LA RESOLUCIN 1259-2010-TC-S1: EL PROCEDIMIENTO ES MS IMPORTANTE QUE LA FINALIDAD

Acabo de revisar la Resolucin 1259-2010-TC-S1, de fecha 25.06.2010, mediante la cual el Tribunal de Contrataciones declar no ha lugar la imposicin de sancin a un proveedor, de acuerdo con el criterio que seala que: No se configura la infraccin consistente en la falta de suscripcin injustificada del contrato por parte del postor ganador de la buena pro, si la Entidad no ha seguido el procedimiento establecido para proceder a dicha suscripcin. En este caso tenemos que la Entidad otorg la buena pro a un proveedor el da 09.11.2009 y consinti dicho otorgamiento el da 20.11.2009. Ese mismo 20.11.2009, la Entidad cit al ganador de la buena pro, indicando que la fecha mxima para firmar el contrato sera el da 04.12.2009. El proveedor, el da 04.12.2009 interpone recurso de apelacin, sin embargo, ste fue considerado como no presentado el 10.12.2009. El 01.03.2010, la Entidad informa la no suscripcin del contrato. Durante el procedimiento administrativo sancionador, el proveedor argument que la razn para no suscribir el contrato se debi a que no pudo conseguir la carta fianza pues la empresa La Positiva modific unilateral, inconsulta y arbitrariamente las condiciones originales pactadas para su emisin, lo que configur una excesiva onerosidad y dilat la expedicin del documento. Adicionalmente indica que tuvo voluntad para suscribir el contrato, pero no lo pudo hacer por un caso fortuito o fuerza mayor, imputable a la empresa aseguradora. Finalmente, indic que la citacin para la firma del contrato fue notificada el mismo da en que consinti la buena pro, por lo que la Entidad no habra cumplido con citarlo dentro de los dos das siguientes de consentida la buena pro, de acuerdo con el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. El Tribunal al momento de analizar la cuestin controvertida, admiti como vlida que la Entidad no cumpli con el procedimiento pues argumenta que, en efecto, la notificacin no debi ser el mismo da del consentimiento, sino dentro de los dos das hbiles siguientes al consentimiento.

Sobre este particular, no comparto la interpretacin del colegiado pues la considero excesiva, debido a que tiene como premisa el cumplimiento literal de la norma jurdica antes que su finalidad. Estimo (puedo estar equivocado) que el procedimiento de la citacin, con los plazos, fue establecido para proteger a los administrados y evitar que la Entidad dilate, sin razn aparente, la mencionada citacin; y es por ello que se exige que la notificacin se realice dentro de los dos das de consentida la buena pro y no cuando la Entidad lo estime conveniente. No creo que citar a un proveedor el mismo da de consentida la buena pro limite sus derecho, ya que no existe posibilidad de impugnacin de terceros competidores y su derecho ha quedado saneado en va administrativa, muy por el contrario, brinda la seguridad de que la Entidad quiere perfeccionar el contrato. Desde otro punto de vista, y analizando los hechos acaecidos, se puede verificar que el proveedor interpuso una apelacin el ltimo da de plazo para firmar el contrato pero que no cumpli con los requisitos de admisibilidad, por lo que ste fue declarado como no presentado. Esto me hace presumir, creo que vlidamente, y segn los hechos, que quien deba firmar no pudo cumplir con algn documento obligatorio (la garanta, como lo argument despus) y trat, legalmente, de dilatar el procedimiento, logrando suspenderlo. No podemos criticar la estrategia del administrado, pues est en todo su derecho, pero s podemos comentar la decisin y fundamentacin del Tribunal, que no consider que citar al proveedor el mismo da de consentida la buena pro no vulnera ningn derecho. Si el procedimiento (supuestamente vulnerado) es lo nico que fundamente la exoneracin de la sancin, entonces estamos en la premisa de cumplir la Ley slo porque es la Ley. Algunos sostendrn el Principio de Legalidad, tan recogido y citado en los procedimientos administrativos, pero debemos detenernos un poco a pensar si en este caso, la decisin de la Entidad fue arbitraria para perjudicar al proveedor o slo busc la celeridad en los procedimientos, sobre la base de actuaciones eficientes. En un contexto donde nos quejamos de las demoras innecesarias (y arbitrarias de las Entidades), castigamos a quien deja de lado la burocracia.

Precisemos que aqu no se estn recortando plazos que perjudican al administrado, como podra ser reducir el tiempo para consultar u observar o elevar las observaciones no acogida, o consignar un plazo menor al legal entre la convocatoria y la presentacin de propuestas, o el plazo del consentimiento, entre otros ms que pueden ser mencionados. Aqu se cit a la firma el mismo da del consentimiento cuando el derecho del administrado ya era inatacable, cuando deba de todas maneras suscribir un contrato. Creo que sera temerario asegurar que el proveedor hubiera firmado el contrato si es que la Entidad hubiese citado al da siguiente de consentida la buena pro y no el mismo da del consentimiento; pues existi un recurso de apelacin; y ste se origina porque al parecer no poda conseguirse la fianza de la empresa La Positiva; argumento que se desprende de la absolucin de la empresa presentada en el procedimiento administrativo sancionador. Repito, puedo estar equivocado en la apreciacin, no obstante, me inclino a pensar que el procedimiento vulnerado que afecte el derecho de los administrados debe ser causa para que el proveedor no sea sancionado, pero no seguir (sin decir que se ha vulnerado) una disposicin en beneficio del administrado no es razn para que ste lo enarbole como estandarte para evitar una sancin. Ahora bien, ms coherente hubiera sido, bajo mi perspectiva, que el Tribunal se pronunciara por la imposibilidad del administrado de conseguir una carta fianza, cuando su emisin depende de un tercero. Si el administrado presenta pruebas que el acuerdo original para la emisin fue modificado unilateral y arbitrariamente por La Positiva, y se acredita la excesiva onerosidad argumentada, entonces es justo y legal que el Tribunal no sancione a la empresa. Vuelvo a repetir, puede ser que est equivocado, y respetar las opiniones contrarias, no obstante, quiero mantener mi posicin para encontrarle sentido a las disposiciones jurdicas debido a que no comparto la idea de que cumplir la ley slo porque sea la ley resulte lo ms eficiente, sin considerar que estos criterios podran enviar mensajes equivocados a los operadores del derecho. De otro lado, en el acpite seis de su fundamentacin, el Tribunal la siguiente interpretacin: Sin perjuicio de ello, cabe precisar

que la Entidad, al verificar a travs del SEACE que el Consorcio interpuso un recurso de apelacin el 04.12.2009, lo debi haber citado para la suscripcin () a partir del 10.12.2009, es decir cuando dicho recurso fue declarado como no presentado, toda vez que tal como establece el artculo 108 del Reglamento, la interposicin del recurso de apelacin debi suspender toda actuacin de la Entidad que est relacionada con el proceso de seleccin impugnado, hasta que ste haya sido resuelto o, como sucedi, se haya declarado como no presentado. No comprendo la razn por la que el Tribunal afirma que, de acuerdo con el artculo mencionado (108), la Entidad tuvo que citar nuevamente al postor ganador a partir del da 10.12.2009, pues en dicha fecha se declaro el recurso como no presentado. Lo que seala el artculo 108 del Reglamento es que la apelacin suspende el proceso de seleccin; evidentemente, se suspende en el estado en que se encuentre, si ste se encuentra en el procedimiento para la firma de un contrato, debe suspenderse la firma del contrato; creo que hasta all todo resulta claro. Ahora bien, si el cuestionamiento (apelacin) est basado en defectos del procedimiento, y el Tribunal concluyese que as es, declarara nulo el procedimiento y ordenara a la Entidad volverlo a hacer; es decir, volverlo a citar; sin embargo, fjese que eso no ocurri en el presente supuesto, aqu el recurso fue declarado como NO PRESENTADO; es decir, no hubo apelacin; si no hubo apelacin, entonces la suspensin simplemente debe levantarse y cumplirse con el procedimiento de citacin; o tal vez me estoy equivocando pero hay una diferencia entre suspender un procedimiento y volverlo a hacer. Lo que interpreta el Tribunal es que bastara slo con cuestionar (apelar) los procedimientos de suscripcin del contrato, esperar a que me observen, que se cumpla el plazo de subsanacin (dos das) sin levantarlas y con ello gano un nuevo plazo para que me citen; es decir, otros cinco o diez das; inteligente la estrategia, y muy conveniente cuando no puedes conseguir en cinco o diez das hbiles los documentos para la firma, como podra ser una carta fianza. No creo que ese sea el objetivo de una Ley o su Reglamento. Una resolucin manda un mensaje a los operadores del derecho, sean pblicos o privados, hay que cuidar lo que se consigna en un papel pues es posible que se les abra la posibilidad de interpretaciones ingeniosas, y hasta legales, pero que no tienen absolutamente nada de eficientes.

Como seal tal vez exagere, tal vez sea demasiado flexible, pero en realidad les cuento esta Resolucin para que ustedes la lean y saquen sus propias conclusiones. CIM