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TEMA 3: LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO Segn la mayora de la doctrina se puede afirmar que las funciones del

Derecho son las siguientes: - funcin de orientacin y de organizacin; - funcin de integracin y de control; - funcin de pacificacin y resolucin de conflictos; - funcin de limitacin y legitimacin de los poderes sociales; - funcin de promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos. Algunos autores consideran a stas como funciones indirectas, diferencindolas as de las directas que seran las que desarrollan por s solas la existencia y el funcionamiento del Derecho, sin tener en cuenta el tipo y el nivel de interiorizacin subjetiva de las normas por parte de los destinatarios. 1. LA FUNCIN DE ORIENTACIN Y DE ORGANIZACIN El derecho es un sistema que realiza una labor de ingeniera social, como mecanismo conformador de nuevas realidades sociales haciendo que los sujetos se comporten en un modo determinado. El derecho se concentra en la direccin de la conducta, all donde existen, o son de esperar, conflictos de intereses. As regula especialmente la distribucin de los bienes escasos y deseados, desde los bienes materiales hasta los inmateriales, tales como el poder o el prestigio. Esta funcin se cumple por todos y cada uno de los sujetos que utilizan el Derecho en sus relaciones sociales. En palabras de REHBINDER, se trata, dicho con brevedad, de crear y de mantener un transcurrir de la vida regulado por un orden vivo, y en concreto primeramente (desde el punto de vista negativo), el injusto y el litigio, y por otro lado (desde el punto de vista positivo) haciendo que el comportamiento del individuo se encuentre en concordancia con el conjunto del grupo. El Derecho no slo tiene que evitar las conductas antijurdicas, sino que tiene que cuidar y velar por una reorientacin y transformacin del comportamiento, del emerger de nuevas costumbres y de la formacin de las nuevas expectativas de la conducta, que correspondan a las condiciones cambiantes de la vida del grupo o del individuo. El derecho no es simplemente una regla, sino orientacin general de la conducta a travs de la influencia ejercida recprocamente por los miembros del grupo. Para resolver los conflictos, el Derecho positivo opera de la siguiente manera: a) Clasifica los intereses opuestos en dos categoras: 1 Intereses que merecen proteccin, y 2 intereses que no la merecen; b) Establece una tabla jerrquica en la que determina, respecto a los que merecen proteccin, cules deben tener prioridad o preferencia sobre otros

intereses, y los esquemas de posible armonizacin o compromiso entre intereses parcialmente opuestos; c) Define los lmites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos, mediante preceptos jurdicos que sean aplicados congruentemente por los operadores jurdicos- en caso d ser necesario-; d) Establece y estructura una serie de rganos para: Declarar las normas que sirvan de criterio para resolver los conflictos (poder legislativo, reglamentario); Ejecutar las normas (poder ejecutivo y administrativo); Dictar normas individualizadas (sentencias y resoluciones en las que se apliquen las reglas generales (poder jurisdiccional).

2. LA FUNCIN DE INTEGRACIN Y DE CONTROL Esta funcin constituye una consecuencia lgica de la funcin anterior. A travs de la orientacin de los comportamientos de los individuos se logra el control del grupo social: cualquier sistema normativo que pretende la orientacin de las conductas de los individuos, ejerce una funcin de control social. Esta funcin consiste bsicamente en la orientacin del comportamiento de los individuos, con la finalidad de lograr y mantener la cohesin de un grupo social. Los medios a travs de los que se ejerce esta funcin son variados. Destacan las siguientes tcnicas: Las tcnicas protectoras y represivas que tienden a imponer deberes jurdicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a los individuos bajo la amenaza de una pena o sancin de tipo negativo. Las tcnicas organizativas, directivas, regulativas y de control pblico mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y econmica, define y distribuye roles sociales, define y otorga poderes, otorga competencias, regula la intervencin poltica en la actividad social y econmica mediante el diseo de programas intervencionistas de polticas pblicas y redistribuye los recursos disponibles. Las tcnicas promocionales o alentamiento son aquellas que pretenden persuadir a los individuos para la realizacin de comportamientos socialmente necesarios.

3. LA FUNCIN DE PACIFICACIN Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS Esta funcin parte de la constatacin de que las relaciones sociales conflictivas. Cada persona y cada grupo tiene una multitud de deseos que satisfacer y, frecuentemente, entran en competencia o en conflicto entre ellos. En principio no hay

ms que dos procedimientos para zanjar los conflictos: o bien por la fuerza, o bien por medio de una regulacin objetiva, la cual sea obedecida por las dos partes en conflicto. Este ltimo es el camino adoptado por las normas jurdicas con el fin de evitar que la fuerza sea la que decida tales conflictos. El derecho surge fundamentalmente como mecanismo para resolver los conflictos. Como instrumento de la resolucin d conflictos, LLEWELLYN nombra, no slo las especiales instituciones jurdicas que se establecen al efecto, como la justicia, los procedimientos de votacin, sino tambin formas procesales que fueron desarrollados en la poltica con vistas a la persuasin y a la negociacin, el tratamiento de difciles situaciones en la vida econmica y de los negocios. Con todo esto, el conflicto se puede considerar tambin en su aspecto positivo como un estmulo para el desarrollo de nuevas ideas y, por consiguiente, nuevas normas. Esta funcin, por tanto, no se trata de resolver, sino de tratar esos conflictos. Eso es lo que hace que se denomine a esta funcin de tratamiento de los conflictos declarados, alejndose as de la visin anglosajona del derecho como resolucin judicial de conflictos. Adems, hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones el mismo Derecho crea los conflictos. Es lo que FERRARI denomina la capacidad disgregadora del Derecho. 4. LA FUNCIN DE LIMITACIN Y LEGITIMACIN DE LOS PODERES SOCIALES Legitimacin hace referencia al hecho de la aceptacin o del rechazo social de una pretendida legitimidad. De ah que la legitimacin sea una cuestin ntimamente relacionada con los mecanismos de mantenimiento del poder, es decir, con aquellos valores y normas que socialmente poseen una legitimidad, son eficaces en el grupo y convierten al poder en un poder aceptable. El derecho busca as la legitimacin del poder establecido a travs del consenso de la ciudadana. Se trata de lograr el consenso entre los ciudadanos, procurando su adhesin al modelo organizativo que se inscribe a las normas jurdicas. El derecho para poder zanjar los conflictos de intereses que surgen necesita tambin estar apoyado por el poder poltico. A la vez, la legitimacin del poder poltico por parte del Derecho implica que ste limita el poder organizndolo. Esta funcin est inextricablemente unida con la funcin de resolucin de conflictos. Y es que el Derecho determina, al fin y al cabo, las instancias que han de decidir en los casos de conflictos. Las reglas de competencia y de procedimiento tienen una especial funcin legitimadora; el poder se convierte a travs de ellas en Derecho. Amplias partes del Derecho tienen hoy en da la funcin de regular la estructura interna del aparato jurdico y de conseguir su eficacia prcticamente por medio de la legitimacin entre los miembros de la comunidad jurdica. Es el Derecho del Estado de Derecho en su sentido especfico. 5. LA FUNCIN PROMOCIONAL DE LA JUSTICIA Y DEL BIENESTAR DE LOS CIUDADANOS

Esta funcin implica una posicin activa del Derecho y del Estado con la intencin de promover situaciones ms justas en la complejidad de la realidad. Segn BOBBIO, la teora que sigue la funcin promocional es la del alentamiento, es decir, tratar de influir en un comportamiento querido, facilitando o atribuyndole consecuencias agradables, por decirlo de otra manera, una tcnica de incentivacin de ciertos comportamientos mediante el establecimiento de ventajas diversas. Es lo que algunos denominan la vertiente premial del Derecho. Segn BOBBIO, las dos funciones tradicionales del Derecho, la protectora y la represiva, se han quedado cortas para recoger todo lo que el Derecho abarca en la actualidad. En esta funcin hay que distinguir las tcnicas promocionales (incentivos, premios, etc.) con los fines que se pretenden promocionar. Y dentro de estos fines, cabra destacar: fines generales o estados de cosas. Y por otro lado, promover conductas particulares, cursos de accin que se consideran deseables. Esta funcin promocional de la justica por parte del Derecho quiere poner de manifiesto la otra cara, ms amable, de la sancin y de la represin con la que muchas veces se identifica el Derecho.

TEMA 4: DERECHO, PODER Y ESTADO 1. EL DEBATE SOBRE LA RELACIN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER POLTICO Aunque se admite que entre el Derecho y el poder ha existido una relacin muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que tiene o debe tener esa vinculacin. 1.1. La tesis de la plena subordinacin del Derecho al poder Muchos autores han coincidido en establecer una vinculacin esencial entre el Derecho y el poder que equivale a una reduccin del primero al segundo. Pero es menester distinguir dos actitudes claramente diferenciadas. Por un lado, est el planteamiento de aquellos autores que parecen moverse sobre todo por el impulso de ofrecer una fiel interpretacin de lo que realmente ocurra en las relaciones sociales de su poca: el control que ejercan sobre el Derecho aquellos sujetos sociales que monopolizaban los resortes del poder. Por otro lado, esta la tesis de la reduccin del Derecho al poder. (Esta actitud es la que presenta mayor inters para este punto). Ya en el siglo V algunos sofistas, como GORGIAS O CALIBRES afirmaron la primaca de la ley natural del ms fuerte frente a las leyes establecidas en la polis por la mayora de los dbiles en defensa de sus propios intereses. Paralelamente, en poca mucho ms reciente, NIETZSCHE proclam que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder y que el momento de la fuerza es congnito y esencial a todo Derecho y justicia. Asimismo, aunque desde una ptima diferente, autores ms actuales caracterizan al Derecho como un conjunto de normas que se definen por constituirse en organizacin y regulacin del emplea de la coaccin, reducindolo, por tanto, finalmente, en buena medida, a un acto de fuerza. 1.2. La tesis de la radical contraposicin entre el Derecho y el poder

Esta tesis ha dado origen ha dos posturas divergentes: la que afirma una oposicin radical y la que admite algn tipo de convergencia entre ambos.

La primera postura sostiene que el Derecho y poder representan fenmenos tan distintos que se excluyen entre s, constituyndose, por tanto, en alternativas radicalmente opuestas. El Derecho representa el orden social ticamente correcto, el poder y la fuerza slo pueden generar una organizacin social violenta y represiva. El segundo punto de vista afirma que el Derecho y el poder, a pesar de ser dos diferentes principios de accin, no slo son incompatibles, sino que estn llamados a complementarse en la funcin de ordenar las relaciones sociales. El derecho siempre tiene algo que ver con el poder. La vida social exige que el Derecho cuente con un poder que sea capaz de imponer de forma irresistible el cumplimiento de sus mandatos. Pero el Derecho nunca se explica a s mismo como un simple reflejo o sombra del poder. Es, en todo caso, un cierto compromiso dinmico e inestable entre el poder y sus intereses, de una parte, y las exigencias insobornables de los valores, de otro. Y, cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder y la fuerza no ser, pues, verdadero Derecho. Las teoras que lo reducen a una mera aplicacin de la fuerza o simple imposicin del poder, olvidan que el Derecho debe ser entendido ante todo como un sistema de normas que predeterminan en forma obligatoria las conductas lcitas o ilcitas. Ciertamente, esas normas necesitan el respaldo del poder social. Pero el poder acta solamente como garanta de los deberes que el Derecho impone. 1.3. La doctrina de la complementariedad del Derecho y el poder

Las relaciones entre el Derecho y el poder poltico han sido siempre especialmente estrechas. Por un lado, el poder poltico es un elemento del todo inevitable para el mantenimiento de la cooperacin estable en los grupos humano, mientras, que, por otro lado, el Derecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete el ejercicio del poder al control de una normatividad social general. Consecuentemente el poder poltico, para cumplir su peculiar funcin, utiliza sobre todo directrices formuladas a travs de normas generales y estables. Existe con toda claridad, una estrecha vinculacin que une al Derecho y al poder poltico en la progresiva conformacin del sistema de las relaciones sociales que determinan la organizacin y la peculiaridad de cada grupo humano. El poder poltico reclama la existencia del Derecho, puesto que ste es precisamente el instrumento de racionalizacin de los mandatos del poder. Y, a su vez, el Derecho, desde su propia estructura funcional, reclama la presencia y el respaldo de un poder poltico capaz de garantizarle la eficacia. Si bien el poder poltico utiliza al Derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizar ese orden mediante la legalidad jurdica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea. Pero, a su vez, el Derecho, que es quien deslinda las esferas d poder poltico y que se constituye en control reglado de ese poder, necesita que la organizacin poltica lo defina y lo garantice mediante mecanismos de su poder.

2. EL DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEAR AL ESTADO EN LOS PROCESOS DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO El anlisis de la vinculacin que existe entre el Derecho y el poder poltico desemboca en la necesidad de examinar las relaciones que hay entre del Derecho y el Estado. En al actualidad, cuando se analiza la realidad del Derecho, se encuentra casi siempre implicada de alguna forma la idea de Estado y viceversa. Por lo tanto, parece que existe entre el Derecho y el Estado una vinculacin de carcter inescindible. 2.2. La cuestin de la primaca conceptual

Problema central bsico: es el Estado el fundamento y la raz del Derecho o es el Derecho la base y el agente codificador del Estado? Las respuestas pueden reconducirse en tres planteamientos: [1] el que afirma la primaca del Estado frente al Derecho, [2] el que propugna la primaca del Derecho frente al Estado y [3] el que defiende la equiparacin o identidad entre Derecho y Estado. Para la primera posicin doctrinal, el Derecho dependen directamente del Estado, es siempre el Estado el que decide la existencia y el contenido del Derecho, de tal modo, que solamente llega a ser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado. Por otro lado, dado que las normas jurdicas pretenden lograr que los ciudadanos realicen siempre determinados comportamientos, es necesario que estn respaldadas por un poder capaz de imponerse mediante medios externos de coaccin, es el Estado el nico sujeto que, dentro de la sociedad organizada, tiene a su disposicin dicho poder. Segn la segunda actitud, el Derecho es anterior al Estado, no slo desde el punto de vista cronolgico (puesto que su aparicin procedi en el tiempo a la del Estado), sino tambin desde el punto de vista lgico o conceptual (ya que, mientras el Derecho puede ser pensado y explicado con independencia de la nocin de Estado, ste slo es pensable dentro de una organizacin poltica vertebrada por el Derecho). Finalmente, para la teora de la equiparacin o identidad el Derecho y el Estado son manifestaciones de una nica realidad. El estado no es ms que la personificacin de la totalidad del ordenamiento jurdico positivo; y el Derecho es el Estado como situacin normada. Se trata de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto cientfico. Cul de estas interpretaciones recoge con mayor precisin el sentido de las relaciones entre el Derecho y el Estado? No es fcil decidirlo. Por un lado, Derecho y Estado surgen como funciones de la actividad organizativa de la vida social. Incluso puede verse a ambos como realidades simultaneas, pues ni es posible una comunidad poltica sin orden jurdico, ni se puede pensar en un orden jurdico sin referirlo al poder y a la unidad poltica del Estado. Pero, por otro lado, Derecho y Estado se presentan como formaciones que corresponden a impulsos originarios diferentes e incluso contrapuestos. Aunque ha sido el Estado el que proporcionaba al Derecho ese fuerza caracterstica que hace de l una regla

pblica y eficaz, constituida en orden estable, ha correspondido al Derecho la superior funcin de regularizar, ordenar y dar legitimidad tica a la propia organizacin estatal, por lo que parece corresponderle una cierta posicin de primaca. Si nos atenemos a la situacin actual, hemos de reconocer que resulta muy difcil pensar en el Estado sin pensar al mismo tiempo en el Derecho, del mismo modo que resulta difcil definir al Derecho sin hacer algn tipo de referencia al Estado. Hoy, Derecho y Estado son dos realidades que presentan abundantes convergencias, tanto estructurales como funcionales. 2.3. El problema del control sobre los procesos de creacin y aplicacin de las leyes

Dentro del tema general de las relaciones entre el Derecho y el Estado hay una cuestin particular: el Derecho positivo es una creacin exclusiva del Estado o si es producido ms bien adems por otras instancias o centros de poder social. La primera opcin se designa con el nombre de monotesmo jurdico y la segunda con el de pluralismo jurdico. En cuanto a la creacin material de las normas jurdicas, la sociedad internacional, las comunidades religiosas, la comunidad social en su conjunto, las diversas agrupaciones sociales y los propios sujetos individuales de las relaciones sociales son centros relativamente autnomos de creacin del Derecho, que se sitan y actan en lnea paralela con el Estado. Y en cuanto a la creacin formal de tales normas, puede afirmarse que es en definitiva el Estado que da validez jurdica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de regulacin o autorregulacin. Si el Estado no reconoce esa normatividad nunca llega ser Derecho. Segn este planteamiento, el Estado es quien en ltima instancia constituye al Derecho en normatividad propia y tcnicamente jurdica y quien lo hace eficaz a travs de la accin de rganos integrados en la propia estructura estatal. Puede concluirse que, en la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.

3. LA RELACIN INSTITUCIONAL ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO: VINCULACIN JURDICA DEL ESTADO La estrecha correlacin que existe en la poca actual entre el Derecho y el Estado es el resultado de una larga evolucin que ha ido modificando profundamente la configuracin de ambas realidades, en especial la del Estado. A lo largo del siglo XIX un amplio movimiento doctrinal apost por definir al Derecho en trminos de Estado y a ste en trminos de Derecho, lo que dio lugar al Estado de Derecho. Pero, cules son los rasgos que caracterizan a esta categora jurdico-poltica? 1. Primaca o imperio de la ley;

2. 3. 4. 5.

Separacin de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; Afirmacin de la personalidad jurdica del estado; Reconocimiento y garanta de los derechos y libertades individuales; Legalidad de las actuaciones d la Administracin y control judicial de las mismas.

La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la subordinacin de toda la actividad estatal a la regulacin jurdica o la autovinculacin del Estado a su Derecho. En la actualidad se postula, que para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, ese Estado ha de estar vinculado y sometido a un orden jurdico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas humanas y orientado a la realizacin de las exigencias que dimanan de esa dignidad. Se le exige al Estado una legalidad formal y de contenido (la realizacin plena de la dignidad personal en la vida cvica de los hombres, puesto que los propios hombres son siempre los creadores y destinatarios del Estado y del Estado y del Derecho).

TEMA 5: EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS 1. LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables, aunque este extremo no haya sido tenido en cuenta por los estudiosos. Esas dos cuestiones son: [1] identificacin y valoracin de los agentes de produccin de las normas y [2] determinacin de las principales formas o modelos normativos a travs de los que se manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes. Ambas cuestiones (que coinciden el tema de fuentes materiales y fuentes formales) sern examinadas a continuacin. Deber tenerse en cuenta que, aunque entre los sujetos creadores de las normas y las formas en que tales normas se expresan hay una conexin muy ntima, resulta imprescindible insistir en la distincin, al menos en el mbito del anlisis terico, entre el sujeto que crea las normas jurdicas y la forma externa en que son expresadas esas normas. 2. LA DETERMINACIN DE LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD DE CREAR DERECHO La pretensin de aclarar cules son los sujetos o agentes a los que corresponde, dentro de la organizacin social, la facultad de crear nuevas normas jurdicas ha dado lugar a dos tipos bsicos de anlisis: el que apunta a la simple identificacin de esos sujetos y el que intenta determinar la jerarqua u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos. Y ambos tipos de anlisis han tenido que soportar siempre un importante condicionamiento externo: la mediacin poltica. En relacin con el primer tipo de anlisis, hay dos conclusiones. En primer lugar que el nmero y la identidad de los sujetos sociales que a travs de diversas pocas y en las distintas sociedades han actuado o actan como instancias productores de normas jurdicas son prcticamente ilimitados; probablemente no ha existido ningn sujeto relevante dentro de la organizacin social que no haya sido en algn momento y de alguna forma creador del derecho. En segundo lugar, la consideracin de que el propio carcter constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que su proceso de creacin y desarrollo est abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales, en un proceso convergente de acciones complementarias.

En relacin con el segundo tipo de anlisis ha de reconocerse que la primaca que se ha venido atribuyendo a los diferentes sujetos ha variado profundamente de unas pocas a otras e, incluso dentro de la misma poca, de unas a otras sociedades. El nico elemento permanente parece ser la existencia de una prctica d atribucin de la supremaca al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el grupo social organizado. Ningn sujeto social est, por tanto, predestinado a detentar en forma permanente el protagonismo de la actividad legisladora; finalmente, ejercer ese protagonismo aqul sujeto que logre imponerse en cada caso a todos los dems. Hoy se piensa que el sujeto social que posee el pleno control de la actividad creadora del Derecho es el Estado. Pero se piensa asimismo que, junto al Estado, existen otros mltiples sujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurdicas. En todo caso es imprescindible tener en cuenta que, ambos anlisis son el simple reflejo de las pugnas polticas por la supremaca en el control jurdico de la sociedad. Estn contaminados por las preferencias e intereses polticos. Puede asumirse, por tanto, la conclusin de la imposibilidad prctica de encontrar respuesta de validez general permanente para las preguntas por la enumeracin y por la jerarqua de los sujetos sociales que tienen la capacidad de crear Derecho. 3. LA DETERMINACIN DE LAS FORMAS TPICAS DE MANIFESTACIN DEL DERECHO En el estudio de los tipos normativos (fuentes formales) que actan como verdaderos vehculos de expresin de las reglas del Derecho se ha estructurado tambin tradicionalmente en torno a dos tareas prioritarias: la identificacin de tales formas y la determinacin de su respectiva posicin jerrquica dentro de los ordenamientos jurdicos. Pero ambas tareas tropiezan con bastantes dificultades. En el intento de identificacin de las principales formas tpicas de manifestacin del Derecho, los anlisis doctrinales de las fuentes formales han estado contaminados casi siempre por el estudio de las fuentes materiales. En la actualidad podra afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y, en cierta medida, la doctrina jurdica las principales vas de manifestacin del Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos polticamente organizados. Otra gran pregunta que ha venido formulndose la doctrina tradicional cuando afrontaba la problemtica relativa a las fuentes formales del Derecho era la de la respectiva posicin jerrquica que corresponde ocupar a cada una de esas fuentes dentro de los ordenamientos jurdicos. Pregunta tambin contaminada casi siempre por intereses polticos. La discusin terica acerca de la preferencia de una fuente formal o de otra no ha sido ms que un reflejo o enmascaramiento de las discusiones a propsito de cul es o debe ser el sujeto social que ostenta el poder poltico-jurdico mximo. La mediacin poltica a llevado a autores a defender la excelencia de la ley en unos casos y, en otros, la primaca de la costumbre, la prioridad de la prctica judicial o la preferencia de la doctrina

jurdica. Ese orden ha estado tambin sometido a un permanente cambio segn los distintos momentos histricos. Podemos concluir, por tanto, que la pregunta por la jerarqua de las formas de manifestacin del Derecho, al estar profundamente afectadas por los incesantes cambios histricos y por el condicionamiento de las ideologas polticas, plante un problema condenado a no tener ms que soluciones cuya validez estar siempre histrica e ideolgicamente circunscrita.

TEMA 6: NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURDICAS 1. TEORAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS JURDICAS Para conocer lo que es el Derecho, resulta tambin necesario desvelar cul es la naturaleza del elemento primario a que puede ser reducido: las normas. Se ha insistido en la necesidad de tener en cuenta que la norma jurdica es una realidad multidimensional y que, en consecuencia, puede ser definida desde perspectivas diferentes. Las normas jurdicas tienen una dimensin lingstica (el enunciado o proposicin gramatical de carcter prescriptivo mediante la que es formulada la norma). Tiene tambin una dimensin de mensaje directivo de conductas (el significado o contenido jurdico del enunciado). Y tienen asimismo la dimensin de proposicin normativa que se concreta a travs de la labor reconstructiva de la ciencia y de los operadores jurdicos. Sin embargo, existe un debate sobre si la naturaleza del Derecho es o no un mandato de una voluntad legisladora. Existen dos respuestas: la explicacin que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurdica es la orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de un poder jurdico impone a otro sujeto la realizacin de una determinada conducta y la corriente que niega tal explicacin, oponindose a la caracterizacin de las normas jurdicas como simples mandatos u rdenes de un sujeto a otro sujeto. Es decir, la opcin doctrinal imperialista y la opcin doctrinal antimperialista. 1. 1. Tesis imperativistas Afirman que el ncleo central constitutivo de la norma jurdica es un orden que emite un sujeto jurdico con el propsito de obligar a otro sujeto a que realice (=contenido positivo) o deje de realizar (=contenido negativo) una determinada conducta. Desde que BENTHAM sembrara desde Francia, en el s.XVIII, la semilla del nuevo imperativismo (el Derecho es el ropaje externo de que se reviste la voluntad del legislador) las explicaciones de corte imperativista han experimentado transformaciones muy importantes, de modo que algunas han llegado a prescindir de la intervencin del Estado o de la coaccin. Sin embargo, sigue considerndose que la versin ms clsica y paradigmtica del imperativismo es la que incorpora a la estructura interna de las normas jurdicas la intervencin del poder soberano del Estado y la amenaza de un posible

perjuicio para el supuesto de que los destinatarios desobedezcan la orden recibida. Y, por tanto, puede considerarse como mensaje tpico de la doctrina imperativista, que la norma jurdica es una orden de actuacin dirigida por un sujeto a otro sujeto y manifestada a travs de signos o palabras, y la presencia de una amenaza de sancin cuenta con el respaldo del poder soberano de que est investido el sujeto que emite la orden.

1.2. Tesis antiimperativistas Lograron su pleno desarrollo cuando la Teora del Derecho se vio en la necesidad de ofrecer alguna alternativa slido al imparable avance de las explicaciones imperativistas. KELSEN defendi con gran vigor la tesis de que la norma jurdica no puede ser definida como un imperativo o mandato. La norma es, segn l, un juicio hipottico en el que se afirma que una determinada consecuencia jurdica (=la sancin) debe ser aplicada bajo la condicin de que se d un determinado requisito o hiptesis (=el acto ilcito). Hay otros planteamientos antiimperativistas destacables. Por ejemplo, la doctrina que define las normas jurdicas como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos ante determinadas situaciones o hechos sociales. Tambin la doctrina que concibe la norma jurdica como una proposicin alternativa que indica a los destinatarios las posibles opciones de actuacin que se le ofrecen, sin imponerles directamente en forma obligatoria ninguna conducta determinada. Y habido tambin algunas doctrinas que pueden ser consideradas como explicaciones alternativas al imperativismo. Por ejemplo, las que definen el Derecho como conjunto de reglas que permiten predecir las decisiones judiciales o las que lo ven ante todo como organizacin natural de los grupos humanos, como conducta correlativa, como medida de determinacin de lo justo concreto, etc. En todas estas doctrinas, las normas jurdicas no desempean la funcin primaria de imponer a los destinatarios determinadas rdenes de hacer o no hacer, sino alguna otra misin diferente. Imperativismo o antiimperativismo? Probablemente, el primero. La gran mayora de las normas son o contienen siempre imperativos que se dirigen a los destinatarios para provocar en ellos la idea de que una determinada lnea de proceder debe ser seguida. 2. LA ESTRUCTRUA DE LAS NORMAS JURDICAS: EL SUPUESTO JURDICO, EL DEBER-SER Y LA CONSECUENCIA 2.1. Elementos estructurales bsicos El mensaje directivo de las normas jurdicas se encuentra polarizado en torno a estos tres ncleos centrales: [1] una condicin o supuesto al que se supedita el nacimiento del deber, [2] el deber de realizar la conducta que se prescribe y [3] la conducta (positiva o

negativa) que tiene que llevar a cabo el destinatario de la norma. La relacin dinmica entre estos tres elementos es la que configura la estructura interna de las normas. 2.2. El supuesto jurdico El supuesto jurdico (o supuesto de hecho) es todo aquella realidad que ha sido incorporado a una norma jurdica como condicin para que nazca el deber de realizar una determinada conducta. Cualquier factor de la vida social puede convertirse en supuesto de hecho de una norma jurdica, si llega a ser incorporado por sta como condicin para que aparezca el deber. Pero no todas las doctrinas asumen este punto de vista. Ha habido algunas que, como la teora pura del Derecho propugnada por KELSEN, han roto el planteamiento habitual y han sostenido una tesis que es slo parcialmente aceptable: que la hiptesis o supuesto jurdico es siempre una conducta ilcita. Ejemplo: cuando el ordenamiento jurdico establece, que el propietario de un edificio ruinoso ha de responder a los daos causados por la ruina del mismo, se le impone una responsabilidad civil que surge slo en el supuesto (o hiptesis) de que [1] los daos hayan sido causados por la ruina del edificio y [2] esa ruina sea imputable al propietario (en el sentido de que no hubiera puesto la debida diligencia en hacer las reparaciones necesarias. 2.3. El deber-ser (o vnculo dentico) En cualquier representacin lgica-lingstica de la estructura de las normas jurdicas del tipo Si ocurre S (=supuesto), debe suceder C (=consecuencia) el deber-ser opera como tensor lgico que vincula entre s a dos realidades estrictamente hipotticas y de carcter factual (el hecho-condicin y el hecho-consecuencia) y que las integran en dicha estructura como partes esenciales de la misma transformndolas en elementos asimismos denticos. El nexo lgico-lingstico es, pues, el que determina la especificidad de la estructura lgica comn a todas las normas que, por formar parte del contexto prescriptivo del Derecho, han de ser caracterizadas como jurdicas. El deber-ser, en cuanto conector lgico es el ncleo central en torno al que gravita la estructuracin lgico-formal de una realidad que, como todas las normas jurdicas propiamente dichas, es prescriptiva por definicin. 2.4. La consecuencia La mayora de los autores que se han ocupado del tema sostienen que el contenido fundamental de toda norma jurdica es la determinacin o imposicin de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada caso. Por eso, afirma tambin que la imposicin de deberes es la consecuencia o efecto caracterstico de las normas jurdicas. Tambin admiten que el reconocimiento de derechos forma parte tambin de esa consecuencia. Algunos autores han defendido la tesis de que el elemento caracterstico, constitutivo y diferenciador del Derecho no es la imposicin de deberes, sino la forma en que se

imponen esos deberes. Y esa forma consiste, en asignar determinadas sanciones a la realizacin de las conductas consideradas ilcitas por la propia norma. La sancin es, pues, la consecuencia jurdica tpica en todas las normas de Derecho. Otros autores han insistido que hay otro tipo de normas como las normas que conceden facultades o atribuyen competencias. Y, en estas normas, la consecuencia jurdica consistira, en la atribucin de facultades o competencias. Se ha afirmado tambin que el efecto peculiar de toda regla de Derecho es el nacimiento, la modificacin o la extincin de relaciones jurdicas. sta es, pues, su genuina consecuencia jurdica. Parece, no obstante, razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de todas o, al menos, de la mayor parte de las normas jurdicas, con independencia de que, el contenido de ese deber sea una conducta, una sancin o un procedimiento. Y al margen, de que los sujetos inmediatamente obligados sean los simples ciudadanos o los rganos estatales. 3. LOS CARACTERES DE LAS NORMAS JURDICAS Las normas estaran definidas tambin por los caracteres de la positividad, la validez, la vigencia, la imperatividad, la certeza, la justicia, la obligatoriedad, la coactividad, la legalidad, la objetividad y la abstraccin. Estos caracteres son los mismos que presenta el Derecho. Hay caracteres que el Derecho y las respectivas normas que lo integran comparten en pie de igualdad, es el caso de la positividad, la imperatividad, la certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la objetividad. Pero otros caracteres afectan al Derecho y a sus normas de forma diferente. Sera el caso de la validez, la vigencia, la justicia, la legalidad, la generalidad y abstraccin o la circulacin autopoitica. Por ejemplo, una norma jurdica puede no tener validez o vigencia a pesar de pertenencer a un ordenamiento que es vlido y que est vigente. La pregunta por los caracteres de las normas jurdicas puede ser contestada en forma genrica mediante la afirmacin de que son los mismos que acompaan la existencia de los ordenamientos jurdicos de los que estas normas forman parte.

TEMA 8: LA CONCEPCIN DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO JURDICA 1. LA UNIDAD FUNCIONAL DE LAS NORMAS: EL ORDENAMIENTO JURDICO Cuando en el lenguaje habitual se habla de Derecho, suele hacerse referencia a un amplio conjunto de normas jurdicas que est vigente dentro de un espacio jurdicopoltico unitario y que tiene una bsica unidad estructural y funcional. Esa realidad suelo ser designada tambin con el nombre de ordenamiento jurdico. La percepcin de que los Derechos estatales constituyen algo as como realidades orgnicamente sistemticas que operan segn una articulacin compleja y profunda fue lo que contribuy a que varios especialistas comenzaran a designar y definir a esos Derechos con el nombre y desde el concepto de ordenamiento jurdico. La interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas que se componen un determinado ordenamiento jurdico no debe ser vistas, como una mera construccin doctrinal impuesta por la necesidad de coherencia de la ciencia jurdica, sino que es tambin una exigencia del propio carcter normativo del Derecho, ya que la funcionalidad social de las normas jurdicas exige una estrecha coordinacin e interdependencia. Por otra parte, la relacin de unidad que existe entre ellas no es fruto espontneo sino resultado de la intervencin de algn tipo de mecanismo capaz de contrarrestar la natural inercia dispersante de las propias normas. Por otro lado, los factores que contribuyen a reducir a unidad la dispersa multiplicidad de las normas son los siguientes: la coincidencia espacio-temporal, la vinculacin a un ideario poltico, la referencia a una nica autoridad jurdica suprema y el vnculo de recproca derivacin o dependencia jerrquica que une a todas las normas. 2. EL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO: INTERPRETACIONES DOCTRINALES La consagracin definitiva de la tesis de la plenitud se produjo en la etapa de las grandes codificaciones como consecuencia de una profunda fe en la racionalidad y perfeccin de los Cdigos. El principio fue incorporado a la mayor parte de los ordenamientos jurdicos estatales de forma indirecta a travs de un precepto en el que se

impona a los jueces el deber inexcusable de pronunciarse jurdicamente sobre cualquier asunto litigioso que se les presentara. Sin embargo, la ideologa de la plenitud se fue debilitando de forma progresiva, aunque no lleg a eclipsarse del todo. Se oblig a los defensores de la plenitud a revisar y formular crticamente ese dogma. As surgieron dos teoras: la del espacio jurdico vaco y la de la norma general exclusiva. Segn la teora del espacio jurdico vaco, el campo de la actividad humana se divide en dos sectores: aquel en el que la actividad est vinculada por normas jurdicas y aquel en que dicha actividad es libre. El primero puede calificarse como espacio jurdico lleno y el segundo como espacio jurdico vaco. As que, cuando una conducta no est regulada por ninguna norma es porque no pertenece al sector jurdicamente vinculado, sino al d la actividad libre. As pues, dentro de los ordenamientos jurdicos no existe descubiertos o lagunas; lo nico que ocurre es que hay conductos que no caen dentro de los lmites del ordenamiento jurdico, esa situacin debe ser considerada como un supuesto que est fuera del radio de accin de dicho ordenamiento, no como un vaco. Segn la teora de la norma general exclusiva, toda la actividad social de los hombres est regulada por alguna norma jurdica. No existe ningn espacio jurdicamente vaco; los comportamientos que no quedan comprendidos en la regulacin de normas jurdicas particulares caen bajo la regulacin excluyente establecida por otra norma: la norma general exclusiva. Por lo tanto, segn el punto de vista que adopta la doctrina de la plenitud potencial o funcional, proclamar la plenitud de los ordenamientos jurdicos equivale a afirmar que stos cuentan siempre con la posibilidad de encontrar alguna va o mecanismo de regulacin que permite dar una solucin jurdica a cada uno de los supuestos fcticos que puede plantear el desarrollo de la vida social. Por lo tanto, nunca se dar el caso de que el ordenamiento jurdico carezca de respuesta adecuada para resolver cualquier supuesto fctico que plantee la vida social. Pero es inevitable reconocer que ningn ordenamiento jurdico llega a ser completo de forma permanente. 3. VAS DE SUPERACIN DE LAS LLAMADAS LAGUNAS JURDICAS La presencia de lagunas jurdicas en los ordenamientos estatales no puede ser negada, ya que, se ha establecido algn tipo de reglas que permitan a los tribunales resolver los conflictos en caso de inexistencia de una norma especfica aplicable. As, se ha formulado un conjunto de estrategias agrupadas en torno a dos mtodos bsicos: el d la heterointegracin y el de la autointegracin. Supuesto de heterointegracin: cuando la superacin de las lagunas se consigue mediante la aplicacin de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento totalmente diverso de aquel en que tales lagunas se han producido (heterointegracin propia) o cuando esa superacin se consigue recurriendo a normas que, aunque pertenecen al propio ordenamiento, estn, sin embargo, integradas en un sector o campo del mismo que es distinto de aquel en que se produce la laguna (heterointegracin impropia).

Supuesto de autointegracin: cuando se intenta superar una laguna mediante la aplicacin de normas o principios pertenecientes al propio orden jurdico en que esa laguna se ha producido, sin tener que pedir ayuda a ordenamientos jurdicos extraos. Y eso se logra, o bien recurriendo a la analoga, o bien mediante la aplicacin de los principios generales del Derecho. La analoga es un procedimiento de superacin de las lagunas jurdicas que consiste en la resolucin de casos no directamente regulados mediante la aplicacin de normas del propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes. Y los principios generales del Derecho son algo as como los criterios o directrices fundamentales del ordenamiento jurdico vigente, que se encuentran (aparente u ocultos) en las normas, en las instituciones, en los principios polticos-legislativos constitucionales y en la tradicin jurdica nacional. 4. LA ELABORACIN DE LA DOCTRINA DEL PRINCIPIO DE COHERENCIA Hoy en da, la tesis de que el ordenamiento jurdico es o constituye un sistema dotado de coherencia interna ha llegado a ser un lugar comn dentro del discurso de los juristas. Sin embargo, los datos que proporciona la experiencia diaria parecen avalar la intuicin de que los Derechos histricos han constituido siempre complejos de normas entre las que no exista una plena coherencia. Lo que da lugar, a la posibilidad de que existan contradicciones entre las normas de un mismo ordenamiento jurdico. Pero, para que pueda hablarse con propiedad de la existencia de contradicciones o antimonias, han de cumplirse dos condiciones bsicas. Primera: que las disposiciones calificadas como contradictorias pertenezcan a un mismo cuerpo de normas jurdicas que est constituido como una unidad normativa autnoma. Segunda: que ambas disposiciones tengan idntico mbito de validez personal, material, espacial y temporal. El aspecto ms importante de la problemtica de que existen contradicciones es el de los caminos para su solucin. 5. CRITERIOS DE SOLUCIN DE LAS POSIBLES CONTRADICIONES ENTRE NORMAS La contradiccin entre normas jurdicas consiste en la presencia simultnea, dentro de un mismo ordenamiento jurdico de dos o ms disposiciones que son total o parcialmente incompatibles entre s. Frente a esta situacin, la jurisprudencia y la ciencia del derecho han elaborado varias reglas de solucin, entre las que destacan estas tres: [1] la de la posteridad cronolgica, [2] la de la superioridad jerrquica y [3] la de la especialidad en la regulacin. La primera regla se ha plasmado en el principio jurdico la ley posterior deroga a la ley precedente, la segunda ha sido consagrada mediante el principio la ley superior deroga a la inferior y la tercera ha sido formulada mediante este aforismo la lay especial deroga a la general. Ahora bien, no puede negarse la posibilidad de que aparezcan situaciones que parecen estar cerradas a la aplicacin de cualquiera de estas reglas de solucin. En esas

situaciones, la solucin del conflicto ha de quedar en manos del correspondiente operador jurdico, especialmente del juez, quien habr de resolver en base a las consideraciones de justicia y de oportunidad, si bien deber apoyar siempre su eleccin sobre las posibilidades operativas que en tal sentido le ofrezca el propio sistema dentro del cual est actuando. 6. SIGNIFICACIN E IMPLICACIONES DE LA CONCEPCIN DEL DERECHO COMO SISTEMA Todo sistema normativo jurdico debe ser entendido y explicado como un sistema unitario. La unidad lgico-normativa de las disposiciones del Derecho ha sido proclamada por los juristas desde hace varios siglos. Sin embargo, la mayora de los juristas asumen la tesis de que la doctrina del carcter sistemtico del Derecho no fue desarrolla explcitamente hasta el momento en que se lo define como ordenamiento en los siglos XIX-XX. Cuando la doctrina proclama el carcter sistemtico del Derecho, lo que intenta es poner prioritariamente de relieve es la ausencia de contracciones normativas. De modo que ese carcter queda reducido, en la mayora de los planteamientos doctrinales, al terreno de la unidad sistemtica funcional, sin dar cabida a los otros sentidos en que ha sido utilizada histricamente la expresin sistema jurdico en el marco de la ciencia y la filosofa jurdica. Sin embargo, el Derecho como sistema incluye elementos correspondientes a otros significados. De ah que pueda concluirse que tambin la afirmacin actual de que el Derecho es un sistema incorpora un sentido elstico en el que aparecen recogidos y reflejados, los diversos significados que el termino sistema ha registrado a lo largo de la historia. Por otro lado, los rganos legitimadores que para crear Derecho ponen en circulacin con frecuencia normas que contradicen a otras. En esa medida la afirmacin de que ese Derecho es o constituye un sistema equivale a la proclamacin de que sus normas estn relacionadas entre s por el vnculo de la coherencia funcional. As que lo que se afirma realmente cuando se proclama el carcter sistemtico del Derecho es, de un lado, que no pueden subsistir contradicciones efectivas entre las normas (=contenido negativo del carcter sistemtico del Derecho) y, de otro, que ha de darse inevitablemente una relacin de mutua complementariedad entre ellas (=contenido positivo de ese carcter sistemtico), contribuyendo armnicamente todas las normas al logro de los objetivos sociales que intenta realizar cada Derecho.

TEMA 9: PRINCIPIO, REGLA Y LEY 1. PRINCIPIO JURDICO: NATURALEZA, CONCEPTO Y CLASES Los principios son algo ambiguo y difcil de delimitar. Podemos aglutinar las doctrinas sobre los principios en dos grandes apartados: la afirmacin de que los principios son normas y la negacin de que los principios son normas. PRINCIPIOS COMO NORMAS A la hora de analizar las normas podemos definirlas como el conjunto de principios y reglas de actuacin que regulan la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control social que tiene en sus manos la organizacin de la sociedad. Partiendo de la anterior definicin, clasificaremos las normas en dos grandes bloques: los principios orientadores y las reglas. Los principios poseen unos rasgos caractersticos que los diferencian del resto de las normas. Estos caracteres son los siguientes: 1. Los principios son fundamentales, establecen las razones para la accin , los fundamentos de una accin. No explican el por qu debe realizarse o evitarse un determinado comportamiento. 2. Los principios son generales, prescriben de una manera genrica, marcan el lmite que no debe ser traspasado, estableciendo lo que se considera aceptable y lo que no. 3. Los principios no son definitivos o concluyentes, constituyen simples directrices que se consideran ptimas, pueden ser cumplidos en diferentes grados. 4. Los principios son normas abiertas que carecen de la determinacin fctica (supuesto de hecho), no sabemos ntidamente cundo han de ser aplicadas. 5. Los principios no determinan necesariamente la decisin, slo proporcionan razones a favor de una u otra de las opciones que se nos presentan como alternativas. 6. Los principios tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre principio, a uno de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide el otro, que tambin se aplicar pero en menor grado. PRINCIPIOS COMO NO-NORMAS

Existe otra postura que no considera a los principios como normas. El principio constituye la base, el criterio o la justificacin del mandato susceptible de aplicacin. Es el fundamento inicial de una regulacin. La norma es el mandato propiamente dicho, que se puede aplicar de un modo inmediato; es la concrecin del principio. Se les considere como normas o no, cumplen un papel importante dentro del razonamiento jurdico. Puede ser utilizados en diversos sentidos y con significados distintos. Podemos hacer una triple clasificacin: a- En primer lugar, siguiendo a DWORKIN, se distingue entre principio y directriz poltica. El principio es una exigencia exigencia de la justicia o alguna otra dimensin de la moralidad (ejemplo: nadie puede beneficiarse de la injusticia). La directriz propone un objetivo a alcanzar por los responsables de la sociedad como puede ser: lograr mejoras econmicas, polticas, sociales, etc. (ejemplo: se deben disminuir los accidentes de trfico). b- Una segunda clasificacin; segn los profesores ATIENZA Y RUIZ MANERO, es aquella que distingue entre los principios del sistema primario (del sbdito) y los principios del sistema secundario (de los rganos jurdicos). Los primeros son los que se dirigen a guiar la conducta de los ciudadanos comunes, aquellos que no ejercen poderes normativos. Los segundos pretenden guiar la actuacin normativa de los rganos que crean o aplican las normas. c- La tercera distincin, tambin segn los profesores citados, los clasifica en principios explcitos y principios implcitos. Los explcitos aparecen expresamente formulados en el ordenamiento jurdico y los implcitos se deben deducir a partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurdico. Dworking Atienza y Ruz Manero Principio en sentido estricto Directriz poltica Principios del sistema primario (del sbdito) Principios del sistema secundario (de los rganos secundarios) Principios explcitos Principios implcitos

Atienza y Ruz Manero

Podemos concluir diciendo que el Derecho, como agente regulador de las relaciones que se dan en la sociedad, est integrado por normas y que un tipo especfico de stas son los principios, que cumplen una funcin concreta de orientacin y gua dentro de ese ordenamiento jurdico, siendo ms genricos y abiertos. 2. REGLA JURDICA: NATURALEZA Y CONCEPTO El segundo bloque que integra las normas son las reglas. Como toda norma, tambin la regla pretende prescribir las conductas que estima conveniente para el buen

funcionamiento de la vida colectiva. Podemos definirlas como una concrecin de las indicaciones contenidas en los principios. Por lo tanto, la regla supone un paso ms a la hora de concretar ese contenido, y los principios, a su vez, una concrecin de los valores. En general, la doctrina ha sealado las siguientes caractersticas difinitorias de su naturaleza: abcdefLas reglas son secundarias con respecto a los principios. Las reglas son menos generales. Las reglas son definitivas o concluyentes (no admiten gradacin). Las reglas son normas cerradas. Las reglas determinan necesariamente la decisin. Las reglas no tienen una dimensin de peso.

Comparativa entre las caractersticas de los principios y las reglas: PRINCIPIOS o Fundamentales o Generales o No definitivos o Abiertos o No determinan necesariamente la decisin o Tienen dimensin de peso REGLAS o Secundarias o Menos generales o Definitivas o Cerradas o Determinan necesariamente la decisin o No tienen una dimensin de peso

CARACTERES

Hemos empleado el trmino regla como una modalidad de las normas de conducta. Por tanto, reiteramos que las normas pueden diferenciarse en: principios y reglas. 3. LEY Este trmino tambin posee gran ambigedad. Cuando lo utilizamos, podemos estar aludiendo a diversas realidades. 3.1. Concepto de ley Podemos emplear el trmino ley en el sentido general de norma. En el Derecho se habla de ley, bien como equivalente de norma o bien como equivalente a regla. Podemos decir que en un sentido muy amplio, se identifica simplemente con la norma; en sentido ms restringido lo hace con la regla. Podemos diferenciar tres niveles en la concepcin de la ley para el Derecho. El primero es el nivel ms amplio, en el que la ley aparece como cualquier norma jurdica; el segundo es un nivel de mayor concrecin y en l se la concibe como norma jurdica escrita; el

tercero es un nivel donde se alcanza el sentido ms estricto: la ley es la norma jurdica escrita emanada del poder legislativo (normas emitidas por el parlamento). Para entender la ley dentro del sistema jurdico hay dos teoras: a- el monotesmo parlamentario; y b- el dualismo germnico. a- La primera mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento jurdico. Por lo tanto responde a la frmula: ley = Constitucin. Es extrao que se utilice el trmino ley de una manera restrictiva salvo que se hable de la ley fundamental. b- La segunda establece una diferencia entre ley formal y ley material. La ley en sentido formal se da cuando es un acto del poder legislativo (todas las normas que emanan del poder legislativo). En sentido material se refiere a toda norma que contenga una regla jurdica, independientemente de la forma que adopte (ley=regla). En ambos sentidos, la ley posee naturaleza de Derecho escrito, tiene procedencia estatal, generalidad (todos estamos sometidos a las mismas leyes), su elaboracin se realiza a travs de un procedimiento concreto. Podemos dar una definicin de ley desde dos mbitos: amplio y restringido. Un concepto amplio la define como toda norma escrita de carcter general procedente del Estado y elaborada a travs de un procedimiento. Un concepto restringido la define como toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder legislativo (parlamento). 3.2. Preeminencia de la ley Este triunfo de la norma escrita se ha producido a travs de dos grandes tensiones: ala tensin entre la forma normativa escrita y la no-escrita; y b- la tensin entre el monarca y las asambleas representativas. a- La primera tensin se produce en un momento en el que la costumbre rega la vida colectiva de los pueblos. Pero, llegado un determinado momento, el monarca quiere afirmar su poder dictando normas escritas. Esta tensin se resuelve con el triunfo completo de la ley de produccin estatal (finales del siglo XVIII). b- La segunda tensin se produce cuando las cmaras representativas se enfrenan a la corona intentando apropiarse de la capacidad creadora de las normas escritas. A partir del siglo XVIII, con el triunfo del iusnaturalismo racionalista, se revitaliza la funcin de la ley como principal fuente de Derecho, sometiendo al monarca a la ley. Sin embargo, el triunfo ser para el monarca y la norma escrita se convierte en un instrumento de ese poder para someter a los ciudadanos. Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional se consagra la ley como expresin de la voluntad general y, por ello, se convierte en paradigma de las normas escritas. La ley llega a su consagracin mxima con el movimiento codicista, en el que triunfa la forma de cdigos para recoger todas las leyes vigentes en los diversos campos jurdicos. Se pretenda reunir de una vez por todas el ordenamiento existente y aplicable. Se considera como el mejor mecanismo para la consecucin de la paz y de la seguridad. 3.3. Desprestigio de la ley

Segn nos adentramos en las sociedades modernas la ley va perdiendo fuerzo, al comprobarse que, en la prctica diaria, es muy difcil mantener su permanencia y estabilidad. La ley como norma escrita presenta hoy dos caractersticas que anteriormente no posea: complejidad y diversidad. Este hecho nos conduce a una situacin en el que el nacimiento de normas de una manera continua, as como su modificacin constante, hacen difcil la realizacin del ideal de seguridad jurdica. En la prctica resulta imposible tener conocimiento de todos los textos legales que surgen y se publican en los boletines oficiales. Estos elementos han conducido a la prdida de prestigio de la ley en la actualidad. Caractersticas actuales de la Ley: Dificultan la Prdida de prestigio seguridad jurdica de la ley Complejidad Diversidad

Para mayor redundancia se sealan las siguientes razones a esta prdida de importancia de la ley: a- Crisis del sistema estatal-legislativo. Debido a la aparicin de normas supraestatales y normas emanadas de organismos infraestatales o, incluso, extraestatales. b- Crisis de las caractersticas liberales de la ley. Esa sobreabundancia de leyes produce en el ciudadano que se encuentre cada vez ms desorientado, pues le resulta difcil estar al tanto de las normas publicadas en los diversos boletines oficiales, lo que va en detrimento de la certeza y seguridad jurdica. Igualmente ocasiona que se cuide menos la construccin de las leyes, propiciando normas ambiguas y farragosas y, por tanto, se ataque s u racionalidad. Por otra parte, tambin ha perdido la ley parte de su generalidad y abstraccin porque ya no puede ser reflejo de una homogeneidad de valores sino que se da una pluralidad de valores y la ley les debe dar cabida. Este panorama ha llevado a una situacin de desconfianza en la norma escrita y a retomar los grandes principios, la aplicacin de la equidad, las decisiones judiciales, etc., como instrumentos que ayuden a regular la vida colectiva de una manera menos formalista y ms flexible. A pesar de esta situacin, la ley sigue conservando una situacin de prestigio con respecto al resto de fuentes jurdicas debido, fundamentalmente, a cuatro razones: a- El inters de los juristas para que se mantenga su posicin en la toma de decisiones poltico-jurdicas. b- La efectividad de la ley como instrumento de regulacin de comportamientos. c- Su carcter escrito y pblico sigue garantizando una cierta realizacin de la seguridad jurdica.

d- Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurdicos (la Constitucin).

TEMA 10: PERSONA, PERSONALIDAD, CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR 1. PERSONA Y PERSONALIDAD JURDICA La expresin de persona jurdica es resultado de una larga y compleja evolucin en la que ha influido el significado que se ha ido dando al trmino persona en los diferentes mbitos culturas en que este concepto ha ocupado un lugar destacado, por una u otra razn. La delimitacin del concepto fue objeto de sucesivas revisiones bsicas de la personalidad jurdica : la que la ve como una realidad natural o cuasinatural [doctrina 1] y la que la define como un producto plenamente artificial [doctrina 2]. Tambin puede ser vista como una creacin o reconstruccin tcnica que ha girado en torno a los elementos centrales de la personalidad natural [doctrina 3]. Siguiendo la doctrina 1, durante mucho siglos se mantuvo la conviccin generaliza de que la personalidad jurdica era un atributo propio de todos los seres humanos, algo as como una simple transposicin de la personalidad humana al mbito del Derecho. Se entenda que la atribucin de la personalidad jurdica a los hombres no es algo que ocurre al azar, sino una consecuencia necesaria y natural de su existencia socializado. Sin embargo, esta doctrina dejaba sin explicar de manera satisfactoria varias situaciones en que la personalidad jurdica careca de correspondencia con los datos de la realidad social, por lo que comenz a cobrar fuerza una doctrina opuesta: la doctrina del carcter artificial, segn la que la personalidad jurdica no es ms que la una creacin o construccin tcnica del propio Derecho. En consecuencia, slo tiene significacin en el mbito del respectivo ordenamiento jurdico. Una cosa es ser hombre, ser persona humana, y otra muy distinta tener personalidad jurdica. Esta es creacin del propio Derecho, recibe toda su significacin del Derecho y slo tiene sentido dentro del mbito del Derecho. Ahora bien, tampoco esta doctrina resulto del todo convincente, ya que, aunque la personalidad jurdica es ante todo una creacin o construccin del Derecho, el Derecho no dispone de una absoluta libertad de maniobra a la hora de configurar y atribuir la personalidad jurdica a los seres humanos. Su iniciativa a de estar supeditada siempre a los datos que ofrece la propia realidad social en la que viven esos seres. Por lo tanto, la personalidad jurdica es una especie de adaptacin o reconstruccin que el desarrollo histrico del Derecho ha ido realizando a partir de los elementos que le ofrecan la

personalidad moral y social de los hombres, por una parte, y las necesidades y posibilidades que presentaba la vida colectiva, por otra. En las doctrinas actuales sobre la personalidad jurdica hay dos puntos bsicos de coincidencia. El trmino personalidad jurdica alude a una cualidad que hace posible que los sujetos que la poseen puedan intervenir en el desarrollo de las relaciones sociales de modo que su intervencin pueda producir consecuencias jurdicas. Tener personalidad jurdica equivale a estar en posesin del principio o poder que convierte a algunos actores de la vida social en sujetos protagonistas dela compleja trama de interacciones jurdicas. Y se entiende, por tora parte, que estos protagonistas son precisamente las personas jurdicas. 2. CLASES DE PERSONAS JURDICAS Siguiendo la doctrina dominante, existen dos tipos de personas jurdicas: las personas jurdicas individuales y las personas jurdicas colectivas. Las primeras coinciden, en principio y de forma bastante generalizada, con los seres humanos individuales; las segundas se corresponden con aquellos conjuntos unitarios de individuos, de bienes o de individuos y bienes a los que el Derecho reconoce como titulares de Derechos y obligaciones jurdicas. Son pues, en ltima instancia, una creacin del respectivo ordenamiento jurdico, cuya naturaleza, contenido y clases siguen siendo objeto de debate. En relacin con el problema de la naturaleza jurdica ha de ser constatada la existencia de tres explicaciones relevantes: la de la doctrina realista, la de la doctrina de la ficcin y la de la doctrina formalista. En relacin con el problema del contenido de su personalidad, como en las personas jurdicas individuales, el contenido de la personalidad jurdica de las personas colectivas es la capacidad jurdica en su doble vertiente de capacidad pasiva y capacidad activa. En relacin con el problema de los tipo de personas jurdicas colectivas, segn la clasificacin en la que distingue a las realidades que estn integradas en ellas como elementos constitutivos primarios, es habitual sealar estos tres tipos bsicos: las asociaciones (y sociedades), las fundaciones y las corporaciones (e instituciones). Segn la divisin de las personas jurdicas por referencia la ncleo de derechos que les corresponde en funcin de intereses que persiguen estn las personas colectivas pblicas (o de Derecho pblico) y las personas colectivas privadas (o de Derecho privado). 3. MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIDAD JURDICA El contenido esencial de la personalidad jurdica se manifiesta a travs de dos capacidades bsicas: una primera capacidad que se caracteriza por ser predominantemente pasiva o receptiva capacidad jurdica (capacidad jurdica pasiva) y otra que se muestra directamente participativa o activa capacidad de obrar (capacidad jurdica activa).

La capacidad jurdica en toda su plenitud exige de ambas capacidades. Cuando una de falta, el titular tiene una personalidad jurdica disminuida o incompleta (caso de los menores de edad, de los incapacitados o de quien ha sido declarado en situacin de quiebra). 3.1. Capacidad jurdica pasiva (capacidad jurdica) Es la cualidad o aptitud que tienen connaturalmente todo sujeto jurdico para actuar como titular de los correspondientes derechos o deberes de las relaciones jurdicas en las que intervienen. Es pues, el elemento nuclear y reductor mnimo de la personalidad jurdica, es decir, quien carece de la capacidad jurdica pasiva no es persona jurdica. La capacidad jurdica pasiva desempea una insustituible funcin unificadora y centralizadora de la participacin del sujeto en los diversos mbitos de las relaciones sociales, muy especialmente en la unicidad de la propia personalidad jurdica y en la unidad de los diferentes conjuntos de bienes que integran el patrimonio personal. 3.2. Capacidad jurdica activa (capacidad de obrar) Este tipo de capacidad jurdica consiste en la aptitud que tiene el sujeto para intervenir por s mismo en el desarrollo de las relaciones sociales de tal modo que sus actuaciones produzcan efectos jurdicos. Por eso, es definida con frecuencia como la posibilidad que tiene el sujeto de realizar por s mismo los derechos y obligaciones de que es titular o bien como aptitud para realizar actos dotados de eficacia jurdica. A diferencia de la pasiva, es una cualidad divisible: puede tenerse la capacidad para realizar esta clase o conjuntos de actos jurdicos y carecer al mismo tiempo de esa capacidad para la realizacin de otros. O puede tenerse capacidad para realizar cualquier tipo de actos jurdicos. En el primer caso, el sujeto tiene slo una capacidad jurdica activa especial (o limitada); en el segundo, una capacidad general (ilimitada o plena). Otro rasgo importante es que el alcance y extensin de su contenido estn siempre subordinados al efecto dominante de varios factores o circunstancias que posibilitan, dificultan o impiden la iniciativa de autogobierno jurdico del sujeto. Por ejemplo, los sujetos titulares casi siempre no pueden influir directamente en el alcance de su propia capacidad jurdica activa, ya que ese alcance est predeterminado por condiciones o circunstancias objetivas fijadas por el respectivo ordenamiento jurdico. Pero s tienen a su alcance el camino de la influencia indirecta, puesto que pueden disponer de decisiones sobre la posicin o estado que van a tener dentro de la organizacin jurdica.

TEMA 11: DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO JURDICO 1. EL DERECHO SUBJETIVO: NATURALEZA Y CONTENIDO La explicacin doctrinal del derecho subjetivo se ha centrado, por lo general, en estas cuatro cuestiones: naturaleza, contenido, manifestaciones y relacin con el Derecho objetivo. 1.1. Naturaleza Las principales doctrinas sobre la naturaleza jurdica del derecho subjetivo son la teora de la voluntad, la teora del inters y la teora de la posicin jurdica. La teora de la voluntad fue desarrollada por K.SAVIGNY y B. WINDSCHEID. Segn esta doctrina, el derecho subjetivo es un poder atribuido a la voluntad de los sujetos. Y ese poder puede manifestarse en dos direcciones: provocando el nacimiento, el cambio o la desaparicin de los derechos propios o exigiendo d otro sujeto algn comportamiento previsto en la norma que ampara el propio derecho. Segn la teora del inters (promovida por R.IHERING), el derecho subjetivo debe caracterizarse como un inters jurdicamente protegido, es decir, que est respaldado por una proteccin jurdica cuya actividad depende de la iniciativa del propio titular. Hay dos elementos bsicos: el inters del sujeto y el procedimiento jurdico de defensa. Y segn la teora de la posicin jurdica (doctrina de H.KELSEN), el derecho subjetivo es la posibilidad que ciertas normas reconocen al sujeto de poner en funcionamiento los mecanismos previstos en ellas para lograr que otros sujetos cumplan los deberes jurdicos que les incumbe. 1.2. Contenido El contenido est representado en el conjunto de facultades que cada derecho otorga a su titular. Las facultades que constituyen el contenido nuclear de cada derecho subjetivo ponen siempre a disposicin del sujeto titular una esfera o campo de accin que contienen estos tres factores fundamentales: uso y disfrute, disposicin y pretensin. En virtud de la facultad de uso y disfrute, el derecho subjetivo atribuye a su titular de realizar pacfica y libremente las acciones que ese derecho le garantiza. Y, mediante la facultad de disposicin del propio derecho, pone a su alcance la posibilidad de adoptar

decisiones definitivas sobre su ejercicio, su conservacin, su modificacin o su extincin. Y junto a estas facultades, tambin garantiza la posibilidad de ejercitar una serie de pretensiones orientadas a provocar la intervencin de otros sujetos en su propio proceso de realizacin. Aunque los tres sectores o tipos bsicos de facultades estn casi siempre presentes en todos los derechos subjetivos, no todos los sectores son igualmente visibles en todos ellos. Ejemplo: derechos relativos el sector del pretensin; derechos absolutos el sector del uso y disfrute. 2. TIPOLOGA BSICA DEL DERECHO SUBJETIVO Las manifestaciones o clases del derecho subjetivo pueden ser encuadradas en los siguientes bloques: 1. Atendiendo al alcance o extensin de la posibilidad de exigir su cumplimiento. Se han dividido en absolutos (aquellos que pueden ejercitarse frente a todos los dems sujetos de un determinado orden jurdico) y relativos (aquellos que atribuyen una facultad o poder que slo puede ser ejercido frente al sujeto o sujetos que asumieron el compromiso de realizar una determinada conducta. 2. Atendiendo al carcter de las facultades o posibilidades de accin que atribuyen, se ha distinguido entre los derechos subjetivos de libertad (aquellos cuyo contenido central est constituido por la posibilidad de actuar libremente en alguno de los mltiples mbitos de la vida humana), los derechos subjetivos de pretensin (se caracterizan por hacer referencia de forma directa o inmediata a la conducta de sujetos distintos del titular) y los derechos subjetivos de modificacin (aquellos que atribuyen la facultad de adoptar decisiones relativas a la existencia de las situaciones, las relaciones, los derechos o deberes jurdicos, para provocar su nacimiento, su modificacin o extinguirlos. 3. Por razn del carcter del sujeto frente al que se tiene el inters o el poder jurdicamente protegido, se distinguen los derechos subjetivos pblicos (los que atribuyen facultades que corresponden a los sujetos en sus relaciones con el Estado) y los derechos subjetivos privados (aquellos cuyo contenido de facultades o posibilidades de accin tienen como correlato inmediato el comportamiento de sujetos particulares). 4. Segn el objeto o trmino referencial del poder que atribuyen, se distinguen los derechos subjetivos reales y los derechos subjetivos obligacionales, segn que las facultades que atribuyen al sujeto afecten a la disponibilidad de las cosas o al control sobre las conductas de otras personas. 5. Atendiendo a la profundidad de las races que sostienen su existencia y su importancia, estn los sujetos subjetivos fundamentales (aquellos sobre los que se piensa que, de algn modo, corresponden a los hombres por exigencias d su propia dignidad o naturaleza racional y que, en consecuencia, todos los ciudadanos poseen por igual) y los derechos subjetivos ordinarios (los que deben su existencia al reconocimiento de los ordenamientos jurdicos positivos, de tal modo que los individuos los ostentarn o no segn la situacin y circunstancias jurdicas en que se encuentren situados dentro del respectivo ordenamiento).

3. LA RELACIN DEL DERECHO SUBJETIVO CON EL DERECHO OBJETIVO La relacin entre el derecho subjetivo y el Derecho objetivo puede ser vista, desde dos perspectivas opuestas: la personalista y la legalista. Segn la visin tradicional de corte personalista el ncleo original de los derechos subjetivos est constituido por una realidad que forma parte del equipamiento existencial dela persona en cuanto sujeto. En consecuencia, los derechos subjetivos preexisten en cierta medida a las leyes polticas que regulan su ejercicio, de tal modo que a stas slo les corresponde la misin de garantizar su proteccin. Por el contrario, segn el enfoque de las doctrinas jurdicas legales, los derechos subjetivos slo existen en tanto en cuanto han sido reconocidas (es decir, creados) por los ordenamientos jurdicos de ls respectivas sociedades. Parece, sin embargo, que no puede darse una solucin uniforme y nica a la cuestin de la relacin de dependencia del derecho subjetivo respecto del derecho objetivo. Hay, en efecto, unos derechos subjetivos (los personales fundamentales) que tienen una clara precedencia axiolgica (y, probablemente, tambin ontolgica) respecto del Derecho objetivo. Y hay otros derechos subjetivos (los ordinarios) que parecen existir como tales derechos en la medida en que han sido establecidos por los respectivos ordenamientos jurdicos, de modo que podra entenderse que toda su realidad jurdica se agota en la correspondiente regulacin legal. Sin embargo, en la base de estos derechos est tambin presente siempre alguna realidad objetiva que acta como ncleo de la estructura normativa que les da el Derecho objetivo. 4. EL DERECHO JURDICO: CARACTERIZACIN Y FUNDAMENTO 4.1. Caracterizacin No resulta fcil evitar la configuracin del deber jurdico segn un modelo o esquema similar al del deber moral. Por un lado, el deber jurdico pertenece al campo general del deber tico, por tanto, el deber jurdico tendr tambin como ncleo central de su estructura una cierta dosis de ese presin, compulsin o necesidad racional que empuja al sujeto del deber a realizar el comportamiento establecido forma imperativa por la correspondiente norma jurdica. El deber jurdico tiene tambin, la peculiar caracterstica de recaer sobre un sujeto que no es un individuo humano cuya identidad queda delimitada por su propia personalidad psicolgica, sin una persona jurdica. Ese deber tiene que configurarse como una obligacin genrica y abstracta que se satisface con un cumplimiento meramente exterior y objetivo. Por otro lado, si se quiere seguir afirmando la existencia del deber jurdico en el sentido en que es utilizado, entendido y vivido hay que asignarle un ncleo significativo mnimo: la existencia de una vinculacin interna de la voluntad del sujeto obligado y la correlativa presin o compulsin proveniente de una norma (es decir, un ncleo coincidente

parcialmente con el de los deberes morales). Pero fuera de esta coincidencia, el deber jurdico presenta otros rasgos diferentes muy acusados que le distancian considerablemente de aquellos. 4.2. Fundamento El deber jurdico no puede sustentarse sobre la obligacin estrictamente moral de cumplir las normas impuestas por el legislador legtimo, para ello ser necesario una investigacin sobre el fundamento del deber jurdico. Dnde est ese fundamento o base de sustentacin? Lo primero que hay que preguntarse es si existe o no en la propia realidad del Derecho algn elemento capaz de forzar el reconocimiento de que las normas jurdicos imponen verdaderos deberes. La respuesta es que s existen ese elemento, porque la funcin que desempean las normas jurdicas en la regulacin dela vida social de los hombres exige que las directrices de conducta establecidas por esas normas sean ticamente obligatorias. Sin embargo, esta explicacin no resuelve todas las dificultades que pueden plantearse cuando se intenta identificar la base de sustentacin de cada uno de los deberes jurdicos particulares. Para avanzar en esa direccin hay que distinguir dos grandes grupos de deberes jurdicos: los fundamentales ( los deberes jurdicos de humanidad, es decir, aquellos que cada ciudadano tiene) y los ordinarios (deberes cuya existencia y alcance estn vinculados a la respectiva regulacin de esos ordenamientos). 5. EL CONTENIDO DEL DEBER JURDICO En este punto a de mencionarse en primer lugar la doctrina que caracterizan al deber jurdico como deber de conciencia y que, en consecuencia, define su contenido como un deber moral. Esta fue la explicacin originaria: en los grupos ms antiguos el deber de cumplir las leyes que regan el desarrollo de la vida social era entendido como un deber simplemente religioso, es decir, como una obligacin que tenan los hombres en relacin con el orden establecido por la divinidad. Se daba una plena coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los relativos a las leyes jurdicas. Esta interpretacin entro en crisis con la llegada del movimiento secesionistas del Derecho frente a la Moral que logr la tesis de la neutralidad moral del deber jurdico adquiriera carta de ciudadana dentro de la cultura jurdica occidental, de modo que el deber jurdico pas a ser configurado como una obligacin amoral permanentemente objetiva. Posteriormente, el deber jurdico fue caracterizado y definido de nuevo como un autntico deber moral cuyo alcance y contenido depende en ltima instancia del reconocimiento y aceptacin de los destinatarios de las normas jurdicas. La tesis de la rigurosidad independencia del Derecho frente a la Moral se impuso de nuevo con gran vigor, hasta el punto de reducir el contenido del deber jurdico a un simple sometimiento a la coaccin.

6. SU RELACIN CON EL DERECHO SUBJETIVO La pregunta por la relacin que hay ente el deber jurdico y el derecho subjetivo ha conducido a la constatacin de que la respuesta est condicionada por la idea previa que se tenga del concepto de cada uno. Por ejemplo, si se entiende que el rasgo definitorio del Derecho es la imposicin de deberes bajo la amenaza de sancin, los derechos subjetivos estarn unidos a esos deberes por la misma relacin que une a la sombra con el objeto que la produce. Pero si se piensa que la misin reside en la delimitacin de las condiciones de disfrute de los derechos subjetivos, entonces estos sern afirmados como presupuestos y germen de la existencia de los deberes. No en vano, la relacin entre el derecho subjetivo y el deber jurdico deriva del vnculo de dependencia en que ambos estn respecto a la norma jurdica. Es sta la que define en ltima instancia, no slo en el sentido y el alcance de los derechos y deberes jurdicos, sino tambin, su propia existencia como tales. As cuando se mira la norma desde una direccin se ve el derecho subjetivo y cuando se mira desde la direccin opuesta se ve el deber jurdico. Pero en la norma estn siempre simultneamente presentes ambas caras, unidas por una relacin interna bidireccional con valor de correlatividad estructural de tipo circular. Sin embargo, el sentido de esta relacin bidireccional que une el deber con el derecho no es nico, sino que cambia considerablemente de unos a otros sectores de los ordenamientos jurdicos. Por ejemplo, los mbitos del Derecho que cumplen fundamentalmente la funcin de amparar el disfrute de los derechos la cara ms visible dela norma es el derecho subjetivo y los mbitos del Derecho que se orientan bsicamente a la delimitacin de los deberes que gravitan sobre el comportamiento de los ciudadanos las normas transparentan con mayor claridad la presencia del deber jurdico.

TEMA 12: OTROS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES 1. LA SITUACIN JURDICA La situacin jurdica, en general, es un elemento condicionante de la existencia de los seres y, consecuentemente, tambin de la vida de los hombres. Esa circunstancia o condicionamiento que afecta al hombre en su existencia personal y social le acompaa tambin en la aventura de la vida jurdica. La situacin jurdica es, por tanto, uno de los aspectos condicionantes bsicos de la existencia jurdica de los sujetos. Podra decirse que son las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos. Se establecen normalmente entre dos sujetos, uno de ellos tiene el deber de comportarse de una determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que realice el comportamiento debido. Por lo tanto, las situaciones jurdicas pueden agruparse en dos tipos: pasivas (las que imponen deberes) y activas (las que atribuyen poderes). En la vida real esos dos tipos no suelen darse casi nunca en estado puro, sino que cada una de las situaciones jurdicas en que est el sujeto comporta simultneamente deberes y derechos correlativos. Por otro lado, el derecho subjetivo no se incluye en las relaciones jurdicas, puesto no es en absoluto una situacin jurdica sino un efecto de esa situacin. Se apuntado una contraposicin entre las situaciones jurdicas que tienen un carcter fundamental y genrico (aquellas en que el sujeto se encuentra situado sin la intervencin de su libertad jurdica de eleccin) y las que presentando un alcance ms particular, aparecen como derivadas o secundarias (nacen de la iniciativa del propio sujeto, por tanto, dan un mayor juego al protagonismo de la libertad). 2. LOS ACTOS JURDICOS Los actos jurdicos pertenecen al gnero de los hechos jurdicos. El hecho jurdico es, en un sentido amplio, todo suceso o conducta que tiene significacin jurdica, de tal modo que origina, transforma o pone fin a alguna relacin o situacin jurdica. En su sentido estricto o ms propio, son fenmenos o acontecimientos naturales cuya presencia en la trama de las relaciones jurdicas no se origina en una decisin voluntaria de los sujetos que intervienen en ella. Por el contrario, los actos jurdicos se definen porque su existencia surge de la decisin humana y por se actuaciones o conductas que los individuos realizan de tal modo que provocan la aparicin de ciertos efectos sobre el flujo de las relaciones jurdicas. El sujeto

acta dentro de unos lmites mnimos de consciencia y libre decisin d la voluntad. Si falta alguno de estos dos elementos, no habr acto jurdico. Del mismo modo, la intervencin del sujeto tiene que ser activa, es decir, que su comportamiento haya sido causa de la aparicin de una determinada consecuencia jurdica. Hay varios elementos cuya presencia o ausencia dan lugar a la elaboracin de distintas clasificaciones de los actos jurdicos: 1. La que distingue entre actos vlidos, actos nulos, actos anulables y actos inexistentes. Los primeros son los que se ajustan a las exigencias prefijadas en las normas que los regulan. Los segundos son aquellos que adolecen de una carencia radical y absoluta de validez por incumplir alguno de los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento jurdico. Son anulables, aquellos actos jurdicos que sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el incumplimiento de alguna exigencia no esencial. Y son inexistentes, aquellos que no se han producido nunca como tales actos jurdicos. 2. La que se basa en la distincin entre actos jurdicos lcitos y actos jurdicos ilcitos. Es conveniente realizar tres matizaciones. La primera, la contraposicin entre actos lcitos e ilcitos radica en la conformidad (actos lcitos) o disconformidad (actos ilcitos) de las respectivas conductas con la lnea de actuacin prescrita en el Derecho. La segunda, los actos jurdicos lcitos y los ilcitos son igualmente jurdicos, ya que ambos estn inscritos en el mbito de la normatividad y forman parte de ella. Y la tercera, son siempre los actos lcitos los que ocupan la zona ms amplia significativa de los ordenamientos jurdicos. 3. La que (dentro del campo de los actos jurdicos lcitos) distingue los actos jurdicos simples y los negocios jurdicos. La eficacia jurdica de los primeros depende exclusivamente de las disposiciones contenidas en las normas. En cambio, en los negocios jurdicos es precisamente la voluntad declarada de los sujetos que intervienen en su realizacin la que perfila y constituye en ltima instancia las respectivas consecuencias jurdicas. 3. LA RELACIN JURDICA La relacin jurdica es la estructura dinmica dentro de la que se produce la convergencia de las actuaciones de los diferentes sujetos. Sus elementos estructurales bsicos son los sujetos, el vnculo y el objeto, pero no llegara a existir la relacin jurdica si no hubiera un hecho condicionante y una norma que regulase las condiciones de su aparicin. 4. LA INSTITUCIN JURDICA La institucin jurdica ha sido explicada desde dos perspectivas contrapuestas: la de la tradicin romanista y la de los institucionalistas contemporneos. Segn la primera, puede identificarse con las figuras o realidades jurdicas complejas que constituyen bloques de actuacin unitaria dentro del respetivo sistema jurdico de relaciones. Segn la segunda, es una realidad o ente social complejo que est dotado de organizacin interna, de tal

modo que la actividad de todos sus miembros se realiza segn el orden exigido por la idea directriz que los aglutina. 5. ILICITUD Y SANCIN 5.1. Concepcin clsica y concepcin positivista de la ilicitud El hecho de definir lo ilcito jurdico como incumplimiento de la norma jurdica nos lleva a profundizar en cules son las conductas que contravienen el Derecho. El iusnaturalismo considera que la licitud de una conducta es una variable dependiente del concepto de bien, y por consiguiente, la ilicitud se determina como el mal, atribuyendo una sancin que suponga un castigo o un mal para el sujeto culpable. Este planteamiento lleg a cuajar en la distincin entre los conceptos de mala in se y mala prohibita. El primero alude a un tipo de comportamiento moralmente inadmisible cuya ejecucin es sancionada por la norma jurdica mediante la imposicin de una sancin. El segundo alude a un tipo de comportamiento que puede resultar moralmente irrelevante, pero que una vez prohibido por el Derecho se establece como obligatorio y su trasgresin acredita la imposicin de una sancin. La teora positivista de la accin antijurdica, y especialmente la posicin de KELSEN, rechaza que se describa lo ilcito como contrario a Derecho, violatorio del derecho, lesin. El ilcito es una condicin del Derecho, en ningn caso podr ser calificado como antijurdico, ya que es precisamente l el que hace posible que el Derecho funcione como tal. No existe mala in se de carcter jurdico. El ilcito es tal porque lleva aparejada una sancin jurdica, no porque sea una conducta desvalorada desde otras referencias. La antijuridicidad es la condicin de la sancin. 5.2. Concepto y caracterizacin de la sancin jurdica El punto de partida sobre el que se asiente el anlisis sobre la sancin jurdica es doble: por un lado, en cualquier ordenamiento jurdico toda norma puede ser incumplida; y, por el otro, que de hecho, muchas de las normas que pertenecen a ese ordenamiento lo son. La sancin no es un efecto primario de las normas jurdicas. stas se caracterizan por la imposicin de deberes y la correlativa atribucin de los derechos. Slo en el caso de que falle esta estructura, se impondra la sancin. Las sanciones ejercen tambin una funcin retributiva y ejemplarizante. Este recurso, no es exclusivo de la normatividad jurdica. Otros cdigos normativos estn respaldados tambin por sanciones. Pero, las sanciones jurdicas se distinguen de todas las dems, por su especial rigor y grado de formalizacin: estn socialmente organizadas, cuentan con la posibilidad de recurrir al uso de la fuerza y disponen de rganos especficos de imposicin. Es imprescindible que el sistema haga pblico todo lo que atae a la imposicin de sanciones. En esa publicidad debern quedar claro los siguientes puntos: 1) Qu es lo que se castiga; 2) Cmo se castiga; 3) Quin castiga; 4) De qu forma se castigar; 5) Dnde se castiga.

Por ltimo hay que diferenciar entre el elemento de la coactividad y la sancin jurdica. El primero es la posibilidad de aplicacin de la fuerza fsica por parte de la organizacin social, pero no pueden identificarse ambos pues hay muchas actuaciones jurdicas de carcter coactivo que no tienen ningn carcter sancionador. En conclusin, podramos definir la sancin jurdica como las medidas que un ordenamiento jurdico cualquiera establece al fin de reforzar el respeto de sus propias normas y, en su caso, remediar los efectos de su incumplimiento. 5.3. Tipos de sanciones jurdicas Dentro del ordenamiento jurdico pueden darse distintos tipos de sanciones. Estas pueden ser clasificadas en relacin con muchos criterios. Uno podr ser, por ejemplo, atendiendo a las distintas ramas del derecho. As habra penales, civiles, administrativas, internacionales, etc. Una de las distinciones ms importantes que se han dado es la de N.BOBBIO entre sanciones negativas y positivas. Sanciones negativas. Son aquellas medidas que tienden a contrarrestar el incumplimiento de una norma jurdica. A su vez, pueden ser retributivas y reparadoras. Entre las retributivas destacan las de carcter penal (delitos o faltas) y las de carcter administrativo (multas). Las reparadoras son caractersticas del Derecho privado, en cuanto se basan en el principio de satisfaccin y resarcimiento por un dao causado. Sanciones positivas. son aquellas medidas que tienden a travs de una accin directa a promover el cumplimiento o la ejecucin de una norma. A su vez, pueden ser retributivas y reparadoras. Las primeras consisten en el establecimiento de premios, recompensas, condecoraciones, honores, etc. Mientras que las segundas consistiran en compensaciones de diverso tipo por trabajos, esfuerzos, gastos, etc.

TEMA 13: EL PROCESO DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO 1. CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIN DEL DERECHO Habitualmente, cuando se habla de aplicacin del Derecho o aplicacin de las normas, se alude a la realizacin de actos jurdicos individuales conformes con normas jurdicas generales. Tal aplicacin puede concretarse en alguno de estos tres diferentes momentos: [1] cuando el sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta establecida en la norma; [2] cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta su comportamiento a la sancin impuesta por el rgano competente y [3] cuando cualquiera de los rganos que tienen competencia para ello dicta alguna disposicin o decisin jurdica de desarrollo (= aplicacin) de una ley o norma superior. La aplicacin del Derecho ofrece dos manifestaciones bsicas: el cumplimiento que llevan a cabo los particulares y la ejecucin por parte de los rganos jurisdiccionales. A su vez, ha de hablarse de dos tipos de aplicacin (o ejecucin) del Derecho: la aplicacin judicial (cuando los actos de concrecin o ejecucin de lo regulado con carcter general en la norma jurdica vienen realizadas por autoridades u rganos administrativos, es decir, por rganos que actan en nombre del Poder Ejecutivo (o Administracin Pblica) y la aplicacin no-judicial (cuando la concrecin de las normas jurdicas generales es realizada por los jueces). Este es el tipo de aplicacin que ha captado la primaca y la representatividad del cumplimiento no-espontneo del Derecho. 2. EL DEBATE DOCTRINAL SOBRE LA RELACIN ENTRE LA CREACIN Y LA APLICACIN DEL DERECHO Las diversas normas jurdicas que integran un determinado Derecho histrico constituyen una realidad dinmica, cuya existencia y operatividad se desarrolla dentro de un proceso relativamente complejo. Tienen, pues, su propio ciclo vital dentro del que destacan, estos tres grandes momentos o fases: el nacimiento o aparicin, la realizacin o accin efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales y la desaparicin o prdida definitiva de su virtualidad normadora. Los tres momentos tienen una peculiar y destacada importancia, pero nos ocuparemos ahora solamente de los dos primeros.

En relacin con este punto, parece que slo dos posiciones dignas de consideracin. Por un lado, la que afirma la diferencia y separacin tajante entre la actividad que el Derecho (mediante el establecimiento de las normas jurdicas generales) y la actividad que aplica ese Derecho a los casos particulares de la vida social (a travs de las resoluciones de los rganos jurisdiccionales). Por otro, la posicin ocupada por las distintas doctrinas que, por uno u otro camino, terminan negando dicha diferencia y separacin.

2.1. La tesis de la separacin Esta doctrina propugnaba la estricta separacin entre las funciones de creacin del Derecho (propia de los rganos legislativos) y aplicacin del Derecho (propia de los jueces). Exiga de estos ltimos que se limitaran a aplicar, con ciega y estricta fidelidad, el Derecho contenido en las leyes. As que, segn, la visin tradicional del liberalismo jurdico-poltico, creacin y aplicacin del Derecho son fases o funciones de la vida jurdica que, no slo son distintas sino que estn tambin tajantemente separadas. Hay por un lado, una actividad legislativa que se centra en la produccin de normas destinadas a prever la resolucin de los problemas destinadas a prever la resolucin de los problemas o situaciones conflictivas de la vida social y hay una actividad jurisdiccional que se limita a la efectiva aplicacin de esas normas sobre los problemas o situaciones conflictivas reales. Es una doctrina que abord de forma expresa y directa la problemtica de las relaciones entre la aplicacin y la creacin del Derecho. Y desarroll tambin una teora bastante consistente sobre esa problemtica, estableciendo una tesis que es manifiestamente dualista o escisionista. En efecto, al precisar la caracterizacin de la actividad de aplicacin de las leyes, la doctrina de la separacin exiga a los jueces fueran totalmente fieles al mtodo axiomtico-deductivo, ya que era el nico mtodo capaz de garantizar la certeza y seguridad del nuevo Derecho. Y les exiga tambin que ajustaran el proceso de interpretacin de las directrices bsicas de la lgica formal de la inferencia, lgica que volva a imponerse en la ciencia jurdica moderna, siguiendo los cauces del silogismo deductivo. Se trata de realizar una sencilla operacin lgica mediante la que subsumen los hechos o conductas juzgados (=premisa mayor), de modo que, por derivacin lgica necesaria, aparezca la conclusin o sentencia, siguiendo un procedimiento cuyos postulados son totalmente simples y claros y cuyo esquema de desarrollo es tambin simple y unidireccional. 2.2. La tesis de la implicacin El dogma de la contraposicin entre la funcin de creacin y la funcin de aplicacin del Derecho fue inmediatamente desmentido por la propia vida jurdica real y

tambin fue desmentida la tesis de que el razonamiento que debe llevar a cabo un juez para dictar sentencia consiste sustancialmente en una operacin deductiva. Se desarroll una nueva corriente de opinin que se opona frontalmente a ese dogma, esta nueva teora concibe el orden jurdico como una estructura de niveles o escalones normativos que estn unidos entre s por un nexo de derivacin progresiva. Segn esta teora, los diversos elementos integrantes de un ordenamiento jurdico constituyen una unidad dinmica, en cuanto que estn unidos por una relacin de produccin o derivacin. Y es precisamente esa relacin la que permite referir todas las normas vigentes a un nico centro jurdico: la norma fundamental. El trnsito de un escaln normativo a otro, sea cual sea el nivel del ordenamiento en que se produce, se debe siempre a una actividad en la que estn simultneamente presentes un componente de aplicacin de una norma anterior y un componente de produccin o creacin de una nueva norma. De modo que no resulta ya posible seguir manteniendo la vieja tesis de la separacin tajante entre la funcin de creacin y la de aplicacin del Derecho. Entre ambas funciones no se da ni una separacin absoluta ni una absoluta unificacin, sino ms bien una cierta continuidad matizada por la presencia de unas diferencias cualitativas que radican en la distinta funcin social que cumplen y en el diverso mbito de la realidad jurdica que actan.

TEMA 14: LA NECESIDAD DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS 1. CONCEPTO DE LA INTERPRETACIN JURDICA Interpretar el Derecho es, buscar el sentido y alcance directivo que tienen las normas jurdicas. stos constituyen el objetivo ltimo de toda interpretacin jurdica. Ha de reconocerse, tambin, que la interpretacin jurdica es una actividad permanente y universalmente presento en los diferentes momentos de la vida del Derecho. Una actividad que es, por otra, notablemente compleja. As, el intrprete del Derecho necesitar averiguar, en primer lugar, cules son las normas generales que corresponde aplicar en la situacin concreta que tiene ante l. Y para logarlo, necesitar determinar asimismo, no slo el sentido general de esas normas, sino tambin la calificacin jurdica provisional del supuesto fctico (los hechos) al que van a ser aplicadas. Tales actividades no son independientes sino que existe una recproca interrelacin, simultnea e indisoluble, entre ambas operaciones. Por otro lado, la actividad cognoscitiva del intrprete de las normas jurdicas ha de estar siempre atento a las consecuencias que se derivan del carcter constitutivamente histrico. El intrprete ha de tener siempre presente que las normas jurdicas no son juicios o proposiciones de naturaleza cientfica, sino enunciados prescriptos que estn destinados a producir unos determinados efectos en la vida social y que, en consecuencia, han de ser analizados atendiendo a criterios de justica, de adecuacin al fina y de correspondencia entre la situacin tpica a la que se refiere cada norma y la situacin real en la que va a aplicarse. 2. LA IMPORTANCIA DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA EN LOS PROCESOS DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO La actividad interpretativa es un componente esencial de la existencia humana. En la actualidad, todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de interpretacin. Sin embargo, ningn Derecho puede ser realmente eficaz y operativo. La interpretacin jurdica es una actividad que han de desarrollar constantemente todos los sujetos que intervienen en el largo proceso de la realizacin del Derecho. Interpreta, en primer lugar, el creador de las normas generales y abstractas en cuanto que

stas surgen en aplicacin de normas o principios de rango superior. Interpreta el destinatario que cumple o inclumple esas normas. Interpreta el funcionario o agente que vigila y exige el cumplimiento. Interpreta el abogado cuando asesora a sus clientes o cunado esgrime en juicio a fuerza de dichas normas y la relevancia jurdica que ha de ser atribuida a los hechos sometidos a litigio. E interpretan tambin, el juez que pronuncia sentencia y el rgano administrativo que dicta resoluciones. La interpretacin afecta a todos los sectores o tipos de la normacin jurdica. Por lo tanto, ser necesario encontrar, dentro de la norma general, la correspondiente regla particular, ser preciso transformar los trminos abstractos en preceptos concretos, es decir, ser imprescindible traducir o interpretar. Cualquier texto normativo, incluso el mejor formulado y el ms claro, necesitar ser desentraado en su sentido, pues no existe nunca textos normativos lo suficientemente claros como para que sea del todo innecesaria su interpretacin. Este tema ha llegado a constituirse en uno de los problemas ms conflictivos de la teora jurdica, hasta el punto el punto de que todo en l parece discutible: el alcance de la interpretacin, su carcter, su fundamento, su mtodo ms adecuado y hasta su propia existencia. 3. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIN: LAS NORMAS Y LOS HECHOS La intervencin de los jueces aporta siempre algn elemento jurdico nuevo, ya que se produce en un terreno que tiene un algo grado de elasticidad, movilidad y ambigedad. Resulta, pues, inevitable que los jueces se vean en la necesidad de aclarar y precisar aspectos que no aparecen explicitados ni en las normas generales ni en los hechos jurdicos. Por otra parte, la tarea de los jueces presupone la existencia de un marco referencial objetivo y que ese marco est estructurado en torno a estos dos elementos primarios: la existencia previa de una regulacin general y pblica y la aparicin de un hecho particular nuevo que reclama la intervencin d esa regulacin. En consecuencia, los jueces tienen que realizar, al menos, cuatro actividades parcialmente distintas y separadas: localizacin de las normas jurdicas aplicables, comprobacin de los hechos, calificacin jurdica de tales hechos y resolucin conforme a Derecho. Y todas estas actividades forman parte del complejo proceso de interpretacin. 3.1. Las normas Por lo que respecta a la interpretacin de las normas, los esfuerzos que dedican los abogados a los conflictos jurdicos en que intervienen se concentra en el objetivo de conseguir que los jueces apliquen al caso unas determinadas normas, en lugar de otras, y que las apliquen asignndole unas determinas consecuencias y no otras. La eleccin de las normas que van a ser utilizadas como medida jurdica para la valoracin de los hechos sometidos a juicio es, pues, una tarea crucial en el camino de la aplicacin jurisdiccional del Derecho.

La eleccin de la norma no puede llevarse a cabo sin realizar al mismo tiempo la determinacin del significado o contenido directivo que tiene. Y esa actividad exige, a su vez, la realizacin de complejas operaciones de interpretacin. Ser siempre imprescindible, emitir un juicio sobre la efectiva adecuacin entre el caso y la norma. Y ese juicio no est directamente contenido en las leyes; ha de ser formulado por el juez del caso. Ahora bien, la significacin y alcance de una determinada norma jurdica no depende slo de ella, sino tambin de la posicin que ocupa dentro del ordenamiento. Ser siempre imprescindible conocer las lneas orientadoras bsicas de ese ordenamiento para poder determinar el sentido correcto de una cualquiera de sus normas. Y esto supone una amplia labor de interpretacin. La eleccin de la norma que debe ser aplicada al caso sometido a su jurisdiccin no es, pues, en absoluto un asunto fcil, sino que obliga a los jueces a realizar mltiples y casi siempre complejos juicios valorativos sobre la capacidad que tiene cada norma potencialmente aplicable llegar a la solucin tcnicamente correcta, legalmente ajustada, jurdicamente justa o equitativa y socialmente aceptable. 3.2. Los hechos En lo que respecta a la valoracin de los hechos, teniendo en cuenta que stos pueden ser considerados responsables directos del inicio de los procesos de aplicacin del Derecho, ha de entenderse tambin que la tarea ms apremiante de quienes intervienen en esos procesos es precisamente la de establecer su calificacin jurdica. As, lo primero que tendrn que hacer quienes intervienen en la solucin de la cuestin litigiosa planteada, ser comprobar y constatar los lmites precisos de los hechos. Una de las grandes dificultades que debe superar el intento de calificacin jurdica de los hechos es la bsqueda y valoracin de las diferentes pruebas que permiten establecer el verdadero retrato preciso de los hechos que se trata de juzgar. Tampoco es sencilla la calificacin jurdica de los hechos cuando stos han sido depurados ya de los rasgos y adherencias que han de considerarse como no significativos a efectos de calificacin. La calificacin implica la relacin de correspondencia que une al hecho imprico ya depurado con alguno de los mltiples hechos-tipo que estn incorporados como modelos a las normas generales. La calificacin jurdica del hecho presupone que el juez ha elegido ya el marco normativo en referencia al cual se establece la calificacin, pues sta no es ms que la imagen que ofrece el hecho cuando es enfrentado al espejo del Derecho. Ha de concluirse, que la determinacin de los hechos exige mltiples contrastes, comprobaciones y decisiones evaluativas por parte de los jueces. Y stos han de llevar siempre a cabo una especie de reconstruccin de los hechos a la luz de las normas jurdicas. La determinacin y calificacin de los hechos, al igual que la eleccin e interpretacin de las normas es, pues, el resultado final de un proceso dinmico movido por la tensin dialctica que une a los datos empricos y a la regulacin jurdica, en un constante flujo de interaccin.

4. PRINCIPALES TIPOS DE INTERPRETACIN JURDICA Dada la intensa multiplicidad de modalidades de interpretacin que han sido afirmadas por los juristas es imprescindible la eleccin previa de algunos criterios de ordenacin que faciliten la tarea de ofrecer una clasificacin. Aqu utilizaremos los siguientes: 1. Atendiendo al carcter del sujeto que la realiza, puede hablarse de interpretacin privada y de interpretacin pblica. 2. Tomando como punto de referencia las posibilidades que se le ofrecen a la iniciativa del intrprete, pueden ser identificados dos tipos bsicos de teoras: las interpretaciones cerradas o ligadas y las interpretaciones abiertas o libres. 3. Fijndose en el alcance o eficacia de la interpretacin, puede hablarse de teoras que defienden el carcter reproductivo (interpretaciones estticas) y de teoras que afirman el carcter productivo o creador (interpretaciones dinmicas). 4. Si se considera el aspecto al que atiende primordialmente la actividad interpretativa, pueden distinguirse dos teoras: la subjetiva (voluntad del legislador) y la objetiva (voluntad de la ley). 5. Atendiendo al carcter del proceso cognoscitivo en que se realiza la interpretacin, pueden distinguirse la teora interpretativa lgico-silogstica y la teora interpretativa racional-valorativa. 6. En relacin con la importancia o funcionalidad que se atribuye a la interpretacin dentro del proceso de realizacin del Derecho, pueden sealarse tres actitudes o teoras caractersticas a lo largo de la historia. Segn una de ellas [primera], la interpretacin sera una actividad innecesaria, peligrosa y perniciosa para el Derecho. Para muchos otros autores [segunda], la interpretacin es un elemento del Derecho positivo que resulta a veces imprescindible para su propia aplicacin y eficacia. Y, finalmente, hay tambin una corriente [tercera] que ve la actividad interpretativa como ncleo constitutivo central de la realidad jurdica. 5. EL DEBATE SOBRE EL MTODO DE INTERPRETACIN JURDICA La expresin mtodos de interpretacin jurdica alude a los distintos procedimientos que pueden ser utilizados por el intrprete para conocer y concretar el contenido normativo de las reglas de Derecho. Existen muchos mtodos diferentes de interpretacin: literal, histrico, lgico, sistemtico, objetivo, libre, teolgico, valorativo, hermenutico, Sin embargo, todos estos mtodos no son ms que intentos parciales de solucin a un problema general muy complejo que no puede hallar solucin en simples enfoques sectoriales. Por eso, el intrprete tendr que utilizar todos aquellos que ms contribuyan al descubrimiento de la solucin adecuada. No son sistemas autnomos, sino que son simples instrumentos auxiliarse de los que el intrprete puede y tiene que hacer uso en la medida en que le sean tiles para desempear su funcin especfica. Su propio sentido auxiliar obliga a entenderlos como criterios o instrumentos complementarios que han de ser utilizados conjuntamente en el proceso de la interpretacin jurdica.

La funcionalidad concreta y el peso que tenga cada uno de los varios criterios interpretativos depender fundamentalmente del carcter o naturaleza de las normas jurdicas que van a ser interpretadas, dependiendo del sector del ordenamiento que se trate de interpretar predominaran unos u otros.

TEMA 15: DETERMINACIN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES JURDICOS 1. EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIN TICA DE LAS LEYES Llevado por su propia experiencia, el ser humano se ha preocupado por encontrar unos valores ticos que sirvan para justificar y fundamentar al Derecho y que constituyan un lmite a la voluntad del legislador. La historia jurdica de las diversas sociedades puede constatar este hecho. 1.1. Breve referencia histrica Ya desde los inicios de nuestra cultura occidental encontramos la creencia de que existe una medida jurdica objetiva para fundamentar las leyes de los hombres. En este recorrido podemos diferenciar, grosso modo, varias etapas: la Grecia clsica; el mundo helnico-romano; la escolstica; el racionalismo y los siglos XIX-XX. Dentro del mundo griego previamente a la aparicin la lnea de pensamiento caracterstica de la poca clsica estn los presocrticos. En ellos surge ya la idea de un criterio jurdico metaemprico, que se encuentra por encima de los hombres y sus mandatos. Una vez iniciado el perodo clsico, los filsofos continan con esta reflexin, sosteniendo que el Derecho humano tiene su origen y fundamento en alguna instancia superior a las sociedades a las que pertenece el ser humano. En el mundo helnico-romano adquiere predominancia la corriente estoica que elabora la teora del Derecho natural fundando en la razn que rige el Universo. En la patrstica (S. AGUSTN) y la escolstica (STO. TOMS) el logos se transforma en ley eterna que es la razn o voluntad de Dios que manda conservar el orden natural y prohbe que se perturbe. Esa ley eterna se manifiesta en el ser humano que es capaz de reconocerla a travs de su razn: en esto cosiste la ley natural, y sta debe ser recogida por los hombres en la ley humana. El racionalismo, explica el Derecho como una construccin humana derivada de la naturaleza racional. Se otorga un papel importante a elementos como el egosmo y el instinto de conservacin, la sociabilidad o la indefensin. En el siglo XIX, el positivismo considera que el Derecho slo puede basarse en mtodos empricos. No se puede hablar de la existencia de un Derecho superior al positivo, slo es Derecho aqul promulgado por el Estado. En el siglo XX reaparece la idea de un Derecho

natural, a travs de movimientos neoescolsticos y de un replanteamiento del iusnaturalismo. Como vemos todos tienen el comn denominador de la bsqueda metdica por encontrar unos criterios que dirijan la creacin y transformacin del Derecho en aras de la realizacin de la Justicia en nuestras sociedades.

1.2. Rasgos de los criterios de justificacin Los rasgos esenciales que se descubren en esos criterios ticos de valoracin de las leyes polticas son dos: idealidad y racionalidad. La idealidad porque si queremos que sirvan de elemento fundamentador del Derecho deben encontrarse por encima de los ordenamientos histricos y constituirse en modelos de los mismos. La racionalidad porque la misma existencia del Derecho implica una actividad racional de eleccin entre opciones diversas. La discrepancia surge a la hora d concretas las soluciones y definir claramente cules son esos criterios y cmo pueden conocerse.

2. LAS PRINCIPALES SOLUCIONES Las soluciones concretas que se han dado en cada etapa histrica, al problema de la justificacin tica de las leyes, han sido diversas, pero pueden ser agrupadas en dos corrientes bsicas: el iusnaturalismo y el iuspositivismo.

2.1. La solucin iusnaturalista Bajo la expresin iusnaturalismo se acogen todas aquellas corrientes que defienden la existencia de un orden objetivo superior que es permanente y universal. Podemos distinguir entre un iusnaturalismo en sentido amplio y un iusnaturalismo en sentido estricto. IUSNATURALISMO El fundamento de los ordenamientos jurdicos se encuentra en Sentido unos criterios situados fuera de ellos amplio El fundamento de los ordenamientos jurdicos se encuentra en Sentido otro ordenamiento jurdico superior al positivo estricto Las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurdico: existen dos derechos, el Derecho natural (como el ordenamiento ideal que debe servir de referencia y fundamento del Derecho histrico concreto) y el Derecho positivo (ordenamiento existente en las comunidades histricas y que debe ser fiel trasunto del anterior). Si nos

atenemos a la postura iusnaturalista que considera que el positivo slo es autntico Derecho, realmente, est defendiendo la existencia de un nico Derecho: el natural; ya no hablaramos de dualismo sino de monismo. Por tanto lo que constituye la caracterstica comn a todas las posturas iusnaturalistas es esa creencia en un orden normativo superior al positivo, que recibi el calificativo de natural. El profesor PREZ LUO agrupa las diversas concepciones acerca del trmino natural o naturaleza en tres grandes lneas:

NATURALEZA Creacin divina Cosmos Razn

Derecho natural es manifestacin de la voluntad de Dios Leyes que gobiernan el mundo fsico Cualidad que permite establecer de manera autnoma normas

Ese Derecho, para muchos de sus detractores, carece de positividad. 2.2. La solucin iuspositivista Bajo el rtulo de iuspositivistas introducimos aquellas posturas que colocan los criterios fundamentadores o legitimadores del Derecho positivo en los factores empricos que constituyen la estructura de la sociedad. Como se entiende que el Derecho natural supone la existencia de una normatividad metaemprica, se rechaza su existencia. Se sostiene, por tanto una nica autntica postura monista: slo existe el Derecho positivo. El positivismo jurdico se caracteriza por las siguientes notas: POSITIVISMO 1. Derecho: sistema de normas coactivas 2. Primaca de la Ley 3. Ordenamiento jurdico: pleno y coherente El positivismo desencadena el nacimiento de la ciencia jurdica contempornea, especialmente por el influjo de la escuela histrica del Derecho y la escuela analtica inglesa. Para la primera, el Derecho es un producto de la historia. Igualmente, la idea de justicia slo es deducible de la historia y de las distintas culturas. Por otro lado, la costumbre es encumbrada al primer puesto en el rango de las fuentes jurdicas, frente a la ley. Para la segunda, la caracterstica principal del Derecho es su estructura imperativa. Se considera al prncipe o soberano como la nica fuente del Derecho y a la norma jurdica como instrumento de su poder normativo. Dentro de las corrientes positivistas esta la Teora pura del Derecho de H. KELSEN, que responde a un intento de encontrar la pureza del mtodo jurdico. Se considera que el Derecho es un objeto independiente de estudio, que pertenece a la esfera de lo normativo. Este proceso depurativo debe llevarse a cabo frente a dos tendencias existentes a la hora de enfrentarse con este estudio:

a- La tendencia tico-poltica realiza un estudio de las normas jurdicas centrndose en las finalidades concretas que persiguen: si su contenido es justo o no. Este mtodo debe ser eliminado del estudio puro del Derecho, porque ste debe ocuparse de manera exclusiva del fenmeno jurdico en cuanto norma. b- La tendencia sociolgica involucra hechos con normas, explicaciones causales con preceptos. Se centra en el estudio de hechos, que pertenecen al campo del ser, de la naturaleza, mientras que el Derecho pertenece al campo del deber ser, de las normas. La solucin iuspositivista al problema de la justificacin de las leyes tiene la virtud de centrarlo en la propia experiencia humana, en el campo de lo comprobable. Aunque al reducir lo jurdico a los meros datos de historicidad y positividad, ha sido considerada insuficiente.

3. LOS PRINCIPALES VALORES JURDICOS ACTUALES 3.1. Valor jurdico fundamental: La Justicia La justicia es considerada por la mayor parte de los autores como el valor jurdico por excelencia. Sin embargo consideramos que se trata de un valor fundamental o bsico porque de l se derivan el resto de los valores. A la hora de explicar como se relacionan el Derecho y la Justicia existen diversas posturas doctrinales: a- las que mantienen que la Justica es el criterio orientador esencial del Derecho (concepcin iusnaturalista); b- las que defienden que la Justicia no es un elemento esencial del Derecho (concepcin positivista); c; las que se consideran que la Justicia es el valor fundamental cuya consecucin debe perseguir el Derecho (concepcin ecltica). a- Para la posicin iusnaturalista, Justicia y Derecho estn unidos de una manera esencial. No puede concebirse el uno sin el otro. Lo que identifica al Derecho es precisamente su contenido de Justicia. b- Para el positivismo, la idea de Justicia no es intrnseca al Derecho, sino que est vinculada a los juicios de moral. Cuando se afirma que una determinada disposicin es justa o injusta se est llevando a cabo una valoracin moral y subjetiva. c- La tercera posicin, es una postura ecltica por cuanto defiende que la Justicia no es un elemento de la esencia del Derecho sino un valor o principio ideal que ste debe intentar realizar. RELACIONES Posturas Doctrinas DERECHOLa Justicia es el criterio orientador IUSNATURALISMO esencial del Derecho JUSTICA La Justicia no es elemento esencial POSITIVISMO del Derecho La Justicia es el valor fundamental ECLECTICISMO

PLATN, en su obra La Repblica, segn algunos autores (PREZ LUO), ya recoge las grandes concepciones que se van a dar de la Justicia a lo largo de la historia: a- positivista; b-formal; y c- material.

CONCEPCIONES La postura positivista: JUSTICIA La postura formal: La postura material: La Justicia es la voluntad del ms fuerte (expresada en la ley Actitud de dar a cada uno lo que le corresponde La plenitud y armona de las virtudes

ARISTTELES diferencia dos clases de Justicia (clasificacin que ha seguido hasta nuestros das): general (universal) y particular. La Justicia general coincide con la virtud de la Justicia, es la virtud total, suma de todas las virtudes. El concepto particular es ya un concepto poltico de Justicia y se produce en las relaciones intersubjetivas en la sociedad. Su objetivo es la igualdad, sin embargo, considera que tratar idnticamente todos los casos puede llevar a la injusticia, puesto que los casos desiguales hay que tratarlos desigualmente. Esta reflexin le lleva a diferenciar dentro de la Justicia particular otras dos clases: a- la distributiva o proporcional; y b- la correctiva o sinalagmtica. La primera recibe ese nombre porque es el criterio para repartir o distribuir los honores o bienes que han de participar los ciudadanos en proporcin a los mritos que ostenten. La segunda toma en consideracin el simple valor de las cosas. Se busca la estricta igualdad. Esta clase se divide a su vez en: conmutativa y judicial. La conmutativa existe cuando es la voluntad de las partes la que marca la igualdad. La judicial aparece cuando es el juez el que impone la igualdad. Tambin establece una nueva distincin entre lo justo natural y lo justo legal. Lo justo natural, es aquello que es considerado en cualquier lugar y cultura, con independencia de la voluntad de los hombres. Lo justo legal depende de lo establecido por cada ley, es variable.

JUSTICIA

Han sido muchas las teoras que se han elaborado de la Justicia, no slo en la poca clsica. En la ltima mitad del siglo XX diversos pensamientos aportan su reflexin sobre la Justicia. Por ejemplo: KELSEN, la define desde dos perspectivas: a- fundamentalmente es una caracterstica posible y no necesaria de un orden social; b- secundariamente es una virtud humana, pues se acta justamente cuando la conducta coincide con ese orden social justo.

3.2. Valores jurdicos colectivos Los valores colectivos son aquellos que contempla intereses del grupo social: a- la paz social, b- el bien comn, c- la seguridad jurdica. a- La Paz social. Es una aspiracin cualquier grupo conseguir las relaciones dentro del mismo se lleven a cabo de un modo pacfico. GARCA MAYNEZ distingue, dentro de dicho concepto, un sentido objetivo (paz socia l= la eficacia de un sistema que realiza los valores para cuyo logro fue instituido) y un sentido subjetivo (paz social = la conviccin de que las reglas ordenadas eficaces son, tambin, justas). b- El bien comn. El bien comn o de la sociedad no puede separarse del bien de todos y cada uno de sus miembros. El autntico bien comn se alcanza cuando los miembros de una sociedad gozan de la posibilidad de acceder a los medios que son necesarios para satisfacer sus necesidades y para el desarrollo y perfeccionamiento de su personalidad. c- La seguridad jurdica. Es un valor que surge de la modernidad y vinculado al concepto de Estado de Derecho. Se pueden diferenciar dos dimensiones de la seguridad jurdica: la certeza del orden jurdico y la confianza en el orden jurdico. En general, los elementos bsicos constitutivos de la seguridad jurdica son: la generalidad (que las normas sean aplicables a la gran mayora de los ciudadanos y de los casos), la publicidad (que se publiquen en medios que favorezcan el conocimiento por parte de los miembros de la sociedad), la claridad (que sean inteligibles para todos), la estabilidad (que se mantengan en vigor durante un tiempo razonable), la irretroactividad (que no se apliquen a casos y situaciones anteriores a la entrega del vigor de la norma) y la plenitud (que no se dejen casos o situaciones sin tener cobertura legal).

3.3. Valores jurdicos individuales Son los que afectan a los intereses de los individuos y se han convertido en los ejes en torno a los que se ha centrado la reivindicacin de los derechos humanos. Estos valores son: a- la dignidad de la persona; b- la libertad personal, y c- la igualdad entre las personas. a- La dignidad personal. Para el profesor PREZ LUO, implica el reconocimiento de la total autodisponibilidad de las posibilidades de actuacin de cada ser humano y de la

autodeterminacin nacida de la proyeccin histrica de la razn humana. Para el profesor B.DE CASTRO esa dignidad se manifiesta tambin la autoconciencia. b- La libertad personal. Para PREZ LUO el hablar de libertad obliga, de entrada, a especificar: de qu cosas se es libre (implica autonoma: ausencia de vnculos, presiones o coacciones externas libertad negativa-); para qu actividades se es libre (la libertad implica posibilidad para realizar determinadas conductas-libertad positiva-); y respecto de quin se es libre (alude al marco o contexto externo de su ejercicio relaciones interpersonales, es la dimensin social y comunitaria de la libertad). Algunos autores en la actualidad, ms que de libertad, hablan de autonoma personal. d- La igualdad personal. Es un valor peculiar que ha levado a parte de la doctrina a considerarlo un principio normativo o un artificio, pues la realidad emprica nos demuestra que las diferencias existentes entre los hombres son mltiples, profundas y constantes. Se reconocen dos manifestaciones del valor igualdad: formal y material. En su dimensin formal se refiere al principio de igualdad ante la ley. Se concreta una serie de postulados: a- generalidad de la ley; b- equiparacin ante la ley; y c- diferenciacin ante la ley. La igualdad material supone el equilibrio de bienes y situaciones econmicas y sociales. En aplicacin de este criterio material se exige la igualdad de los individuos en el acceso a los bienes y servicios de la sociedad.

TEMA 16: EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DEREHOS HUMANOS Las concepciones de los derechos humanos son, en la actualidad, muchas y bastantes diferentes. En general, cuando se pronuncia derechos humanos se pretende designar a cada uno de los miembros de la especia humana en razn de su propia humanidad. Son entendidos tambin como derechos subjetivos originarios que poseen naturalmente todos los ciudadanos y que constituyen un muro de contencin frente a cualquier posible intromisin arbitraria de los gobernantes. Estos derechos no pueden provenir ni del poder poltico que los acepta ni del Derecho que los consagra, puesto que estas dos instancias son precisamente potenciales enemigos contra los que tales derechos pretenden actuar como barreras de proteccin. Su consistencia y su vigor no dependen del reconocimiento que les otorgan las declaraciones que los proclaman, sino que son previos y superiores a tales declaraciones, los derechos poseen tambin una juridicidad originaria (es decir, en algn sentido, natural, presocial y prepoltica). As pues, en la gran mayora de los supuestos, cuando se pronuncia el nombre de derechos humanos se hace con la pretensin de resaltar que se est hablando d unos derechos cuyo reconocimiento y proteccin no pueden depender de la arbitraria decisin del gobernante de turno. 2. EL DEBATE SOBRE LA NECESIDAD DE ELABORAR DOCTRINAMENTE FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS UNA

2.1. Planteamiento general La determinacin de las bases doctrinales capaces de sustentar la proclamacin de los derechos humanos como facultades o poderes que ha de serle reconocidos a todos los hombres por los respectivos ordenamientos jurdicos es una tarea que esta erizada de dificultades. Pensar que la bsqueda de un fundamente racional universalmente vlido es posible, es muy importante y puede considerarse incluso como imprescindible para conseguir una aceptacin social de los derechos humanos que sea generalizada y permanente. La bsqueda de un fundamento suficientemente slido para la tesis que afirma que el reconocimiento de los derechos humanos constituyen un imperativo tico ineludible no puede detenerse en los simples datos que explican su existencia, sino que ha de avanzar hasta las razones que avalan su exigibilidad terica. Ha de ser, en

consecuencia, una fundamentacin orientada al descubrimiento del principio (o principios) de razn a partir del que puede desarrollarse un proceso argumentativo riguroso que sea capaz de llevar a la mayora de los hombres a aceptar la afirmacin terica de que el reconocimiento de los derechos bsicos de la persona viene impuesto por exigencias de la propia racionalidad humana. As que la afirmacin y defensa crtica de la necesidad de que los derechos humanos sean incorporados a los ordenamientos jurdicos histricos ha de apoyarse sobre unos principios que la correspondiente discusin racional establezca como ltima referencia de ordenacin de la vida social de los seres humanos. No parece posible basar esa afirmacin y defensa en opciones o decisiones no fundadas racionalmente. 2.2. Las posturas que niegan la necesidad e incluso la posibilidad de la fundamentacin racional Ante la pregunta por la fundamentacin racional de los DDHH, algunos estudiosos han llegado a la conclusin de que es radicalmente imposible encontrar una respuesta que tenga validez absoluta y que, en consecuencia, sea generalmente aceptada. Incluso autores han afirmado que no se ha logrado encontrar un fundamento racional, es porque ese fundamento no existe. Esta actitud (pesimista) se viene vinculando tradicionalmente con el pensador italiano N.BOBBIO. pero ha habido otros muchos estudiosos que han llegado por diferentes caminos a la misma tesis crtica (negativa). N.BOBBIO lleg a reforzar su propuesta originaria con esta afirmacin: hoy el problema del fundamento de los derechos del hombre ha tenido su solucin en la Declaracin Universal de los DDHH aprobada por la asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. La doctrina de este autor sobre la fundamentacin de los DDHH gravita, pues, sobre dos puntos de sustentacin: [1] el de la imposibilidad de encontrar respuestas o soluciones tericas dotadas de validez absoluta y [2] el de que el fundamento definitivo se encuentra en el reconocimiento legal llevado a cabo por las Naciones Unidas a travs de la Declaracin Universal. Ahora bien, ambos puntos carecen de solidez. Es necesario una profunda y rigorosa revisin crtica. 3. DIVERSAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS Para fundamentar la afirmacin de que el efectivo reconocimiento de los DDHH por parte de los ordenamientos jurdicos es contenido de un deber primario de tica poltica, se ha seguido uno de estos dos caminos: la constatacin del consenso histricosociolgico que los respalda o el desarrollo de doctrinas que intentan demostrar la necesidad racional del reconocimiento positivo. Dentro del primero, ha adquirido especial relieve la doctrina iuspositivista; dentro del segundo, las doctrinas iusnaturalistas y las doctrinas axiolgicas. 3.1. Doctrinas iusnaturalistas

La fundamentacin iusnaturalista de los DDHH se caracteriza por construirse en al tpico de la naturaleza racional de los seres humanos, sealando a sta como raz explicativa y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos. Segn la argumentacin iusnaturalista, la naturaleza racional contiene en s misma unas tendencias o dinamismos operativos que le son consustanciales e inalienables, que son para el sujeto posibilidades o poderes naturales de actuacin que en el seno de la organizacin social (es decir, son derechos primarios que corresponden naturalmente a cada sujeto). As que, conforme a esta concepcin de los DDHH, stos radican en cada sujeto como exigencias inmediatas de su peculiar modo-de-ser humano, de suerte que los hombres pueden tener la evidencia racional de que estos derechos le son debidos por imposicin de su propia naturaleza intrnseca y no por cualquier tipo de concesin positiva de la sociedad polticamente organizada d ela que son miembros. En todos caso y con independencia del sinuoso y titubeante camino seguido por algunas doctrinas iusnaturalistas en el tema de la fundamentacin de los derechos primarios de los individuos, el atractivo, la consistencia y la capacidad de conviccin de este modelo doctrinal de fundamentacin han sido tan fuertes que muchos autores no han dudado en afirmar que la fundamentacin iusnaturalista parece ser la ltima posibilidad de todo intento de llegar a una justificacin racional de los DDHH. Ahora bien, ha de reconocerse tambin al mismo tiempo que, con frecuencia, no resulta fcil saber dnde comienza y dnde termina el territorio propio de esta tipo de fundamentacin, ya que algunas de las versiones que se consideran a s mismas como iusnaturalistas mantienen profundas diferencias, al menos en apariencia, con los planteamientos tpicos del iusnaturalismo. 3.2. Doctrinas iuspositivistas Ante el problema de la fundamentacin de los DDHH, el rasgo ms caracterstico de las actitudes positivistas es la defensa de esta tesis central: la raz y fundamento de la validez de los derechos se encuentra siempre en los propios factores impricos que constituyen el tejido real de la correspondiente organizacin social. El fundamento de los DDHH ha de buscarse, en consecuencia, dentro del propio tejido de las realidades y circunstancias culturales en las que nacen y se realizan. Esta tesis central ha recibido, sin embargo, formulaciones parcialmente diferentes dentro del positivismo segn sus distintos tipos de orientacin. Segn la visin del positivismo legalista estricto, los individuos son titulares de derechos fundamentales en tanto en cuanto el ordenamiento jurdico del Estado del que son ciudadanos se los ha reconocido. Sin embargo, segn la interpretacin del positivismo historicista, la titulariedad de los derechos que tienen los ciudadanos encuentra todo su apoyo en la respectiva tradicin jurdica nacional, no en abstractos principios de razn que afirman como derechos originarios de la naturaleza. Slo hay derechos histricos.

Para el positivismo sociologista, el reconocimiento y la garanta del os derechos humanos tienen una fundamentacin ms que suficiente en su efectiva incorporacin a las prcticas habituales de la vida social mediante la actuacin de varios mecanismos de accin convergente. 3.3. Doctrinas axiolgicas Tales doctrinas, en el momento de buscar un fundamento para el reconocimiento de los DDHH, son alrgicas a la simple invocacin de la naturaleza y rechazan tambin los postulados netamente positivistas, optando por la afirmacin de unos valores o principios (jurdicos o morales) que tienen validez y consistencia propia, independiente de las regulaciones jurdicas positivas. Cumplen la funcin de actuar como guas de las legislaciones polticas y como crisol de su efectiva correccin o justicia. Determinan, pues, como deben actuar esas legislaciones en relacin con el reconocimiento y la proteccin de los derechos denominados humanos. 4. LA RECEPTCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES ESTATALES: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La progresiva recepcin de los DDHH en las Constitucionales estatales ha contribuido a que esos derechos sean generalmente entendidos y explicados en la actualidad como derechos fundamentales. La expresin derechos fundamentales puede transmitir en la actualidad dos significados manifiestamente diferentes: el correspondiente a su uso original de derechos reconocidos por las leyes fundamentales del respectivo ordenamiento jurdico y el ms evolucionado e impropio de derechos bsicos que tienen todos los individuos por exigencia de la propia dignidad personal que les es naturalmente inherente. Sin embargo, en la actualidad, el trmino es utilizado para designar a este ltimo tipo de derechos es la expresin derechos humanos. Parece, por tanto, razonable admitir que el nombre derechos fundamentales debera reservarse nicamente para mencionar a aquellos derechos bsicos de la persona que han sido expresamente reconocidos en las leyes fundamentales del Estado. Por el contrario, debera utilizarse el nombre derechos humanos cuando se pretende designar a todos los que pueden ser afirmados como pertenecientes a los sujetos en razn de su pertenencia a la categora de las personas humanas.

TEMA 17: LA DIVERSIFICACIN SISTEMTICA DEL CONOCIMIENTO JURDICO 1. PANORAMA DE LOS SABERES JURDICOS EN LA ACTUALIDAD El panorama actual de los saberes jurdicos est definido por la presencia de 4 grandes campos o bloques: el del saber jurdico vulgar, el del saber jurdico tcnico, el del saber jurdico cientfico y el del saber jurdico filosfico. Pero para ser completo ha de incluir estas 4 grandes regiones o campos: el saber jurdico ordinario (o vulgar), el saber jurdico prctico o tcnico, el saber jurdico cientfico y el saber jurdico filosfico. Esos saberes configuran un territorio bastante complejo y a pesar de que son reas del conocimiento jurdico que gozan de una autonoma metodolgica bsica mantienen una permanente e inevitable apertura y dependencia recproca. Existe, un amplio intercambio entre el conocimiento prctico del Derecho, el pensamiento jurdico cientfico y la reflexin jurdico-filosfica, que permite lograr la integracin de la unidad progresiva y ascensional del saber jurdico. stos no son ms que tramos o fases del saber jurdico que se desarrollan desde perspectivas distintas y parciales y que, en cuanto tales, se constituyen en reflexiones mutuamente complementarias. 2. EL SENTIDO Y LA FUNCIN DE LAS CIENCIAS DEL DERECHO El conocimiento cientfico del Derecho est definido por: su carcter simultneamente terico y prctico, su alcance parcial, su vocacin de mutua complementariedad, su vinculacin a la experiencia, su perfil descriptivo, su adscripcin al mbito de lo cultural y su funcin crtico-directiva. Las ciencias jurdicas tienen evidentemente un carcter terico por cuanto se aplican sobre todo al anlisis lgico-conceptual, desarrollando un conocimiento abstracto y generalizador que se mantienen en el plano de los principios y relaciones causales. A travs del anlisis de sus elementos constantes las ciencias jurdicas buscan el conocimiento del Derecho con un fin terico. Pero no le falta nunca un cierto toque vocacional prctico, en cuanto que toda su estructura nocional, sus medios y formas de conceptuacin y de juicio estn mediados por la tensin propia de un conocimiento directamente centrado en una realidad que est orientada hacia la aplicacin prctica. Por otra parte, es limitado y parcial. Cada una dentro de su perspectiva, desarrollan en forma sistemtica conocimientos limitados en parcelas o dimensiones sectoriales. Otro rasgo es su abertura a la verificacin o falsacin de su conclusiones mediante el contraste con los datos aportados por la existencia emprica del Derecho, de modo que ha

de serle reconocida tambin la seguridad metodolgica que proporcional la verificabilidad, pueden contar siempre con un objeto experimentable. Consecuentemente, estas ciencias concentran sus esfuerzos en la tarea de encontrar una constatacin adecuada a las preguntas acerca de cmo nace, cmo es, y cmo funciona el Derecho. Se atienen, por tanto, a la preocupacin estrictamente descriptiva. Ahora bien, estas implicaciones o servidumbres factuales de las ciencias del Derecho, est situado en el territorio de las ciencias culturales ya que su objeto es un producto de cultura que ha sido creado por los hombres para dirigir y controlar sus propios comportamientos en sociedad. Finalmente, tienen tambin una manifiesta funcionalidad crtica y directiva derivada, por cuanto proporcionan conocimientos que pueden servir de pauta a la accin de quienes tienen la misin de elaborar, transformar o revisar el Derecho. 3. PRINCIPALES MANIFESTACIONES DELA CIENCIA JURDICA La expresin ciencia jurdica designa en un principio a todas las diferentes manifestaciones del conocimiento jurdico cientfico, incluye tres grandes sectores de conocimiento: 1. El sector de las ciencias jurdicas fctico-sistemticas El estudio de la dimensin fctica del Derecho ha desembocado en el desarrollo de varios saberes particulares entre los que han destacado tradicionalmente la Historia del Derecho y la Sociologa Jurdica, pero estn constituyendo nuevos ncleos cientficos de gran inters (como el anlisis econmico del Derecho, la antropologa jurdica, etc.) 2. El sector de las ciencias jurdicas normativo-sistemticas La primera nota distintiva de estas ciencias es su entrega vocacional a la determinacin del contenido o alcance normativo de las reglas de Derecho. Consecuentemente, estas ciencias tienen como objetivo inmediato y directo de sus anlisis a las normas jurdicas vigentes. Adems, las ciencias jurdicas normativo-sistemticas se distinguen por constituir un campo del conocimiento cientfico en el que el grado de diversificacin y complejidad interna ha crecido exponencialmente con el paso de los aos. El nmero de ciencias particulares que aplican el modelo epistemolgico y metodolgico bsico de reflexin normativo-sistemtica que puede calificarse de ilimitado. 3. El sector de las ciencias jurdicas lgico-sistemticas El tratamiento cientfico de la lgica habr de incluir el estudio de dos ncleos temticos bastantes diferenciados. El primer ncleo comprende todos aquellos problemas que han venido discutindose tradicionalmente en relacin con el razonamiento de los juristas y las argumentaciones jurdicas. El segundo ncleo abarca las nuevas y progresivas investigaciones sobre la estructura lgica de las normas y de las proposiciones normativas, as como sobre las posibilidades de formalizacin y clculo de los razonamientos jurdicos, investigaciones estas ltimas que se desarrollan siguiendo la orientacin de los actuales estudios en el campo de la lgica dentica.

4. EL SENTIDO Y LA FUNCIN DE LA FILOSOFA DEL DERECHO La reflexin filosfico-jurdica surgi de forma inevitable y natural de la propia actividad de los juristas prcticos y de los cientficos del Derecho como bsqueda de algunas respuestas que esa actividad no poda proporcionar. El conocimiento filosfico del Derecho lleva a cabo, un tipo de reflexin cuya mxima virtualidad se cifra en proporcionar una explicacin radical y totalizante del fenmeno jurdico en cuanto que ese fenmeno tiene una entidad permanente y universal. Opera en el ms elevado nivel de generalidad y abstraccin, pero que ha experimentado tambin una permanente evolucin interna, casi siempre mediatizada por las vicisitudes histricas del pensamiento filosfico general. Se ocupa ante todo de encontrar una contestacin adecuada a estas tres preguntas bsicas: cules son los lmites del conocimiento jurdico (pregunta gnoseolgica [o epistemolgica]), qu tipo de ser es el Derecho (pregunta ontolgica) y cules son los valores que han de guiar su creacin y aplicacin (pregunta axiolgica [o deontolgica]) Ah est la funcin primordial de la filosofa del Derecho: colaborar desde su propia perspectiva omnicomprensiva en la bsqueda del sentido profundo que acta como ncleo estructurador permanente de las diferenciadas realidades jurdicas histricas. El desarrollo de la filosofa jurdica no puede desvincularse de la tensin que la une al Derecho en cada momento de la historia (es decir, al Derecho positivo) ni tampoco de la pertinente ponderacin del enfoque, los planteamientos y las conclusiones que caracterizan el desarrollo de las ciencias jurdicas de cada poca. 5. PRINCIPALES MBITOS DE PROYECCIN DE LA REFLEXIN IUSFILOSFICA El conocimiento jurdico filosfico se ha ido especializando o diversificando tambin en relacin con estos tres grandes interrogantes: el del conocimiento jurdico, el de la naturaleza o modo de ser del Derecho y el de la idealidad o debe-ser del Derecho. La primera pregunta ha sido abordada mediante el desarrollo de una teora integral del conocimiento jurdico, la segunda ha exigido la elaboracin de una teora ha exigido la elaboracin de una teora filosfica (o fundamental) del Derecho y la tercera ha conducido hasta la construccin de la llamada teora del Derecho justo. La caracterizacin de la teora del conocimiento jurdico suele ser formulada por los autores a partir de premisas epistemolgicas muy diversas, con enfoques muy dismiles y proponindose objetivos bastantes divergentes. Para logar una explicacin plenamente objetiva del mismo, debera tenerse en cuenta, cuando menos, una ligera referencia de cada una de las corrientes. A la teora fundamental del Derecho se le ha asignado tradicionalmente la tarea de determinar racionalmente lo que el Derecho es. El alcance y el sentido efectivo que se asigna puede variar considerablemente de unos autores a otros, dando lugar a muy diferentes concepciones de la Teora del Derecho, es decir, a muy diferentes Teoras del Derecho.

En relacin con la teora del Derecho justo y sintonizado con la conviccin general de que la funcin prioritaria de la filosofa radica en desarrollarse como una teora de la valoracin tica, se ha afirmado tambin habitualmente que el problema de la justicia de las leyes es el tema central de la filosofa del Derecho. Estas tres teoras generales representan en la actualidad el bloque completo de conocimiento jurdico filosfico, sin perjuicio de que cada una de ellas haya de ocuparse, a su vez, de explicar mltiples puntos o cuestiones. Por otra parte, tales teoras no son tampoco totalmente independientes, sino que mantienen una estrecha vinculacin de enfoque y de mtodo que hace que muchas de las respuestas que se dan en una de ellas estn parcialmente asentadas en alguna de las soluciones ofrecidas en las otras.

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