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Norma: DICTAMEN 117/2006

Emisor: PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION (P.T.N.) Sumario: Estado Mayor General de la Armada -- Procedimiento tributario -- Contrataciones -- Inclusin de clusula de depsito por impugnaciones (- El fin de las garantas de impugnacin, en Supl. Adm. dic. 2006, p. 54 por con nota de Alonso Regueira, Enrique M.; Cardaci Mndez, Ariel ). Fecha de Emisin: 03/05/2006 Publicado en: Boletn Oficial (Segunda Seccin) 11/10/2006 Nota N 3415/05 ARMADA ARGENTINA BUENOS AIRES, 3 MAY 2006 SEOR JEFE DEL ESTADO MAYOR GENERAL DE LA ARMADA: Se solicita la opinin de esta Procuracin del Tesoro de la Nacin, a fin de que se expida con relacin a la viabilidad de incluir en los Pliegos de Clusulas Particulares de las contrataciones que celebre esa Institucin, una clusula que prevea un Depsito por impugnaciones. -IANTECEDENTES 1. La Contralora General Naval de la Armada Argentina elev a mi consideracin una nota -con sus antecedentes en copia-, en la que expresa la necesidad de incorporar, a las referidas clusulas que regirn las licitaciones, el siguiente texto: Depsito por Impugnaciones.El oferenteque estime necesario interponer ante la ARMADA una impugnacin/observacin, en relacin al Dictamen de Evaluacin de Oferentes, deber indefectiblemente efectuar en el mismo acto, un depsito del 1% del valor econmico de su oferta. El mismo le ser reintegrado en caso que se determine que los fundamentos que sustenten su impugnacin resultan admisibles. En caso contrario, el oferente perder el valor del depsito efectuado a favor de la ARMADA (v. fs. 1/3). 2. El tema planteado se origin con la elevacin, por parte de la Jefatura del Servicio Administrativo Financiero de la Armada al Director Nacional de Contrataciones de la referida Fuerza, de la nota indicada en el prrafo precedente (v. fs. 5). 3. Consultada la Oficina Nacional de Contrataciones de la Subsecretara de la Gestin Pblica de la Jefatura de Gabinete de Ministros, observ que, en forma previa a su intervencin, deba expedirse el servicio jurdico permanente de la Armada Argentina. No obstante, expres, a ttulo de colaboracin, que conforme a la normativa vigente, no se encontraba prevista la garanta de impugnacin, razn por la cual no era posible la implementacin que se pretenda (v. fs. 6/7). 4. La Asesora Jurdica de esa Institucin, hizo referencia a un dictamen de esta Procuracin del Tesoro, del que acompa una fotocopia (v. fs. 8/13), manifestando que este Organismo se haba expedido sobre la viabilidad de implementacin de la garanta de impugnacin para algunos casos. Por ltimo, en atencin a que la resolucin del presente caso implicara la fijacin de un precedente de inters, aconsej solicitar la opinin de este Organismo Asesor (v. fs. 14/17). 5. En este estado, a fojas 1 se requiri mi intervencin. - II ANLISIS DEL TEMA PLANTEADO 1. En relacin con la inclusin en los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares de una clusula que establece como condicin para la procedencia de la impugnacin a la el caso

de hacerse lugar a aqulla, comparto, con fundamento en la normativa vigente, el asesoramiento vertido por la Oficina Nacional de Contrataciones de la Subsecretara de la Gestin Pblica de la Jefatura de Gabinete de Ministros, en el sentido de que no resulta viable su inclusin. 2. Tanto el Reglamento para la Adquisicin, Enajenacin y Contratacin de Bienes y Servicios del Estado Nacional aprobado por Decreto N 436/00 (B.O. 5-6-00), como el Rgimen de Contrataciones de la Administracin Nacional aprobado por Decreto N 1023/01 (B.O. 16-8-01), no contemplan el referido depsito. En efecto, ello se observa en los artculos 52 y 80 del Reglamento aprobado por Decreto N 436/00, que tratan sobre las garantas para el mantenimiento de la oferta, de cumplimiento del contrato y contragarantas y la impugnacin de los dictmenes de evaluacin de ofertas, respectivamente, y en los artculos 30 y 31 del Decreto N 1023/01, que versan sobre las impugnaciones y garantas del cumplimiento de las obligaciones de los oferentes y adjudicatarios. En dichas normas, slo se prev el depsito de garantas, pero no un equivalente a la tasa de justicia que se exige en el proceso judicial. 3. La aceptacin de una clusula como la proyectada, afectara, a mi criterio, el carcter gratuito del procedimiento administrativo, que se diferencia del oneroso del proceso judicial, en el cual los litigantes deben integrar una tasa de justicia para obtener el acceso a los estrados judiciales, salvo supuesto de pobreza demostrada a travs del beneficio de litigar sin gastos. No obstante lo sealado, se advierte que en el procedimiento de seleccin del cocontratante no se ve afectada dicha gratuidad, en aquellos casos en que los pliegos deban ser obtenidos por los interesados, previo pago de una suma de dinero que cubra el costo de reproduccin; ni tampoco por la exigencia de constituir garantas de mantenimiento de oferta o de cumplimiento de contrato. Ello, en atencin a que por este medio se apunta a asegurar la seriedad de la propuesta o la ejecucin de las prestaciones a cargo del cocontratante. En definitiva, la clusula en cuestin carece de la explicacin que ofrecen los casos de las garantas o compra de pliegos, no cupiendo fundarla en el desaliento de impugnaciones dilatorias, atento el efecto no suspensivo de stas. 4. En lo atinente al ltimo prrafo de la clusula en estudio, cabe destacar que el reintegro del depsito al impugnante quedara sujeto, en definitiva, a la voluntad y decisin del rgano cuyo acto se impugna, dentro de un margen de discrecionalidad, y sin establecerse distinciones en cuanto a la mayor o menor opinabilidad de la cuestin planteada. En este orden de ideas, puede llegar a sostenerse que la prdida del depsito de garanta de impugnacin operara como una especie de condena en costas impuesta, en definitiva, no por un tercero imparcial e independiente, sino precisamente por el rgano cuyo acto se impugna, cuando en realidad se est cumpliendo una etapa esencial del procedimiento dentro de un trmite normal, circunstancia por la cual la clusula proyectada carece de sustento normativo y de antecedentes que autoricen la invocacin de figuras anlogas. En el sentido indicado dejo expuesta mi opinin. DICTAMEN N 117 OSVALDO CESAR GUGLIELMINO Procurador del Tesoro de la Nacin --------------------------------------/----------------------------/----------------------------------/----------Ver VocesVoces : CONSTITUCION DE GARANTIAS ~ PRINCIPIO DE GRATUIDAD ~ BIEN JURIDICO PROTEGIDO ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ~ DEFENSA EN JUICIO ~ IMPUGNACION ADMINISTRATIVA ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ PRIVATIZACION ~ CONCESION ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: El fin de las garantas de impugnacin

Autor: Alonso Regueira, Enrique M. - Cardaci Mndez, Ariel

Publicado en: LA LEY 2007-A , 258 Norma comentada: Dictamen N 117/2006 ~ Procuracin del Tesoro de la Nacin ~ Estado Mayor General de la Armada -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. La debilidad en sus cimientos. II. La garanta amenaza ruina. III. El bien jurdico tutelado, la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa. El dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin que se comenta (1) vuelve sobre un tema bastante discutido en doctrina, el de si son vlidas o no las clusulas que imponen al oferente la constitucin de una garanta para poder impugnar los dictmenes de las juntas de precalificaciones (2). Recordemos que en nuestro pas la introduccin de este tipo de clusulas se inicia con el proceso de privatizacin (3). A partir de ese momento era habitual que los pliegos de condiciones incluyeran la exigencia de una garanta para admitir la impugnacin contra los dictmenes de preadjudicacin o evaluacin, llegando en algunos casos a ser millonaria (4) lo que significaba una verdadera veda a impugnar por miedo a perder la garanta (5). I. La debilidad en sus cimientos La doctrina ha sealado que en estos casos el oferente acta como un colaborador de la administracin, por lo que sus impugnaciones no deben considerarse dilatorias u obstructivas y que esas garantas atentan contra la transparencia que le es exigible a la administracin se espera lograr en el ejercicio de la funcin administrativa del Estado (6). Otros en cambio entienden que este tipo de garantas otorga un mayor grado de seriedad a las impugnaciones y evita actitudes dilatorias (7). Al respecto, la antigua doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin entenda, que las garantas de impugnacin no limitaban el derecho de defensa cuando el importe no apareca como irrazonable ni limitativo para el oferente debido a que el monto -en ese caso- era inferior al de la tasa judicial. La inclusin de dichas garantas en el pliego permite a los oferentes efectuar las previsiones necesarias, por lo que al no haberse realizado oportunamente impugnaciones, se ha consentido y no puede luego ser cuestionado como consecuencia del principio de igualdad de los oferentes (8). En este orden de ideas, el mismo organismo asesor ha sealado que el propsito perseguido por la Administracin de incluir en el pliego las garantas de impugnacin, consiste en evitar impugnaciones injustificadas que prolonguen innecesariamente el procedimiento de una licitacin (9). II. La garanta amenaza ruina Recientemente, la PTN advirti que sobre dichos cimientos no podra erguirse ninguna construccin con ambiciones de permanencia. En un ejemplar examen de la cuestin, torci el curso de la doctrina administrativa al respecto, al propiciar la no inclusin de clusulas que impongan garantas a efectos de impugnar el dictamen de evaluacin de ofertas (10). En este orden de ideas, ha entendido que dicho instituto carece de sustento normativo, por cuanto ni el decreto delegado 1023/2001 (Adla, LXI-D, 4144), ni el decreto 436/2000, la contemplan. En este sentido, tambin ha considerado que la aceptacin de una clusula como la referida afectara el carcter gratuito del procedimiento administrativo, as como el hecho de que carecen de sustento fctico, por cuanto no corresponde fundarlas en el desaliento de impugnaciones dilatorias, atento el efecto no suspensivo de stas (11).

Por ltimo, advirti que el reintegro de dicho deposito queda sujeto a la voluntad y decisin del rgano cuyo acto se impugna, por lo que su prdida configura una especie de condena en costas impuesta, en definitiva, por un rgano carente de toda imparcialidad o independencia. A. La prohibicin de las GI en la normativa especfica Corresponde hacer, sin embargo algunas precisiones sobre la afirmacin acerca de la ausencia de recepcin normativa en relacin al instituto en estudio. En primer lugar, cabe admitir que el artculo 31 del decreto delegado 1023/2001 expresamente faculta la creacin y regulacin de garantas mediante la reglamentacin y los pliegos. Sin embargo, como bien establece la PTN, las garantas de impugnacin no constituyen precisamente una garanta en los trminos de la citada norma. Si bien dicho artculo no define el concepto de garanta en el marco de las contrataciones con la Administracin, s establece que para que tengan tal calidad deben respetar la finalidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los oferentes. Es decir, que aun en el caso en que no se encuentren expresamente receptadas en la reglamentacin, los pliegos pueden establecer garantas, sin embargo, todas ellas debern respetar la finalidad de jerarqua legal impuesta por el decreto delegado. En este sentido, es fcil observar que las garantas de impugnacin no tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de las obligaciones propias de los oferentes, sino tan solo desalentarlos econmica o financieramente en la formulacin de impugnaciones opinables o que no ostenten una entidad suficiente. Por ello, resulta correcto afirmar que las garantas de impugnacin no encuentran sustento normativo, en tanto y en cuanto no constituyen garantas en los trminos en que han sido reguladas para las contrataciones con la Administracin, por lo que su implementacin, tanto mediante una posible y futura reglamentacin o mediante los pliegos de bases y condiciones se encuentra vedada por el art. 31 del decreto delegado 1023/2001. No obsta a dicha solucin la autorizacin establecida en su art. 30 de regular los requisitos formales de procedencia de las impugnaciones mediante la reglamentacin. Ello por cuanto, los tales requisitos no podrn ser implementados mediante los pliegos de bases y condiciones, y los casos que se establezcan en la reglamentacin, tampoco podr establecerse garantas violatorias del art. 31. B. La restriccin irrazonable del principio de gratuidad Compartimos tambin el argumento presentado por la PTN sobre este punto, en cuanto entendemos que el instituto en estudio colisiona con el principio de gratuidad (12) en forma irrazonable. Si bien ste no es absoluto, sus restricciones deben tener alguna justificacin o responder a causas y necesidades suficientes para que el juzgador se aparte del principio general por razones de inters general. Las GI no cumplen con estos requisitos, en cuanto carecen de sustrato fctico que les d apoyo. Se ha argumentado a su favor sobre la base de su eficacia en la disminucin de dilaciones en el procedimiento de seleccin y contratacin, sin embargo, las impugnaciones que intentan desalentarse no importan, necesariamente, la suspensin de dicho procedimiento, en tanto y en cuanto los actos impugnados conservan su carcter de obligatorio y exigible. Es ms, en los casos puntuales en que sea impugnado el dictamen de preadjudicacin, la reglamentacin especfica dispone que las impugnaciones sean resueltas en el acto de adjudicacin (13), lo que importa que el procedimiento de seleccin no padece de dilacin alguna. Debe admitirse, sin embargo, que ante determinadas impugnaciones, la autoridad competente decide, formal o informalmente, suspender el procedimiento de contratacin

hasta el momento en que ellas sean resueltas, sin embargo, estos son los casos en que la impugnacin, lejos de ser manifiestamente improcedente o dilatoria, tiene suficiente entidad como para que dicha autoridad entienda que tal decisin importa un mayor resguardo del inters pblico. Personalmente, no creemos que estas impugnaciones deban ser desalentadas por parte del Estado Nacional. En definitiva, las impugnaciones superfluas sern fcilmente resueltas y frente a aquellas que contentan mayor complejidad, la Administracin, en su deber de actuar de conformidad con la verdad material y en respeto del principio de legalidad, no puede permitirse su rechazo sin sustentacin. C. La distancia respecto del sistema judicial Finalmente, cabe efectuar algunas consideraciones respecto de la analoga efectuada otrora por la PTN entre las GI y la tasa de justicia. Entendemos, que no puede efectuarse una interpretacin extensiva de lo normado respecto de la tasa de justicia ya que ambas situaciones no resultan asimilables. En primer lugar, debe recordarse que en sede judicial no rige el principio de gratuidad que impera en sede administrativa. Por otro lado, creemos que es decisivo el hecho de que el juez constituya un rgano formalmente imparcial e independiente, protegido con las garantas establecidas en la CN, y ajeno a los actos impugnados. En sede administrativa, por el contrario, la implementacin de las GI importa obligar a quien se siente perjudicado por un acto de la administracin a soportar un mayor costo como consecuencia de una posible falta de servicio de la administracin. Finalmente, creemos que tampoco ha de asemejarse este instituto a otros como el de la caucin establecida como requisito previo a la interposicin del recurso de queja ante la CS, ya que ella procede nicamente en los casos en que se ha efectuado un previo anlisis de la procedencia del recurso, y el mismo ha sido rechazado por el rgano competente. III. El bien jurdico tutelado, la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa Finalmente, entendemos que el valor jurdico en que debe centrarse la presente discusin reside, precisamente, en la proteccin del derecho de defensa del administrado. Mxime cuando, la imposibilidad de interponer el recurso pertinente lo despoja de la posibilidad de acceder a la sede judicial, violentndose as su derecho a una tutela judicial efectiva en los trminos del art. 18 CN y 8 CADH. (14) Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) PTN, Dictmenes, 257:151, de fecha 3 de mayo de 2006. (2) El dec. 436/2000 (Adla, LX-C, 2869) en su art. N 77 hace referencia a la Comisin de Evaluadora, en igual sentido el ar. 17 de la Resolucin 834/00 del Ministerio de Economa que aprueba el Pliego nico de Bases y Condiciones Generales para la Contratacin de Bienes y Servicios del Estado Nacional. (3) El dec. 1105/89 (reglamentario de la ley 23.696 Adla, XLIX-D, 3816; XLIX-C, 2444 ) en su art. 18 sealaba que "En cada caso, la Autoridad de Aplicacin deber redactar el Pliego de Bases y Condiciones que regir dicho procedimiento... f) Existir una garanta de impugnacin, que deber constituir quien formule impugnaciones, que le ser devuelta en caso de ser acogida favorablemente su pretensin, o que perder en la misma medida en que tal pretensin sea rechazada. El Pliego de Bases y Condiciones establecer la forma y el mecanismo de determinacin del monto de garanta, cuidando que ste no constituya un obstculo al ejercicio del derecho de defensa. (4) Como el ocurrido en el concurso pblico del Plan Nacional de Radarizacin, donde la garanta de impugnacin alcanz la exorbitante suma de $1.850.000. Para ampliar ver SEARA, Juan I, "La seleccin del prestador privado de un servicio pblico" (JA, 2001-II-

1285) y DRUETTA, Ricardo T., "Garanta de impugnacin en los procesos de seleccin del cocontratante. Su incompatibilidad con los principios fundamentales del Procedimiento Administrativo", en "Procedimiento Administrativo", 1998, Ed. Ciencias de la Administracin Pblica, p. 24 y siguientes. (5) Para ampliar ver TAWIL, Guido S., "A propsito de la ley de concesiones, licencias y permisos de servicios pblicos nacionales y figuras vecinas", Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica N 252, septiembre 1999, p. 30. quien ha sostenido que "una variante interesante podra resultar el otorgamiento expreso al rgano encargado del proceso licitatorio de facultades correctivas y sancionatorias respecto a los oferentes maliciosos o temerarios, previendo expresamente la aplicacin de sanciones pecuniarias o, inclusive, su exclusin del proceso". (6) COMADIRA, Julio R., "Algunos aspectos de la licitacin pblica", ps. 319 y sigtes. de la obra colectiva "Contratos Administrativos", 2000, Ed. Ciencias de la Administracin Pblica. Agregar art. del decreto 1023 sobre transparencia. (7) MONTI, Laura M., "Las categoras jurdicas de la preadjudicacin y la precalificacin en el mbito de la licitacin pblica", en "Suplemento de jurisprudencia de Derecho Administrativo", publicado por La Ley el 19/5/2000, p. 1 y GUSMAN, Alfredo S. quien sostiene que la garanta de impugnacin se justifica para prevenir perjuicios para la normal actividad administrativa, que puede verse detenida a raz de impugnaciones improcedentes y que no puede hablarse de lesin a la garanta de defensa ante la eventual falta de medios econmicos del impugnante, atento a que es de esperar de quien pretende afrontar un contrato administrativo la solvencia necesaria para esa contingencia. Desde luego que el monto de esa garanta debe ser razonable y proporcional al de la prestacin licitada (Conf. "La licitacin pblica y sus distintas fases en el nuevo rgimen de contrataciones administrativas", RDA, 2002-113). (8) Dictamen 201, publicado en "Revista de Derecho Administrativo", n 11, p. 613, septiembre-diciembre 1992, Ed. Depalma. En este caso la garanta era del 0,5%. (9) PTN, Dictmenes: 202:151. (10) PTN, 3-5-06, Armada Argentina, Dictmenes: 257:151. (11) Los recursos no suspenden el proceso licitatorio debido a que al momento de adjudicar la autoridad competente debe resolver los recursos que se hubieran interpuesto contra el dictamen de preadjudicacin o evaluacin (conf. art. 82, dec. 436/2000). (12) Poner principio de gratuidad en la ley de procedimientos administrativos. (13) Conforme art. 82 del dec. 436/2000 y art. 20 de la resolucin 834/2000 del Ministerio de Economa que aprueba el Pliego nico de Bases y Condiciones Generales para la Contratacin de Bienes y Servicios del Estado Nacional. (14) As concluye esta opinin, pero el debate y el estudio de los valores que aqu entran en juego permanecer siempre abierto: alonsoregueira@ceddyj.org.ar, arielcmendez@yahoo.com.ar.