El derecho como argumentacin y las diferentes concepciones de la argumentacin jurdica.

La bsqueda de la racionalidad de la decisin jurdica y el estudio de la justificacin del proceso de toma de decisiones constituyen la piedra angular de las teoras de la argumentacin jurdica, desarrolladas en Europa a partir de la segunda guerra mundial y que, en los ltimos aos, han tenido un auge creciente en los pases latinoamericanos. Argumentamos cuando alegamos razones en favor o en contra de una propuesta, para sentar una opinin o rebatir la contraria, para defender una solucin, disipar una duda o apoyar una creencia. Argumentamos cuando aducimos normas, valores o motivos para fundar un veredicto o para mover en cierta direccin el nimo de un jurado o el sentir de un auditorio; para justificar una decisin o para descartar una opcin. Una argumentacin, en general, es una interaccin discursiva emprendida con diversos propsitos cuyo denominador comn suele ser, en principio, la intencin de persuadir o de convencer a alguien de algo y, en la prctica, la intencin de ganar su asentimiento o su adhesin a la causa argumentada. Trasladada a la actividad de los jueces, la argumentacin es vista como una actividad, en la cual, conjunto de enunciados argumentar es inferir o derivar, de un denominados premisas, otro enunciado

denominado conclusin que se sigue o es deducible de las premisas. A la inversa, se puede afirmar que las premisas implican la conclusin. Trasladada a la actividad de los jueces, la argumentacin es vista como una actividad, en la cual, conjunto de enunciados argumentar es inferir o derivar, de un denominados premisas, otro enunciado 1

denominado conclusin que se sigue o es deducible de las premisas. A la inversa, se puede afirmar que las premisas implican la conclusin. Dos de los rasgos vinculados con el enfoque argumentativo del como el

derecho lo son: La importancia otorgada a los principios estructura y el funcionamiento de un sistema jurdico, as como debe respetar

ingrediente necesario, adems de las reglas, para comprender la entendimiento de la validez en trminos sustantivos y no meramente los principios y

formales: para ser valida, una norma derechos establecidos en la constitucin. La Tpica de Theodor Viehweg.

Cuando tenemos que defender una posicin mediante argumentos, es posible ahorrarse mucho trabajo invocando normas aceptadas ex ante por nuestro interlocutor o que son comnmente aceptadas. De este modo, los lugares comunes, los tpicos, las opiniones asumidas generalizadamente fundamentador. En su obra VIEHWG se refiere al estilo de los jurisconsultos romanos, desprovisto de sistematicidad, como el ms adecuado a la naturaleza del Derecho. La jurisprudencia debe regirse por un pensamiento problemtico y la Tpica, en cuanto que representa desenvolvimiento. Viehweg concibe el Derecho a partir de una apora fundamental: que sea lo justo aqu y ahora, pues las normas integrantes del ordenamiento jurdico parecen sufrir una alteracin al contacto con los 2 el pensamiento nos pueden ahorrar un considerable esfuerzo

problemtico, vendra a ser el instrumento ms adecuado para su

casos concretos. La ley escrita se torna aqu un lugar comn con reconocimiento social, un mero tpico mas, si bien Topos de partida.

Modelo Retrico Denominamos as la teora elaborada por Chaim Perelman (1912-1984) de origen polaco formado en Blgica, su investigacin la desarrollo en la obra La Nueva Retrica. Para Perelman, el valor de un argumento est determinado por su capacidad de convencer al auditorio al que se dirige. Y a falta de tcnicas admitidas para la solucin de problemas Jurdicos se impone el recurso a razonamientos dialcticos y retricos, como razonamientos que tratan de establecer un acuerdo sobre los valores y su aplicacin. Continuacin Ahora bien, puesto que el orador dispone de un gran arsenal de recursos argumentativos cuando ser posible decir que la argumentacin es racional o da lugar a un consenso entre el auditorio que pueda considerarse racional? Para responder a esto distingue entre persuadir y convencer, e introduce la nocin de auditorio universal. El auditorio se define como "el conjunto de aquellos sobre los que el orador: quiere influir por su argumentacin. Ahora bien, las decisiones de la justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes: para las partes en litigio, los profesionales del derecho y la opinin pblica. De esta manera, la bsqueda del consenso de auditorios diferentes da lugar a una dialctica a que el derecho esta muy acostumbrado y que se 3

manifiesta mediante justificaciones de todo tipo, de orden social, moral, econmico, poltico y propiamente jurdico, que los partidarios de las tesis en debate no dejaran de suministrar. Ante esta variedad de auditorios (que segn Perelman es casi infinita), es menester encontrar una tcnica argumentativa que se imponga a todos los auditorios o al menos a todos auditorios compuestos de hombres competentes o razonables. La bsqueda de una objetividad, cualquiera que sea su naturaleza -dicen los autores corresponde a este deseo de trascender las particularidades histricas o locales de manera que las tesis defendidas pueden ser admitidas por todos. Es aqu donde se establece la necesidad de distinguir entre persuadir y conocer, otorgando solo la argumentacin convincente el carcter de argumentacin racional. Los criterios por los cuales se pueden aislar de un conjunto de procedimientos y de facultades, ciertos elementos que se consideran racionales. As denominan persuasiva la argumentacin que no pretende valer mas que para un auditorio particular y convincente la que se considera obtendr la adhesin de todo ser de razn. Una argumentacin que se dirija a un auditorio universal debe convencer al lector del carcter obligatorio de las razones suministradas, de su evidencia, de su validez intemporal y absoluta, independientemente de las contingencias locales o histricas. El acuerdo del auditorio universal -seala Perelman- no se trata de un hecho experimentalmente probado, sino de una universalidad y de una unanimidad que representa el orador, de acuerdo a un auditorio que debera ser universal.