la Justicia CEJ y contaran con el auspicio de la Revista Derecho Penal Contemporneo, editada por Legis. Igualmente fueron convocadas las Salas Penales de los Tribunales de los diferentes Distritos judiciales del pas para que formularan sus preferencias en orden a generar aportes cientficos a los proyectos. Con estas iniciativas se logr la vinculacin al estudio del anteproyecto de casi todos los sectores vivos de la Nacin.

En treinta y tres sesiones celebradas entre el 15 de Enero y el 18 de Julio de 2003, la Comisin abord el estudio del anteproyecto del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal,
Luis Camilo Osorio Isaza, Fiscal General de la Nacin. Introduccin al Proyecto de Ley Estatutaria del Cdigo de Procedimiento Penal Acusatorio. Reforma de la Justicia Penal. Tomo III. Corporacin Excelencia en la Justicia. 2003
50

83 artculo por artculo y en orden consecutivo, del cual analizaremos los apartes atinentes al Principio de Oportunidad que constituye el objeto del presente trabajo de grado.

No sobra advertir que el Principio de Oportunidad es una figura que se adopta por primera vez en nuestro ordenamiento procesal penal, por lo cual la doctrina jurdica nacional es escasa, salvo el aporte de la Corporacin Excelencia en la Justicia y, en concreto, del doctor Jaime Granados Pea, quienes constituyeron en la prctica el hilo conductor de la discusin, a travs de la elaboracin los borradores, anteproyectos, y documentos complementarios, sino en la orientacin del anlisis en las mesas de trabajo, subcomisiones y la Comisin misma.

Por tal motivo, el contenido de las discusiones celebradas en el seno de la Comisin va a constituir en el inmediato futuro una herramienta de obligatoria consulta cuando se trate de encontrar la interpretacin acertada de esta figura procesal tan reciente en nuestro pas. De ah la importancia de adelantar el anlisis de dichas Actas.

Ahora bien, por tratarse de un documento histrico que contiene en Actas inmodificables el pensamiento de la Comisin Constitucional acerca de la aplicacin procesal del Principio de Oportunidad y de sus causales, cuyas conclusiones estuvieron precedidas y fundamentadas en las diferentes posiciones sostenidas en cada punto especfico por los Comisionados, no existe mejor posibilidad para el anlisis que estarse al tenor de las Actas mismas. Con ello se garantizan el conocimiento de la totalidad de los temas discutidos, la exactitud acerca de las posiciones y diferencias expuestas por los Comisionados en todas las materias tratadas, y la precisin en la forma como dichas diferencias fueron resueltas en el seno de la Comisin. Intentar un anlisis diferente, mediante el resumen de dichas Actas sin transcribir su literalidad, no solo no arrojara mayor claridad sino que se correra el riesgo de elaborar un resumen imperfecto e incluso distorsionado del trabajo realizado por la Comisin.

Por lo expuesto anteriormente se traern a este escrito los apartes relacionados con la aplicacin y causales del Principio de Oportunidad, contenidos en las actas Acta Nos. 20 y

84 30, que corresponden a las sesiones celebradas por la Comisin Constitucional los das 6 de Junio y 15 de Julio de 2003,

ACTA No. 020 DEL 6 DE JUNIO DE 2003 REUNIN DE LA COMISIN REDACTORA CONSTITUCIONAL CREADA POR EL ACTO LEGISLATIVO 003 DE 2002

Ttulo IX, Principio de oportunidad: artculos 177 al 184

El doctor Morales puso en consideracin el Ttulo IX, correspondiente al principio de oportunidad y manifest que quien tuviera alguna observacin sobre la estructura de las normas, propusiera la norma o las expresiones sustitutivas.

Artculo 177. Principio de Oportunidad: El principio de oportunidad es la facultad que tiene la Fiscala General de la Nacin para abstenerse de ejercer la persecucin penal o de suspenderla, en los casos establecidos en este cdigo. Su aplicacin slo ser posible antes de registrarse la acusacin.

El doctor Jaime Granados manifest que en desarrollo de lo dispuesto por el artculo 250, inciso primero de la carta, es necesario unir el principio de oportunidad con el marco de la poltica criminal del Estado y no solo de manera implcita como lo establece el documento que se present a la Comisin, sino de manera explcita, como lo consagra el anteproyecto de la Corporacin Excelencia en la Justicia, del siguiente tenor:

Artculo 199. Principio de oportunidad y poltica criminal. La aplicacin del Principio de Oportunidad deber hacerse con sujecin a la poltica criminal del Estado. A estos efectos, el Gobierno Nacional y la Fiscala General de la Nacin concertarn un plan de

85 poltica criminal que garantice la aplicacin efectiva de la ley penal y contribuya al restablecimiento y mantenimiento de la paz social.

Explic que es importante hacer la mencin expresa del plan de poltica criminal del Estado concertado por el Gobierno con el Fiscal General de la Nacin, porque de lo contrario no tendra sentido el reglamento consagrado en el artculo 184 del proyecto presentado. Agreg que el reglamento, tambin propuesto por la Corporacin, quedara

descontextualizado si no se encuentra enmarcado en ese plan de poltica criminal. Propuso que a rengln seguido del artculo 177, se incluya el artculo 199 del anteproyecto de la Corporacin. Aclar que no est en desacuerdo con el artculo 177, sino que como la funcin de un cdigo adems de dar nociones, es regular fenmenos, con sujecin a la Constitucin, en este caso especfico sta ordena que sea en el marco de la poltica criminal. Explic que la inclusin del artculo 199 es la propuesta aditiva.

El doctor Andrs Ramrez explic que la mesa de trabajo no consider oportuno insertar dentro del artculo 177 dicha referencia, entre otras razones por las consecuencias normativas y practicas que tendra esa insercin. Seal que si se dice que el principio de oportunidad se tiene que aplicar de acuerdo con el programa de poltica criminal trazado entre el ejecutivo y el Fiscal General de la Nacin, se estara subordinando la aplicacin de este principio al plan, y podra abrirse una puerta para que el Ejecutivo se entrometa en decisiones que el Constituyente ha asignado a la Fiscala General como rgano judicial.

El doctor Granados manifest que el margen que dio el constituyente al principio de oportunidad es amplio pero con lmites. Indic que la propuesta inicial presentada por el Gobierno a instancia de la Fiscala era un principio de oportunidad amplsimo y discrecional; durante el trmite en el Congreso, primero se rechaz dicho principio y luego se acept condicionado a unos lmites, el primero de ellos que estuviese sujeto al marco de la poltica criminal del Estado. Seal que de conformidad con la sentencia C-037 de 1996, la poltica criminal es responsabilidad primordial del Ejecutivo, siendo labor de la Fiscala colaborar en su diseo, no solo presentando proyectos de ley sino tambin informndole algunos temas que se hacen necesario por orden pblico. Indic que la propuesta es que ese

86 plan sea concertado y que el reglamento sea el mecanismo para dar las pautas al interior de la Fiscala. Explic que de esta manera se resuelven los interrogantes planteados en la mesa de trabajo. Agreg que una poltica criminal que implique planes, ejecucin, seguimiento, valoracin y retroalimentacin es la oportunidad que el Constituyente fij para dar aplicacin a dicho principio y evitar que sea arbitrario. Finalmente se refiri al principio de oportunidad como mecanismo valioso para el tema de la paz social, particularmente a la reinsercin, lo cual en su concepto no es tenido en cuenta por el proyecto presentado para estudio.

El doctor Gmez Pavajeau consider que primero se debe debatir el articulado y posteriormente discutir sobre la poltica criminal del Estado, ya que este es un tema eminentemente tcnico. Seal que una vez se defina el articulado se debe someter a consideracin del Consejo de Poltica Criminal, con los estudios e insumos aportados por la comisin.

Manifest el doctor Gustavo Gmez Velsquez que la comisin no se opone al postulado de paz, a que sea respetado, fundamental y necesario, pero se entendi que este aspecto de la paz debe hacer parte de un estatuto especial, lo cual explica su exclusin del cdigo de procedimiento penal. Por otra parte, seal que la poltica criminal es mucho y a la vez es nada. Indic que el proyecto de la Corporacin consagra el plan de poltica criminal, lo cual no aparece en el Acto Legislativo y en cambio si condiciona la presentacin de cualquier proyecto legislativo a conocer ese plan de poltica criminal, que no existe, o mejor, existe pero imperfecto, pues no tiene el desarrollo que se espera. Propuso ajustar la redaccin a lo que dice el Acto Legislativo, es decir, incluir la expresin en los casos establecidos en este cdigo y con respeto y aplicacin a la poltica criminal del Estado.

El doctor Jaime Granados expres que el doctor Gmez Velsquez se refiri a puntos que deben precisarse y aclar, respecto de la intervencin del doctor Gmez Pavajeau, que no se propone aplazar la discusin del articulado, sino definirlo de acuerdo a los cambios ms convenientes. Indic que la Constitucin sabiamente determin que la poltica criminal es el marco, el escenario donde tiene lugar el principio de oportunidad, porque el temor que

87 asisti al Congreso fue que la Fiscala, por su propia iniciativa, pudiera determinar cules casos investiga y cules no. Explic que finalmente el Congreso determin que no se trata de un principio de oportunidad reglado estilo alemn, sino un principio flexible en el sentido que por regla general todo delito debe investigarse oficiosamente, salvo loscasos de querella en los cuales se requiere previamente la intervencin del particular, pudiendo suspender los procesos pero sobre el marco de la poltica criminal. El contenido cierto de esta poltica criminal implica que efectivamente se trate de un principio de oportunidad y no de legalidad. Precis que se debe definir el criterio para establecer qu casos se investigan y qu casos no, sin afectar el principio de igualdad, el cual, en su concepto, debe ser la poltica criminal del Estado, que siendo movible puede determinar las prioridades para el pas en algn momento. Record la historia del Consejo de Poltica Criminal en Colombia y manifest que ste no ha tenido mayor peso, por ejemplo, el caso de las rebajas de penas por el milenio, en donde luego de sesionar en tres oportunidades, recomend una rebaja de acuerdo con algunos criterios y finalmente se aprob la tesis contraria, planteada por el Gobierno. Recalc que de conformidad con la Constitucin, el Presidente de la Repblica y la Fiscala General de la Nacin, de comn acuerdo deben fijar la poltica criminal, porque de lo contrario, como lo ha dicho el doctor Daro Garzn, se tendra un principio de legalidad disfrazado. Indic que la comisin debe dejar claro si hace caso a lo determinado por el Constituyente, que implica un principio de oportunidad discrecional, enmarcado en la poltica criminal del Estado o un principio de oportunidad obligatorio segn lo que determine las causales establecidas en la ley.

El doctor Julio Andrs Sampedro seal que la Corporacin Excelencia en la Justicia hizo entrega completa del anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Penal y en l se hace una regulacin sistemtica del principio de oportunidad como desarrollo de la poltica criminal del Estado. Se refiri al tema de la paz, pues hoy da el proceso penal es un lugar de encuentro entre vctima y victimario para la consecucin de la paz y ese lugar de encuentro no ser posible sin una adecuada regulacin del principio de oportunidad con unos marcos generales que le den la posibilidad al Estado de moverse para alcanzarla solucin del conflicto. Respecto del tema de las causales, manifest que la mesa de trabajo

88 y la subcomisin decidieron suprimir aquellas que tienen que ver directamente con el tema de la paz.

El doctor Rmulo Gonzlez hizo referencia a dos aspectos. En primer lugar, aclar que la afirmacin del doctor Gmez Velsquez de que la poltica criminal hoy da no es nada, fueron palabras del doctor Meja en una reunin del Consejo de Poltica Criminal, cuando expres que haba que definirlo constitucionalmente. En segundo lugar, record que alguna oportunidad un congresista cit al Ministerio de Justicia para que explicara la poltica criminal y quien haba citado el debate renunci al mismo por considerar que en Colombia no exista poltica criminal. Respecto al proyecto de ley sobre rebaja de penas, precis que el proyecto presentado al Congreso fue el redactado por el Consejo de Poltica Criminal, el cual fue modificado en el Congreso, lo que llev al Gobierno a presentar objeciones por inconstitucionalidad, acogidas por la Corte Constitucional. Agreg que durante el tiempo que se desempe como Ministro de Justicia, se realizaron cuatro o cinco reuniones de poltica criminal y en los aos anteriores no hay constancia en actas de que se haya realizado alguna.

El doctor Andrs Ramrez manifest que las consideraciones presentadas por los doctores Gustavo Gmez y Rmulo Gonzlez sintetizan el mbito de reflexin dentro del cual se movi la mesa de trabajo y resalt que en la subcomisin no se hizo mayor consideracin sobre el tema de la poltica criminal. En relacin con las causales y el tema de la paz, indic que en reunin celebrada con el seor Fiscal General de la Nacin se hizo un anlisis muy detallado de la conveniencia o inconveniencia de vincular estos aspectos en el Cdigo de Procedimiento Penal y el concepto del seor Fiscal fue que la paz debe ser definida por la poltica que sobre esta materia determine el Ejecutivo, porque obedece a una coyuntura exacta y precisa y no debe ser reglamentada de manera general por el Cdigo de Procedimiento Penal para las causales meramente habituales.

El doctor Gmez Velsquez consider que se debe suprimir la expresin los casos establecidos en la ley y sustituirla por todo dentro del marco de la poltica criminal del Estado, que es lo que establece el Acto Legislativo.

89

El doctor Granados manifest que afortunadamente el doctor Andrs Ramrez reconoci que la subcomisin no estudi el tema y en esa medida debe ser debatido en la comisin. Manifest su preocupacin, sin perjuicio de la admiracin y respeto que le tiene al seor Fiscal General de la Nacin como presidente y lder de este proceso, que algo de esta trascendencia se decida en reunn privada entre el Fiscal y el doctor Ramrez. En su concepto, el escenario para determinar la conveniente o no de la inclusin de las normas relacionadas con la aplicacin del principio de oportunidad y el proceso de paz es la comisin. En relacin con la propuesta del doctor Gmez Velsquez, indic que a pesar de consagrar lo establecido por la Constitucin, tiene el inconveniente de no resolver el problema. La Constitucin crea normas, principios generales y al cdigo le corresponde desarrollarlos. Agreg que debe existir un marco, que en su concepto debe ser la poltica criminal, la cual se manifiesta a travs de un plan, y si se considera que en lugar de ste sea por va de ley estatutaria, no se podra aplicar el Cdigo de Procedimiento Penal mientras esta no se expida o se declare inconstitucional. Record que la Corte Constitucional ha reiterado que no se requiere ley estatutaria, sino que el Presidente como cabeza del Ejecutivo, junto con el Fiscal, realicen su diseo. Agreg que es claro que la ley debe determinar si el principio de oportunidad es facultativo y discrecional, o automtico, un deber, caso en el cual no es principio de oportunidad y no se estara cumpliendo la Constitucin.

Por su parte, el doctor Adolfo Salamanca, en apoyo de la tesis planteada por el doctor Granados de incorporar una norma igual o similar a la presentada por la Corporacin, precis que en la prctica el Constituyente incorpor el principio de legalidad y muy tmidamente el de oportunidad y justamente en la norma es donde se debe dar grandeza a la posibilidad de transformar de alguna manera la capacidad del Estado de orientar debidamente sus esfuerzos hacia lo realmente importante en la investigacin criminal, en la sancin de los delitos. Seal que a pesar de las restricciones y limitaciones determinadas en el Acto Legislativo, hay dos maneras de entender y orientar su esfuerzo; en

consecuencia, la propuesta que la comisin debe presentar al Congreso puede o centrarse en esa perspectiva de oportunidad consagrada en la Carta Poltica como un simple mecanismo

90 de descongestin de los despachos judiciales, o como una verdadera herramienta del Estado, para lo cual se requiere el marco de la poltica criminal, porque de lo contrario pierden grandeza las causales, y as poder cumplir con el postulado sealado por el doctor Yesid Ramrez en su excelente documento sobre el sistema acusatorio a la colombiana, que pone de presente el papel poltico del juez, en el buen sentido de la palabra poltico; esta alternativa trata de entender el principio de oportunidad como la capacidad que debe tener el Estado, a pesar de lo limitado de la disposicin constitucional, de orientar todos sus esfuerzos a los casos que realmente sean trascendentes para evitar el dao social del delito. Agreg que eso solo es posible en la medida en que existan acuerdos por parte de los encargados de la poltica del Estado, es decir, los encargados del orden pblico: el Gobierno, por un lado, y por otro, los encargados de la investigacin criminal: la Fiscala General de la Nacin. Finalmente, llam la atencin en el sentido de que esta es la mejor oportunidad para mejorar lo que el Congreso dijo con mucha timidez que fue incorporar a medias o como una excepcin del principio de legalidad lo que en el mundo entero se conoce como esa facultad discrecional del Estado de perseguir lo verdaderamente importante y no perseguir las cosas que no merecen persecucin; en otras palabras intentar darle un viraje a esta tragedia nacional no solo desde el punto de vista de la paz como aqu se plantea que por supuesto es trascendente y polticamente en primer punto en el orden del da sino la otra paz, la paz social esa que se deriva de esa violencia contra sectores desprotegidos mientras que el verdadero delito esta siendo favorecido con la impunidad del Estado.

En respuesta a las palabras del doctor Granados, el doctor Andrs Ramrez record el funcionamiento que ha tenido la mesa de trabajo, la cual est integrada por miembros de la Fiscala y por asesores de la misma y en ese orden de ideas, son tenidas en cuenta las opiniones del Fiscal General de la Nacin. No obstante lo anterior, por generosidad del seor Fiscal General, Corporacin Excelencia en la Justicia ha sido invitada a esas reuniones, pero no ha vuelto a asistir. De otra parte, agreg que las reuniones de la subcomisin son citadas por conducto de la Corporacin y en esa medida el doctor Granados tuvo la oportunidad de asistir a la sesin del pasado mircoles donde se discuti el tema y se concluy que dada su envergadura por las consideraciones polticas, son los

91 comisionados los llamados a trazar esas lneas para que se puedan redactar las normas. Finalmente, seal que no se pretendi sorprender a la comisin con temas no debatidos. Por lo anterior, no estuvo de acuerdo con lo expresado por el doctor Granados, porque al no asistir a la reunin, ni sus delegados debatir el tema, se entendi que el mismo sera discutido en la comisin constitucional, y aclar que nunca se pretendi en reunin privada manipular asuntos propios de esta comisin.

El doctor Sampedro precis, frente a la asistencia de la Corporacin a la mesa de trabajo, que l y el doctor Juan David Riveros renunciaron a concurrir a esas reuniones por cuanto no se respetaba el trabajo realizado por la Corporacin y haba ataques directos y personales a quienes asistan. As se le hizo saber al seor Vicefiscal General de la Nacin.

A su vez, el doctor Gmez Pavajeau seal que se est cayendo en la trampa de una discusin interminable para definir qu es la poltica criminal. Manifest que si en la comisin se encuentran los conocedores del tema y aun no se han puesto de acuerdo, ms grave sera delegar esa definicin al Ministro de Justicia, al Procurador, al Presidente de la Corte, al Fiscal o al Instituto de Medicina Legal, quienes por sus mltiples ocupaciones no podran cumplir esta tarea, vindose obligados a crear otra subcomisin, quedando

aplazada la aplicacin del Cdigo. Estuvo de acuerdo con el doctor Gmez Velsquez en cuanto a que mal o bien hay una poltica criminal, un cdigo penal y una Constitucin que sealan los derroteros a travs de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Corte Suprema, mediante los cuales define cual es la funcin del derecho penal y de las penas, como se van a proteger los bienes jurdicos, cuales son los importantes, cuales son las protecciones que merecen ser llevadas o elevadas a la categora del delito. Concluy que el proyecto est bien intencionado, pero lo encuentra tmido, por cuanto no consagrar las directrices para manejarlo y que no son otras que las que seale el Consejo de Poltica Criminal y desarrolle el Fiscal General de la Nacin a travs del principio de unidad de direccin y administracin. Propuso no estancar el estudio y decidir el tema para despus pasarlo al citado Consejo.

92 El doctor Meja seal que el problema es donde se toman las decisiones y el Consejo de Poltica Criminal, por su funcin asesora, no las toma; tampoco el Cdigo de Procedimiento Penal puede hacerlo, salvo unas reglas muy generales. Manifest que en Colombia la poltica criminal no se ha planteado dentro de los trminos de un plan de coyuntura o de desarrollo, sin embardo, todos los autores reconocen que la poltica criminal es parte de la poltica social y sta se desarrolla en los planes de desarrollo, por lo menos en el caso colombiano, donde es cuatrienal y enmarca el gasto publico, las funciones del Estado, las grandes decisiones que se manifiestan en otro tipo de leyes. En Colombia la jurisprudencia constitucional ha hecho menciones inasibles acerca de cmo debe definirse la poltica criminal, sin que establezca de manera concreta si debe hacerse en el plan de desarrollo o en una ley estatutaria como se ha planteado, o en un determinado tipo de ley, porque tampoco el Constituyente quiso definirlo. Sugiri concretar el tema y hacer un reenvo de la poltica criminal a la poltica social del Estado manifestada en el plan de desarrollo cuatrienal, pues as se traslada la carga al Ejecutivo, quien tiene la responsabilidad del orden pblico y al Congreso, quien aprueba las leyes. Indic que el artculo 184 propuesto trata de resolver el problema cuando se habla de la atribucin reglamentaria del Fiscal General y en su concepto no sera a travs de reglamentos sino de un modelo reconocido en muchos pases y es el de las instrucciones, que infortunadamente aunque en la subcomisin se plante el tema, no se hizo la precisin en el artculo 130 numeral 4 que establece, en relacin con el ejercicio de la accin penal, que el Fiscal General de la Nacin tiene como funcin determinar su criterio en virtud de los principios de unidad de gestin y jerarqua. Insisti en la propuesta de incorporar ese reenvo en la norma y precisar el marco o las atribuciones y compromisos del Fiscal General de la Nacin, adems la institucin de las instrucciones generales para que la poltica sea una expresin y decisin del Estado y no de la decisin coyuntural de un Fiscal en determinado caso.

El doctor Morales Marn pregunt al doctor Meja cul es la expresin normativa que se propone y en qu acpite.

93 El doctor Meja manifest que en lugar de una norma de reglamentacin, el artculo 184, se seale que el marco de la poltica criminal del Estado ser determinado dentro de la poltica social en los planes de desarrollo cuatrienales, en lo que se refiera al principio de oportunidad y que el Fiscal la desarrolle a travs de instrucciones generales, debindose complementar el artculo 130 en el numeral 4, incluyendo que el criterio de la Fiscala se exprese a travs de instrucciones generales.

El doctor Granados solicit a la secretara tcnica informar si en subcomisin se discuti el tema de la poltica criminal del Estado como marco para aplicar el principio de oportunidad, pues tena entendido, por informacin suministrada por su delegada, que no fue debatido. Respecto de la propuesta del doctor Meja, consider que es muy sugestiva y ambiciosa, porque de conformidad con ella habra que esperar al siguiente plan cuatrienal, es decir, posponer 4 aos la aplicacin del principio de oportunidad. Seal que el Congreso determin que haba que vincular una poltica criminal al principio de oportunidad porque implica una facultad, porque es la ms importante herramienta para que el Fiscal General pueda direccionar todo su equipo de trabajo y que no sea acusado de arbitrario, de discriminacin o de entorpecer y generar impunidad, y que cuando se cuestione la aplicacin del principio de oportunidad en un caso determinado, haya un marco de referencia no solamente en la ley sino que adems exista un plan de poltica criminal. Expres que lo cierto es que por el carcter de asesor del Consejo, no se ha cumplido el cometido y la misma Constitucin establece que es funcin del Gobierno Nacional, junto con el Fiscal, concertar un plan y fijar los instrumentos y herramientas. Manifest que lo ideal seria lo que plantea el doctor Carlos Eduardo Meja, pero constituye una amenaza inmediata porque habra que esperar cuatro aos para aplicar el cdigo y el Acto Legislativo obliga que el cdigo entre a regir el 1 de enero del 2005. Por lo tanto, debe previamente empezar con el plan que propone el proyecto de la Corporacin y mas adelante, si hay lugar a travs del plan del Estado a nivel de poltica social.

El doctor Ariza aclar que en la subcomisin del martes, a pesar de que se present un proyecto de articulado acerca del principio de oportunidad, no coincide con el llevado a la comisin y aunque fue someramente discutido, por considerarse un tema de suma

94 importancia, no se lleg a una definicin ni a acuerdos o convenios, plantendose dos posturas, una de la Defensora del Pueblo y otra de la Corporacin. Insisti que el proyecto de articulado presentado en la subcomisin es distinto al de la comisin, ya que aquel consagraba diez causas por las cuales el Fiscal poda abstenerse de iniciar la correspondiente investigacin y hacer la respectiva acusacin, mientras que en este se reducen a seis, lo que refleja lo sealado por el Viceprocurador en el sentido de que observa cierta timidez en los motivos para ejercer el principio de oportunidad. Manifest que ese cambio de articulado obedece de pronto al buen propsito, por la importancia del tema, que sea la comisin la que indique las directrices y defina la poltica que se debe establecer respecto de algo tan esencial para el sistema como es el principio de oportunidad.

El doctor Morales Marn indic que, en consecuencia, se integra una comisin accidental para que en el termino de semana y media prepare un documento donde se sinteticen los aspectos teorticos y pragmticos que convienen al tema y aconseje una posible solucin conciliada de acuerdo a las exposicione de los doctores Carlos Eduardo Meja y Gustavo Gmez. Seal que esa comisin accidental estara integrada por los doctores Salamanca, Gmez Pavajeau y Gmez Velsquez.

Consider el doctor Gmez Pavajeau que el catlogo presentado es muy tmido, porque si la Constitucin dio cabida al principio de oportunidad, se debera desarrollar de manera amplia, pues este es el pilar que soporta el buen funcionamiento del sistema oral; ste, sin un principio de oportunidad vigoroso, est llamado al fracaso, ya que no habra tiempo para hacer tantos juicios y el sistema colapsara. Indic que para la Procuradura se debe hacer el mximo esfuerzo por desarrollar el principio de oportunidad dentro de un marco consagrado en el cdigo, dando la posibilidad de manejo por conducto de las directrices del Fiscal, aplicando el principio de ordenacin, de unidades de gestin, y a travs de la poltica criminal que vaya desarrollando el Estado. Las causales establecidas en el proyecto son pertinentes, algunas tienen que ver con la estrategia para desbaratar organizaciones criminales, otras con aseguramiento de bienes superiores del Estado, sacrificando los que estaran comprometidos en el delito, quedando algunas por fuera. Expres que en el articulo 78 numeral 1 falta la poltica de bienes, no solamente que el imputado colabore

95 eficazmente para desbaratar la organizacin criminal o cuando se evita que la organizacin criminal cometa otros delitos o sirva como testigo de cargo contra los dems intervinientes, porque est demostrado que en Colombia, en todos esos procesos, la organizacin criminal estando en la crcel sigue delinquiendo. Agreg que si la organizacin criminal no se desbarata econmicamente sera un sofisma, estando de acuerdo con lo expresado por el doctor Carlos Eduardo Meja, de otorgar beneficios a quien que contribuya a incautar los bienes de la organizacin criminal. Se refiri especficamente al numeral 2 que slo menciona a los autores y partcipes, porque considera preocupante los casos, por ejemplo, en que los grandes capos denuncian a los choferes y cocineros para obtener beneficios. En su concepto se debe introducir alguna modificacin, aunque se puede solucionar mediante la poltica criminal, es decir, que solo se reconozcan los beneficios cuando se denuncia a un cabecilla, o dependiendo del tipo de organizacin criminal. Respecto de las dems causales, manifest que estn bien intencionadas aunque debe hacerse una mayor y mejor precisin. De otra parte, sealo que por conducto de los bienes jurdicos protegidos y especiales, se podran fijar criterios para aplicar el principio de oportunidad, es decir que se podra ceder cuando el dao sea insignificante, lo cual debe ser establecido por el Consejo de Poltica Criminal. Cit como ejemplo los delitos menores que se cometen a diario en los supermercados, en donde hasta los mismos supermercados estn dispuestos a asumir el dao en prdidas, evitndose el desgaste frente a la persecucin de dichos delitos de insignificancia relativa. Frente a determinados delitos contra la administracin pblica, manifest que en aquellos donde no se lesiona tanto ese bien jurdico protegido, sino que se cuestiona la infraccin al deber como una antijuridicidad compleja, perfectamente el Estado puede renunciar o suspender por un tiempo el proceso penal para ver como evoluciona el disciplinario, ya que con este es suficiente para canalizar la respuesta del Estado a esa actividad irregular. Precis que esta sera otra aplicacin del principio de oportunidad. Finalmente, se refiri al tema de la paz y seal que debe ser regulado en una normatividad aparte, en la medida en que los cdigos tienen carcter de permanencia.

El doctor Morales Marn, en atencin a que en la exposicin del doctor Gmez Pavajeau se plantearon consideraciones de tipo normativo y sustancial, solicit precisar las clusulas normativas en las cuales debe realizarse la adicin correspondiente.

96

El doctor Yesid Ramrez estuvo de acuerdo con lo expuesto por el doctor Gmez Pavajeau y propuso consignar una especie de norma penal en blanco, en la que se combinen el principio de oportunidad y la antijuridicidad material a la que se hizo referencia, lo cual tambin podra llegar a ser tratado a nivel de cdigo sustantivo, como lo consagran las figuras de la paratipicidad y hoy en da la de la equitipicidad, destinada a consagrar en Colombia los tipos que consagra el bloque de constitucionalidad (artculos 93 y 94 Cons Pol). Sugiri incluir como numeral sptimo una causal que establezca el ejercicio del principio de oportunidad cuando no haya lugar a persecucin penal, por ejemplo, por no haber antijuridicidad material en delitos de bagatela. Adicionalmente recomend a la subcomisin accidental creada el doctor Morales para la redaccin de dicha norma, tener en cuenta que en realidad en el pas no hay una poltica criminal coherente. Agreg que la propuesta del doctor Meja de incluirlo dentro del plan nacional, quedara para el prximo gobierno. Inform que tiene a su a disposicin el proyecto de ley relativo al subrogado penal para los alzados en armas presentado por la Presidencia de la Repblica y el trabajo preparado por la Vicepresidencia sobre el tema de corrupcin, propuestas acordes con la poltica criminal del Estado coyuntural, que son formas o casos de determinar si en la prctica existe la relacionada poltica criminal y si el consejo de poltica criminal funciona. Observ que esta reflexin es importante en la medida que se ha visto que son constantes las modificaciones que se hacen a los cdigos dependiendo del fenmeno que se presente, incrementado las penas o creando tipos penales especficos. Concluy que cuando hay una poltica criminal, esta debe ser el punto de referencia y al dejar la norma en blanco esa es la orientacin que se tendr para interpretarla.

El doctor Granados estuvo de acuerdo con los planteamientos del doctor Gmez Pavajeau y que los mismos deben materializarse, como lo plante el doctor Morales, en textos. Agreg que en dichas observaciones hay puntos de contacto con lo que debe ser la reforma del cdigo penal, tanto en su parte general como en la especial. No obstante, reiter que en relacin con las posibles causales del principio de oportunidad, si no se hace un plan, si no hay ese marco de poltica criminal, se corre el riesgo de que sean automticas, lo cual sera un error. De otra parte, seal que la propuesta presentada por la Corporacin consagra 12

97 causales de las cuales solo se recogi la mitad, entre las cuales se hace referencia a los delitos de bagatela. Agreg que en lo relativo al tema de la extradicin se debe introducir en el numeral 5 del proyecto, la entrega a la Corte Penal Internacional. La comisin decidi devolver a la subcomisin y mesa de trabajo los artculos 178, 179, 180 y 181, para su revisin de conformidad con las observaciones hechas.

Artculo 182. Control de legalidad. Dentro de las treinta y seis horas siguientes a la determinacin de la Fiscala de dar aplicacin al principio de oportunidad en los casos anteriormente sealados, el Fiscal solicitar al juez que ejerza la funcin de control de garantas la celebracin de una audiencia con asistencia del imputado y su defensor para los efectos pertinentes. La decisin que tome el Juez obliga a todos los intervinientes y no es susceptible de recurso.

El doctor Granados inform que sobre este punto hay dos posturas: la primera, que considera que el control de legalidad al principio de oportunidad debe ser automtico, que es la que recoge el proyecto presentado a la comisin. La segunda, propuesta por la Corporacin, que estima que el control debe ser rogado, es decir, un control que requiere que el doliente o la vctima o el Ministerio Pblico lo soliciten. Explic que tener un control automtico en trminos radicales sera matar el principio de oportunidad porque tener que ir siempre ante el juez cuando no hay nadie que se oponga a la aplicacin de este principio no estara conforme a lo que establece el Acto Legislativo, porque si lo hubiera establecido como automtico estara expreso. Reiter que debe ser rogado y que dependa de quienes tengan legitimidad para oponerse como son las vctimas y el Ministerio Pblico.

El doctor Gmez Pavajeau estuvo de acuerdo con las observaciones del doctor Granados y seal que la Constitucin establece un control pero no automtico, solo hay lugar al cuando hay algn tipo de oposicin, por ejemplo, de la vctima, la parte civil o el Ministerio

98 Pblico. En su concepto, es un buen mecanismo para agilizar el proceso y para que el principio de oportunidad cumpla cabalmente con sus finalidades.

El doctor Meja expres su desacuerdo en el entendido que el Acto Legislativo dice lo contrario: la Fiscala no podr suspender, interrumpir ni renunciar a la persecucin salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal el cual estar sometido al control de legalidad. Seal que el garante de la legalidad y del cumplimiento de esa poltica criminal es el juez y en su concepto ah es donde est la garanta ciudadana, porque la nueva naturaleza del funcionamiento de la Fiscala implica renuncia a muchas de sus funciones y facultades y una permanente sujecin al control del juez, quien debe validar y controlar la legalidad de la actuacin. En su concepto este control es sano y no hay que tenerle miedo porque es en beneficio de la sociedad.

El doctor Gmez Pavajeau consider plausibles las objeciones del doctor Carlos Meja, pero debe analizarse el tema con pragmatismo; porque haciendo un ejercicio prctico le costara mucho a la administracin realizar una audiencia cada vez que se utilice el principio, ya que no necesariamente la intervencin del juez tiene que ser explcita, puede implcita porque hay que darle la oportunidad de observar si es procedente o no.

Al respecto, el doctor Garzn manifest que se debe partir de la base de que el principio de oportunidad se rige por necesidad, conveniencia y relacin costo beneficio, y el juez realiza un juicio de legalidad donde no se controla ni esa necesidad, ni la oportunidad ni la relacin costo beneficio.

El doctor Granados insisti que el Acto Legislativo se puede interpretar de dos maneras, es decir, que el control de legalidad al principio de oportunidad sea automtico o rogado. Sin embargo, la interpretacin sostenida por la Corporacin es de una ponderacin del alcance de la norma enfrentado a otros aspectos del control de garantas que introdujo el acto legislativo en donde es mucho mas vigoroso, por ejemplo, la restriccin de la libertad, la afectacin de la intimidad, pues en esos casos la Constitucin es mandatoria, exigente,

99 fija trminos, no deja ningn punto de discusin sobre la posibilidad de control, y la razn es que se afecta un derecho fundamental. Seal que, como lo observ el doctor Garzn, los criterios del principio de oportunidad son de naturaleza poltica, por eso se vincula la poltica criminal del Estado, pero como la accin de la Fiscala, como cualquier autoridad, puede ser desviada en un momento dado en un caso concreto, el Constituyente determino un control que tiene que ser razonable, necesario y proporcional, y si no hay controversia, si la vctima no se opone porque debe ser siempre consultada segn lo que aqu se ha aprobado, si el Ministerio Pblico interviene en inters segn lo que el acto legislativo ha establecido como garante del orden jurdico en inters de la sociedad, no es necesario que un juez intervenga oficiosamente. Agreg que crear tal congestin va a impedir que el juez de control de garantas realice su verdadera tarea y en esa medida se estara generando el efecto contrario, lo que sucedi en Amrica Latina donde solo se haba podido aplicar en un 20% cuando las expectativas era que fuesen por lo menos el doble y la razn principal fue la intervencin judicial. Propuso que la comisin votara por una u otra interpretacin.

El doctor Gmez Velsquez estuvo de acuerdo con los planteamientos de los doctores Granados y Gmez Pavajeau y seal que vale la pena correr el albur de interpretacin posterior de la Corte Constitucional. Agreg que si el principio de oportunidad est debidamente reglamentado y si se toman una serie de consideraciones para que verdaderamente est modelado y atemperado, no hay necesidad de ese control total y fatal. Adicionalmente manifest que debe existir un trmino para que las partes soliciten el control. Concluy que sera un contrasentido establecer el principio de oportunidad con el fin de descongestionar los despachos judiciales y a la vez determinar un control automtico que genera congestin de los mismos. Y de otra parte, no tiene sentido que un fiscal que quiere ejercer el principio de oportunidad est obligado a un control automtico que constituir un desgano para seguir con el proceso. Agreg que se trata de un proceso adversarial fundamentado en preacuerdos que llevan a no judicializar todas las investigaciones.

El doctor Meja indic que no debe haber inmunidades de poder, que no debe haber poderes sin control. Insisti que no se puede confundir los rganos con las personas, porque

100 se est hablando de la fiscala como si fuera monoltica y no de las personas que van a tomar las decisiones, que son los fiscales, quienes van a utilizar el principio de oportunidad. Seal que si las funciones son suspender, interrumpir y renunciar, la primera pregunta que surge sera cmo renuncia el fiscal; si lo hace, debe ser a travs de una peticin de preclusin para que tenga efectos de cosa juzgada. La segunda pregunta, cmo se suspende o interrumpe; tiene que ser mediante un acto que produzca efectos jurdicos y sujeto a control de legalidad, porque lo que se discute es la legalidad, no la oportunidad misma y por eso se necesita el control. Como tercer interrogante, qu pasara con la vctima que va a la fiscala para averiguar el proceso y se le contesta que se le aplic el principio de oportunidad.

Al respecto, el doctor Granados explic que debe consultarse a la vctima la aplicacin del principio de oportunidad.

El doctor Meja insisti en preguntar qu pasara en los eventos en que la vctima no sabe del proceso o se entera tarde y ya se ha dado aplicacin al principio de oportunidad, es decir, cuando el fiscal no conoce a la vctima, cmo va a tomar la decisin definitiva y si la toma, cmo se reactiva el control a una decisin ya tomada.

El doctor Gmez Velsquez consider que el que haya en un caso determinado vctimas desconocidas, no se subsana con un control automtico. Manifest el doctor Granados que nadie discute que todo acto de poder es susceptible de control, pero no necesariamente el control tiene que ser automtico porque no habra organizacin posible en la sociedad contempornea sujeta a que toda decisin este sometida a un control judicial. Seal que en Colombia nos acostumbramos a un punto de formalismo que, por ejemplo, cualquier ciudadano puede demandar una norma ante la Corte Constitucional y esta puede revisar oficiosamente. Insisti que en algunos casos es inexorable el control automtico cuando hay afectacin de una garanta fundamental pero cuando no se afecta, el fiscal acta de manera reglada y donde el proceso es conocido por las partes, vctimas y el Ministerio Pblico, de tal forma que deben ser consultadas, y no se oponen, no se justifica ese control automtico.

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Consider el doctor Gmez Velsquez que este artculo no puede leerse independientemente del artculo 11, derecho de las vctimas, donde se establece que la vctima debe ser enterada del proceso, los derechos, los recursos que puede oponer, estar en contacto con el fiscal constantemente, no tiene sentido consagrar un artculo como el 11 si puede haber lugar a vctimas que no gozan de estos derechos.

En ese caso, el doctor Granados seal que puede generar adems de la consulta la oportunidad de solicitar el control porque no fue informada.

El doctor Meja aclar que l no estaba rogando el control automtico, sino que se opone a que no haya control; consider conveniente que quede abierta la posibilidad en cualquier momento de que ante la decisin de la fiscala quien pueda tener inters en el control lo ruegue, que esa decisin que tome la fiscala en un momento dado, por el hecho de no haberse controlado dentro de las 36 horas no quede validada. Agreg que se deben distinguir las tres formas de ejercicio del principio de oportunidad, porque la renuncia es de una trascendencia mucho mayor a la interrupcin o a la suspensin. La renuncia implica necesariamente una preclusin porque es el abandono definitivo de la pretensin acusadora, ya sea a travs de una causal de preclusin, cesacin de procedimiento o desistimiento de la acusacin, es decir, que la renuncia de la acusacin o de la persecucin deben tener una evocacin definitiva y para que as sea evidentemente tiene el efecto jurdico de una preclusin y por lo tanto tiene que ser el juez el que la tome

El doctor Gmez Pavajeau manifest que en la tradicin procesal, incluso inquisitiva, los controles son rogados, lo importante es que exista la oportunidad jurdica de acudir a un control, salvo el viejo instituto de la consulta.En este punto, el doctor Granados present la siguiente propuesta sustitutiva:

Control judicial en la aplicacin del principio de oportunidad. A peticin de la vctima o del Ministerio Pblico, el juez que ejerza la funcin de control de garantas deber efectuar el control de legalidad respectivo dentro del plazo

102 de.

Sugiri que podra ser un trmino de cinco das, y en relacin con el efecto que pueda tener la decisin, indic que el artculo 183 debe debatirse para distinguir la preclusin de la renuncia a la persecucin de los delitos en aplicacin del principio de oportunidad, porque son fenmenos diferentes.

El doctor Meja consider que se debe definir el acto procesal a travs de cual se ejerce el principio de oportunidad, el fundamento, el tipo de decisin que tome la fiscala, si se tiene que notificar o no al Ministerio Pblico y a la vctima y si dentro de un plazo determinado estas pueden promover el control frente a la decisin que tcnicamente no puede ser un recurso. Por las anteriores observaciones sugiri que la norma fuera un poco ms explcita. De otra parte, respecto de la propuesta de introducir como causal para el ejercicio del principio de oportunidad los casos en que no hay antijuridicidad material en delitos de bagatela, manifest que no habra lugar a consagrar esta causal en procedimiento penal porque estos casos no constituyen delito. el cdigo de

Al respecto, el doctor Granados manifest que la fiscala acta por medio de ordenes, entonces sera a travs de una orden motivada porque as lo obliga la Constitucin, que la fiscala comunica a los interesados para que si lo desean promuevan el control judicial en un plazo que se propone de 5, 10 o 15 das, pero que todo caso debe ser razonable.

El doctor Yesid Ramrez insisti en su propuesta, coincidente con la del comisionado Gmez Pavajeau, de introducir dentro de las causales del principio de oportunidad una especie de norma penal en blanco, que aunque son sustanciales deben estar consagrados en el cdigo de procedimiento penal.

En este punto el doctor Morales someti a consideracin de la comisin las propuestas de los doctores Granados, Gmez Velsquez, Gmez Pavajeau y en lo pertinente del doctor Meja y con las adiciones que presupone una norma de esta naturaleza.

103 Los doctores Jess Ignacio Garca y Roberto Camacho dejaron constancia que no estaban de acuerdo con la redaccin de la norma. Sealaron que de todas maneras, el principio de oportunidad debe tener control judicial y el juez debe ser quien notifique a los interesados para que si hay lugar a alguna controversia, ella se desate en audiencia ante el juez y pueda dar la oportunidad de recurso.

Con la constancia anterior, qued aprobado el artculo en los trminos propuestos, es decir, agregando que es rogado, no automtico y un plazo de cinco das para que el Ministerio Pblico y la vctima soliciten el mencionado control.

Por su parte, el doctor Meja seal que quien no fue enterado, siempre que acredite inters, puede promover el control para que se de la orden de reiniciar, mientras no prescriba la accin penal, por ejemplo, en los casos de desplazamiento forzado, en los cuales las vctimas no conocen que se interrumpi o se suspendi, tienen derecho a buscar la persecucin penal en la fiscala en cualquier momento.

El doctor Granados manifest que hay un elemento de seguridad jurdica que es conveniente preservar, pues hay unas normas rectoras, articulo 11 que ya fue aprobado, que establece que se debe consultar a la vctima, se le debe informar a la vctima que se conoce. Ahora bien, si la vctima no se conoce, para esos casos est el Ministerio Pblico que acta en inters de la sociedad, busca preservar el orden jurdico y siempre va a ser informado sobre la suspensin, si no se opone, para que ir ante el juez.

Finalmente, la norma fue aprobada condicionada a revisin comisionada a los doctores Gmez Velsquez y Granados Pea, dejando la constancia de los doctores Roberto Camacho, Jess Ignacio Garca y Carlos Eduardo Meja.

104 Artculo 183. Efectos de la aplicacin del principio de oportunidad. La decisin de abstenerse de ejercer la persecucin penal extingue la misma respecto del interviniente en cuyo favor se decide. La decisin que suspenda la persecucin penal una vez vencido el periodo de prueba y verificado el cumplimiento de las condiciones impuestas extinguir la accin penal. En caso contrario dar origen a la reanudacin inmediata del procedimiento. El principio de oportunidad podr cobijar a uno o a todos los imputados y no podr aplicarse ms de dos veces a la misma persona en un perodo de diez aos.

El doctor Meja manifest que el carcter preclusivo y absoluto de la decisin de abstenerse extingue la persecucin, pues obviamente frente al proceso sin doliente se debe reclamar el control automtico, porque una cosa es que se conozca a la vctima y se convoque para que consienta el acto o lo impugne y otra frente a una vctima desconocida. Manifest el doctor Granados que el Ministerio Pblico cumple una funcin muy importante y en estos casos, adems de garantizar el orden jurdico representa a las vctimas. En primer trmino, seal que es conveniente no confundir el efecto preclusivo que genera la extincin de la accin penal, con la aplicacin del principio de oportunidad, tienen controles diferenciados, en el caso de principio de oportunidad puede existir toda la prueba necesaria para poder acusar o los elementos materiales cognoscitivos y seguramente si se va a juicio puede ser condenado, pero adems hay otras razones de poltica criminal en las causales previstas en la ley, sujeto a los reglamentos del Fiscal General. Solo hay lugar a control, si alguien se opone a esa aplicacin, lo que no es igual a una preclusin. En segundo lugar, explic que la preclusin se construye sobre la carencia de mrito, no tiene discrecin alguna, es general para todos los casos donde no exista mrito para acusar. Finalmente, el principio de oportunidad es una herramienta fundamental en la persecucin de las organizaciones criminales, sirve para conseguir elementos probatorios y el hecho que terminen en ambos casos por una extincin de la accin penal, no los convierte en la misma naturaleza. Por lo anterior, expres su apoy a la norma con la nica consideracin que

105 debe consultarse a la vctima para ser coherente con el articulo 11 literal f) ya aprobado como norma rectora.

La comisin aprob el artculo con la observacin del doctor Granados.

ACTA No. 030 REUNIN DE LA COMISIN REDACTORA CONSTITUCIONAL CREADA POR EL ACTO LEGISLATIVO 003 DE 2002 PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD - CAUSALES PARA SU APLICACIN

EL PRIMER INCISO

El doctor Gmez Pavajeau manifest que si bien en trminos generales la comisin estaba de acuerdo en lo relativo al principio de oportunidad, la nica novedad que se presentaba era frente a algunas previsiones. Inform que despus de analizar el tema de las causales o casos en los que sera aplicable el principio de oportunidad, lo novedoso que se plantea es el desarrollo de las causales desde una perspectiva sustancial, porque las que comnmente se conocen y se han trabajado por la doctrina internacional y por los sistemas procesales modernos apuntan siempre a un aspecto puramente procedimental. Explic que se trabaj desde una perspectiva sustancial las categoras dogmticas: la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y las funciones de la pena en un trabajo conjunto con el doctor Gustavo Gmez Velsquez y que como conclusin de mltiples discusiones se presenta un consenso sobre la redaccin de 13 causales que tienen que ver con aspectos sustanciales de lo que es la sistemtica del delito, que enervaran el ejercicio de la accin penal y, en una causal de corte procesal que se incluye a las ya existentes, propuesta por el doctor Adolfo Salamanca que, en su concepto, es oportuna y beneficiosa. Agreg que se debe tener como presupuesto la existencia efectiva del delito, pues de lo contrario lo procedente es la preclusin. Adicionalmente aclar que el lenguaje utilizado es absolutamente tcnico en la medida que

106 no puede significar lo mismo con otras expresiones. Manifest, antes de entrar a explicar causal por causal, que se hara uso de ejemplos para facilitar su entendimiento.

Por su parte, el doctor Meja en principio, estuvo de acuerdo con la propuesta pero resalt que en la medida que se determina: "tendr lugar la aplicacin del principio de oportunidad", no se est definiendo el efecto, es decir si su consecuencia es la renuncia, la abstencin o a la suspensin. Al respecto, el doctor Gmez Pavajeau seal que lo procedente es determinarlo a medida que se fueran aprobando las causales.

Adicionalmente, el doctor Granados propuso que en lugar de: tendr lugar la aplicacin se remplazara por la expresin podr. Lo anterior en atencin a que la primera expresin da a entender que es una aplicacin forzosa y en la medida que es una facultad que se ejerce de conformidad con la poltica criminal del Estado.

La comisin aprob la modificacin propuesta por el doctor Granados

PRIMERA CAUSAL 1. "Cuando la antijuridicidad material de los delitos cuyo injusto sean susceptibles de graduacin, pierde entidad jurdica dada las condiciones del titular del bien jurdico tutelado, muy a pesar de haberse descartado la insignificancia."

El doctor Gmez Pavajeau explic que en los casos de insignificancia no hay tipicidad, entonces, no dara lugar a ningn ejercicio de accin penal porque no hay responsabilidad, por el contrario, indic que hay otros casos en los cuales el titular del bien jurdico es muy poderoso. Seal como ejemplo el caso de unas manzanas en la medida que no es lo mismo un bulto, un saco de manzanas en una plantacin de 3 hectreas, que un saco de manzanas para aquel que se gana diariamente la vida vendiendo manzanas, pues en este ltimo caso lo arruinan, le acabaran el patrimonio y por lo tanto, no es susceptible de aplicacin del principio de insignificancia, pero el mismo suceso frente al que tiene una plantacin de tres hectreas o que explota industrialmente el cultivo de manzana, frente a esos hechos donde el titular del bien jurdico es tan poderoso que no le hace mayor dao a su patrimonio la

107 afectacin por virtud de la antijuridicidad material, se podr de acuerdo a la regulacin que el Fiscal General dicte al respecto. Por su parte, el doctor Osorio pregunt si en estos casos debe mediar la devolucin de la cosa, a lo que el doctor Gmez Pavajeau manifest que no necesariamente porque la previsin tambin dara origen a una indemnizacin integral, adems indic que tiene que determinarse si es graduable la disponibilidad del bien jurdico individual.

Adicionalmente, el doctor Delgado seal que las normas estn redactadas en un lenguaje muy tcnico y que en la medida que debe haber una relacin de medio fin entre el lenguaje y el hecho, estos conceptos no los puede entender el ciudadano comn. No obstante, reconoci que quien aplica el principio de oportunidad es el fiscal, el entendido en la materia, pero reiter que un cdigo siempre est dirigido a la comunidad.

Al respecto, el doctor Gmez Pavajeau indic que ello se puede predicar de las normas de determinacin, pero que por el contrario, las normas procesales no influyen hacia el ciudadano para su comportamiento.

Por otra parte, el doctor Camacho pregunt si esto se puede aplicar frente a un peculado, a lo que el doctor Gmez Pavajeau explic que no porque solo hace referencia a bienes jurdicos individuales, pero que la respuesta al peculado se encuentra ms adelante.

Seal el doctor Gmez Velsquez que el efecto sera abstencin.

Frente a la fijacin de quantum punitivo, el doctor Granados explic que si bienlos delitos tienen unas penas mnimas y mximas y que esa es una forma de identificar la lesividad del bien jurdico, propuso fijar un quantum de 5,8,10 aos entre el cual se entienda que el Estado podr aplicar el principio pero no dejando la facultad tan amplia porque en su concepto ello se podra generar aplicaciones muy dispares.

Al respecto, el doctor Gmez Pavajeau sugiri que esa facultad se dejara al seor Fiscal General de la Nacin cuando regulara el manejo de los institutos.

108

El doctor Granados estuvo de acuerdo.

Por su parte, el doctor Meja no comparti que se restringiera solo a bienes jurdicos individuales en la medida que la nica oposicin al bien jurdico individual no es lo funcional, porque los daos a la familia, al medio ambiente si bien en algunos casos puede no ser trascendente y tener cierta graduabilidad en la entidad del dao, en su concepto es mejor dejar abierto para que la jurisprudencia los derive, porque reiter que hay casos de bienes jurdicos que a pesar de no ser individuales tienen graduabilidad y no justifican la persecucin penal.

El doctor Gmez Pavajeau propuso que ello tambin se regulara por el reglamento.

La comisin aprob el primer numeral incluyendo la expresin individual.

SEGUNDA CAUSAL

2. "Cuando no sea posible reconocer la relevancia excusante de una causal de tipicidad por verificar sus excesos en su ejercicio, pero ante un juicio global normalidad social de la situacin la misma no amerita una reaccin penal".

El doctor Gmez Pavajeau cit como ejemplo el vecino que est autorizado para entrar a determinadas horas a la casa de otro vecino y, pasadas esas horas entra porque algn amigo le dijo que el no tena telfono y lo llamara a una diferente hora, entonces, estara abusando, yendo mucho ms all de la autorizacin y como tal no estara actuando amparado por la causa de tipicidad, pero en un juicio de normalidad social de lo que es el trato de los vecinos, lo que es tolerable entre unos y otros eso se permitira.

El doctor Meja agreg como ejemplo el caso de la caleta de los soldados, por que la mayora de las encuestas arrojaron que la respuesta de la gente era de tolerancia frente al hecho.

109

Al respecto, el doctor Gmez Pavajeau seal que si bien en nuestro medio es normal incumplir con ciertas normas, por ejemplo, las de trnsito, la costumbre no deroga el derecho, entonces, la institucin de la normalidad social o de lo que es adecuado socialmente en lo que es compatible con la vigencia del orden jurdico sera la orientacin de la causal. Estuvo de acuerdo en que el caso de la caleta era susceptible de ser tratada dentro del principio de oportunidad.

La casual fue aprobada con efecto de abstencin.

TERCERA CAUSAL

3. "Cuando a pesar de ser ajena la figura delictiva, el consentimiento, ste por razn del contexto social y las especiales relaciones entre acusado y vctima puede apreciarse como una causa de la conducta punible."

El doctor Gmez Pavajeau seal como ejemplo el manejo de los delitos en la familia, que rayan entre el bien jurdico individual y el bien jurdico social de la familia. Explic que si bien haba muchos casos que en la familia no admiten el consentimiento dentro del contexto social puede ser posible apreciarse que esa creencia fue lo que conllev a que se causara o se llevara a cabo el tipo delictivo. Agreg que si bien con una causal como sta se puede prestar para malos manejos, la habilidad del fiscal en la regulacin es la clave para que ello no sucediera.

En concepto del doctor Granados debe expresamente, al menos, excluirse los delitos en la relacin familia y los delitos de naturaleza sexual en atencin a que cuando se trata de las relaciones de familia o la libertad sexual sera ya muy amplio y sujeto a muchos problemas casusticos, adems un retroceso frente a lo que la victimologa ya aportado.

110

Frente a lo anterior, el doctor Gmez Pavajeau indic que entonces se tendra que suprimir la causal en atencin a que est estructurada sobre la base de que no son bienes jurdicos individuales, porque en stos opera el consentimiento real y presunto. No obstante el doctor Granados indic que el Estado fija unos lmites al consentimiento, es decir, en los delitos de naturaleza sexual el consentimiento no est abierto a todas las posibilidades y mucho menos las relaciones de familia porque el Estado hay zonas que veda incluso a ese consentimiento.

Frente a ello, el doctor Gmez Pavajeau indic que precisamente ah estaba la destreza del Fiscal en dictar los reglamentos que operen porque de lo contrario sino todas las causales tendran ese mismo cuestionamiento.

Respecto al efecto, el doctor Meja seal que en su concepto este daba lugar a la suspensin y agreg que sera la fiscala la encargada de determinar si esa suspensin sera condicional o simple suspensin. Relativo al consentimiento seal que est referido a que se entienda como causa de la conducta y no como fundamento de la aplicacin del principio de oportunidad. Respecto al agregado del contexto social seal que al dejarlo no solo como causa sino tambin como fundamento de la aplicacin del principio de oportunidad no tiene inconveniente. Cit como ejemplo la Guajira.

El doctor Granados manifest que lo que determina que hay oportunidad es la causa de conducta, pues de lo contrario no tendra sentido. A lo que el doctor Meja contest negativamente porque lo que determina la aplicacin del principio de la oportunidad es el consentimiento, que sera presunto en ese contexto social como causa de la conducta. Agreg que si se deja en esos trminos quedan comprendidas todas las hiptesis y en esa medida no se condicionara.

En conclusin, la comisin determin que el efecto sera el de suspensin y que todo se determinara por reglamento y quedara diferido a las instrucciones.

111 CUARTA CAUSAL

4. Cuando el fenmeno de la creencia de la atipicidad pueda explicarse de manera entendible como una apreciacin del acusado en sentido de haber descartado razonablemente la reaccin penal de la comunidad.

Al respecto, el doctor Gmez Pavajeau explic que es lo que en derecho civil se ha llamado como el reconocimiento del error general, incluso el error como casi derecho, que no puede trascender con toda esa fuerza al derecho penal pero si se le hace un reconocimiento por esta va.

Cit como ejemplo el doctor Meja a los cultivadores de coca y pregunt si el efecto sera la suspensin. A lo que el doctor Granados manifest que en su concepto sera una abstencin y renuncia pero no suspensin.

No obstante el doctor Gmez Pavajeau seal que en su concepto tambin sera suspensin.

Explic el doctor Meja que por la naturaleza sera suspensin, ya que en su concepto esos tipos de conducta normalmente eran reiterados y en esa medida se ven como un error comn, entonces la idea no sera que a travs del reconocimiento del principio de oportunidad se rehabilite la conducta, y se solicite la suspensin por eso.

Al respecto, el doctor Granados manifest que con la suspensin lo que se busca es, en primer trmino, un espacio de recuperacin individual frente a la propia conducta mediante un tratamiento psicolgico, psiquitrico, y en segundo trmino, generar un espacio de justicia restaurativa. En atencin a lo anterior seal que si la causal en estudio estaba dirigida en alguna de esas dos direcciones no habra problema con la suspensin, pero que si por el contrario lo que se buscaba era reconocer un caso excepcional el efecto indicado sera la abstencin. Adicionalmente seal que en su concepto sera pertinente cambiar la expresin acusado por imputado. Al respecto estuvieron de acuerdo.

112 La comisin decidi aprobar la causal con efecto suspensin.

QUINTA CAUSAL

5. Cuando los condicionamientos fcticos o psquicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como carente de valor jurdico social por explicarse el mismo en la imprudencia.

Al respecto, el doctor Gmez Velsquez seal que en lo relativo a la imprudencia se refera a que era un paso ms all del exceso. A lo que el doctor Meja manifest que en su concepto normalmente el exceso terminaba en otra figura. Indic que el exceso doloso en la legtima defensa terminaba en un estado de ira o en un pretexto y por eso explic que el fondo del exceso era un problema de culpa.

Por su parte, el doctor Gmez Pavajeau seal que precisamente ese ltimo era el reconocimiento del exceso por que no tena las caractersticas del exceso punible y en ese sentido le pareci pertinente su reconocimiento a travs del principio de oportunidad.

Continu el doctor Meja sealando que en los casos donde la figura del exceso se utiliza dolosamente lo que ocurra era que el dolo lo que negaba era precisamente la falta de dimensin, porque aterriza el tipo en la realidad y dolosamente acta, dolosamente viola el bien jurdico entonces, indic que lo que era razonable era que todos los casos de exceso desembocaban en lo culposo. No obstante, seal que no se opona a que los casos de exceso tuvieran esta salida teniendo en cuenta ese supuesto.

El doctor Gmez Pavajeau explic que los casos de exceso doloso tenan otra respuesta en el entendido que si el exceso era doloso sin amparo en ninguna situacin motivacional, simplemente se rebajaba por lo objetivo del exceso, por lo objetivo del principio de la causal, pero que si se daba como consecuencia de una injusta agresin o de un miedo la rebaja sera por la ira y en atencin a ello precis que no se tena ninguna rebaja por culpa y

113 en ese sentido era que se haba construido la causal. Agreg que el exceso doloso si deba ser castigado.

Pregunt el doctor Meja si se haca referencia a todas las formas de culpa o solo las formas imprudentes de culpa. A lo que el doctor Gmez Pavajeau manifest que se estaba utilizando la imprudencia en sentido genrico.

En atencin a lo anterior, el doctor Meja propuso que se usara la expresin culpa a cambio de imprudencia. En atencin a ello se aprob el cambio.

Por su parte, el doctor Granados manifest su preocupacin en el sentido que si la consecuencia era una carencia de valor jurdico social, no solo procedera la suspensin para que se le diera un tratamiento de principio de oportunidad para no resolverlo en una categora dogmtica anterior que le permitiera excluirlo en todos los casos, es decir, establecer los casos de efecto justificante de naturaleza o sustrato culposo y valorarlo como carente de valor jurdico social.

Explic el doctor Gmez Pavajeau que desde ese punto de vista el valor jurdico social est fundado en lo antijurdico del acto porque el exceso se da muy a pesar de la calificacin de antijuridicidad con todas sus consecuencias de antijuridicidad material y su valoracin, entonces en ese sentido no procederan las causales supralegales de justificacin.

No obstante, el doctor Granados manifest que tal como haba quedado redactado generara confusin al catalogarlo como carente de valor jurdico social cuando el problema es simplemente indicar que se est frente a un exceso de justificacin culposo que tiene un sustrato fctico psquico que ameritara algn tratamiento ms benigno por va del principio de oportunidad. En atencin a ello propuso suprimir la expresin carente de valor jurdico social.

Al respecto, el doctor Meja estuvo de acuerdo y propuso que se cambiara por la expresin "de menor valor jurdico social", es decir: el exceso en la justificante de menor valor

114 jurdico social por explicarse l mismo en la culpa, cuando se considere el exceso en la justificante de menor valor jurdico social.

Al respecto, el doctor Granados manifest que prefera la formula de la imprudencia, porque era una especie de la culpa y de esa forma se poda excluir otras posibilidades.

En atencin a ello el doctor Meja explic que la imprudencia era el grado dentro de los que quedan de culpa es el grado mayor, porque implica la representacin.

El doctor Gmez Pavajeau estuvo de acuerdo en suprimir la expresin carente de valor jurdico social. Por ello el doctor Meja reiter su propuesta de remplazarlo por de menor o de mnimo valor jurdico y social, por explicarse en culpa. La causal 5 se aprob en los siguientes trminos:

"cuando los condicionamientos fcticos o psquicos de la conducta permitan considerar el exceso de la justificante como carente de un menor valor jurdico o social por explicarse el mismo en la culpa"

Respecto a su efecto se determin que sera abstencin y renuncia. SEXTA CAUSAL

6. "Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la administracin pblica o recta imparticin de justicia la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco significativo y la infraccin al deber funcional tenga como respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinaria".

Al respecto, el doctor Meja pregunt si la causal se deba construir sobre una hiptesis probable o sobre una realidad.

115 Por su parte, el doctor Quintero manifest que ello se dara en casos en los que no aplica la ley penal y aplica el derecho disciplinario, aclarando que lo importante era si ya haba habido respuesta disciplinaria o correccin funcional.

En atencin a la pregunta del doctor Meja, el doctor Gmez Pavajeau indic que en su concepto la causal se aplicara sobre la hiptesis probable si fallaba la justicia disciplinaria.

Agreg el Dr. Meja que se deba trabajar sobre casos abstractos en la medida que si se supeditaba al hecho concreto no se estara evacuando el asunto. Manifest que en muchas oportunidades la justicia disciplinaria era ms pronta que la justicia penal, por ello reiter que no se debera insistir en la persecucin penal cuando se puede obtener respuesta disciplinaria adecuada y oportuna y en esa medida lo que procedera sera la suspensin. Adicionalmente propuso que se agregara cuando haya tenido respuesta adecuada de reproche y la sancin disciplinaria ser abstencin o renuncia, entonces, en el primer eventos ser suspensin y en el segundo evento ser abstencin o renuncia.

El doctor Gmez Pavajeau estuvo de acuerdo pero manifest que los efectos quedaran sealados en el catlogo.

La comisin aprob la causal en los siguientes trminos:

cuando en atentado contra bienes jurdicos de la administracin pblica o recta imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco significativo y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinarios.

SPTIMA CAUSAL 7. Cuando el bien jurdico se encuentre en tan alto grado de deterioro que la genrica proteccin brindada por la ley haga ms costosa su persecucin penal comportando la judicializacin reducido y aleatorio beneficio.

116 Al respecto, el doctor Meja seal que se deba precisar que no era el bien jurdico en abstracto en el contexto social sino el deterioro del titular.

Al doctor Gmez Pavajeau estuvo de acuerdo por lo que precis cuando el bien jurdico se encuentra en tal grado de deterioro respecto del titular.

La comisin aprob la causal en los siguientes trminos:

Cuando el bien jurdico se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto del titular que la genrica proteccin brindada por la ley haga ms costosa su persecucin penal comportando la judicializacin reducido y aleatorio beneficio.

Se determin que su efecto sera la suspensin.

OCTAVA CAUSAL

8. cuando la imputacin subjetiva proceda por culpa y la imprudencia resulte insignificante, siempre y cuando no se trate de profesiones, oficios o actividades que requieran especial cuidado y atencin, y no causen dao social de mayor relevancia.

Al respecto, el doctor Granados cit como ejemplo las zonas de orden pblico en donde no se puede tener una vaca porque se las roban, le roban a alguien una gallina, ah el bien jurdico de la propiedad est tan deteriorado.

Frente a ello, el doctor Quintero manifest que si lo que afecta es el delito de abigeato de ganado mayor y lo que est robando son las gallinas pues el otro puede pensar que tiene derecho a robar gallinas porque justamente lo que se roban es lo otro.

117 Explic el doctor Gmez Pavajeau que esta causal estaba referida a la propuesta de que Roxin relativa a la culpa insignificante pues no debe ser punible, salvo en los eventos en los que se requiera especial atencin o cuidado, por ejemplo no se le admite al mdico que est controlando a sus pasantes en una intervencin quirrgica incurrir en ninguna culpa.

El doctor Meja propuso que al final se agregara despus del siempre y cuando: y no cause un dao social de mayor relevancia.

Finalmente se indic que el efecto sera la suspensin y la causal fue aprobada en los siguientes trminos:

cuando la imputacin subjetiva proceda por culpa y sta resulte insignificante siempre y cuando no se trate de profesiones, oficios o actividades que requieren especial cuidado, atencin y no cause un dao social de mayor relevancia.

NOVENA CAUSAL

Acto seguido, el doctor Granados pregunt si la causal novena estaba vinculada la justicia restaurativa. El doctor Gmez Pavajeau procedi a dar lectura de la causal 9 para determinar si estaba o no incluida.

9. cuando se afecten bienes colectivos y se presente una reparacin integral siempre y cuando resulte previsible que la situacin que origine el delito no volver a presentarse. Explic que la idea se haba incluido all y se haba combinado con los bienes colectivos. Se aprob en esos trminos.

DECIMA CAUSAL

118 10. cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea tan mnimo que haga de la sancin penal algo manifiestamente innecesario y sin utilidad social. Darle identidad a la necesidad de pena.

El doctor Granados cuestiono la expresin necesidad de pena. Al respecto, el doctor Meja seal que el principio de necesidad estaba consagrado en el cdigo como presupuesto de la aplicacin de la pena.

Qued aprobado en esos trminos con efecto de abstencin.

UNDCIMA CAUSAL

11. cuando se presente un error no es suficiente para excluir la responsabilidad penal en aquellos delitos cuyos tipos penales sean abiertos en blanco y el juicio de reproche de culpabilidad tenga como soporte la conciencia actualizada del injusto originada en una situacin cuya probabilidad de repetirse resulte despreciable.

Explic el doctor Gmez Pavajeau que en materia de tipos abiertos y en blanco si bien se ha discutido mucho sobre los problemas de legalidad, finalmente han sido aceptados enfatizndolos en el entendido que el manejo adecuado del tema tiene que estar en el mbito de la culpabilidad generando errores de prohibicin, entonces, indic que haba casos en los cuales se regulan actividades muy especiales, especialmente en el mbito de lo econmico, donde la persona puede desconocer la norma en ese mbito de los tipos penales en blanco que es posible que o es absolutamente seguro que posteriormente una vez haya conocido eso no lo va a desconocer, entonces manifest que as se compatibilizaba el derecho penal de la culpabilidad que estaba afirmado en eso y de igual forma pasaba con la poltica criminal en el manejo de los tipos abiertos para darle una mayor flexibilidad en cuanto a la no punicin o a la no efectiva punicin de los tipos penales abiertos y en blanco.

Al respecto, el doctor Meja seal que sera un ejemplo de un tipo penal en blanco. Indic que sera un caso en que la cuanta de las comisiones, de los gastos de representacin o de

119 los viticos que al momento de la investigacin ya haba sido superada por las normas que supuestamente llenaban el contenido del tipo.

Qued aprobado en esos trminos y se determin como efecto la abstencin.

DUODCIMA CAUSAL

12. cuando se trate de delitos en cuya comisin hayan intervenido mltiples personas y su judicializacin cause ms dao que provecho al orden jurdico, a la administracin de justicia y a las relaciones sociales involucradas en el conflicto.

El doctor Gmez Pavajeau cit como ejemplo la asonada.

Al respecto, el doctor Granados cuestion hasta donde no estara inmersa la causal en estudio en los numerales 10 o 13, pues seal que de una parte, habra una culpabilidad mnima en muchos casos y, adems sera innecesario y sin utilidad social la persecucin y en el otro estara envuelto el delito masa.

Sin embargo, el doctor Meja manifest que en el delito masa la vctima es la que es colectiva, y que en esta causal sera el acusado. El doctor Granados indic que en el delito masa se deban dos vertientes, tanto del extremo de la vctima como del extremo del victimario.

Por ello, el doctor Meja agreg que el problema entonces sera el vnculo con el punto donde se rompe la protesta social que comienza a manifestarse violentamente.

Explic el doctor Gmez Pavajeau que la diferencia entre la causal 12 frente la 13 era que la 12 apuntaba a delitos de sujeto activo mltiple mientras que la 13 apuntaba a delitos de sujeto pasivo mltiple.

120 Agreg el Dr. Meja que en la casual 12 hacer la excepcin para los eventos en que el comportamiento fuera violento, en atencin a que en su concepto los casos de reaccin violenta no deberan quedar incluidos.

Al respecto, el doctor Quintero indic que eso se podra resolver por la va de la alternatividad que propona el Fiscal General, con un medio alternativo de solucin de ese conflicto que, en esa medida, no se perdona la asonada de la manera como se va a manejar el principio de oportunidad, sino que se tendra que establecer la obligacin de indemnizar, o reconstruir lo que se hubiera daado, sin que necesariamente tenga que llegarse a medidas aflictivas de la libertad, incluso podra pensarse que ese tipo de hechos requieran ir ms all de la mera reparacin monetaria, obligando a los partcipes a trabajar materialmente en la reconstruccin. En todo caso, buscar alternativas que contribuyan a la reconstruccin del tejido social y no que agraven su deterioro, que, en su concepto, es el propsito de la norma propuesta.

El doctor Gmez Pavajeau estuvo de acuerdo con agregar la propuesta anterior, propuso agregar siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa adecuada a los interese ofendidos.

No obstante, el doctor Meja manifest que si solo era frente a la violencia contra las cosas no tena problema, pero que si tambin cobijaba violencia contra las cosas no estaba de acuerdo.

Por lo anterior, el doctor Quintero aclar que solo se haca referencia a la violencia contra las cosas, por lo que sugiri que se hiciera la distincin en la redaccin.

La comisin aprob la causal con efecto suspensivo y con los dos condicionamientos anteriores, es decir que no implique afectacin o violencia contra las personas y que est sujeto a los mecanismos de justicia restaurativa. DECIMOTERCERA CAUSAL

121 13. cuando la persecucin penal de un delito ms se comporte en problemas sociales ms significativos siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa adecuada a los intereses de las vctimas.

Propuso como ejemplo el doctor Quintero el caso de las urbanizaciones piratas. Manifest que ese caso exista en ciudad Bolvar, pues una familia se encontraba reclamando dos barrios que son el sector Potos y el sector La Isla.

El numeral qued aprobado con efecto de suspensin.

CAUSAL ADICIONAL

A continuacin, el doctor Gmez Pavajeau indic que el doctor Salamanca Correa presentaba una causal adicional de carcter procesal para agregar a las que ya se tenan. Procedi a su lectura:

CAUSAL ADICIONAL. cuando la persecucin penal dificulte, obstaculice o impida al titular de la accin orientar sus esfuerzos de investigacin hacia hechos de mayor relevancia o trascendencia para beneficio de la sociedad.

Al respecto, el doctor Granados estuvo de acuerdo con la causal pero no con su explicacin. Los comisionados manifestaron su acuerdo y se determin como su efecto la suspensin.

PARGRAFO PROPUESTO

En este punto, el doctor Gmez Velsquez manifest que llevaba preparado el siguiente pargrafo y que solicitaba someterlo a consideracin.

PARGRAFO. la aplicacin del sentido de oportunidad debe ser totalmente ajeno a todo concepto de ventaja particular para el fiscal o juez de control de garantas que

122 intervienen en su aplicacin, igualmente estar vetado aprovechamientos de ndole partidista o de ventajas econmicas sectorizables, de beneficios electorales individuales y colectivos o de inexplicables posicin, sentimiento sano, libre y de mejoramiento de la comunidad, el beneficio podr darse para uno, varios o la totalidad dependiendo del ilcito, no cobijar a empresa u organizacin criminal, cuando se trate de acciones de masa colectivas o de grupos ocasionalmente vinculados a los hechos no se aplicar a sus ideadores, promotores, organizadores, directores, adiestradores o comprometidos en suministrar recursos materiales o de servicios para su consumacin.

Al respecto, el doctor Granados manifest que las ideas son inmejorables pero que deben quedar plasmadas en la reglamentacin que expida el seor Fiscal y adicionalmente porque en su concepto cada idea debe ser discutida. Agreg que el destinatario de esa causal sera el Fiscal, pues no se podran favorecer ese tipo de cosas so pretexto no solamente de aplicarlo en concreto sino el propio Fiscal General.

El doctor Quintero estuvo de acuerdo y manifest que para el principio de oportunidad se deba establecer una regla clara de conflicto de intereses del Fiscal General, pues sera quien finalmente lo ira a manejar.

Para el doctor Granados la Constitucin estableci las bases sobre las cuales el Fiscal puede aplicar en su oportunidad, una de ellas, la poltica criminal del Estado, la ley y el control judicial que se ha propuesto que sea rogado. Entonces seal que si se iba a ocupar el espacio del reglamento se tendra que hacer en todo. Por lo anterior, reiter que se deba dejar abierto. Agreg que en atencin a la importancia del tema era pertinente que se discutiera con la presencia del seor Fiscal General. Al respecto los dems comisionados manifestaron su acuerdo.

123 3.2.2 El tramite de la figura del Principio de Oportunidad surtido en

el Congreso Nacional , en los debates reglamentarios al proyecto del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano

Terminado el trabajo de la Comisin Constitucional, el Fiscal General de la Nacin, present al Congreso el 20 de Julio de 2003 el proyecto de ley que hara realidad la adopcin legal del sistema acusatorio en el procedimiento penal colombiano.

Y as fue como, dentro del trmino ordenado en el Acto Legislativo 003 de 2002, fue expedida la Ley 906 del 31 de Agosto de 2004 51 , mediante la cual se expidi el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano del cual se puede afirmar sin incurrir en exageraciones que est inspirado en el profundo respeto por los derechos humanos, especialmente el derecho a la libertad, en la presuncin de inocencia, en la garanta de un verdadero derecho de defensa dentro del marco del debido proceso, que a partir de su vigencia se tramitar conforme al procedimiento acusatorio, con un juicio oral y pblico en donde sean decretadas y practicadas las pruebas en contacto inmediato con el juez para que, luego de presenciar por s mismo el autntico debate probatorio entre el fiscal que acusa y el defensor que busca desvirtuar la acusacin, pueda ste dictar una sentencia que constituya verdadera administracin de pronta y cumplida justicia con la cual quede satisfecha la comunidad y restaurado el equilibrio que en ella se haba roto con el inicio de la investigacin criminal. Debe dejarse constancia de que el Ttulo Preliminar 52 del Estatuto establece como principios rectores y garantas procesales los de dignidad humana, libertad, prelacin de los tratados internacionales por formar parte del bloque de constitucionalidad, igualdad,
El proyecto de ley con su exposicin de motivos, las ponencias y los textos aprobados en los cuatro debates reglamentarios surtidos en el Congreso de la Repblica, se encuentran en las siguientes Gacetas del Congreso: N.339 del 23 de Julio de 2003; N. 564 del 31 de Octubre de 2003; N. 15 del 3 de Febrero de 2004; N. 18 del 3 de Febrero de 2004; N. 89 del 25 de Marzo de 2004; N. 104 del 26 de Marzo de 2004; N. 296 del 22 de Junio de 2004; N. 167 del 4 de Mayo de 2004; N. 200 del 14 de Mayo de 2004; N. 248 del 4 de Junio de 2004; N. 273 del 11 de Junio de 2004; N. 285 del 16 de Junio de 2004 y N. 286 del 16 de Junio de 2004. 52 Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. Ley 906 de 2004. Ttulo Preliminar, art. 1 a 27.
51

124 imparcialidad, legalidad, presuncin de inocencia e in dubio pro reo, defensa, oralidad, respeto y eficiencia en la actuacin procesal, derechos de las vctimas, lealtad, gratuidad, intimidad, contradiccin, inmediacin, concentracin, publicidad, derecho a ser juzgado por el juez natural, exigencia de la doble instancia, cosa juzgada, restablecimiento del derecho, clusula de exclusin de las pruebas ilegales, mbito de la jurisdiccin penal, integracin con otras normas procesales con prevalencia de las penales, y calidad moduladora de la actividad procesal.

Que lo anterior sea suficiente como anlisis global preliminar, pues no tiene por objetivo este trabajo adelantar un anlisis detallado de la totalidad de las normas que integran el nuevo Estatuto Procesal, sino que su objetivo est claramente delimitado al estudio de algunas figuras propias del trnsito del sistema inquisitivo al acusatorio y, muy concretamente, a la figura del Principio de Oportunidad como facultad de discrecionalidad para la Fiscala en el transcurso del proceso de investigacin. En esta materia es claro que el nuevo Estatuto Procesal se regir por dos criterios, complementarios entre s, a saber:

a) La accin penal continuar rigindose por el principio de su obligatoriedad y la titularidad monopolstica del Estado para ejercerla por intermedio de la Fiscala General de la Nacin, sea que llegue al conocimiento de la comisin de un presunto delito por denuncia, peticin especial, querella, o por cualquier otro medio. Consecuencias de este principio son el deber de denunciar (con las excepciones constitucionales y legales), la posibilidad de instaurar una querella limitada en el tiempo, el cumplimiento de los requisitos exigidos para instaurar la accin por peticin del Procurador General de la Nacin y, en fin, las causales y el trmite para la extincin de la accin penal 53 .

b) En desarrollo de la norma constitucional contenida en el Acto Legislativo nmero 003 de 2002 y como excepcin al principio de la obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal, se introduce en el derecho procesal penal la figura del Principio de Oportunidad 54 , que busca asignar a la Fiscala facultad discrecional para abstenerse de formular acusacin
Ibidem Libro Primero, Ttulo II Accin Penal, Captulo I Disposiciones Generales, art. 66 a 81. Cdigo de Procediento Penal. Ley 906 de 2004. Libro II Tcnicas de indagacin e investigacin de la prueba y sistema probatorio. Ttulo V Principio de Oportunidad, art. 321 a 323.
54 53

125 penal en algunos casos. La adopcin de este principio se inspira, como en el derecho continental europeo, en la necesidad de adoptar una poltica criminal que, resolviendo por otros mecanismos la investigacin de conductas delictuosas de menor importancia, permita al ente fiscal dedicarse con mayor eficiencia a la investigacin de los delitos que mayor peligro representen para la paz y la tranquilidad ciudadanas.

c) La discrecionalidad otorgada a la Fiscala por la figura del Principio de Oportunidad, no es absoluta como en el derecho anglosajn que funciona en los pases britnico y norteamericano, sino que es una discrecionalidad reglada. Por una parte su ejercicio est delimitado a las causales expresamente establecidas por la ley 55 , y por la otra la determinacin de la Fiscala de dar aplicacin al Principio de Oportunidad a un caso concreto deber someterse al control de legalidad 56 respectivo dentro de los cinco das siguientes. d) El Fiscal General de la Nacin deber expedir un reglamento 57 , en el que se determine de manera general el procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicacin del Principio de Oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitucin y a la Ley. El mencionado reglamento deber desarrollar el plan de poltica criminal del Estado, lo que es apenas natural si se entiende el carcter exceptivo de la discrecionalidad reglada.

En los siguientes captulos se abordarn las causales para la aplicacin del Principio de Oportunidad y se analizar el alcance real de su aplicacin en desarrollo de los principios contenidos en las normas constitucionales y legales mencionadas.

55 56

Ibidem. Art. 324. Ibidem. Art. 327. 57 Ibidem. Art. 330.

126

4. REAL ALCANCE, CUANTITATIVO Y CUALITATIVO, DE LA IMPLANTACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA ACUSATORIO DEL NUEVO CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO.

Para medir el real alcance de la novedosa figura del Principio de Oportunidad en el Derecho Penal colombiano, se hace preciso realizar un breve recuento de la manera como fue planteado el texto original y las sucesivas modificaciones que sobre ste fueron efectundose a lo largo de los debates parlamentarios hasta culminar en el texto definitivo de la Ley 906 de 2004, lo que se har a continuacin.

4.1.

EXAMEN DE LAS CAUSALES EN LA REDACCIN DEL NUEVO CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.

El proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal presentado por el Fiscal General de la Nacin 58 , estableci en su artculo 348 dos tipos de causales para la aplicacin del Principio de Oportunidad: nueve causales de carcter sustancial y seis causales de contenido procesal, como se transcribe a continuacin.

Artculo 348. Casos en que procede la abstencin. La Fiscala General de la Nacin podr abstenerse de ejercer la accin penal:

A. Cuando se presenten las siguientes causales sustanciales: 1. Cuando la antijuridicidad material, en los delitos cuyo injusto sea susceptible de graduacin, pierda entidad jurdica dadas las condiciones del

58

Gaceta del Congreso nmero 339, Ao XII. 23 de Julio de 2003.

127 titular del bien jurdicamente tutelado, muy a pesar de haberse descartado la insignificancia. 2. Cuando no sea posible reconocer la relevancia excusante de una causal de atipicidad por verificarse un exceso en su ejercicio, pero ante un juicio global de normalidad social de la situacin, la misma no amerita una reaccin penal. 3. Cuando la creencia de la atipicidad pueda explicarse de manera atendible como una apreciacin del imputado en el sentido de haberse descartado razonablemente la reaccin penal de la comunidad. 4. Cuando los condicionamientos fcticos o squicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurdico o social por explicarse el mismo en la culpa. 5. Cuando En atentado contra bienes jurdicos de la administracin pblica o recta imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco significativo y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinarios. 6. Cuando la imputacin subjetiva proceda por culpa y la imprudencia resulte insignificante, siempre y cuando no se trate de profesiones, oficios o actividades que requieran especial cuidado y atencin, y no causen dao social de mayor relevancia. 7. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea tan mnimo que haga de la sancin penal algo manifiestamente innecesario y sin utilidad social. 8. Cuando se presente un error no suficiente para excluir la responsabilidad penal en aquellos delitos cuyos tipos penales sean abiertos o en blanco y el juicio de reproche de culpabilidad tenga como soporte la conciencia actualizable de lo injusto, originada en una situacin cuya probabilidad de repetirse resulte despreciable. 9. Cuando se afecten bienes colectivos y se presente una reparacin integral, siempre y cuando resulte previsible que la situacin que origina el delito no volver a presentarse. B. En los eventos procesales en los cuales:

128 1. El imputado colabore eficazmente para evitar que contine el delito por el cual est siendo perseguido, o aporte informacin eficaz para desarticular la organizacin criminal que lo ha cometido y a la cual pertenece, o para evitar que esta organizacin cometa otros delitos, o sirva como testigo de cargo contra los dems intervinientes. 2. El imputado colabore eficazmente en el descubrimiento de otro delito de mayor entidad en el cual no intervino, as como de sus autores y partcipes, suministrando los medios cognoscitivos o de informacin o sirviendo como testigo de cargo. 3. El imputado haya sufrido en el delito cometido por comportamiento culposo un dao fsico o moral tan grave que haga desproporcionada o inhumana la aplicacin de la sancin correspondiente. 4. La realizacin del procedimiento implique riesgo o amenazas graves a la seguridad exterior del Estado. 5. El imputado haya sido entregado en extradicin a un gobierno extranjero, a causa del mismo delito, en el cual se haya proferido sentencia condenatoria con efectos de cosa juzgada. 6. El imputado haya sido entregado en extradicin a un gobierno extranjero por otro delito, y la sancin a la que pudiera llevar la persecucin en Colombia se encuentre como de escasa significacin frente a la sancin que est cumpliendo en virtud de sentencia condenatoria proferida en el exterior.

Como puede apreciarse, las causales sustanciales estn relacionadas directamente con la relevancia de la conducta investigada dentro de las circunstancias de la vida cotidiana de la comunidad, esto es, con una prdida de trascendencia o importancia social de dicha conducta. Este aspecto adquiere claridad con las expresiones pierda entidad jurdica, no amerita una reaccin penal, haberse descartado razonablemente la reaccin penal de la comunidad, como representativo de menor valor jurdico o social, la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco significativa, haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinarios, la imprudencia resulte insignificante, el reproche

129 de culpabilidad sea tan mnimo, situacin cuya probabilidad de repetirse resulte despreciable o reparacin integral en delito que no volver a presentarse.

Las expresiones citadas entre comillas, correspondientes al texto mismo del proyecto, recogen la esencia de las causales consagradas en las legislaciones penales europeas que le sirvieron de antecedente y cuya reiteracin no deja ninguna duda de que ellas estn inspiradas en un concepto funcional sobre el grado de afectacin de la conducta a las normas sociales cotidianas. Importante motivacin si se tiene en cuenta que en el sistema mixto con tendencia inquisitiva el nfasis estaba puesto en la obligatoriedad de acusar en la totalidad de los casos de una posible infraccin penal, inspirada en la filosofa de estabilidad de principios abstractos por encima de las variables circunstancias que rodean la vida de los hombres.

Y en lo que hace referencia a los eventos procesales en los cuales podra aplicarse el Principio de Oportunidad, el proyecto sigue una lnea similar de funcionalidad, que tiene como objetivos, por una parte estimular la colaboracin eficaz del procesado para poner trmino a conductas criminosas y para desarticular organizaciones criminales, y por otra parte corregir un castigo desproporcionado para el procesado.

Dentro del panorama de la colaboracin internacional para la investigacin de los delitos, merecen especial atencin las causales procesales 5 y 6 que buscan aplicar el Principio de Oportunidad para evitar las exageraciones punitivas en los casos de confluencia con la extradicin de nacionales a pases extranjeros que, generalmente, aplican penas ms severas.

Causa curiosidad la redaccin de la causal 4 Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenazas graves a la seguridad exterior del Estado, pues de su texto no se desprende fcilmente en qu casos concretos podra sta ser aplicada.

130 De todas maneras, es importante reconocer que el proyecto recogi en las causales comentadas, los lineamientos principales de la nueva tendencia funcional que ha inspirado las reformas al procedimiento penal europeo.

1. El debate en la Comisin Primera de la Cmara de Representantes. En dos prrafos 59 , los ponentes acogieron la aplicacin del Principio de Oportunidad, pero advirtiendo que frente a esta figura formulaban una significativa variacin para las causales de procedencia para ajustarlas tambin a la realidad colombiana, a sus formas de criminalidad y a la poltica que para combatirla debe proyectarse.

De conformidad con lo anterior modificaron todo el Ttulo VI, artculos 347 a 355, que se refieren al Principio de Oportunidad, debido a la complejidad que contiene el proyecto y con el fin de hacerlo ms claro. A tal efecto propusieron la siguiente redaccin del artculo que finalmente fue aprobado en primer debate por la Comisin Primera de la Cmara de Representantes, con el siguiente texto 60 : Artculo 349. Ejercicio del principio de oportunidad. La Fiscala General de la Nacin podr abstenerse de formalizar los cargos, presentar la acusacin o continuar con la persecucin penal antes del inicio del juicio oral, segn el caso, cuando:

1. De conformidad con el artculo 251 numeral 3 de la Constitucin Poltica, el Fiscal General de la Nacin, en el marco de la poltica criminal ya sealada, determine la ausencia de un inters en el ejercicio de la accin penal, siempre y cuando el delito tenga una pena privativa de la libertad cuyo mximo no exceda de diez (10) aos. 2. Se trate de un delito castigado con pena privativa de libertad mnima inferior a cuatro (4) aos y decaiga el inters del Estado en la persecucin, siempre y cuando se repare integralmente a las vctimas. 3. Se trate de un delito castigado con pena privativa de libertad mnima inferior a dos (2) aos y decaiga el inters del Estado en la persecucin.

59 60

Gaceta del Congreso nmero 564, Ao XII. 31 de Octubre de 2003. Gaceta del Congreso nmero 89, Ao XIII. 25 de Marzo de 2004.

131 4. La sancin que se pueda imponer en el caso de sentencia condenatoria, no tuviere importancia notable al lado de la sancin impuesta con efectos de cosa juzgada contra el imputado a causa de otra conducta punible. 5. El indiciado fuera entregado en extradicin, a causa de la misma conducta punible, a un gobierno extranjero. 6. El indiciado fuera entregado a la Corte Penal Internacional. 7. El indiciado fuera entregado en extradicin, a causa de otra conducta punible, a un gobierno extranjero y la sancin a la que pudiera llegar la persecucin en Colombia carezca de importancia al lado de la sancin que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra l en el extranjero. 8. El imputado o acusado colabore eficazmente para evitar que contine el delito o se realicen otros, o aporte informacin esencial para la desarticulacin de bandas de delincuencia organizada. 9. El imputado o acusado sirva como testigo principal de cargo contra los dems intervinientes, y su declaracin en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad. 10. El imputado o acusado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, dao fsico o moral grave que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique desconocimiento del principio de humanizacin de la sancin punitiva. 11. En los casos en que se haya perfeccionado una conciliacin preprocesal como desarrollo de la justicia restaurativa. 12. En los casos en que proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.

Como se ve, la Comisin Primera de la Cmara de Representantes elimin la diferenciacin nominal entre causales sustanciales y procesales, reemplazando su redaccin por un listado de doce causales. En el mismo recogi la mayora de las causales procesales y concret las causales sustanciales del proyecto que se referan a eventos de decaimiento del inters del Estado para acusar, en tres casos, as:

132 a) Cuando se trate de delitos castigados con pena a privativa de la libertad mnima de dos (2) aos. b) Cuando se trate de delitos con pena mnima inferior a cuatro (4) aos y se haya reparado integralmente el dao ocasionado a la vctima. c) Cuando se trate de delitos con una pena privativa de la libertad cuyo mximo no exceda de diez (10) aos.

2. El debate en la Plenaria de la Cmara de Representantes Para el segundo debate 61 , los Ponentes advirtieron que la aplicacin del Principio de Oportunidad constituye una excepcin al principio de obligatoriedad en la iniciacin y persecucin de la accin penal, para lo cual se confiere potestad al Fiscal de determinar de acuerdo con razones de poltica criminal si sobre determinada conducta se debe ejercer la accin penal, con la obligacin de que su decisin sea objeto de examen por parte del juez que ejerce la funcin de control de garantas.

Los Ponentes introdujeron al proyecto de ley un pliego de modificaciones que dej en dieciocho las causales para la aplicacin del Principio de Oportunidad y aclar la redaccin del texto 62 , eliminando algunas causales y modificando otras. Adems agregaron un pargrafo para limitar la aplicacin del Principio de Oportunidad en las dos ltimas causales, lo que ser abordado ms adelante.

Dicha ponencia fue acogida en su integridad por la Cmara de Representantes la cual, aprob en segundo debate lo relacionado con el Principio de Oportunidad texto:
63

en el siguiente

Artculo 349: Aplicacin del principio de oportunidad. El principio de oportunidad se aplicar en los siguientes casos:

61 62

Gaceta del Congreso nmero 104, Ao XIII. 26 de Marzo de 2004. Ibidem. 63 Gaceta del Congreso nmero 167, Ao XIII. 4 de Mayo de 2004.

133 1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su mximo de seis (6) aos y se haya reparado integralmente a la vctima, de conocerse esta, y adems, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del inters del Estado en el ejercicio de la correspondiente accin penal. 2. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de la misma conducta punible. 3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma conducta punible. Tratndose de otra conducta solo procede la suspensin o la interrupcin de la persecucin penal. 4. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de otra conducta punible y la sancin a la que pudiera llevar la persecucin en Colombia carezca de importancia al lado de la sancin que le hubiere sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra l en el extranjero. 5. Cuando el imputado o acusado colabore eficazmente para evitar que contine el delito o se realice otros, o aporte informacin esencial para la desarticulacin de bandas de delincuencia organizada. 6. Cuando el imputado o acusado sirva como testigo principal de cargo contra los dems intervinientes, y su declaracin en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. 7. Cuando el imputado o acusado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, dao fsico o moral grave que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique desconocimiento al principio de humanizacin de la sancin punitiva. 8. Cuando se haya perfeccionado una conciliacin preprocesal como desarrollo de la justicia restaurativa. 9. Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas. 10. Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado. 11. Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la administracin pblica o recta imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco

134 significativa y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinarios. 12. Cuando en delitos contra el patrimonio econmico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genrica proteccin brindada por la ley haga ms costosa su persecucin penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio. 13. Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significacin jurdica y social. 14. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideracin que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social. 15. Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, siempre y cuando se de la reparacin integral y pueda deducirse que el hecho no volver a presentarse. 16. Cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales ms significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa adecuada a los intereses de las vctimas. 17. Cuando la persecucin penal del delito cometido por el imputado, como autor o partcipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la accin orientar sus esfuerzos de investigacin hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por l mismo o por otras personas. 18. Cuando los condicionamientos fcticos o squicos de la conducta permitan el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurdico o social por explicarse el mismo en la culpa. Pargrafo. En los casos previstos en los numerales 18 y 19, no podr aplicarse el principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su realizacin.

En la causal primera, se estableci la discrecionalidad de la Fiscala para acusar en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que no exceda en su mximo de seis (6) aos, siempre y cuando haya decado el inters estatal y se haya reparado integralmente a la vctima. Como causal primera y principal, en ella se recogi la esencia de la argumentacin de funcionalidad social que inspir el proyecto de reforma. Su

135 redaccin supera el carcter vago y etreo de las causales sustanciales 1, 2 y 3 contempladas en el articulado del proyecto, y condensa en uno solo los tres numerales aprobados por la Comisin en primer debate, referentes a delitos con penas mnimas inferiores a dos (2), cuatro (4) y diez (10) aos. Los dems numerales recogen, con algunas modificaciones, el texto del proyecto.

El Pargrafo de este artculo fue creado en la Cmara de Representantes para limitar la aplicacin del Principio de Oportunidad a los jefes, organizadores o promotores de los delitos en las dos ltimas causales. Pero obviamente en el pargrafo se incurri en error al referirse al numeral 19, pues ste no apareca en el texto de las causales de aplicacin del Principio de Oportunidad; como es lgico ese pargrafo debera referirse a los numerales 17 y 18.

As las cosas, fue en la Cmara de Representantes en donde qued prcticamente elaborado el texto de las causales de aplicacin del Principio de Oportunidad, pues las variaciones jurdicas introducidas en el Senado de la Repblica fueron mnimas, con la excepcin de los Pargrafos 2 y 3 que sern materia de comentario a continuacin.

3. El debate en la Comisin Primera del Senado de la Repblica.

Al pasar el proyecto al Senado de la Repblica sufri nuevas modificaciones por parte de la Fiscala General de la Nacin, de las cuales el Senado acogi unas y modific otras. Los Ponentes 64 modificaron la denominacin Aplicacin del principio de oportunidad del artculo en mencin, que fue sustituido por la expresin Causales. En cuanto a stas ltimas, mantuvieron igual la redaccin de las primeras cuatro causales que haba sido aprobada en la Cmara de Representantes. Para las causales 5, 6 y 7 mantuvieron el mismo texto pero eliminando del mismo la expresin o el acusado, con la obvia razn de que el principio de oportunidad solamente puede operar, por expreso mandato legal, antes de que el fiscal formule la acusacin. Adems en el numeral 6 (referente al caso de que el
64

Gaceta del Congreso nmero 200, Ao XIII. 14 de Mayo de 2004.

136 imputado ofreciere servir de testigo principal de cargo contra los dems intervinientes) se introdujo una importante aclaracin respecto a la revocatoria del beneficio en el caso de que la persona beneficiada con el mismo incumpla con la obligacin que motiv su aplicacin. Se elimin la causal contemplada en el numeral 8 y se mantuvieron las dems causales modificando su numeracin y quedando correctamente redactado el pargrafo final del artculo en mencin. La Comisin aprob en primer debate el texto contenido en la ponencia.

4. El debate en la Plenaria del Senado de la Repblica. Para segundo debate los Ponentes 65 presentaron el mismo texto, que fue aprobado por la Comisin Primera del Senado con la siguiente importante modificacin:

Por proposicin del Senador Andrs Gonzlez se adiciona el ltimo pargrafo para establecer que en los delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis (6) aos, el principio de oportunidad solo podr aplicarlo el Fiscal General de la Nacin o su delegado especial con intervencin del Ministerio Pblico. En el segundo debate en el Senado de la Repblica, fue aprobado el texto de la ponencia 66 , con el agregado de un tercer pargrafo del siguiente tenor :

Pargrafo 3. En ningn caso el fiscal podr hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el estatuto de Roma, y delitos de narcotrfico y terrorismo. Con la inclusin de las modificaciones contenidas en los pargrafos arriba mencionados, el texto del artculo en mencin, del proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal, qued as:

Artculo 340: Causales. El principio de oportunidad se aplicar en los siguientes casos:

65

Gaceta del Congreso nmero 248, Ao XIII. 4 de Junio de 2004. Gaceta del Congreso nmero 273, Ao XIII. 11 de Junio de 2004

66

137

1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su mximo de seis (6) aos y se haya reparado integralmente a la vctima, de conocerse esta, y adems, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del inters del Estado en el ejercicio de la correspondiente accin penal. 2. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de la misma conducta punible. 3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma conducta punible. Tratndose de otra conducta punible solo procede la suspensin o la interrupcin de la persecucin penal. 4. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de otra conducta punible y la sancin a la que pudiera llevar la persecucin en Colombia carezca de importancia al lado de la sancin que le hubiere sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra l en el extranjero. 5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que contine el delito o se realicen otros, o aporte informacin esencial para la desarticulacin de bandas de delincuencia organizada. 6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los dems intervinientes, y su declaracin en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso el principio de oportunidad ser revocado si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligacin que motiv su aplicacin. 7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, dao fsico o moral grave que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique desconocimiento al principio de humanizacin de la sancin punitiva. 8. Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas. 9. Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado. 10. Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la administracin pblica o recta imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco

138 significativa y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinarios. 11. Cuando en delitos contra el patrimonio econmico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genrica proteccin brindada por la ley haga ms costosa su persecucin penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio. 12. Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significacin jurdica y social. 13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideracin que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social. 14. Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, siempre y cuando se de la reparacin integral y pueda deducirse que el hecho no volver a presentarse. 15. Cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales ms significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa adecuada a los intereses de las vctimas. 16. Cuando la persecucin penal del delito cometido por el imputado, como autor o partcipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la accin orientar sus esfuerzos de investigacin hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por l mismo o por otras personas. 17. Cuando los condicionamientos fcticos o squicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurdico o social por explicarse el mismo en la culpa.

Pargrafo 1. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podr aplicarse el principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su realizacin.

Pargrafo 2. La aplicacin del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que excedan seis (6) aos ser proferida por el Fiscal General de la Nacin o el delegado especial que designe para tal efecto.

139 El Ministerio Pblico participar en los trminos que establezca la ley.

Pargrafo 3. En ningn caso el fiscal podr hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el estatuto de Roma, y delitos de narcotrfico y terrorismo.

5. Actas de Conciliacin de los textos dispares.

De conformidad con lo normado en el Art. 161 de la Constitucin Poltica, fue necesario integrar comisiones accidentales del Senado de la Repblica y de la Cmara de Representantes que, reunidas conjuntamente prepararon el texto final para resolver las discrepancias que se presentaron en los textos aprobados por las mismas en desarrollo del trmite del proyecto de ley.

La comisin de conciliacin estuvo conformada por los Senadores Luis Humberto Gmez Gallo, Hctor Heli Rojas Jimnez y Germn Vargas Lleras, y por los Representantes Eduardo Rodrguez Maya, Jess Ignacio Garca Valencia y Reginaldo Montes Alvarez, quienes suscribieron el Acta de Conciliacin del 16 de Junio de 2004 que, en lo relacionado con el Principio de Oportunidad, acordaron lo siguiente:

El artculo 340 senado, en el numeral 3, se sustituye la expresin otra por la expresin misma. En el numeral 6, la parte final queda de la siguiente forma: En este caso los efectos de la aplicacin del principio de oportunidad sern revocados si la persona beneficiada con el mismo, incumple con la obligacin que motiv su aplicacin. Y finalmente, el inciso segundo del pargrafo segundo se elimin.

El texto acordado por la comisin conciliadora fue aprobado por la Cmara de Representantes 67 y por el Senado de la Repblica 68 , en sesiones plenarias separadas e independientes celebradas el mismo da del 16 de Junio de 2004.
67

Gaceta del Congreso nmero 286, Ao XIII. 16 de Junio de 2004

140

Debe anotarse que, aparte de lo anteriormente mencionado, no se hizo mencin en la conciliacin de ningn otro numeral ni pargrafo contenido en el artculo objeto de las causales de aplicabilidad del Principio de Oportunidad, con lo cual, el texto definitivo del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en la parte correspondiente a las causales de aplicacin del Principio de Oportunidad, es el siguiente:

Artculo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicar en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su mximo de seis (6) aos y se haya reparado integralmente a la vctima, de conocerse esta, y adems, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del inters del Estado en el ejercicio de la correspondiente accin penal. 2. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de la misma conducta punible. 3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma conducta punible. Tratndose de otra conducta punible solo procede la suspensin o la interrupcin de la persecucin penal. 4. Cuando la persona fuere entregada en extradicin a causa de otra conducta punible y la sancin a la que pudiera llevar la persecucin en Colombia carezca de importancia al lado de la sancin que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra l en el extranjero. 5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que contine el delito o se realicen otros, o aporte informacin esencial para la desarticulacin de bandas de delincuencia organizada. 6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los dems intervinientes, y su declaracin en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicacin del principio de oportunidad sern revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligacin que la motiv. 7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, dao fsico o moral grave que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique desconocimiento del principio de humanizacin de la sancin punitiva. 8. Cuando proceda la suspensin del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas. 9. Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.

68

Gaceta del Congreso nmero 285, Ao XIII. 16 de Junio de 2004

141 10. Cuando en atentados contra bienes jurdicos de la administracin pblica o recta imparticin de justicia, la afectacin al bien jurdico funcional resulte poco significativa y la infraccin al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sancin disciplinarios. 11. Cuando en delitos contra el patrimonio econmico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genrica proteccin brindada por la ley haga ms costosa su persecucin penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio. 12. Cuando la imputacin subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significacin jurdica y social. 13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideracin que haga de la sancin penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social. 14. Cuando se afecten mnimamente bienes colectivos, siempre y cuando se d la reparacin integral y pueda deducirse que el hecho no volver a presentarse. 15. Cuando la persecucin penal de un delito comporte problemas sociales ms significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solucin alternativa adecuada a los intereses de las vctimas. 16. Cuando la persecucin penal del delito cometido por el imputado, como autor o partcipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la accin orientar sus esfuerzos de investigacin hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por l mismo o por otras personas. 17. Cuando los condicionamientos fcticos o squicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurdico o social por explicarse el mismo en la culpa. Pargrafo 1. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podr aplicarse el principio de oportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su realizacin. Pargrafo 2. La aplicacin del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis (6) aos ser proferida por el Fiscal General de la Nacin o el delegado especial que designe para tal efecto. Pargrafo 3. En ningn caso el fiscal podr hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotrfico y terrorismo. Mientras se expide el Reglamento mediante el cual el Fiscal General de la Nacin deber desarrollar el plan de poltica criminal del Estado, de conformidad con lo ordenado en el artculo 330 del Cdigo de Procedimiento Penal recientemente aprobado, cuyo primer borrador se encuentra en preparacin a la fecha de este escrito, sin que pueda an vislumbrarse cundo ser conocido, puede establecerse un primer anlisis sobre las causales para la aplicacin del Principio de Oportunidad, as:

142

a) Definitivamente la figura del Principio de Oportunidad quedar implantada en el sistema procesal penal colombiano como una excepcin del Principio de Obligatoriedad que permanecer como fundamento del ejercicio obligatorio de la accin penal por parte del Estado.

b) Si bien la primera causal contemplada en el artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Penal determina la aplicacin del Principio de Oportunidad para delitos sancionados con pena privativa de la libertad que no exceda en su mximo de seis (6) aos, el pargrafo 2 del mencionado artculo establece que la aplicacin del mencionado principio respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis (6) aos, ser proferida por el Fiscal General de la Nacin o el delegado especial que designe para tal efecto.

c) Cuando se trate de los casos previstos en los numerales 15 y 16 del Art. 324 del Cdigo de Procedimiento Penal, con el fin de proteger a la sociedad de los efectos de conductas provenientes de la delincuencia organizada o que afecten a la sociedad en los problemas ms significativos, el pargrafo 1 del mencionado artculo excluye expresamente la aplicacin del Principio de Oportunidad para los jefes, organizadores y promotores o a quienes hayan suministrado elementos para la realizacin de delitos que comporten problemas sociales significativos.

d) De conformidad con las ms modernas tendencias de la comunidad internacional en la bsqueda de una poltica integral que garantice la proteccin de los Derechos Humanos, el pargrafo 3 del mencionado artculo establece expresamente que en ningn caso el fiscal podr hacer uso del Principio de Oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotrfico y terrorismo.

143 e) Dentro de los lmites establecidos en los literales anteriores, la introduccin de la figura del Principio de Oportunidad en nuestra legislacin, considerando sus diecisiete causales, constituye una amplia facultad de discrecionalidad concedida a la Fiscala General de la Nacin para que a partir de una poltica criminal adecuadamente establecida, sta pueda ejercer con mejor criterio la funcin que la sociedad le ha encomendado de investigar las noticias criminosas que lleguen a su conocimiento, dentro de adecuados parmetros que le permitan buscar un punto de equilibrio entre la ausencia de la impunidad y una obsesiva persecucin procesal sin jerarquas y sin funcionalidad.

f) El control judicial en la aplicacin del Principio de Oportunidad consagrado en el artculo 327 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, garantiza que con la utilizacin de esta figura procesal no se corra el peligro de caer en la arbitrariedad o en la corrupcin por parte de los servidores pblicos encargados de la funcin acusadora.

g) Las normas relativas al Principio de Oportunidad dejan a salvo y garantizan la proteccin de las vctimas y la reparacin integral del dao ocasionado como

consecuencia de la comisin de una conducta punible.

A continuacin, se presenta una relacin aproximada de los tipos penales contenidos en el Cdigo Penal colombiano en dos categoras diferentes, as: a) Los tipos penales con una pena mxima que no exceda los seis (6) aos y en consecuencia se enmarcaran en lo normado por el numeral 1 del artculo 324 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal; y b) Los tipos penales que, a nuestro parecer, podran quedar enmarcados dentro de la expresa prohibicin contemplada en el pargrafo 3 de dicho artculo, por cobijar hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio segn lo establecido en el Estatuto de Roma y delitos de narcotrfico y terrorismo. No efectuaremos la relacin de los restantes tipos penales, es decir, aquellos cuya pena mxima excede de los seis (6) aos y en los cuales la aplicacin del Principio de Oportunidad correspondera al Fiscal General de la Nacin o al delegado

144 especial que ste designe para tal efecto segn lo establecido en el pargrafo segundo del mencionado artculo, por cuanto ellos constituyen la totalidad de los que no quedaron incluidos en los literales a) y b).

4.2. TIPOS PENALES EN LOS CUALES TENDRA APLICACIN EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD POR PARTE DEL FISCAL INVESTIGADOR.

Es necesario formular dos observaciones previas. La primera, es que la relacin de los tipos penales que a continuacin se expone ha sido hecha a partir del marco de aplicacin del Principio de Oportunidad, contenido en el Art. 324 del Cdigo de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

La segunda, hace relacin al quantum de las penas privativas de la libertad contenidas en dichos tipos penales ya ajustada a lo establecido en la Ley 890 de 2004 cuyo Art. 14 elev las penas privativas de la libertad contenidas en la parte especial del Cdigo Penal en la tercera parte de su mnimo y en la mitad de su mximo, con la excepcin de algunos tipos penales a los cuales les seal penas especficas.

Esta aclaracin se hace necesaria porque la vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, incluido el Principio de Oportunidad contenido en el mismo, va a coincidir con la misma fecha de entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, el 1 de enero de 2005.

As las cosas, en los procesos que se inicien a partir de dicha fecha los fiscales investigadores van a contar con la facultad de discrecionalidad reglada para decidir si formulan acusacin contra el ciudadano investigado o se abstienen de hacerlo en los casos de infraccin a las siguientes figuras penales, que se relacionan a continuacin respetando el orden de ttulos y captulos del Cdigo Penal sustantivo:

145 TITULO I.- Delitos contra la vida y la integridad personal.

CAPTULO SEGUNDO.- Del homicidio ART. 106.Homicidio por piedad. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

CAPTULO TERCERO De las lesiones personales ART. 112.Incapacidad para trabajar o enfermedad. Inc. 1. Si el dao consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) das, la pena ser de prisin de un ao y cuatro meses a tres aos; Inc. 2. Si el dao consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad superior a treinta (30) das, sin exceder de noventa (90) la pena ser de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses de prisin.

CAPTULO CUARTO Del aborto ART. 122.Aborto. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

CAPTULO QUINTO De las lesiones al feto ART. 125.Lesiones al feto. Prisin de dos aos y ocho meses a seis aos. ART. 126.Lesiones culposas al feto. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos.

CAPTULO SEXTO Del abandono de menores y personas desvalidas ART. 128.Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento, abusivo, o de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

CAPTULO SPTIMO De la omisin de socorro ART. 131.Omisin de socorro. Prisin de dos aos y ocho meses a seis aos.

CAPTULO OCTAVO De la manipulacin gentica ART. 134.Fecundacin y trfico de embriones humanos. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

146 TITULO III Delitos contra la libertad individual y otras garantas CAPTULO QUINTO De los delitos contra la autonoma personal ART. 182.Constreimiento ilegal. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos. ART. 184.Constreimiento para delinquir. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses. ART. 186.Fraudulenta internacin en asilo, clnica o establecimiento similar. Inc. 1. El que mediante maniobra engaosa obtenga la internacin de una persona en asilo, clnica o establecimiento similar, simulndola enferma o desamparada, incurrir en prisin de un ao y cuatro meses a tres aos y multa; Inc. 2. La pena ser prisin de dos aos y ocho meses a cuatro aos y seis meses, y multa cuando el responsable sea integrante de la familia de la vctima.

CAPTULO SEXTO Delitos contra la inviolabilidad de habitacin o sitio de trabajo ART. 189.Violacin de habitacin ajena. Multa. ART. 190.Violacin de habitacin ajena por servidor pblico. Multa. ART. 191.Violacin en lugar de trabajo. Multa.

CAPTULO SPTIMO comunicaciones

De la violacin a la intimidad, reserva

e interceptacin de

ART. 192.Violacin ilcita de comunicaciones. Inc. 1. El que ilcitamente sustraiga, oculte, extrave, destruya, intercepte, controle o impida una comunicacin privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, incurrir en prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor; Inc. 2. Si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicacin, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena ser prisin de dos aos y ocho meses a seis aos. ART. 193.Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicacin privada entre personas. Multa. ART. 194.Divulgacin y empleo de documentos reservados. Multa. ART. 195.Acceso abusivo a un sistema informtico. Multa. ART. 197.Utilizacin ilcita de equipos transmisores o receptores. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

CAPTULO OCTAVO De los delitos contra la libertad de trabajo y asociacin ART. 198.Violacin de la libertad de trabajo. Multa.

147 ART. 200.Violacin de los derechos de reunin y asociacin. Multa.

CAPTULO NOVENO De los delitos contra el sentimiento religioso y el respeto a los difuntos ART. 201.Violacin a la libertad religiosa. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos. ART. 202.Impedimento y perturbacin de ceremonia religiosa. Multa. ART. 203.Daos o agravios a personas o a cosas destinadas al culto. Multa. ART. 204.Irrespeto a cadveres. Multa.

TTULO IV Delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales CAPTULO CUARTO Del proxenetismo ART. 213.Induccin a la prostitucin. Prisin de dos aos y ocho meses a seis aos. ART. 219B.Adicionado. L. 679/2001, art. 35. Omisin de denuncia. Multa.

TTULO V Delitos contra la integridad moral CAPTULO NICO De la injuria y la calumnia ART. 220.Injuria. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses. ART. 221.Calumnia. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos. ART. 222.Injuria y calumnia indirectas. Penas previstas en los artculos anteriores. ART. 226..Injuria por vas de hecho. Pena prevista en el artculo 220.

TTULO VI Delitos contra la familia CAPTULO PRIMERO De la violencia intrafamiliar ART. 229.Modificado. L. 882/2004, art. 1. Violencia intrafamiliar. Inc. 1. El que maltrate fsica o sicolgicamente a cualquier miembro de su ncleo familiar, incurrir, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

148 ART. 230.Maltrato mediante restriccin a la libertad fsica. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos. ART. 230 A.Adicionado, L. 890/2004, art. 7. Ejercicio arbitrario de la custodia al menor de edad. Prisin de uno (1) a tres (3) aos.

CAPTULO CUARTO De los delitos contra la asistencia alimentaria ART. 233.Inasistencia alimentaria. Inc. 1. El que se sustraiga sin justa causa a la prestacin de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo o cnyuge, incurrir en prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses; Inc. 2. La pena ser prisin de dos aos y ocho meses a seis aos cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor. ART. 236.Malversacin y dilapidacin de bienes de familiares. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos, siempre que la conducta no constituya otro delito.

CAPTULO QUINTO Del incesto ART. 237.Incesto. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos.

TTULO VII Delitos contra el patrimonio econmico CAPTULO PRIMERO Del hurto ART. 239.Hurto. Inc. 2. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes. ART. 243.Alteracin, desfiguracin y suplantacin de marcas de ganado. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos.

CAPTULO TERCERO De la estafa ART. 246.Estafa. Inc. 3. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CAPTULO CUARTO Fraude mediante cheque ART. 248.Emisin y transferencia ilegal de cheque. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

149 CAPTULO QUINTO Del abuso de confianza ART. 249.Abuso de confianza. Inc. 1. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero de cosa mueble ajena que se le haya confiado o entregado por un ttulo no traslaticio de dominio incurrir en prisin de un ao y cuatro meses a seis aos; Inc. 2. La pena ser de prisin de un ao y cuatro meses a tres aos cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

CAPTULO SEXTO De las defraudaciones ART. 251.Abuso de condiciones de inferioridad. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos. ART. 252.Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses. ART. 253.Alzamiento de bienes. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses. ART. 254.Sustraccin de bien propio. Multa. ART. 255.Disposicin de bien propio gravado con prenda. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos. ART. 256.Defraudacin de fluidos. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos. ART. 258.Utilizacin indebida de informacin privilegiada. Multa. ART. 259.Malversacin y dilapidacin de bienes. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos.

CAPTULO SPTIMO De la usurpacin ART. 261.Usurpacin de tierras. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses. ART. 262.Usurpacin de aguas. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses. ART. 264.Perturbacin de la posesin sobre inmueble. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos.

CAPTULO OCTAVO Del dao ART. 265.Dao en bien ajeno. Inc. 2. La pena ser de prisin de un ao y cuatro meses a tres aos cuando el monto del dao no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes.

150 TTULO VIII De los delitos contra los derechos de autor

CAPTULO NICO ART. 272.Violacin a los mecanismos de proteccin de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones. Multa.

TTULO IX Delitos contra la fe pblica CAPTULO PRIMERO De la falsificacin de moneda ART. 277.Circulacin ilegal de monedas. Prisin de dos aos y ocho meses a seis aos.

CAPTULO SEGUNDO De la falsificacin de sellos, efectos oficiales y marcas ART. 279.Falsificacin o uso fraudulento de sello oficial. Multa. ART. 281.Circulacin y uso de efecto oficial o sello falsificado. Multa. ART. 283.Supresin de signo de anulacin de efecto oficial. Multa. ART. 284.Uso y circulacin de efecto oficial anulado. Multa.

CAPTULO TERCERO De la falsedad en documentos ART. 295.Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero. Multa. ART. 296.Falsedad personal. Multa, siempre que la conducta no constituya otro delito.

TTULO X Delitos contra el orden econmico social CAPTULO PRIMERO Del acaparamiento, la especulacin y otras infracciones ART. 299.Alteracin y modificacin de calidad, cantidad, peso o medida. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

151 ART. 300.Ofrecimiento engaoso de productos y servicios. Multa. ART. 303.Ilcita explotacin comercial. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos. ART. 306.Usurpacin de marcas y patentes. Prisin de dos aos y ocho meses a seis aos. ART. 307.Uso ilegtimo de patentes. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos. ART. 309.Sustraccin de cosa propia al cumplimiento de deberes constitucionales o legales. Inc. 1. El que sustraiga cosa propia, mueble o inmueble, de utilidad social, al cumplimiento de los deberes constitucionales o legales establecidos en beneficio de la economa nacional, incurrir en prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses; Inc. 2. La pena ser de prisin de dos aos y ocho meses a seis aos si la cosa fuere destruida, inutilizada o daada. ART. 311.Aplicacin fraudulenta de crdito oficialmente regulado. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

CAPTULO CUARTO Del contrabando ART. 322.Modificado. L. 788/2002, art. 73. Favorecimiento por servidor pblico. Cuando el valor de la mercanca involucrada sea inferior a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes, incurrir en multa. ART. 322--1. Adicionado. L. 788/2002. art. 74. Favorecimiento por servidor pblico de hidrocarburos o sus derivados. Multa, cuando la cantidad de los hidrocarburos o sus derivados sea inferir a los veinte (20) galones.

TTULO XI DE LOS Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente

CAPTULO NICO Delitos contra los recursos naturales y medio ambiente ART. 335.Pesca ilegal. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. ART. 336.Caza ilegal. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

152

TTULO XIV Delitos contra mecanismos de participacin democrtica CAPTULO NICO democrtica De la violacin al ejercicio de mecanismos de participacin

ART. 388.Fraude al sufragante. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos. ART. 391.Voto fraudulento. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos. ART. 392.Favorecimiento de voto fraudulento. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos. ART. 393.Mora en la entrega de documentos relacionados con una votacin. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses. ART. 395.Ocultamiento, retencin y posesin ilcita de cdula. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses, salvo que la conducta constituya delito sancionado con pena mayor. ART. 396.Denegacin de inscripcin. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

TTULO XV Delitos contra la administracin pblica CAPTULO PRIMERO Del peculado ART. 398.Peculado por uso. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos. ART. 399.Peculado por aplicacin oficial diferente. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses. ART. 400.Peculado culposo. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

CAPTULO OCTAVO De los abusos de autoridad y otras infracciones ART. 416.Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Multa. ART. 417.Abuso de autoridad por omisin de denuncia. Inc 1. El servidor pblico que teniendo conocimiento de la comisin de una conducta punible cuya averiguacin deba adelantarse de oficio, no d cuanta a la autoridad incurrir en multa y prdida del empleo. Inc. 2. La pena ser de dos aos y ocho meses a seis aos de prisin si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisin de denuncia de particular.

153 ART. 418.Revelacin de secreto. Inc 1. El servidor pblico que indebidamente d a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva incurrir en multa y prdida del empleo. Inc. 2. Si de la conducta resultare perjuicio, la pena ser de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses de prisin. ART. 419.Utilizacin de asunto sometido a secreto o reserva. Multa, siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor. ART. 420.Utilizacin indebida de informacin oficial privilegiada. Multa. ART. 421.Asesoramiento y otras actuaciones ilegales. Inc.1. El servidor pblico que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo pblico. Inc.2. Si el responsable fuere servidor de la rama judicial o del ministerio pblico la pena ser de prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por cinco (5) aos. ART. 422.Intervencin en poltica. Multa. ART. 423.Empleo ilegal de la fuerza pblica. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. ART. 424.Omisin de apoyo. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos.

CAPTULO NOVENO De la usurpacin y abuso de funciones pblicas ART. 425.Usurpacin de funciones pblicas. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos. ART. 426.Simulacin de investidura o cargo. Multa. ART 428.Abuso de funcin pblica. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos.

CAPTULO DCIMO De los delitos contra los servidores pblicos ART. 429.Violencia contra servidor pblico. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

CAPTULO ONCE De la utilizacin indebida de informacin y de influencias derivadas del ejercicio de funcin pblica ART. 431.Utilizacin indebida de informacin obtenida en el ejercicio de

154 funcin pblica. Multa. ART. 432.Utilizacin indebida de influencias derivadas del ejercicio de funcin pblica. Multa. ART. 434.Asociacin para la comisin de un delito contra la administracin pblica. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses, siempre que la misma no constituya delito sancionado con pena mayor.

TTULO XVI Delitos contra la eficaz y recta imparticin de justicia

CAPTULO PRIMERO De las falsas imputaciones ante las autoridades ART. 435.Falsa denuncia. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos. ART. 437.Falsa autoacusacin. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos.

CAPTULO II De la omisin de denuncia de particular ART. 441.Omisin de denuncia de particular. Inc. 1 Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

CAPTULO CUARTO De la infidelidad a los deberes profesionales ART. 445.Infidelidad a los deberes profesionales. Inc. 1. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos.

CAPTULO SEXTO Del encubrimiento ART. 446.Favorecimiento. Inc. 1. El que tenga conocimiento de la comisin de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la accin de la autoridad o a entorpecer la investigacin correspondiente, incurrir en prisin de un ao y cuatro meses a seis aos.

CAPTULO SPTIMO De la fuga de presos ART. 450.Modalidad culposa. Multa.

CAPTULO OCTAVO Del fraude procesal y otras infracciones ART. 454.Fraude a resolucin judicial. Prisin de un ao y cuatro meses a seis aos.

155 TTULO XVII Delitos contra la existencia y seguridad del Estado

CAPTULO PRIMERO De los delitos de traicin a la patria ART. 461.Ultraje a emblemas o smbolos patrios. Multa. ART. 462.Aceptacin indebida de honores. Multa. CAPTULO SEGUNDO De los delitos contra la seguridad del Estado ART. 465.Violacin de inmunidad diplomtica. Multa. ART. 466.Ofensa a diplomticos. Prisin de un ao y cuatro meses a cuatro aos y seis meses.

TTULO XVIII De los delitos contra el rgimen constitucional y legal

CAPTULO NICO De la rebelin, sedicin y asonada ART. 469.Asonada. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos. ART. 471.Conspiracin. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos. ART. 472.Seduccin, usurpacin y retencin ilegal de mando. Prisin de un ao y cuatro meses a tres aos.

De la relacin efectuada, se desprende que en la investigacin de ciento doce de los tipos penales, la tercera parte del total de las figuras consagradas en el Cdigo Penal sustantivo, los fiscales investigadores van a tener facultad discrecional reglada para decidir si sobre ellos formulan o no la acusacin que dar origen a la celebracin del juicio.

Sin conocerse en la actualidad qu contenido tendr el reglamento que deber expedir el Fiscal General de la Nacin y, por obvias razones, la doctrina que vaya a generarse en el futuro con la aplicacin del Principio de Oportunidad, puede preverse que el nuevo procedimiento penal podr generar como resultado una modificacin en el criterio de los fiscales investigadores, cuya ponderacin del material probatorio recaudado les podr permitir una mayor flexibilidad y agilidad en el ejercicio de sus funciones, ya que

156 disminuir la presin que sobre ellos ha ejercido hasta el momento el principio de la obligatoriedad de acusacin que ha constituido factor determinante en el proceso mixto con tendencia inquisitiva que se pretende reformar.

4.3

TIPOS PENALES EN LOS CUALES NO TENDRA APLICACIN EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD POR EXPRESA PROHIBICIN CONTENIDA EN EL PARGRAFO 3 DEL ARTICULO 324 DEL NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.

Al mismo tiempo que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal estableci normas sobre los tipos penales en los cuales podr aplicarse el Principio de Oportunidad, tambin seal los casos en los cuales este principio no podr ser aplicado, de conformidad con el texto que se trascribe literalmente:

Art. 324. Pargrafo 3.En ningn caso el fiscal podr hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotrfico y terrorismo.

Antes de abordar este tema, se debe advertir que cualquier opinin o clasificacin sobre el mismo es meramente provisional, por cuanto en la norma citada, aparte del genocidio, no se hizo mencin expresa de los tipos penales concretos que estaran cobijados por la mencionada prohibicin.

Por ejemplo, debe anotarse que en el Cdigo Penal colombiano no aparece ningn tipo penal concreto denominado narcotrfico, an cuando s se encuentran tipos penales en los

157 cuales se tipifica como delito el trfico de algunas sustancias y tambin el incremento patrimonial y las actividades econmicas realizadas con dineros que provengan del trfico de las mismas. Esta situacin se traduce en el interrogante de si la prohibicin legal de aplicar el principio de oportunidad a los delitos de narcotrfico, cobija o no a los delitos de enriquecimiento ilcito, lavado de activos, testaferrato y otros delitos contra el sistema financiero relacionados con el tema.

De igual manera se puede ejemplificar con el tema del terrorismo, con el fin de aclarar si la prohibicin de aplicar el Principio de Oportunidad al delito de terrorismo, cobija exclusivamente la figura penal contemplada en el Art.343 del Cdigo Penal colombiano o si se extiende a todas las dems conductas contenidas en los Ttulos XII y XIII del Cdigo Penal colombiano, en la medida en que sus respectivos captulos se refieren a las siguientes materias: El concierto, el terrorismo, las amenazas y la instigacin. Los delitos de peligro comn o que puedan ocasiona grave perjuicio para la comunidad. Las afectaciones a la salud pblica.

En procura de dilucidar el problema planteado, debe anotarse que el artculo 330 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal encarg al Fiscal General de la Nacin para expedir un reglamento que deber cumplir dos objetivos: por una parte desarrollar el plan de poltica criminal del Estado y, por la otra, determinar de una manera general el procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicacin del Principio de Oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitucin y a la Ley. Dicho reglamento se encuentra an en preparacin en la Fiscala General de la Nacin y no se cuenta con ninguna informacin acerca de la fecha en la cual ser finalmente expedido.

158 El cumplimiento de estos dos objetivos implica, desde la ptica del presente trabajo, que los fiscales investigadores encuentren en el reglamento directrices claras y precisas que les permitan ejercer de manera legal la discrecionalidad reglada que la ley les otorga.

Tngase en cuenta, adems, que la nueva poltica procesal penal que se pretende introducir en el pas implica modificaciones radicales en la orientacin y en la estructura de los nuevos procedimientos que ellas implican. No sera aventurado prever la posibilidad de instauracin de demandas de inconstitucionalidad sobre la totalidad o parte del contenido normativo de la nueva legislacin, amn de que muy posiblemente los criterios de la Fiscala sern inicialmente tentativos mientras la experiencia va aquilatando la aplicacin concreta del espritu de la reforma, lo que se traducir en jurisprudencias y doctrinas variables. Tampoco puede descartarse, la posibilidad de contrarreformas parciales, de pequeo o amplio espectro, segn sea la incidencia de los resultados visibles de la nueva tendencia procesal en la opinin pblica nacional.

Hechas las advertencias anteriores, se propone en este trabajo de grado una interpretacin personal acerca de las conductas contenidas en el Cdigo Penal colombiano que quedaran cobijadas por la prohibicin de aplicacin del Principio de Oportunidad, por mandato del Pargrafo 3 de la norma comentada. Dicha interpretacin obedece al criterio de que una poltica criminal de Estado debe distinguir ntidamente entre dos clases de infracciones penales: unas que afecten de manera grave las condiciones de seguridad y de tranquilidad que afectan a la comunidad, sobre las cuales se hace imprescindible una enrgica persecucin penal, y otras conductas que afectan en menor escala a la comunidad por el impacto ms restringido que con ellas se ocasione, las cuales ameritan un tratamiento diferente, que se encuentre enmarcado dentro de la poltica criminal diseada por el Estado.

En este orden de ideas puede decirse que la persecucin al genocidio y a las dems conductas que atentan contra los Derechos Humanos debe extenderse a todas aquellas actividades que de una u otra forma guardan conexidad directa o indirecta con el atentado al bien jurdico protegido.

159

De igual manera la persecucin al terrorismo debe llegar hasta los ms mnimos detalles de las conductas con l relacionadas, pues la conducta de un terrorista est compuesto por una cadena de comportamientos que buscan la intimidacin de la comunidad para lograr los fines terroristas, mediante la manipulacin del terror que despierta no solamente los resultados de la actividad terrorista, sino la simple amenaza de que ellos puedan producirse. De esta manera, no puede diferenciarse entre actos menos terroristas y ms terroristas.

Y en lo que hace referencia al tema del narcotrfico, tanto la legislacin nacional como la internacional hacen nfasis en que el trfico de drogas psicotrpicas no solamente afecta la salud fsica y squica de los consumidores de tales sustancias, sino que el gran volumen de utilidades que de ellas se derivan genera severa corrupcin en las comunidades nacionales.

En efecto, la comisin de tales conductas se ve frecuentemente acompaada

por la

utilizacin del cohecho y de los atentados contra la vida y la integridad personal de los funcionarios pblicos encargados de la persecucin de dichas conductas. A ello se agrega que para tales delitos se requiera de la unin de los esfuerzos de sus autores en lo que se denomina jurdicamente delincuencia organizada.

Lo anterior constituye razn suficiente para que la prohibicin de aplicar el Principio de Oportunidad a los delitos relacionados con el narcotrfico se extienda a todas las actividades econmicas conexas directa o indirectamente con el mismo.

A continuacin, se presenta la clasificacin anunciada con fundamento en las razones expuestas en los prrafos anteriores:

160 1. GENOCIDIO

ART. 101.Genocidio. ART. 102.Apologa del genocidio.

2. VIOACIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ART. 135.Homicidio en persona protegida. ART. 136.Lesiones en persona protegida. ART. 137.Tortura en persona protegida. ART. 138.Acceso carnal violento en persona protegida. ART. 139.Actos sexuales violentos en persona protegida. ART. 141.Prostitucin forzada o esclavitud sexual. ART. 142.Utilizacin de medios y mtodos de guerra ilcitos. ART. 143.Perfidia. ART. 144.Actos de terrorismo. ART. 145.Actos de barbarie. ART. 146.Tratos inhumanos y degradantes y experimentos biolgicos en persona protegida. ART. 147.Actos de discriminacin racial. ART. 148.Toma de rehenes. ART. 149.Detencin ilegal y privacin del debido proceso. ART. 150.Constreimiento a apoyo blico. ART. 151.Despojo en el campo de batalla. ART. 152.Omisin de medidas de socorro y asistencia humanitaria. ART. 153.Obstaculizacin de tareas sanitarias y humanitarias. ART. 154.Destruccin y apropiacin de bienes protegidos.

161 ART. 155.Destruccin de bienes e instalaciones de carcter sanitario ART. 156.Destruccin o utilizacin ilcita de bienes culturales y de lugares de culto. ART. 157.Ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. ART. 158.Represalias. ART. 159.Deportacin, expulsin, traslado o desplazamiento forzado de poblacin civil. ART. 160.Atentados a la subsistencia y devastacin. ART. 161.Omisin de medidas de proteccin a la poblacin civil. ART. 162.Reclutamiento ilcito. ART. 163.Exaccin o contribuciones arbitrarias. ART. 164.Destruccin del medio ambiente.

3. CRMENES DE LESA HUMANIDAD

ART. 165.Desaparicin forzada. ART. 168.Secuestro simple. ART. 169.Secuestro extorsivo. ART. 178.Tortura. ART. 180.Desplazamiento forzado. ART. 446.Favorecimiento. Inc.2. Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparicin forzada, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsin, enriquecimiento ilcito, trfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas.

162

4. DELITOS DE NARCOTRAFICO

ART. 323.Lavado de activos. ART. 326.Testaferrato. ART. 327.Enriquecimiento ilcito de particulares. ART. 375.Conservacin o financiacin de plantaciones. ART. 376.Trfico, fabricacin o porte de estupefacientes. ART. 377.Destinacin ilcita de muebles o inmuebles. ART. 378.Estmulo al uso ilcito. ART. 379.Suministro o formulacin ilegal. ART. 381.Suministro a menor. ART. 382.Trfico de sustancias para procesamiento de narcticos. ART.383.Porte de sustancias. ART. 385.Existencia, construccin y utilizacin ilegal de pistas de aterrizaje. ART. 446.Favorecimiento. Inc.2. Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparicin forzada, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, extorsin, enriquecimiento ilcito, trfico de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas.

163 5. DELITOS DE TERRORISMO

ART. 173.Apoderamiento de aeronaves, naves, o medios de transporte colectivo. ART. 340.Modificado. L. 733/2002, art. 8.Concierto para delinquir. ART. 341.Entrenamiento para actividades ilcitas. ART. 343.Terrorismo. ART. 345.Administracin de recursos relacionados con actividades terroristas. ART. 346.Utilizacin ilegal de uniformes e insignias. ART. 347.Amenazas. ART. 348.Instigacin a delinquir. ART. 349.Incitacin a la comisin de delitos militares. ART. 350.Incendio. ART. 351.Dao en obras de utilidad social. ART. 352.Provocacin de inundacin o derrumbe. ART. 353.Perturbacin en servicio de transporte colectivo u oficial. ART. 354.Siniestro o dao de nave. ART. 355.Pnico. ART. 356.Disparo de arma de fuego contra vehculo. ART. 357.Dao en obras o elementos de los servicios de comunicaciones, energa y combustibles. ART. 358.Tenencia, fabricacin y trfico de sustancias u objetos peligrosos. ART. 359.Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. ART. 361.Introduccin de residuos nucleares y de desechos txicos. ART. 362.Perturbacin de instalacin nuclear o radiactiva. ART. 363.Trfico, transporte y posesin de materiales radiactivos o sustancias nucleares. ART. 364.Obstruccin de obras de defensa o de asistencia.

164 ART. 365.Fabricacin, trfico y porte de armas de fuego o municiones. ART. 366.Fabricacin, trfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. ART. 367.Fabricacin, importacin, trfico, posesin y uso de armas qumicas, biolgicas y nucleares. ART.367.-AAdicionado. L.759/2002, art.2. Empleo, produccin, comercializacin y almacenamiento de minas anti-personal. ART.367B-- Adicionado. L.759/2002, art.3. Ayuda e induccin al empleo, produccin y transferencia de minas anti-personal. ART. 368.Violacin de medidas sanitarias. ART. 369.Propagacin de epidemia. ART. 370.Propagacin del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B. ART. 371.Contaminacin de aguas. ART. 372.Corrupcin de alimentos, productos mdicos o material profilctico. ART. 373.Imitacin o simulacin de alimentos, productos o sustancias. ART. 374.Fabricacin y comercializacin de sustancias nocivas para la salud.

4.4.

LA INCIDENCIA DE LAS CAUSALES 2 A 17 DEL ARTICULO 324 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL EN LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

Hechas las clasificaciones anteriores, debe abordarse el tema de la incidencia de las causales contenidas en los numerales 2 a 17 y el alcance del pargrafo 2 del Art. 324 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, en la aplicacin del Principio de Oportunidad.

Sea lo primero advertir que la mayora de dichas causales estn redactadas de manera tan clara que su tenor literal se explica por s solo y no requiere de explicaciones complementarias.

As, las causales consagradas en los numerales 2, 3 y 4 establecen la aplicabilidad del Principio de Oportunidad para los casos de colaboracin internacional, tanto en la

165 extradicin del investigado a un pas extranjero como en su remisin a la Corte Penal Internacional, en congruencia con la evolucin del Derecho Penal moderno.

Las causales consagradas en los numerales 5 y 6 consagran la aplicabilidad del mismo principio para el caso de colaboracin del procesado en la persecucin de los delitos, especialmente en los casos de la delincuencia organizada.

La causal consagrada en el numeral 7 constituye un principio de proporcionalidad y racionalidad para el caso de los delitos culposos en los cuales el victimario resulta simultneamente afectado por la conducta punible. La causal consagrada en el numeral 8 se refiere a la suspensin del procedimiento en el marco de la justicia restaurativa, con lo cual se crea la posibilidad de utilizar los mecanismos adecuados para generar procedimientos alternativos sin sacrificar el principio de legalidad en la persecucin de las conductas delictuosas.

La causal consagrada en el numeral 12 obedece al criterio universalmente aceptado en los diferentes estatutos penales, en los cuales se contempla para las conductas culposas un tratamiento distinto del que se otorga a las conductas dolosas, debido a que entre unas y otras existen grados desiguales de peligrosidad del agente tanto en el aspecto subjetivo como en el efecto objetivo de su impacto social.

Pero, en cambio, las causales consagradas en los numerales 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16 y 17, hacen necesaria la formulacin de algunas observaciones en cuanto a su funcionalidad.

a. La aplicacin de la causal consagrada en el numeral 9 constituye por el momento, un enigma pues de su texto no se desprende a qu materia prctica podr encaminarse. En efecto su texto literal Cuando la realizacin del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado., no tiene antecedentes conocidos en la legislacin procesal reformada, por cuanto en ella primaba el principio de la obligatoriedad de la acusacin sin excepciones de ninguna naturaleza. Y en ninguno de los artculos del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal se encuentra una norma concordante con la

166 consagrada en la causal analizada. Puede aventurarse la interpretacin de que esta causal pueda referirse al caso de que el fiscal deba utilizar su facultad discrecional para no acusar a un investigado que lo ameritara, por razones de poltica exterior del Estado colombiano, como podra ser el caso de que un pas extranjero amenazara con iniciar una guerra contra nuestro pas en el caso de que se acusara a un determinado ciudadano. Pero en todo caso, se trata de una hiptesis provisional cuya exactitud nicamente podr valorarse con la experiencia jurdica que se genere a partir de la entrada en vigencia del nuevo procedimiento penal.

b. La causal consagrada en el numeral 10 constituye una salida para las conductas que afectan a la administracin pblica y a la imparticin de justicia, en el caso de que una sancin disciplinaria por los mismos hechos sea considerada suficiente castigo para el autor de la conducta. Esta causal amerita un juicioso seguimiento de los efectos que pueda tener en el futuro su aplicacin, pues podra constituirse en fcil argumento de defensa para servidores pblicos inescrupulosos que encontraran en leves sanciones de carcter disciplinario el camino a la impunidad de su conducta ilegal. No debe olvidarse que la administracin pblica y la imparticin de justicia constituyen factor fundamental en la organizacin del Estado Social de Derecho para garantizar la seguridad y la tranquilidad de la comunidad. En efecto, las conductas de peculado, de cohecho y de prevaricato son desgraciadamente frecuentes en nuestro pas y su investigacin y la sancin de los responsables constituye la base de la trasparencia del comportamiento de los servidores pblicos, especialmente de aquellos que ostentan mando y jurisdiccin.

c. Al contrario de lo que ocurre con la mayora de las causales estudiadas, los efectos concretos de la aplicacin de la causal consagrada en el numeral 11 solamente podrn ser aquilatados a medida que se vayan presentando en situaciones concretas, por cuanto la redaccin literal de la misma no genera por el momento claridad suficiente para su anlisis.

d. El tenor literal de las causales 13 a 17 es tan claro que cualquier intento de explicacin terminara por conducir necesariamente a la redaccin original de la norma legal y, por lo tanto, ser el reglamento que expida el Fiscal General de la Nacin el que determine los

167 criterios objetivos para la aplicacin de dichas causales, en desarrollo de la poltica criminal del Estado que en dicho reglamento debe quedar incorporada por expreso mandato contenido en el Art. 330 del mismo Cdigo de Procedimiento Penal.

Pero, independientemente de la claridad del texto o de la conveniencia prctica de alguna de las causales analizadas, existen dos dificultades de interpretacin sobre la aplicabilidad del Principio de Oportunidad consagrada en la integralidad del texto del Art. 324 del Cdigo de Procedimiento Penal:

La primera es el interrogante acerca de si el fiscal investigador slo puede aplicar las causales 2 a 17 a los tipos penales que tengan una pena privativa de la libertad que no exceda en su mximo de seis (6) aos o si, por el contrario, podr aplicarlas a cualquier tipo penal independientemente del quantum de la pena contenida en el mismo.

Y la segunda, es el interrogante acerca de cul es el alcance del texto del Pargrafo 2 del Art. 324, introducido a peticin del Senador Andrs Gonzlez en la ponencia 69 para segundo debate del Senado de la Repblica, aprobado por la Plenaria de dicha Corporacin y que no fue objeto de conciliacin 70 con el texto del artculo aprobado en la Cmara de Representantes en el cual no figur dicho pargrafo.

En efecto, el Art. 324 estableci las causales para la aplicacin del Principio de Oportunidad y en su numeral 1 restringi su aplicabilidad a los delitos sancionados con una pena mxima que no excediera de seis aos, sin que en dicha causal se mencionara a cul de los funcionarios de la Fiscala le corresponda la competencia para tomar la decisin de aplicar el Principio.

Debe entenderse, entonces, que la competencia estara asignada al fiscal que adelantara la respectiva investigacin, ya que en dicho numeral no se mencion para nada al Fiscal

69

Gaceta del Congreso nmero 248, Ao XIII. 4 de Junio de 2004.

Gaceta del Congreso nmero 286, Ao XIII. 16 de Junio de 2004. Gaceta del Congreso nmero 285, Ao XIII. 16 de Junio de 2004

70

168 General de la Nacin o a algn delegado especial del mismo. Sin embargo, el Pargrafo 2 del artculo 324 asign la competencia al Fiscal General de la Nacin o al delegado especial del mismo para aplicar el Principio de Oportunidad en la investigacin de delitos cuya pena excediera seis aos. Por ello es vlido cuestionar si es posible que una norma procesal pueda establecer competencia a un funcionario para aplicar el Principio de Oportunidad en la investigacin de unos delitos para los cuales no se estableci la aplicabilidad del mismo. La nica posibilidad de eliminar esta contradiccin consistira en aceptar que el Pargrafo 2 del Artculo 324 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal estableci implcitamente la aplicabilidad del Principio de Oportunidad para los delitos con pena superior a los seis aos cuando asign competencia para ello al Fiscal General de la Nacin.

Con los elementos de juicio existentes hasta el momento, no se cuenta con argumentos decisivos para adoptar una de las dos posiciones contrarias arriba expuestas.

Ser necesario, en consecuencia, esperar la aparicin del reglamento que debe expedir el Fiscal General de la Nacin para arribar a una interpretacin ajustada al espritu que inspir la reforma procesal.

169

5. CONCLUSIONES

A manera de Resumen

En vigencia del sistema procesal extremadamente inquisitivo, por fortuna superado, el procesado lleg a verse reducido a una posicin de inferioridad e inseguridad tales que sus posibilidades de defensa eran menguadas, casi nulas, frente a la desmesurada potestad de sus juzgadores; incomunicado desde su captura e incluso aislado de asesora legal, sometido a forzosas indagatorias bajo presin directa o indirecta, sin control ninguno sobre el decreto y prctica de las pruebas y, sobretodo, a merced de la valoracin e interpretacin de las pruebas determinadas por los mismos juzgadores que magnificaban los elementos incriminatorios mientras desechaban los elementos exculpatorios para arribar a una decisin a la cual no poda tener acceso el procesado. A ms de ello, el procedimiento se desarrollaba a travs de un encadenamiento consecutivo de actuaciones de los funcionarios e instituciones participantes en la investigacin, la instruccin y el juicio, en el cual las primeras etapas de la actuacin iban convirtindose en la base de las etapas subsiguientes, de tal manera que los funcionarios intervinientes posteriores se apoyaban en las actuaciones de los primeros legitimndose unos a otros desde el inicio hasta el fin de la actuacin procesal, de tal manera que la intervencin de los funcionarios de Polica se converta en la base de la instruccin fiscal y esta ltima en la pre-redaccin de la sentencia; en estas condiciones la pluralidad de sucesivas etapas del proceso era slo aparente y formal, pues a la luz del carcter inquisitivo del proceso pareciera que todo procesado deba ser necesariamente condenado para satisfacer la defensa de los intereses sociales encomendada a sus instituciones judiciales. En la parte extrema de este sistema procesal en alguna poca se lleg, incluso, a la situacin de que el mismo funcionario que calificaba el mrito del

170 sumario adelantaba la etapa del juicio y dictaba sentencia sobre la acusacin por l mismo formulada.

Este sistema inquisitivo puro fue atenundose con el avance de la concepcin ms humanstica que permiti el trnsito del absolutismo poltico hacia regmenes democrticos. Se busc entonces eliminar estos excesos mediante la adopcin de mecanismos de control y medidas que garantizaran que se adelantara el proceso con una mayor imparcialidad. Fue as como se introdujeron reformas en lo referente a la regulacin de la prueba en su fuente legal, es decir, que la ley estableci los medios de prueba y les fij su valor a travs del mecanismo de la tarifa legal, el establecimiento de causales de nulidad para el proceso cuando se vulneraban de manera notoria las garantas procesales y, finalmente, la adopcin de un proceso en dos etapas procesales. Surgi, entonces, un sistema procesal mixto, sin los rigores del sistema inquisitivo puro. En ste, el fiscal tena funciones de investigacin e instruccin del proceso, las cuales culminaban en resolucin de preclusin o de acusacin. En este ltimo caso, el proceso continuaba con la etapa del juicio que se ventilaba ante el juez y en donde el fiscal era un sujeto procesal. Si bien quedaban separadas las funciones del fiscal y del juez, mediante lo cual al primero le corresponda acusar y al segundo proferir sentencia condenatoria o absolutoria, este proceso era mixto y no acusatorio. En efecto, durante la etapa de investigacin e instruccin del proceso el fiscal no solamente recopilaba la prueba sino que la valoraba y calificaba para decidir si preclua o acusaba, con lo cual ejerca frente al material probatorio un doble papel de fiscal y juez.

Como contrapartida del sistema inquisitivo que rega en el continente europeo y en los pases que seguan sus orientaciones, el derecho anglosajn (Estados Unidos de Amrica, Inglaterra y el Pas de Gales), se ha venido rigiendo por el sistema acusatorio, el cual se fundamenta en el principio acusatorio, en el cual estn separadas radicalmente la funcin de acusar que corresponde al fiscal y la funcin de juzgar que corresponde al juez. Esta diferenciacin comporta dos aspectos. Por una parte corresponde al fiscal una labor previa de investigacin caracterizada por la recopilacin de los elementos que le permitan formular una acusacin cuando considere que el investigado ha incurrido en una infraccin a la ley penal; si el trabajo investigativo no arroja la prueba necesaria para formular

171 acusacin, el fiscal se abstendr de hacerlo y, en consecuencia, no se llevar a cabo un juicio penal. Para tomar su decisin de acusar o no acusar, el fiscal elabora un raciocinio propio que no es equivalente a la valoracin de la prueba que realiza un fiscal en el sistema procesal mixto con tendencia inquisitiva para dictar una resolucin de preclusin o una resolucin de acusacin. Por ello, se reitera, la funcin fiscal est definitivamente diferenciada de la funcin judicial. En efecto, en el sistema procesal penal mixto con tendencia inquisitiva, el fiscal decreta y practica pruebas que tienen el carcter legal de tales y que l mismo valora en las resoluciones que dicta. En cambio en el sistema penal acusatorio, la nica prueba legalmente vlida es la decretada por el juez y practicada en desarrollo del juicio y, como tal, nicamente puede ser valorada como prueba por el juez para dictar sentencia; y por otro lado, en el sistema acusatorio el fiscal no tiene facultad legal para adoptar por s mismo medidas relativas a la persona investigada o a sus bienes, facultad que es exclusiva del juez. En consecuencia, el fiscal no est facultado para allanamientos, detenciones o medidas cautelares, pues cualquier medida de esta ndole se requiere autorizacin judicial.

Debe sealarse que en el sistema penal acusatorio no se menciona siquiera la expresin Principio de Oportunidad, pues en ellos la discrecionalidad para la formulacin de la acusacin es absoluta. La mencionada denominacin tuvo su origen en los pases del continente europeo con rgimen penal mixto con tendencia inquisitiva que, dentro de la dinmica del acontecer social, se vieron abocados a cuestionar la aplicacin rgida y automtica del principio de la obligatoriedad de formular la acusacin en el ejercicio de la accin penal debido al inmenso nmero de procesos frente a las limitaciones del aparato judicial. Este cuestionamiento los condujo a plantear salidas estratgicas para descartar la acusacin obligatoria en un nmero limitado de causas que ellos justificaron por razones de conveniencia o de oportunidad social. Pero debe llamarse la atencin sobre el hecho de que a raz de esta salida procesal por razones de conveniencia o de oportunidad, naci a la vida del derecho procesal europeo la figura del principio de oportunidad, que recientemente fue introducido con el mismo nombre en la Constitucin Poltica y el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal colombiano.

172 As las cosas, de la tensin originada entre el imperativo de defender el principio de legalidad y la necesidad de resolver de alguna manera la imposibilidad de las instituciones judiciales para abordar la totalidad de las conductas investigadas, surgi una solucin intermedia: sin reemplazar en su totalidad el sistema procesal con preponderancia inquisitiva por el sistema acusatorio anglosajn, facilitar la adopcin progresiva de un sistema procesal mixto con las siguientes caractersticas: a) La separacin ntida de funciones entre instruccin y juzgamiento, de tal manera que el funcionario instructor ejerza de manera exclusiva la accin penal en representacin del Estado para salvaguardar el Principio de Legalidad, que la inmensa mayora de los pases que conforman el mundo occidental considera el fundamento del Estado de Derecho, limitando su poder sobre la libertad y los bienes de los procesados, y demarcando sus funciones a la investigacin de los hechos y a la formulacin de la acusacin, la cual deber ser debatida en la audiencia pblica de juzgamiento en donde se librar realmente el debate probatorio acerca de la responsabilidad del procesado, utilizando para ello procedimientos ms o menos similares a los acostumbrados en el sistema procesal acusatorio anglosajn; y b) la adopcin de una poltica criminal del Estado que, manteniendo la vigencia del principio de legalidad, confiera al funcionario instructor la facultad para permitirle la abstencin de investigacin y acusacin sobre ciertas conductas, lo que en el derecho continental europeo se denomina discrecionalidad reglada o principio de oportunidad reglado.

Esta discrecionalidad reglada, tambin denominada oportunidad reglada o principio de oportunidad reglado, naci a la vida jurdica del procesalismo europeo no como una excepcin al principio de legalidad ni como flexibilidad del mismo, sino como un componente del principio de legalidad. Lo cierto es que, finalmente, los pases europeos terminaron por aceptar en una u otra forma el establecimiento del sistema procesal penal mixto de discrecionalidad reglada, como complementacin necesaria y til del Principio de Legalidad replanteado por las circunstancias econmico-sociales que inciden en la administracin de justicia.

Como pas consumidor y no productor de Derecho, Colombia se ha caracterizado por ser un fiel seguidor de las corrientes del continente europeo. A lo largo de los aos, nuestro pas

173 ha venido siguiendo sus directrices, mediante la adopcin del sistema procesal mixto con tendencia inquisitiva, que tiene como caractersticas, entre otras, el carcter pblico de la accin penal, el monopolio del Estado para ejercer dicha accin y la obligatoriedad de sus funcionarios para iniciar de oficio la accin penal desde el mismo momento en que llegue a su conocimiento la comisin de un delito, so pena de sufrir las consecuencias legales que les acarreara una actitud omisiva, obligatoriedad que perdura a lo largo del proceso hasta su culminacin natural en la sentencia. Este carcter inquisitivo del derecho procesal colombiano no se ha visto disminuido ni neutralizado por la creacin de las figuras de la querella o de la conciliacin penal, por cuanto estas instituciones han venido siendo incorporadas dentro del proceso penal inquisitivo como elementos moderadores del mismo, pero regladas de manera rigurosa por estrictas normas legales que limitan su funcionamiento para evitar desviaciones subjetivas tanto de los particulares como de los funcionarios judiciales.

Y en el mismo contexto de influencia jurdica externa, no es extrao que durante los ltimos aos se venga hablando en el pas de la conveniencia de introducir reformas al procedimiento penal, para adaptarlas a las nuevas tendencias menos inquisitivas y ms prximas a los principios acusatorios delineados en los pases europeos. Y as fue como fueron expedidos el Acto Legislativo 003 de 2002 y la Ley 906 del 31 de Agosto de 2004 que contiene el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano, del cual se puede afirmar sin incurrir en exageraciones que est inspirado en el profundo respeto por los derechos humanos, especialmente el derecho a la libertad, en la presuncin de inocencia, en la garanta de un verdadero derecho de defensa dentro del marco del debido proceso, que a partir de su vigencia se tramitar conforme al procedimiento acusatorio, con un juicio oral y pblico en donde sean decretadas y practicadas las pruebas en contacto inmediato con el juez para que, luego de presenciar por s mismo el autntico debate probatorio entre el fiscal que acusa y el defensor que busca desvirtuar la acusacin, pueda ste dictar una sentencia que constituya verdadera administracin de pronta y cumplida justicia con la cual quede satisfecha la comunidad y restaurado el equilibrio que en ella se haba roto con el inicio de la investigacin criminal.

174 Debe dejarse constancia de que el Ttulo Preliminar del Estatuto establece como principios rectores y garantas procesales los de dignidad humana, libertad, prelacin de los tratados internacionales por formar parte del bloque de constitucionalidad, igualdad, imparcialidad, legalidad, presuncin de inocencia e in dubio pro reo, defensa, oralidad, respeto y eficiencia en la actuacin procesal, derechos de las vctimas, lealtad, gratuidad, intimidad, contradiccin, inmediacin, concentracin, publicidad, derecho a ser juzgado por el juez natural, exigencia de la doble instancia, cosa juzgada, restablecimiento del derecho,

clusula de exclusin de las pruebas ilegales, mbito de la jurisdiccin penal, integracin con otras normas procesales con prevalencia de las penales, y en la calidad moduladora de la actividad procesal.

En esta materia es claro que el nuevo Estatuto Procesal se regir por dos criterios, complementarios entre s, a saber:

a) La accin penal continuar rigindose por el principio de su obligatoriedad y la titularidad monopolstica del Estado para ejercerla por intermedio de la Fiscala General de la Nacin, sea que llegue al conocimiento de la comisin de un presunto delito por denuncia, peticin especial, querella, o por cualquier otro medio. Consecuencias de este principio son el deber de denunciar (con las excepciones constitucionales y legales), la posibilidad de instaurar una querella limitada en el tiempo, el cumplimiento de los requisitos exigidos para instaurar la accin por peticin del Procurador General de la Nacin y, en fin, las causales y el trmite para la extincin de la accin penal.

b) En desarrollo de la norma constitucional contenida en el Acto Legislativo nmero 003 de 2002 y como excepcin al principio de la obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal, se introduce en el derecho procesal penal la figura del Principio de Oportunidad, que busca asignar a la Fiscala facultad discrecional para abstenerse de formular acusacin penal en algunos casos. La adopcin de este principio se inspira, como en el derecho continental europeo, en la necesidad de adoptar una poltica criminal que, resolviendo por otros mecanismos la investigacin de conductas delictuosas de menor importancia, permita

175 al ente fiscal dedicarse con mayor eficiencia a la investigacin de los delitos que mayor peligro representen para la paz y la tranquilidad ciudadanas.

c) La discrecionalidad otorgada a la Fiscala por la figura del Principio de Oportunidad, no es absoluta como en el derecho anglosajn que funciona en los pases britnico y norteamericano, sino que es una discrecionalidad reglada. Por una parte su ejercicio est delimitado a las causales expresamente establecidas por la ley, y por la otra la determinacin de la Fiscala de dar aplicacin al Principio de Oportunidad a un caso concreto deber someterse al control de legalidad respectivo dentro de los cinco das siguientes.

d) El Fiscal General de la Nacin deber expedir un reglamento, en el que se determine de manera general el procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicacin del Principio de Oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitucin y a la Ley. El mencionado reglamento deber desarrollar el plan de poltica criminal del Estado, lo que es apenas natural si se entiende el carcter exceptivo de la discrecionalidad reglada.

Debe anotarse que la figura del Principio de Oportunidad que ha sido introducida en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal colombiano, no corresponde a una figura autnoma dentro del lenguaje procesalista. En lugar de hablarse de un Principio de Oportunidad lo correcto sera referirse a la discrecionalidad para acusar que tendra el fiscal investigador en los sistemas procesales penales.

Aclarado lo anterior, y en lo que hace referencia a los efectos prcticos que pueden derivarse de la aplicacin concreta del Principio de Oportunidad a la investigacin de los delitos contemplados en las normas penales sustantivas, se desprende que en la investigacin de la tercera parte del total de las figuras consagradas en el Cdigo Penal sustantivo (ciento doce delitos), los fiscales investigadores van a tener facultad discrecional reglada para decidir si sobre ellos formulan o no la acusacin que dar origen a la celebracin del juicio. De tal manera que, an sin conocerse en la actualidad qu contenido

176 tendr el reglamento que deber expedir el Fiscal General de la Nacin y, por obvias razones, la doctrina que vaya a generarse en el futuro con la aplicacin del Principio de Oportunidad, puede preverse que el nuevo procedimiento penal podr generar como resultado inevitable una modificacin en el criterio de los fiscales investigadores, cuya ponderacin del material probatorio recaudado les podr permitir una mayor flexibilidad y agilidad en el ejercicio de sus funciones, ya que disminuir la presin que sobre ellos ha ejercido hasta el momento el principio de la obligatoriedad de acusacin que ha constituido factor determinante en el proceso mixto con tendencia inquisitiva que se pretende reformar.

Ahora bien, al mismo tiempo que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal estableci normas sobre los tipos penales en los cuales podr aplicarse el Principio de Oportunidad, tambin seal que este principio no podr ser aplicado, cuando se trate de hechos que puedan significar violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crmenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotrfico y terrorismo.

Sobre el particular debe advertirse que cualquier opinin o clasificacin sobre el mismo es meramente provisional, por cuanto en la norma citada, aparte del genocidio, no se hizo mencin expresa de los tipos penales concretos que estaran cobijados por la mencionada prohibicin.

Por ejemplo, debe anotarse que en el Cdigo Penal colombiano no aparece ningn tipo penal concreto denominado narcotrfico, an cuando s se encuentran tipos penales en los cuales se tipifica como delito el trfico de algunas sustancias y tambin el incremento patrimonial y las actividades econmicas realizadas con dineros que provengan del trfico de las mismas. Esta situacin se traduce en el interrogante de si la prohibicin legal de aplicar el Principio de Oportunidad a los delitos de narcotrfico, cobija o no a los delitos de enriquecimiento ilcito, lavado de activos, testaferrato y otros delitos contra el sistema financiero relacionados con el tema.

177 De igual manera se puede ejemplificar con el tema del terrorismo, para dilucidar si la prohibicin de aplicar el Principio de Oportunidad al delito de terrorismo, cobija exclusivamente la figura penal denominada con ese nombre en el artculo 343 del Cdigo Penal colombiano o si debe extenderse a todas las dems conductas contenidas en los ttulos doce y trece del Cdigo Penal colombiano, en la medida en que sus respectivos captulos se refieren a las siguientes materias: el concierto, el terrorismo, las amenazas y la instigacin; los delitos de peligro comn o que puedan ocasionar grave perjuicio para la comunidad; y las afectaciones a la salud pblica.

En procura de dilucidar el problema planteado, debe anotarse que el artculo 330 del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal encarg al Fiscal General de la Nacin para expedir un reglamento que deber cumplir dos objetivos: por una parte desarrollar el plan de poltica criminal del Estado y, por la otra, determinar de una manera general el procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicacin del mismo cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitucin y a la Ley. Dicho reglamento se encuentra an en preparacin en la Fiscala General de la Nacin y no se cuenta con ninguna informacin acerca de la fecha en la cual ser finalmente expedido. Pero el cumplimiento de estos dos objetivos implica, desde la ptica del presente trabajo, que los fiscales investigadores debern encontrar en el reglamento directrices claras y precisas que les permitan ejercer de manera legal la discrecionalidad reglada que la ley les otorga.

Tngase en cuenta, adems, que la nueva poltica procesal penal que se pretende introducir en el pas implica modificaciones radicales en la orientacin y en la estructura de los nuevos procedimientos que ellas implican. No sera aventurado prever la posibilidad de instauracin de demandas de inconstitucionalidad sobre la totalidad o parte del contenido normativo de la nueva legislacin, amn de que muy posiblemente los criterios de la Fiscala sern inicialmente tentativos mientras la experiencia va aquilatando la aplicacin concreta del espritu de la reforma, lo que se traducir en jurisprudencias y doctrinas variables. Tampoco puede descartarse, la posibilidad de contrarreformas parciales, de

178 pequeo o amplio espectro, segn sea la incidencia de los resultados visibles de la nueva tendencia procesal en la opinin pblica nacional.

Hechas las advertencias anteriores, se propone una interpretacin personal acerca de las conductas contenidas en el Cdigo Penal colombiano que quedaran cobijadas por la prohibicin de aplicacin del Principio de Oportunidad, por mandato del pargrafo tercero de la norma comentada. Dicha interpretacin obedece al criterio de que una poltica criminal de Estado debe distinguir ntidamente entre dos clases de infracciones penales: unas que afecten de manera grave las condiciones de seguridad y de tranquilidad que afectan a la comunidad, sobre las cuales se hace imprescindible una enrgica persecucin penal, y otras conductas que afectan en menor escala a la comunidad por el impacto ms restringido que con ellas se ocasione, las cuales ameritan un tratamiento diferente, que se encuentre enmarcado dentro de la poltica criminal diseada por el Estado.

En este orden de ideas puede decirse que la persecucin al genocidio y a las dems conductas que atentan contra los Derechos Humanos debe extenderse a todas aquellas actividades que de una u otra forma guardan conexidad directa o indirecta con el atentado al bien jurdico protegido.

De igual manera la persecucin al terrorismo debe llegar hasta los ms mnimos detalles de las conductas con l relacionadas, pues la conducta de un terrorista est compuesta por una cadena de comportamientos que buscan la intimidacin de la comunidad para lograr los fines terroristas, mediante la manipulacin del terror que despierta no solamente los resultados de la actividad terrorista, sino la simple amenaza de que ellos puedan producirse. De esta manera, no puede diferenciarse entre actos menos terroristas y ms terroristas.

Y en lo que hace referencia al tema del narcotrfico, tanto la legislacin nacional como la internacional hacen nfasis en que el trfico de drogas psicotrpicas no solamente afecta la

179 salud fsica y squica de los consumidores de tales sustancias, sino que el gran volumen de utilidades que de ellas se derivan genera severa corrupcin en las comunidades nacionales.

En efecto, la comisin de tales conductas se ve frecuentemente acompaada

por la

utilizacin del cohecho y de los atentados contra la vida y la integridad personal de los funcionarios pblicos encargados de la persecucin de dichas conductas. A ello se agrega que para tales delitos se requiera de la unin de los esfuerzos de sus autores en lo que se denomina jurdicamente delincuencia organizada.

Lo anterior constituye razn suficiente para que la prohibicin de aplicar el Principio de Oportunidad a los delitos relacionados con el narcotrfico se extienda a todas las actividades econmicas conexas directa o indirectamente con el mismo.

Pero, independientemente de la claridad del texto o de la conveniencia prctica de alguna de las causales analizadas, existen dos dificultades de interpretacin sobre la aplicabilidad del Principio de Oportunidad consagrada en la integralidad del texto del artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Penal:

La primera es el interrogante acerca de si el fiscal investigador slo puede aplicar las causales 2 a 17 a los tipos penales que tengan una pena privativa de la libertad que no exceda en su mximo de seis (6) aos o si, por el contrario, podr aplicarlas a cualquier tipo penal independientemente del quantum de la pena contenida en el mismo.

Y la segunda, es el interrogante acerca de cul es el alcance del texto del segundo pargrafo del artculo 324, introducido a peticin del Senador Andrs Gonzlez en la ponencia para segundo debate del Senado de la Repblica, aprobado por la Plenaria de dicha Corporacin y que no fue objeto de conciliacin con el texto del artculo aprobado en la Cmara de Representantes en el cual no figur dicho pargrafo.

180 En efecto, el Art. 324 estableci las causales para la aplicacin del Principio de Oportunidad y en su numeral 1 restringi su aplicabilidad a los delitos sancionados con una pena mxima que no excediera de seis aos, sin que en dicha causal se mencionara a cul de los funcionarios de la Fiscala le corresponda la competencia para tomar la decisin de aplicar el Principio.

Debe entenderse, entonces, que la competencia estara asignada al fiscal que adelantara la respectiva investigacin, ya que en dicho numeral no se mencion para nada al Fiscal General de la Nacin o a algn delegado especial del mismo. Sin embargo, el segundo pargrafo del artculo 324 asign la competencia al Fiscal General de la Nacin o al delegado especial del mismo para aplicar el Principio de Oportunidad en la investigacin de delitos cuya pena excediera seis aos. Por ello es vlido cuestionar si es posible que una norma procesal pueda establecer competencia a un funcionario para aplicar el Principio de Oportunidad en la investigacin de unos delitos para los cuales no se estableci la aplicabilidad del mismo. La nica posibilidad de eliminar esta contradiccin consistira en aceptar que el segundo pargrafo del Artculo 324 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal estableci implcitamente la aplicabilidad del Principio de Oportunidad para los delitos con pena superior a los seis aos cuando asign competencia para ello al Fiscal General de la Nacin.

Con los elementos de juicio existentes hasta el momento, no se cuenta con argumentos decisivos para adoptar una de las dos posiciones contrarias arriba expuestas.

Ser necesario, en consecuencia, esperar la aparicin del reglamento que debe expedir el Fiscal General de la Nacin para arribar a una interpretacin ajustada al espritu que inspir la reforma procesal.

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BIBLIOGRAFA

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OTRAS FUENTES CONSULTADAS

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183 Gaceta del Congreso nmero 467, Ao XI. 1 de Noviembre de 2002. Gaceta del Congreso nmero 531, Ao XI. 21 de Noviembre de 2002. Gaceta del Congreso nmero 553, Ao XI. 29 de Noviembre de 2002. Gaceta del Congreso nmero 590, Ao XI. 13 de Diciembre de 2002. Gaceta del Congreso nmero 27, Ao XII. 31 de Enero de 2003. Gaceta del Congreso nmero 15, Ao XIII. 3 de Febrero de 2004. Gaceta del Congreso nmero 339, Ao XII. 23 de Julio de 2003. Gaceta del Congreso nmero 564, Ao XII. 31 de Octubre de 2003. Gaceta del Congreso nmero 89, Ao XIII. 25 de Marzo de 2004. Gaceta del Congreso nmero 104, Ao XIII. 26 de Marzo de 2004. Gaceta del Congreso nmero 167, Ao XIII. 4 de Mayo de 2004. Gaceta del Congreso nmero 200, Ao XIII. 14 de Mayo de 2004. Gaceta del Congreso nmero 248, Ao XIII. 4 de Junio de 2004. Gaceta del Congreso nmero273, Ao XIII. 11 de Junio de 2004

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