TRIBUNAL ARBITRAL

SEKUR PERU S.A. MINISTERIO DE DEFENSA MARINA DE GUERRA DEL PER

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

I.

LUGAR Y FECHA DE EXPEDICIN: El presente Laudo Arbitral se expide en la ciudad de Lima, a los 20 das del mes de Octubre del ao dos mil ocho.

II.

LAS PARTES: 1. Demandante: SEKUR PERU S.A., en adelante SEKUR PER o la demandante. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA MARINA DE GUERRA DEL PER, en adelante MARINA DE GUERRA o la demandada.

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III.

DEL TRIBUNAL ARBITRAL: 1. 2. 3. 4. Dr. Ivn Galindo Tipacti, Presidente Dr. Horacio Canepa Torre, rbitro Dr. Maria Hilda Becerra Farfn, rbitro Dra. Ana Mara Risi Quiones, Secretaria del Tribunal.

IV.

TRAMITACIN DEL PROCESO ARBITRAL: 1. Con fecha 27 de Agosto de 2007, se suscribi el Acta de Instalacin del Tribunal Arbitral para resolver la controversia entre SEKUR PERU y LA MARINA DE GUERRA DEL PERU. En aplicacin del Convenio Arbitral suscrito entre las partes, el presente proceso es independiente (Ad Hoc) y se regula por las Reglas establecidas en el Acta de Instalacin y, en su defecto, de acuerdo a lo dispuesto por el Texto nico Ordenado de la Ley N 26850 aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM, (en adelante TUO de LCAE) y su Reglamento aprobado por D.S. N 0842004-PCM y sus modificatorias ( en adelante el TUO del Reglamento), y la Ley General de Arbitraje. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 15 de las Reglas del Proceso Arbitral sealadas en acta se otorg a SEKUR PER un plazo de diez (10) das hbiles para que presente su demanda.

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El demandante dentro del plazo otorgado present su demanda. Admitida a trmite, se tuvo por presentados los medios probatorios ofrecidos y se corri traslado a LA DEMANDADA por el plazo de diez (10) das hbiles. Mediante Resolucin N 03 de fecha 9 de Octubre de 2007 y en vista que demandante no haba absuelto el traslado de la demanda, se dispuso proseguir en rebelda de la demandada. Con el escrito de fecha 17 de Octubre de 2007 y con posterioridad a la notificacin de la Resolucin N 03, la demandante, present su contestacin a la demanda, deduciendo la excepcin de caducidad. Mediante Resolucin N 04 de fecha 31 de octubre de 2007, se corri traslado a SEKUR PERU de la contestacin de la demanda y la excepcin formulada por la demandada. Con Resolucin N 02 se requiri a la demandada para el pago de la parte de los honorarios correspondientes, establecidos en el Acta de Instalacin del Tribunal Arbitral. Ante la renuencia de dicha parte, se invit a la demandante para que asumiera el pago de la parte de los honorarios en defecto de la demandante. SEKUR PER atendiendo a la invitacin del Tribunal procedi a abonar la parte de los honorarios de la demandante. Con fecha 14 de Noviembre de 2007, SEKUR PERU, interpuso recurso de reconsideracin contra la Resolucin N 04 que resolvi admitir a trmite la contestacin de la demanda y la excepcin, por cuanto la misma haba sido ingresada fuera del plazo establecido. Mediante Resolucin N 07 de fecha 22 de Enero de 2008, el Tribunal declara Fundado en parte el recurso de reconsideracin interpuesto por SEKUR PER y precisa que se admita a trmite la contestacin de la demanda y la excepcin formulada por la demandada fuera del plazo previsto en las Reglas del Arbitraje como medios de defensa a ser resuelto con el laudo que resuelva la controversia de fondo. Con fecha 07 de Febrero de 2008, se llev a cabo la Audiencia de Saneamiento, Conciliacin, Fijacin de Puntos Controvertidos y Admisin de Medios Probatorios, con asistencia de las partes SEKUR PERU y la demandante. Una vez saneado el proceso, admitidos los medios probatorios de las partes, la empresa SEKUR PERU dejo constancia de su desacuerdo en que se considere a la excepcin de caducidad como punto controvertido por cuanto se haba presentado fuera del plazo establecido. Al no existir en ese momento una voluntad de conciliacin de las partes, se procedi a establecer los puntos

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controvertidos, los mismos que quedaron fijados como se anota ms adelante. 13. Con fecha 11 de Junio de 2008, se llev a cabo la Audiencia de Informes Orales, donde las partes hicieron uso de su derecho. En este acto, el Tribunal indic a las partes la facultad de presentar la documentacin que estimen pertinente para fundamentar sus posiciones hasta antes de la emisin del laudo arbitral. V. LA DEMANDA: Mediante escrito presentado con fecha 12 de Septiembre de 2007, SEKUR PERU present la demanda, fundamentando la misma en los siguientes argumentos principales: 1. Que, con fecha 02 de noviembre de 2005 se suscribi el Contrato de Servicios MGP-DGM/DIALI-2005-008 entre el Ministerio de Defensa Marina de Guerra del Per, representado por el Director de Alistamiento Naval, Contralmirante Lus Snchez-Salazar Paz y SEKUR PER, representado por su representante legal, Sr. Martn Caldern Aguilar para EL SERVICIO DE REACONDICIONAMIENTO DE VENTICINCO (25) EQUIPOS OXIGERS-57 CIRCUITO CERRADO PARA USO EN SUBMARINOS. 2. El plazo contractual se estableci en 60 das calendario, con vencimiento al 02 de enero de 2006 para la entrega de los equipos reacondicionados.

3. Con fecha 16 de enero de 2006, la demandante y SEKUR PER suscribieron el Addendum N 01 al Contrato de Servicios MGP-DGM2005-008 de fecha 02 de noviembre de 2005, estableciendo de mutuo acuerdo, que la entidad reconoce la existencia de la obligacin estipulada en la Clusula Tercera, la misma que ser comprometida, devengada y pagada con cargo al marco presupuestal del Ao Fiscal 2006. 4. Con fecha 17 de mayo de 2006, la demandante, mediante Carta V.2001022 comunica a SEKUR PER. que luego de la evaluacin correspondiente, ha determinado como fecha lmite para la entrega de los equipos materia del Contrato MGP-DGM/DIALI-008, el da 26 de mayo del 2006. 5. Mediante Carta S/N de fecha 22 de mayo de 2006 SEKUR PER, informa a la demandante, que afronta un problema de abastecimiento de uno de los repuestos de los equipos y que la empresa cumplira con la entrega de los mismos, pero piden no procedan a ejecutar las acciones

legales correspondientes ya que la demora obedece a causas fortuitas ajenas a su voluntad. 6. Mediante Carta N V.200-1458 de fecha 27 de junio de 2006, la demandante, comunica a SEKUR PER que, al no haber dado cumplimiento a las obligaciones contractuales, ni al plazo final indicado en la Carta Notarial N V.2000-1405 (26 de mayo de 2006), y en aplicacin de la Clusula Novena Resolucin del Contrato Prrafo 9.1 y del artculo 224 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante RLCAE) se procede a resolver el referido contrato. 7. Con Carta S/N de fecha 04 de julio de 2006, SEKUR PER le informa a la demandante que persistiendo el problema de abastecimiento antes anotado solicitan una prrroga de 45 das (luego de su aceptacin), para la entrega definitiva de los equipos segn lo ofertado. 8. Mediante Carta Notarial N V.200-1516 de fecha 06 de julio de 2006, la demandante solicita al Banco de Crdito del Per que proceda a la ejecucin total de la Carta Fianza, por haber resuelto el contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales. 9. Con fecha de 06 de julio de 2006, la demandante mediante Carta Notarial N V.200-1515, comunica a SEKUR PER, que no concurre con la solicitud, al haber transcurrido en exceso el plazo establecido para la entrega de los equipos y dispone su devolucin, sin las partes montadas por SEKUR PER. 10. La demanda de SEKUR PER plantea como Primera Pretensin Principal, que, el Tribunal Arbitral declare la nulidad de la Resolucin del Contrato de Servicios MGP-DGM/DIALI-2005-008 contenida en la Carta V.200-1458 de fecha 27 de junio de 2006. Asimismo, se establece como Pretensin Subordinada de la Primera Pretensin, que el Tribunal declare la devolucin de la Carta Fianza N D570-151487 de fecha 26 de abril de 2006 y como Pretensin Accesoria, que, el Tribunal Arbitral declare que corresponde a la demandada el pago integro de las costas y costos que ha demandado el presente proceso arbitral, as como, los daos y perjuicios aplicables al presente caso, tanto respecto del dao emergente como del lucro cesante.

VI.

LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA: Mediante escrito presentado con fecha 17 de Octubre de 2007, la demandante contest la demanda, negndola y contradicindola en todos

sus extremos, formulando excepcin de caducidad y reconvencin. La demandada fundamenta su pretensin en los siguientes argumentos: 1. En cuanto a la excepcin de caducidad, la demandante seala que la demanda debe ser rechazada de plano por cuanto habra caducado el plazo para interponer la misma en la va arbitral, siendo los efectos de la caducidad la extincin de la accin como del derecho. En tal sentido, se indica que el contrato fue resuelto mediante Carta V.2001458 de 27 de junio de 2006 y que la solicitud de arbitraje se habra producido recin el 01 de Febrero de 2007, siete meses despus de vencido el plazo de caducidad de 15 das establecido en el artculo 202 del Reglamento de la LCAE. Uno de los argumentos invocados para afirmar la existencia de caducidad se sustenta en los alcances del numeral 53.2 del Artculo 53 de TUO de la LCAE, aprobado por D.S. N 083-2004-PCM, el mismo que establece que la conciliacin y/o arbitraje, deben solicitarse en cualquier momento anterior a la culminacin del Contrato, siendo este plazo de caducidad. Con respecto a las pretensiones contenidas en la demanda, la demandante pone de manifiesto que la demandada incumpli con sus obligaciones expresas, establecidas en el Contrato de Servicios MGPDGM/DIALI-2005-008 de fecha 02 de noviembre de 2005; especficamente el plazo de entrega de los VENTICINCO (25) EQUIPOS OXIGERS-57 CIRCUITO CERRADO PARA USO DE SUBMARINOS, debidamente refaccionados no obstante haberle otorgado plazos adicionales. El plazo sealado en la Carta V.200-1405 venci el 26 de junio de 2008 y la Carta V.200-1458 de resolucin del contrato fue cursada el 27 de junio, al amparo de lo establecido en la Clusula Novena prrafo 9.1 del mismo, sealando asimismo que sus alegaciones de razones de fuerza mayor no tienen asidero legal. Los hechos expuestos por el contratista, con respecto a que la demora en el repuesto de la Bolsa Pulmn se debi a una fuerza mayor determinante de tercero, no configura los elementos jurdicos de la fuerza mayor y no satisfacen el concepto jurdico de Fuerza Mayor que es la causa no imputable consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecucin de una obligacin o determina su incumplimiento parcial tardo o defectuoso.

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En cuanto a la Carta Fianza N D570-151487 que constituye la Garanta de Fiel Cumplimiento del Contrato, debe indicarse que sta

fue ejecutada debido al incumplimiento de las obligaciones de la demandada, como consecuencia de la resolucin del contrato. 7. En el escrito de contestacin a la demanda, la demandante formula reconvencin a la misma, solicitando el pago de la penalidad acordada por el incumplimiento del contrato, en caso culminara por resolucin total o parcial, equivalente al 10% del monto total del contrato, conforme lo establece su clusula 8.1.2. La demandada solicita igualmente el pago de las costas y costos del proceso.

VII.

DETERMINACIN DE LA CUESTION CONTROVERTIDA.De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Saneamiento, Conciliacin y Fijacin de Puntos Controvertidos de fecha 07 de Febrero de 2008, en el presente caso corresponde al Tribunal Arbitral determinar los siguientes aspectos: : 1. Primer Controvertido: Determinar si la solicitud de arbitraje realizada por SEKUR PER. ha sido realizada dentro del plazo de caducidad previsto en el artculo 53.2 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N 0832004-PCM. 2.- Segundo Punto controvertido: De haberse interpuesto la demanda dentro del plazo de caducidad, determinar si SEKUR PER cumpli con las prestaciones a su cargo, dentro de los plazos y en las condiciones previstas en el Contrato. 3.- Tercer Punto controvertido: De no haberse cumplido con todas las prestaciones, determinar si la causa que motiv el incumplimiento califica como caso fortuito o fuerza mayor que permita exonerarlo de responsabilidad. 4.- Cuarto Punto controvertido: De no existir una causal que califique como caso fortuito o fuerza mayor, establecer si la demandante cumpli con las formalidades requeridas para proceder a la resolucin del contrato 5.- Quinto Punto controvertido: De no haber cumplido con la formalidad, establecer si dicho incumplimiento determina la nulidad de la resolucin contractual, y de ser as, establecer hasta qu momento debe retrotraerse la ejecucin del contrato. 6.- Sexto Punto controvertido: De haberse incurrido en causal de nulidad de la resolucin del contrato, determinar si corresponde que se proceda a la devolucin de la garanta de fiel cumplimiento ejecutada por la demandante.

7.- Sptimo Punto Controvertido: Determinar si corresponde que la demandante pague a favor de SEKUR PER una indemnizacin por daos y perjuicios (dao emergente y lucro cesante). 8.- Octavo Punto Controvertido: Determinar a quien corresponde el pago de las costas y costos del presente proceso.

VIII.

IDENTIFICACIN DE LA BASE CONTRACTUAL Y LEGAL APLICABLE AL PROCESO.CONTRATO: 8.1.1. Con fecha 02 de noviembre de 2005 se suscribi el Contrato de Servicios MGP-DGM/DIALI-2005-008 entre el Ministerio de Defensa Marina de Guerra del Per, representado por el Director de Alistamiento Naval, Contralmirante Lus Snchez-Salazar Paz y SEKUR PER, representado por su representante legal Martn Caldern Aguilar para EL SERVICIO DE REACONDICIONAMIENTO DE VENTICINCO (25) EQUIPOS OXIGERS-57 CIRCUITO CERRADO PARA USO EN SUBMARINOS. 8.1.2. El Contrato antes mencionado, se deriva de un proceso de seleccin denominado Adjudicacin Directa Pblica N ADP-0015-2005MGP/DIMATEMAR, convocada durante el ao 2005. En consecuencia, al tiempo de la convocatoria y posterior suscripcin del Contrato, se encontraba vigente el Texto nico Ordenado de la Ley N 26850 aprobado por Decreto Supremo N 083-2004-PCM, su reglamento aprobado por D.S. N 084-2004-PCM y sus modificatorias.

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COSTO DE LA OBRA: El monto del Contrato se fij en S/. 212, 950.50 (DOSCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA y 50/100 NUEVOS SOLES). PLAZO DE EJECUCIN: El Contrato deba ejecutarse en el plazo de Sesenta (60) das naturales. SUPUESTOS DE APLICACIN DE LA NORMA EN EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL.Con el objeto de dar solucin a las controversias que son materia del presente proceso arbitral; y, por lo observado en los actuados y en los documentos que son parte del expediente, se debe establecer en primer lugar las normas principales que regulan la relacin contractual entre las partes. A partir de ello, se podr entender la lgica con la que el Tribunal Arbitral, entiende que es indispensable evaluar los puntos controvertidos materia del proceso. :

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El Contrato de Servicios MGP-DGM/DIALI-2005-008 Las Bases del Proceso de Seleccin. El D.S. N 083-2004-PCM. El D.S. N 084-2004-PCM

Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (RLCAE). El contrato est conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora. Los documentos derivados del proceso de seleccin que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente sealados en el contrato, tambin forman parte de ste (). El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Ttulo y, supletoriamente, por las normas del Cdigo Civil.

IX.

ANLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES Y DE LAS CUESTINES CONTROVERTIDAS.CUESTIONES PRELIMINARES: 1. De acuerdo a lo establecido mediante Resolucin N 07 de fecha 22 de Enero de 2008 el Tribunal, al declarar Fundado en parte el recurso de reconsideracin interpuesto por SEKUR PER respecto de la resolucin que en su oportunidad resolvi admitir a trmite la contestacin de la demanda y la excepcin de caducidad formulada por la demandada y correr traslado a la contraparte, precis que ambas son admitidas como medios de defensa a ser resuelto con el laudo que resuelva la controversia de fondo, en razn de haberse presentado fuera del plazo correspondiente, previsto en el Numeral 16 de las Reglas del Arbitraje, siendo que la excepcin igualmente se present fuera del plazo previsto en el Numeral 18 de dichas reglas. Conforme al criterio del Tribunal, no se configur la existencia formal de una excepcin de caducidad, tal como lo plantea la entidad demandada. Ahora bien, ello implica evaluar si, en el presente caso, se ha configurado la existencia de un plazo de caducidad que pueda ser declarado de oficio, por parte del Tribunal Arbitral. De acuerdo con el artculo 34 de la Ley General de Arbitraje, norma supletoria aplicable al presente caso, en defecto de las Reglas establecidas por las partes, el plazo para la manifestacin del demandado en lo que convenga a su derecho es de ocho (08) das,

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luego de recibido el escrito de demanda 1. El presente Tribunal Arbitral debe precisar que en los procesos arbitrales NO existe norma legal que indique explicita o implcitamente que el Cdigo Procesal Civil es de aplicacin supletoria, particularmente en la determinacin de plazos. 4. En su escrito de fecha 02 de octubre de 2007, la demandante declara haber recibido la demanda con fecha 14 de septiembre de 2007. En esta orden de ideas, contaba con diez (10) das hbiles, plazo que finaliz el da 28 de septiembre de 2008. La contestacin de demanda y la excepcin formulada por su parte se recibi por la Secretara Arbitral fuera de plazo previsto en las Reglas del Proceso establecida en el Acta de Instalacin del Tribunal Arbitral de fecha 27 de Agosto de 2007, especficamente las reglas 16 y 18 que establecen un plazo de diez (10) das para la contestacin de la demanda y que las excepciones deben plantearse con la contestacin de la demanda, respectivamente. Estando a lo indicad, al no haberse interpuesto una contestacin de demanda ni excepciones en los plazos establecidos en las Reglas Arbitrales del presente proceso ni en la Ley General de Arbitraje ni otras referenciales (lase Cdigo Procesal Civil), el Tribunal admiti la contestacin y la caducidad propuestas como medios de defensa a ser debatidos conjuntamente con los otros aspectos controvertidos, conforme en su oportunidad resolvi mediante Resolucin N 04 precisada luego por Resolucin N 07. En el contexto descrito, la excepcin de caducidad propuesta fuera de plazo, por defecto de la demandada, no fue admitida con el carcter de una excepcin sino como un medio de defensa a ser debatido en el marco de las cuestiones controvertidas, no siendo del caso que goce del privilegio de decidirse respecto de una decisin anticipada, previa o perentoria. Por el contrario, constituye una obligacin del Tribunal hacer el anlisis de lo que podran ser sus requisitos, no solo por el transcurso del plazo correspondiente sino, fundamentalmente, si el hecho que le da origen es o no legtimo.

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Ley General de Arbitraje Procedimiento supletorio Artculo 34.- Salvo disposicin distinta de las partes o de los rbitros, el procedimiento arbitral se sujetar a las siguientes reglas: 1. La parte que formula su pretensin ante los rbitros deber hacerlo dentro de los ocho (8) das de notificada de la instalacin del tribunal arbitral, debiendo ofrecer al mismo tiempo las pruebas que la sustenten. Luego de recibida la pretensin, se citar al demandado para que en el plazo de ocho (8) das manifieste lo que convenga a su derecho y ofrezca las pruebas correspondientes. Si se formula reconvencin, los rbitros corrern traslado a la otra parte por igual plazo..
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Para evaluar la procedencia de las pretensiones contenidas en la demanda, se deben analizar todas las cuestiones comprometidas que han sido propuestas por las partes, incluida la caducidad por igual y sin que ello implique otorgar el privilegio de una excepcin para el caso de esa ltima. En este orden de ideas, los puntos controvertidos deben ser resueltos siguiendo un orden lgico, para lo cual el Tribunal se ha reservado la facultad consignada en el segundo prrafo del Numeral 3. FIJACIN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS, por el que: .. dej claramente establecido que se reservaba la facultad de analizar los puntos controvertidos no necesariamente en el orden en que estn sealados en la presente acta, y que si al pronunciarse sobre algn punto controvertido con los que guarde vinculacin, podr omitir pronunciarse respecto de ellos expresando las razones de dicha omisin. Siguiendo el orden anotado, se debe evaluar en primer lugar lo propuesto en los Puntos Controvertidos 2 y 3 que ataen a si SEKUR PERU cumpli con las prestaciones a su cargo en los plazos y condiciones previstas en el marco del contrato celebrado entre las partes y la calificacin de la causa que motiv el presunto incumplimiento por parte de la contratista como un caso fortuito o de fuerza mayor. Los aspectos anotados estn vinculados a la ampliacin de plazo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, denegada por la demandante que a su vez deriva en la legitimidad de la resolucin del Contrato de Servicios MGP-DGM/DIALI-2005-008 contenida en la Carta V.200-1458 de fecha 27 de junio de 2006, que constituye la Primera Pretensin Principal de la demanda. A continuacin, corresponder el anlisis de lo propuesto como Puntos Controvertidos 4 y 5, relacionados con la formalidad de la resolucin del contrato y sus consecuencias, dependiendo si la decisin del Tribunal fuera por la Nulidad de la resolucin del contrato contenida en la Carta V.200-1458 antes indicada. Siguiendo el criterio anotado, el Tribunal discernir luego sobre la oportunidad de la solicitud arbitral a que se refiere el Punto Controvertido 1 y que involucra un obligatorio pronunciamiento, de oficio, sobre la caducidad propuesta por la demandante admitida como medio de defensa. Finalmente se abordara los aspectos consecuentes y accesorios de lo previamente discernido vinculados con los Puntos Controvertidos 6,7 y 8. Es del caso anotar que, no obstante no haberse considerado la reconvencin formulada como un punto controvertido en el Acta de fecha 07 de Febrero de 2008 ( asunto que tampoco fue admitida a tramite conjuntamente con la demanda y la excepcin de caducidad, sin que la parte proponente ni su contraparte hayan manifestado

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posicin al respecto, a efectos de evitar incidir en un eventual vicio de nulidad, el Tribunal estima necesario sanear el proceso emitiendo pronunciamiento sobre tal reconvencin, luego de discernir sobre los puntos controvertidos aprobados por las partes.

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RESPECTO DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS TERCERO.-

SEGUNDO Y

Los referidos puntos controvertidos indican, respectivamente, lo siguiente: De haberse interpuesto la demanda dentro del plazo de caducidad, determinar si Sekur Per cumpli con las prestaciones a su cargo, dentro de los plazos y en las condiciones previstas en el Contrato. De no haberse cumplido con todas las prestaciones, determinar si la causa que motiv el incumplimiento califica como caso fortuito o fuerza mayor que permita exonerarlo de responsabilidad. 9.2.1. Del presunto incumplimiento de las prestaciones a cargo de Sekur Per.Toda vez que el Contrato fue resuelto como consecuencia de un evento real, esto es que a determinada fecha no se haba concluido con objeto del mismo; ambos puntos controvertidos en conjunto, apuntan a la determinacin del cumplimiento objetivo de las prestaciones a cargo de SEKUR PER, dentro de los plazos y en las condiciones previstas en el Contrato, y si el presunto incumplimiento, causal de la resolucin, es o no de responsabilidad de la contratista. El contrato suscrito entre las partes, contiene obligaciones complejas, entre las cuales se identifican obligaciones principales y accesorias. La obligacin principal a cargo de SEKUR PERU se encontraba en la entrega de los equipos reacondicionados. Existieron diversas obligaciones accesorias, tales como la presentacin de informes o inspecciones de avance que configuran la salvaguarda de un adecuado cumplimiento en la entrega de los equipos reacondicionados, que representa la obligacin principal. Dicha distincin tiene un impacto significativo en la evaluacin del presunto incumplimiento a cargo de dicho contratista, por cuanto no hay discusin entre las partes respecto al cumplimiento de las obligaciones accesorias, un conjunto de documentos sustentatorios que se adjuntan a la demanda arbitral, acreditan la ejecucin progresiva de las prestaciones a cargo de la empresa y la supervisin efectiva de sus tareas por parte de la entidad demandada. En cuanto a este particular, la demandante sostiene que el contrato era un contrato de resultados, cuestin que no resulta sustentable habida cuenta que, en el curso de la ejecucin contractual se hicieron

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diversas inspecciones para la verificacin del avance, lo que inequvocamente nos indica que la calificacin del contrato como uno de resultados, es solo una argumentacin de defensa que no se apoya en ninguna estipulacin del contrato en ese sentido. La controversia surge cuando, como hemos sealado al vencimiento del plazo establecido, al no otorgarse una nueva prorroga, la entidad resuelve el contrato imputando responsabilidad al contratista, de donde puede concluirse que salvo la obligacin principal, SEKUR PER cumpli con las prestaciones a su cargo, dentro de los plazos y en las condiciones previstas en el Contrato, lo que satisface el Segundo punto controvertido. En cuanto a lo que atae al Tercer punto controvertido es necesario establecer si la causa del no cumplimiento en la entrega de los equipos reacondicionados o el cumplimiento tardo de las prestaciones fue causada por un caso fortuito o una fuerza mayor o lo que es lo mismo si SEKUR PER enfrent situaciones exoneratorias de responsabilidad. 9.2.2. De la fuerza mayor como exoneracin de responsabilidad.La doctrina reconoce los siguientes requisitos esenciales para la existencia de un evento o situacin de fuerza mayor: Causa no imputable: Que provenga de una causa enteramente ajena de la voluntad del deudor. Evento imprevisto: Que sea un hecho imprevisto, que dentro de los clculos ordinarios y corrientes no se haya podido prever. Evento irresistible: Que sea un hecho que el deudor, a pesar de su diligencia para reaccionar ante el hecho imprevisible, no haya podido evitarlo o resistirlo.

La exoneracin de responsabilidad por fuerza mayor requiere la existencia de una causa ajena, donde un evento externo determina que el deudor cause un perjuicio al acreedor. Se considera, por eso, que el acto no pertenece al deudor porque la verdadera causa del dao, su causa primera, por tanto, la nica causa que debe ser tenida en cuenta en la responsabilidad civil es el caso de fuerza mayor, indudablemente, el deudor, al no cumplir, le causa un perjuicio al acreedor, pero ese incumplimiento no es un hecho suyo2. Ahora bien, la causa ajena se complemente con la diligencia del deudor, que pudo: - Haber previsto el evento externo, y pudiendo resistirlo. - No haber previsto el evento, pero s resistirlo.
Mazeaud, Henri y Len y Tunc, Andr. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil, delictual y Contractual; Ediciones Jurdicas Europa Amrica; Quinta Edicin; Tomo II-II; Buenos Aires; 1963; pp 149-150.
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En algunos casos, el deudor no puede prever el evento ni resistirlo, en tal situacin se genera un caso de fuerza mayor, s y solo si la diligencia del deudor en si intento por prever o resistir el evento ha sido razonable. No obstante, el concepto de razonable ha tenido un desarrollo jurdico diferenciado: en algunos casos, lo razonable puede ser la diligencia ordinaria, mientras que en otros, se trata de una diligencia extraordinaria. La diligencia ordinaria, se trata en el artculo 1314 del Cdigo Civil y se define como aquella que representa una actuacin como la mayora de las personas medianamente interesadas en la marcha de sus propios asuntos. Por su parte, la diligencia extraordinaria o superior, se basa en el artculo 1315 del Cdigo Civil, el cual se caracteriza por ser ms exigente y requiere de la irresistibilidad e imprevisibilidad para la exoneracin de responsabilidad por parte del deudor.

En suma, la irresistibilidad se refiere a la existencia de un obstculo insuperable porque desde el instante en que existe un medio de cumplir con la prestacin prometida, sean cuales sean los sacrificios que deba consentir para obtenerlo, permanece ligado3. Debe recordarse que esta exigencia de irrestibilidad e imprevisibilidad, como componentes de la diligencia extraordinaria, slo debe ser considerada dentro de lo sumamente posible y a un coste razonable segn las circunstancias. Por ejemplo, si se requiere de diversas piezas esenciales para la prestacin de un servicio, y no existen proveedores de las mismas, no puede exigirse al contratista acudir al extranjero para tomar el control de empresas proveedoras de estas piezas, y asegurar el suministro de las mismas. Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal deber evaluar si las actuaciones de la empresa SEKUR PERU se encuentran dentro de la figura de la diligencia extraordinaria, a fin de corroborar la existencia de un evento de fuerza mayor que provocar un cumplimiento tardo de la prestacin. 9.2.3. De la actuacin de la contratista antes del presunto incumplimiento.En su escrito N 05, la demandante ha manifestado lo siguiente: i) Que, en forma posterior a la celebracin del Contrato.., SEKUR PER se puso en contacto con los Proveedores HM Servimec y Drager para que se le abasteciera con las piezas requeridas. El da 08 de noviembre de 2005, los proveedores hacer llegar su cotizacin y emiti la Orden de Compra.

Ibidem.

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ii) Que, posteriormente SEKUR PER otorg adelantos a la empresa HM Servimec para la fabricacin de los accesorios y las 50 bolsas de pulmn. iii) Que, mas adelante cancelo a HM Servimec el valor de los accesorios, quedando un saldo a cuenta de la fabricacin de las Bolsas de Pulmn. iv) Que, cancel a la empresa Drager, el valor de las 25 piezas bucales, 25 robinetes, 25 mangueras de inhalacin y 25 mangueras de exhalacin por US$ 10,902.50 Dlares Americanos ( 9,007 Euros), haciendo un total de inversin de US$ 18,902.50 Dlares Americanos. Estas actuaciones revelan la diligencia de SEKUR PERU para tomar contacto con sus proveedores y concertar plazos y montos a fin de recibir las piezas requeridas para el reacondicionamiento de los equipos, incluyendo el desembolso de adelantos, en seal de buena fe para el cumplimiento del Contrato celebrado con la demandante. En ese contexto resulta razonable que SEKUR PERU abone a HM Servimec el saldo del precio pactado por la fabricacin de las 50 bolsas pulmn. En tal sentido, no era posible prever la existencia de un futuro incumplimiento por parte del citado proveedor. 9.2.4. Del evento irresistible.A continuacin, SEKUR PERU precisa los sucesos sobrevinientes: v) Con todos los accesorios de HM Servimec y las piezas compradas a Drager, nuestra empresa procedi al armado de los equipos, tal y como se demuestra en la foto N 01, faltando nicamente la BOLSA PULMN. vi) La empresa HM Servimec no cumpli con su compromiso de fabricacin de las Bolsas de Pulmn .. Por esta razn, nos encontramos obligados a solicitar una prrroga a la Marina de Guerra del Per, mediante Carta s/n de fecha 26 de abril de 2006. De lo antes acotado se advierte que el retardo en la entrega de los equipos reacondicionados no ha tenido como causa directa imputable la conducta de SEKUR PER, dado que se ha acreditado el incumplimiento de la empresa HM Servimec (respecto de SEKUR PER), en cuanto a la entrega de las Bolsas Pulmn, que se alega por la demandante como causa de fuerza mayor. Si bien dicha situacin fue imprevisible y extraordinaria, no es per se irresistible. La naturaleza irresistible de una causa ajena es requisito esencial

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para la identificacin de una fuerza mayor. No obstante, la entidad mediante Carta Notarial N V.200.1022 del 17 de mayo de 2006, reconoci dicha situacin y otorg el plazo de 30 das para la entrega de los equipos, es decir el 26 de mayo de 2006. Tal como se indica ms adelante, en el requerimiento mediante carta notarial para el cumplimiento de un contrato debe distinguirse si proviene de un incumplimiento justificado y admitido por la entidad o de un evento de fuerza mayor. En este ltimo caso, el contrato establece un procedimiento especial, que no es el indicado por la entidad en su carta N V.200.1022 del 17 de mayo de 2006. En funcin del plazo extendido a favor de la demandante SEKUR PERU, manifiesta haber realizado las siguientes actividades: vii) En el perodo del 26 de abril al 26 de mayo de 2006, SEKUR se comunic por telfono con la matriz de la Empresa Aqualung, (que es la fbrica que provee estos equipos), para que atiendan con las Bolsas de Pulmn, manifestndonos que si nos podran atender pero por intermedio de su distribuidor en el Per. Luego de ello, nos comunicamos con el Distribuidor en el Per, para lo cual nos indic que no poda atendernos, quedando nula esta posibilidad. viii) En nuestra incesante bsqueda por dar solucin al problema y honrar nuestro compromiso con la Marina de Guerra del Per recurrimos a diferentes proveedores tanto en Estados Unidos como en Europa, logrando de esta manera contactar a la empresa NAUTIEK de Holanda. (ix) La empresa NAUTIEK (que es especializada en Equipos de Buceo y representante de Aqualung en Holanda) respondi a nuestra consulta indicndonos segn correos electrnicos de fechas 18 y 22 de mayo de 2006, tal y como se verifica del Acta de Constatacin Notarial de fecha 08 de julio de 2008, que estaban en la posibilidad de atendernos con las Bolsas de Pulmn para los Equipos Oxygers 57 dndonos una fecha estimada de entrega de tres (03) meses. As las cosas, a criterio del Tribunal, al 22 de mayo de 2006, la demandante haba logrado concertar la recepcin de las Bolsas de Pulmn faltantes para los equipos objeto del contrato con la demandante. No obstante, la entrega de stas, recin se realizara luego de tres (03) meses, es decir, aproximadamente el 22 de agosto de 2006. En suma, la situacin de desabastecimiento de bolsas pulmn fue la causa directa del incumplimiento de la entrega de los equipos reacondicionados, y la solucin de dicho inconveniente recin podra obtenerse el 26 de agosto de 2006. El Tribunal esta persuadido de la diligencia extraordinaria de la empresa SEKUR PERU, por cuanto ha buscado satisfacer la provisin de

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bolsas pulmn desde empresas extranjeras ubicadas en otros pases y que no resulta razonable exigirle, como requisito de diligencia extraordinaria, que, por ejemplo, enve un equipo negociador a los pases sede de las empresas extranjeras, a fin de asegurar el aprovisionamiento de las bolsas pulmn. De ello se concluye que a la fecha de trmino del plazo prorrogado, la situacin de fuerza mayor an era irresistible, por lo que corresponda a las partes realizar una evaluacin respecto del destino del contrato el da 26 de mayo de 2006. 9.2.5. De las actuaciones de las partes luego de la prrroga La prrroga en cuestin fue otorgada por la demandante fijando como fecha de entrega el 26 de mayo de 2006. No obstante, el 22 de mayo de 2006, SEKUR PER manifiesta que subsiste el problema de suministro, y solicita que no se ejecuten las acciones legales correspondientes. El fundamento para dicha solicitud es la existencia de causas fortuitas ajenas a la voluntad de la empresa demandante. Posteriormente, el 27 de junio de 2006, la Marina de Guerra procedi a resolver el contrato MGP-DGM/DIALI-008 por incumplimiento de obligaciones contractuales e incumplimiento del plazo final indicado en la Carta Notarial N V.2000-1405. Con fecha 04 de julio de 2006, SEKUR PER insiste en la existencia de causales ajenas a la misma que provocara el incumplimiento en la entrega oportuna de los equipos objeto del contrato. En relacin a este punto, es importante sealar que la entidad demandada no ha negado la razn de la ampliacin del plazo otorgado a favor de la empresa SEKUR PERU. Siendo ello as, existe una absoluta contradiccin en los trminos de la defensa planteada por la demandante, por cuanto ya se haba otorgado la ampliacin de plazo a favor de SEKUR PERU, debido a la imposibilidad de la ejecucin de las prestaciones pactadas, sustentada en la misma razn que se argumenta para la nueva prorroga pero que la demandada no meritua; se entiende que ello se debi al cambio de personas en la administracin de la demandante y por la presencia, de una nueva administracin que evidentemente no tom en cuenta el precedente que compromete a la entidad. De un enfoque objetivo y factual, puede afirmarse que SEKUR PER no ha cumplido con todas las prestaciones del contrato en los plazos previsto, aduciendo la existencia de un evento de fuerza mayor. No obstante, para determinar dicho presunto incumplimiento desde un enfoque jurdico es conveniente revisar algunas clusulas del contrato MGP-DGM/DIALI-008. 9.2.6. El incumplimiento segn el Contrato celebrado entre las partes y la regulacin de la fuerza mayor.

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En efecto, debe tomarse en cuenta que en el contrato, de las clusulas sexta a dcima, se estipul el rgimen de incumplimiento contractual. En este sentido, la clusula 6.4 indica lo siguiente: Al verificarse el caso fortuito o de fuerza mayor que produzca un retardo en el cumplimiento de cualquier obligacin del Contrato, el termino previsto para la ejecucin de la misma ser prorrogado el mismo nmero de das que dure los efectos en cualquiera de los casos, hasta un mximo de UN (01) mes. Dicha clusula indica claramente que en cualquier situacin de caso fortuito o de fuerza mayor, el plazo mximo de la prorroga ser hasta UN (01) mes. Cabe sealar que las partes no convinieron en un nmero mximo de prrrogas posibles, por lo que no existe impedimento legal para otorgarlas, siempre y cuando respondan a la existencia de un incumplimiento de obligaciones provocado por un caso fortuito o fuerza mayor. En ese orden de ideas, en caso del primer caso de fuerza mayor alegado por SEKUR PER, la demandante otorg un plazo adicional de un mes para el cumplimiento de la entrega final de los bienes objeto del contrato. Empero, sobrevino una nueva situacin de caso de fuerza mayor que impidi a SKUR PER entregar los bienes en el plazo prorrogado. Ante dicha situacin, las partes pudieron acordar una nueva prrroga, o bien seguir con el procedimiento especial del segundo prrafo de la clusula 6.4 del referido contrato. Respecto a dicho procedimiento, debe indicarse que conforme a lo convenido en la clusula 6.4 del Contrato, al vencido el plazo de la prrroga, como consecuencia de la comprobacin de una situacin de caso fortuito o de fuerza mayor, las partes podran elegir, de mutuo acuerdo entre continuar con la ejecucin de la obligacin o dar por revocado el Contrato o de demandar su resolucin en ambos casos total o parcialmente, segn corresponda. En otras palabras, la situacin jurdica luego de un incumplimiento de obligaciones por caso fortuito o fuerza mayor, es de equidad entre las partes en la cual ambas tienen la potestad de decidir sobre la continuidad o conclusin del contrato en cuestin. En efecto, no nos encontramos ante un caso de la facultad del acreedor (la demandante) para resolver unilateralmente el contrato, como podra deducirse de la Clusula Novena del contrato. Vale decir, que SLO EN LOS CASOS INCURSOS EN CLUSULA RESOLUTORIA (Clusula Novena) del contrato, la demandante tiene la potestad de resolver unilateralmente el contrato ante un incumplimiento de las obligaciones posterior al requerimiento mediante Carta Notarial. Dicha clusula slo resulta aplicable ante la inexistencia de antecedentes de un caso fortuito o fuerza mayor. De lo dicho resulta que SEKUR PER cumpli con las prestaciones a su cargo, dentro de los plazos y en las condiciones previstas en el Contrato, entre las cuales destaca el procedimiento especial acordado por las partes

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para continuar o concluir el contrato por mutuo acuerdo de ambas, contenido en la clusula 6.4. Por el contrario la demandada incumpli con las CONDICIONES PREVISTAS EN EL CONTRATO, particularmente la de la clusula 6.4 por cuanto no concedi la oportunidad ni se acerc a SEKUR PER para decidir de mutuo acuerdo la continuidad o conclusin del contrato. Debe agregarse que si la causa que motiva un incumplimiento y genera una prrroga es un caso fortuito o una fuerza mayor, la consecuencia jurdica es la aplicacin de la Clusula 6.4 del Contrato y no la Clusula Novena del mismo. En primer lugar, no cabe duda que las partes aceptaron que la primera situacin de incumplimiento fue generada por un caso fortuito o una fuerza mayor, por cuanto se otorg una prrroga al plazo de entrega de los bienes reacondicionados. En segundo lugar, cabe discutir si la segunda solicitud de prorroga sustentada en caso fortuito o fuerza mayor, tambin puede ser reconocida como tal, y puede provocar una segunda prrroga por un plazo mximo de Un (01) mes. Al respecto, la demandada rechaz categricamente reconocer la existencia de una situacin de caso fortuito o fuerza mayor. En tal sentido, procedi a recordar a SEKUR PER que la fecha mxima de entrega de los bienes objeto del contrato era el 26 de junio de 2006 a las 12:00. Es en este momento, que puede afirmarse sin duda el nacimiento de la controversia que provoc el presente proceso arbitral. El Tribunal estima, a tenor del contrato, que, a partir del da 26 de junio de 2006, la demandada debi concertar con SEKUR PER a fin de elegir, de mutuo acuerdo, entre continuar con la ejecucin de la obligacin o dar por revocado el Contrato de demandar su resolucin en ambos casos total o parcialmente, segn corresponda. (Clusula 6.4 del Contrato). En este orden de ideas, en caso que las partes se renan y no lleguen a un acuerdo, existir una controversia que tiene naturaleza de materia arbitrable. ASIMISMO, SLO EN CASO QUE LAS PARTES, no tengan la voluntad de reunirse y concertar lo antes dicho, podr retomarse las dems clusulas del contrato, particularmente, la clusulas octava y novena del Contrato. Empero, la demandada no aplic este procedimiento especial convenido por las partes en el contrato; por el contrario, neg la existencia de caso fortuito o fuerza mayor suficiente para otorgar una segunda prorroga, y procedi a aplicar antijurdicamente la Clusula Novena, sin proseguir las pautas de la Clusula 6.4 del Contrato.

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As los actos realizados por la entidad, los das 26 y 27 de junio de 2006, contravienen claramente lo establecido en el contrato, lo cual provoca que incurra en causal de nulidad en la resolucin unilateral del contrato. Como conclusin respecto de los puntos controvertidos SEGUNDO Y TERCERO, el tribunal ha formado conviccin en el sentido que SEKUR PER cumpli con las prestaciones a su cargo, dentro de los plazos y en las condiciones previstas en el Contrato y que la causa que motiv el incumplimiento en la entrega de los equipos objeto del mismo califica como caso fortuito o fuerza mayor que la exonera de responsabilidad. 9.3. RESPECTO DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS CUARTO Y QUINTO.Los referidos puntos controvertidos indican respectivamente, lo siguiente: De no existir una causal que califique como caso fortuito o fuerza mayor, establecer si la Marina de Guerra cumpli con las formalidades requeridas para proceder a la resolucin del contrato. De no haber cumplido con la formalidad, establecer si dicho incumplimiento determina la nulidad de la resolucin contractual, y de ser as, establecer hasta qu momento debe retrotraerse la ejecucin del contrato Un aspecto de vital importancia para resolver la controversia, se encuentra en la evaluacin de ampliacin de plazo por razones de fuerza mayor o caso fortuito denegada SEKUR PERU pues esta cuestin controvertida se encuentra vinculada a la legitimidad de la resolucin del contrato. De acuerdo a ello, el Tribunal ha discernido en el acpite precedente que efectivamente la causa de fuerza mayor esgrimida por la demandante constituye causal exoneratoria de responsabilidad cuestin que deriva en la ilegitimidad de la denegatoria de la ampliacin del plazo contractual y la consecuente ilegitimidad de resolucin del contrato. En adicin a lo anteriormente indicado es de aadir que la demandante incumpli con las formalidades requeridas para proceder a la resolucin del contrato. En efecto, de acuerdo con una interpretacin sistemtica de las Clusulas Sexta y Novena del Contrato celebrado entre las partes, ante una nueva situacin de caso fortuito o fuerza mayor que pudiera provocar un cumplimiento tardo ms all del plazo prorrogado, la entidad debi esperar al 26 y 27 de junio de 2006 para requerir a SEKUR PER segn lo prescrito en la clusula 6.4 del contrato. En otras palabras la demandada debi acordar la demandante elegir de mutuo acuerdo el destino del contrato, ya sea la continuidad, la revocacin o la resolucin. En caso las partes no tuvieran la intencin de aplicar dicha clusula, ser de aplicacin lo estipulado en las clusulas octava y novena del contrato. De modo similar, si las partes no hubieran acordado el destino del contrato se origina una controversia vlida a ser resuelta en la va arbitral.

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Estando a lo establecido en los numerales 9.1 a 9.4 del contrato, es evidente que la demandante no cumpli con las formalidades requeridas para proceder a la resolucin del mismo, por cuanto no tena legitimidad para dicho acto, toda vez que el proceder deducido de la clusula 6.4 no era la resolucin unilateral del contrato por parte de la entidad. Asimismo se debe concluir con la nulidad de la resolucin contractual por contravenir expresamente las normas legales y lo indicado en el contrato celebrado entre SEKUR PER y la entidad. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 3 y siguientes de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 274444, un acto administrativo es nulo cuando es emitido por un rgano que carece de las facultades para dicho acto, cuando su contenido no se ajusta a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, y cuando no se persigue un procedimiento regular previsto para su generacin, defecto insalvable que acusa la resolucin del contrato. En el caso que nos ocupa, el procedimiento regular para la resolucin unilateral del contrato provena de: - la aplicacin directa de la clusula novena del contrato ante la ausencia total de algn caso fortuito o fuerza mayor. - o una aplicacin supletoria de dicha clusula luego de negarse las partes a reunirse para decidir sobre el destino del contrato luego de una prrroga otorgada por una situacin de caso fortuito o fuerza mayor. Como conclusin de lo discernido en los acpites precedentes queda establecido que la resolucin del contrato adolece de vicio de nulidad previsto en la norma indicada, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, sus artculos 3 y siguientes. Debe tenerse en cuanta que, la resolucin del contrato resulta tanto mas ilegitima por cuanto, la demandada haba otorgado previamente una ampliacin de plazo a favor de SEKUR PERU, por razones la imposibilidad de la ejecucin de las prestaciones pactadas, sustentadas en la situacin de fuerza mayor ya comentada, sin embargo existiendo la misma razn no decidi en la misma forma, lesionando a la demandante al no otorgar prorroga del plazo dando lugar a la resolucin del contrato como consecuencia directa de su propia decisin.

Ley 27444, Art. 3. Requisitos de validez de los actos administrativos. 1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.. 5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin.
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A ese respecto es de aplicacin la denominada Doctrina de los Actos Propios ( venire contra factum propium non valet) expresada por Enneccerus en los siguientes trminos: A nadie es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente segn la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que no se har valer el derecho o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe5, cuyos elementos configurativos son : Que existan una conducta previa y una pretensin posterior emanadas de la misma persona, que se hayan producido ambas frente a la misma contraparte y dentro del marco de la misma relacin o situacin jurdica. Es decir, que exista identidad de partes y unidad de situacin jurdica. Que la conducta previa sea vlida, y que revista sentido unvoco y cierta entidad, de modo de poder ser interpretada como una voluntaria toma de posicin de su autor respecto de las circunstancias de una relacin o situacin jurdica y despertar as la confianza de la contraparte esto es, una conducta deliberada, jurdicamente relevante y plenamente eficaz. Que tal conducta (o sus consecuencias necesarias) y tal pretensin sean contradictorias, o sea, incompatibles entre s; y Que no haya una norma que autorice la contradiccin,

En pocas palabras la doctrina de los actos propios nos informa que cuando una persona ha sostenido o admitido, frente a otra, la existencia o inexistencia de un determinado hecho, no puede luego invocar frente a esa misma persona y en detrimento de esta ultima la inexistencia o existencia, respectivamente, de ese hecho. El efecto de la aplicacin de la doctrina de los actos propios es la inadmisibilidad de la pretensin o accin 6 contradictoria. Si bien los argumentos expuestos, podran parecer argumentos ajenos al desarrollo del proceso arbitral, el Tribunal no puede ser ajeno a los mismos, considerando que la demandante, contradiciendo la actuacin que haba tenido frente a la nueva prorroga de plazo solicitada por la demandante, la deneg y luego en base de la denegatoria, tom la medida unilateral de resolver el contrato. Luego, ya en el proceso arbitral reclama la caducidad computada a partir de un acto propio originado por la accin contradictoria. En razn de lo indicado, se estima que la ampliacin de plazo debi ser otorgada; ahora bien, si la denegatoria de la ampliacin de plazo no es legtima por que no se ajusta a la forma en la que haba actuado previamente la demandante, tampoco es legtima la resolucin del contrato.

Hctor A. Mairal, La Doctrina de los Propios Actos y la Administracin Pblica, Buenos Aires, Ediciones de Palma, 1994, p. 4. 6 Para la construccin del prrafo se ha recurrido al texto precitado .
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En cuanto a la controversia planteada por la demandante en cuanto a que la resolucin contractual habras sido expedida por una autoridad sin la competencia suficiente para ello, la discusin, en rigor resulta ociosa, por cuanto, el Tribunal ha determinado que no ha existido legitimidad por parte de la entidad para resolver el contrato. En este orden de ideas, incluso si dicho acto fue realizado por una autoridad competente, ello no cambia la situacin de la vulneracin de disposiciones jurdicas necesarias para una adecuada y vlida resolucin contractual. En cuanto al accesorio del punto controvertido para que, en caso de nulidad de la resolucin del contrato, se deba establecer hasta qu momento debe retrotraerse la ejecucin del mismo, es de anotar que es el parecer del Tribunal que la situacin irregular de la relacin contractual desde el momento en que se produjo el ilegitimo acto resolutorio y la informacin de las partes en audiencia en cuanto a que la refaccin de los equipos objeto del contrato ya habra sido efectuada por un nuevo contratista, no hace razonable la reconstruccin de una relacin comercial ni viable la reconduccin del vinculo contractual, por lo que no es del caso ya pronunciarse a ese respecto. Como conclusin respecto de los Punto Controvertidos CUATRO y CINCO, el tribunal ha formado conviccin en el sentido que la Marina de Guerra no cumpli con las formalidades requeridas para proceder a la resolucin del contrato y que dicho incumplimiento determina la nulidad del acto resolutorio del contrato contenido en la Carta N V.200-1458 de fecha 27 de junio de 2006 sin que ello importe su reconduccin. 9.4. RESPECTO DEL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO.El referido punto controvertido indica lo siguiente: Determinar si la solicitud de arbitraje realizada por Sekur Per S.A. ha sido realizada dentro del plazo de caducidad previsto en el artculo 53.2 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM. Este Tribunal debe precisar que la condicin para analizar este Primer punto controvertido no slo consiste literalmente en el estudio de lo relativo a la interposicin de una demanda dentro del plazo de caducidad, sino tambin a si esta es procedente, habida cuenta que ha sido propuesta por la demandada y admitida por el Colegiado como un cuestin controvertida, con la oposicin de la demandante, y que puede ser declarada a instancia de parte o de oficio. 9.4.1 Normas aplicables.El artculo 53.2 del T.U.O. de la LCAE que precisa:

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Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminacin del contrato. Este plazo es de caducidad. (). Asimismo, el artculo 2004 del Cdigo Civil establece: los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto en contrario. Por su parte, el artculo 2001 del mismo cuerpo legal seala: Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley: 1.- A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurdico. ()

9.4.2. Del objeto de reclamacin.Es importante sealar, que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no desarrolla in extenso lo relativo a nulidad de los actos de las entidades pblicas durante los procesos de seleccin o ejecucin contractual, a excepcin de la nulidad de los contratos en s mismos. Por ello, en lo no previsto por aquella (nulidad de la resolucin contractual) debe recurrirse a la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Desde esta perspectiva, si la resolucin contractual en cuestin adolece de vicios de nulidad, sta puede ser reclamada por la contratista, pues su discusin trasciende lo precisado en el D.S. 083-2004-PCM y 084-2004PCM, y se ampara en la Ley del Procedimiento Administrativo General (Arts. 3 y siguientes de la Ley 27444). La remisin a la ley de procedimientos administrativos es valida y de cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado. Un interpretacin distinta de la normativa acotada, no resulta razonable ni proporcional para el contratista y se constituira en una situacin de indefensin (no querida por la Ley) respecto de vicios de nulidad del acto resolutorio, por cuanto cualquier plazo sumario hara imposible la solucin a una controversia que discuta tales cuestiones como podra ser el caso, de presunto consentimiento irregular a la resolucin del contrato o cualquiera de los supuesto de nulidad del citado artculo 3 de LCAE. La demanda derivada de la solicitud arbitral presentada por SEKUR PER plantea discusiones respecto a los argumentos de fondo (objeto o contenido) de la resolucin contractual, como discusiones respecto a la existencia de vicios de nulidad de dicho acto resolutorio.

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En consecuencia, el objeto de la peticin arbitral trasciende la discusin de los argumentos esgrimidos por la demandante en cuanto a la resolucin contractual, ya que tambin se ha plateado por la demandante se discute la legitimidad de la misma, o la razonabilidad-proporcionalidad de dicha decisin, entre otros aspectos. De este modo, la cuestin relativa si la solicitud arbitral fue interpuesta dentro del plazo de caducidad, deber evaluarse en funcin al objeto de reclamacin por parte de SEKUR PERU, dado que los aspectos en discusin se encuentren referidos a los eventuales vicios de nulidad del acto resolutorio, y teniendo en cuenta, lo indicado en el artculo 2001 del Cdigo Civil, el plazo de prescripcin de la accin es de 10 aos.

9.4.4. De las excepciones de caducidad o prescripcin.De lo expuesto previamente respecto de la solicitud de arbitraje de SEKUR PERU se aprecian por el Tribunal dos planos de anlisis: La APLICACIN del plazo de caducidad para las discusiones de fondo respecto al contenido de la resolucin contractual realizada por la entidad, que debe ser resuelto de oficio por el Tribunal por cuanto la caducidad estando sujeta a la interposicin de una excepcin, no fue admitida por extempornea. La APLICACIN del plazo de prescripcin antes anotado para las discusiones relativas a los vicios de nulidad de la resolucin contractual, sujeto a una interposicin de excepcin de prescripcin vlida no propuesta por la demandada.

En el contexto descrito, es necesario precisar que la declaracin de la caducidad propuesta por la demandante afectara a la solicitud arbitral, slo en el caso de las discusiones de fondo de la decisin de resolucin contractual, en todo lo que no se encuentre incurso en causales de nulidad del acto. 9.4.5. De la oportunidad de la solicitud de arbitraje.-

El meollo de la cuestin en el presente Punto Controvertido reside en establecer si la solicitud arbitral no esta afectado por la caducidad establecida por el artculo 53.2 del T.U.O. de la LCAE ( recogido del artculo 53 de la Ley 26850) en cuanto a que el arbitraje puede ser iniciado en cualquier momento previo a la culminacin del Contrato; es pertinente indicar, sin embargo, que en concordancia, el artculo 232 del Reglamento en concordancia con el artculo 272 del mismo, establece que el arbitraje puede ser iniciado dentro de los 15 das siguientes a dicho evento, lo que

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importa la posibilidad que el interesado puede o no ejercerla dentro de ese plazo, dado que no se ha establecido como obligacin (porque para tal caso la norma tendra que utilizar el verbo imperativo deber y no el facultativo poder). En consecuencia, la accin y el derecho del contratista no deben entenderse incursos en caducidad si no hubiera ejercido la opcin, facultativa, de iniciar el arbitraje. En cuanto al anlisis de la caducidad propuesta por la demandada, es de tenerse en cuenta que el Tribunal, al abordar los puntos controvertidos precedentes, ha concluido en la nulidad del acto resolutorio del contrato contenido en la Carta N V.200-1458 de fecha 27 de junio de 2006, como consecuencia de vicio insalvable en las formalidades requeridas para proceder a la resolucin del contrato, a la par que una actuacin ilegitima en la denegatoria de la prorroga del plazo contractual. Ahora bien, si la resolucin del contrato, no es legtima y por tanto nula como ha discernido el Tribunal, la caducidad no resulta oponible a la solicitud de arbitraje. En tal sentido, debe entenderse que la invocacin a la caducidad como principio general, queda sin fundamento, dado que es imposible de sostener el acto resolutorio nulo y por lo tanto inexistente como el inicio del cmputo del plazo sealado en la norma. Viene al caso sealar que admitir la pretensin de la demandante, la caducidad, sustentada en un acto propio, el acto resolutorio, que a su vez deriva de un conjunto de acciones, la denegatoria de plazo y el incumplimiento de las formalidades para la resolucin, resultara en la legitimacin de un acto de abuso de derecho que relegara a la demandada al estado de la indefensin, situacin que es obligacin del Tribunal corregir en derecho. Como conclusin respecto del Primer Punto Controvertido, el Tribunal ha formado conviccin en el sentido la solicitud de arbitraje de SEKUR PER ha sido formulada dentro del plazo de caducidad previsto en el artculo 53.2 del T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante D. S. N 083-2004-PCM. 9.5. RESPECTO DEL SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO.De haberse incurrido en causal de nulidad de la resolucin del contrato, determinar si corresponder que se proceda a la devolucin de la garanta de fiel cumplimiento ejecutada por la Marina de Guerra. Ante la causal de nulidad del acto resolutorio del contrato, determinada por el Tribunal corresponde que se retrotraigan los efectos de la ejecucin del contrato al momento en el cual se gener dicha trasgresin grave al ordenamiento jurdico. Dicho momento fue el da 26 de junio de 2006, momento en el cual las partes debieron reunirse para optar por aplicar lo estipulado en la clusula

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6.4.; en caso de denegatoria para gestionar dicho acuerdo para continuar o culminar con el contrato celebrado, se entender que renuncian expresamente al procedimiento especial de la clusula en mencin, y las partes se ajustarn a lo establecido en las clusulas octava y novena en lo que fuere aplicable. Dado que la ejecucin de la garanta por parte de la Marina de Guerra fue realizada con posterioridad al 26 de junio de 2006, fecha en la cual la entidad incurri en nulidad determinada por el Tribunal, dicha garanta deber ser devuelta a SEKUR PER. Como conclusin del SEXTO Punto Controvertido, el Tribunal ha formado conviccin en el sentido que se proceda a la devolucin de la garanta de fiel cumplimiento ejecutada por la Marina de Guerra. 9.6 . RESPECTO DEL SEPTIMO PUNTO CONTROVERTIDO.El referido punto controvertido indica lo siguiente: Determinar si le corresponde a la Marina de Guerra el pago a SEKUR PER indemnizacin por daos y perjuicios (dao emergente y lucro cesante). Segn el petitorio de la demanda, la demandante solicita se le reconozca los daos y perjuicios aplicables al presente caso, tanto respecto de dao emergente como del lucro cesante, peticin que la demandante niega y contradice en todos sus extremos. Como se tiene conocimiento, la responsabilidad contractual es la que procede ante la infraccin de un contrato vlido o aquella que resulta del incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato. sta comprende dos partes: Una de ellas es la reparacin del dao y la segunda es la indemnizacin por los perjuicios ocasionados. As, el artculo 1321 del Cdigo Civil seala que: Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Concordante con ello, el en cualquier caso el artculo 1969 del Cdigo Civil faculta a la demandante, solicitar indemnizacin por daos y perjuicios, si los hubiere, si por la accin realizada por la se ha visto perjudicada. Asimismo, debe tenerse en cuenta que para que se configure la responsabilidad contractual, debe: 1. Que exista un contrato validamente celebrado y eficaz; contrato que efectivamente existe; 2. que se haya producido un incumplimiento absoluto o relativo de las obligaciones por parte del deudor, incumplimiento que debe ocasionar un dao;

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3. que exista una relacin de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el dao ocasionado al acreedor y 4. que se configuren los factores de atribucin subjetivos y objetivos. Estando a lo antes anotado el Tribunal Arbitral y en base de las pruebas aportadas por las partes, ha concluido que no se ha acreditado debidamente la pretensin que nos ocupa, por cuanto la demandante no ha sustentado en que consistira el lucro cesante que le debera ser resarcido, como tampoco como es que se configura el lucro cesante que debera ser reparado, independientemente que se hubiera configurado el supuesto del incumplimiento que haya ocasionado dao al demandante por defecto de la entidad, ello atendiendo a la lgica elemental de que quien alega algo, debe probarlo. Por ende a falta de probanza de la parte demandante el Tribunal debe desestimar la pretensin referida al dao emergente y lucro cesante contenida en el punto controvertido bajo examen; debiendo sealarse que, si bien de los documentos aportados por las partes, puede estimarse alguna inversin efectuada por el contratista hasta antes de la orden de devolucin de los equipos, previo desmontaje de las piezas instaladas, la demanda no ha consignado pretensin al respecto como tampoco que es materia controvertida aceptada por las partes, de donde no es del caso emitir pronunciamiento sin menoscabo de una eventual reclamacin en la va correspondiente. 9.7. RESPECTO DEL OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO.El referido punto controvertido indica lo siguiente: Determinar a quien corresponde el pago de las costas y costos del presente proceso. El Colegiado debe considerar, a efectos de regular el pago de las costas y costos del proceso arbitral, el comportamiento procesal de las partes y la incertidumbre jurdica que exista entre ellas y que motiv el arbitraje; al margen del hecho que, en concepto del Tribunal ambas partes tenan motivos suficientes y atendibles para litigar, habida cuenta de que deban defender sus pretensiones en va arbitral. En consecuencia, el Tribunal estima que las partes deben asumir los de los gastos, costos y costas del presente proceso arbitral, en partes iguales, esto es el 50% de dichos costos, cada una de ellas. A ese efecto es del caso anotar que de autos se aprecia que SEKUR PER cumpli con cancelar el 50% de los honorarios de los rbitros y de la Secretaria Arbitral, de acuerdo a lo ordenado por el Tribunal y que tambin abon la parte que le corresponda asumir a la entidad por este concepto, por lo que esta debe efectuar correspondiente.

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9.8.

CUESTION FINAL RESPECTO DE LA RECONVENCIN Como se anotado previamente, la demandante incluyo en su escrito de demanda una pretensin de reconvencin, al haberse presentado tal escrito fuera del plazo previsto en las reglas del proceso arbitral, dicha pretensin no fue materia de admisin no siendo incluida como un punto controvertido en el Acta de fecha 07 de Febrero de 2008. Sobre ese particular en el curso del proceso, no ha producido manifestacin alguna de las partes. Con el objeto de eliminar cualesquier riesgo de incurrir en vicio de nulidad, que por falta de pronunciamiento de una de las pretensiones propuestas por una de las partes pudiera argumentarse, el Tribunal estima necesario sanear el proceso resolviendo tal reconvencin. Dado que la reconvencin acotada se sustenta en los planteamientos de la demandada, especialmente el acto resolutorio por supuesto incumplimiento del demandado y la caducidad propuesta con el objeto de enervar su reclamacin por la va arbitral y siendo que el Tribunal, luego de discernir sobre los puntos controvertidos aprobados por las partes y formar conviccin, ha resuelto respecto de ellos en el sentido sealado en los acpites precedentes, corresponde desestimar la reconvencin propuesta.

Por las razones expuestas, de acuerdo con lo establecido por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, como por lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje, este Tribunal Arbitral, en DERECHO. LAUDA: PRIMERO: Declarar FUNDADA la primera pretensin de la demandante y en consecuencia NULA la resolucin del Contrato de Servicios MGP-DGM/diali-2005008 de fecha 25 de Noviembre de 2005, para el Servicio de reacondicionamiento de veinticinco (25) equipos Oxigers-57 circuito cerrado para uso de submarinos, contenida en la Carta V.200-1458 de fecha 27 de junio de 2006. SEGUNDO: Declarar FUNDADA la Pretensin Subordinada a la Primera Pretensin Principal de la Demandante y en consecuencia ordena la devolucin de la Carta Fianza N D570-151487 de fecha 26 de abril de 2006, o su equivalente en suma de dinero, ms los intereses legales correspondientes a la fecha de pago. TERCERO: Declarar INFUNDADA la pretensin accesoria del demandante respecto de la indemnizacin por daos y perjuicios (dao emergente y lucro cesante). CUARTO: DECLARAR que los costos y costas del proceso deben ser asumidos por las dos partes en un 50% cada una de ellas, debiendo la entidad reintegrar los montos abonados por la demandante, conforme se detalla en el respectivo considerando.

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QUINTO: DISPONER se remita copia del presente laudo arbitral al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Notifquese a las partes

El presente Laudo es inapelable y tiene carcter imperativo para las partes. En consecuencia una vez notificado, consentido o ejecutoriado, debe ser cumplido con arreglo a lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje.

IVAN GALINDO TIPACTI Presidente del Tribunal Arbitral

HORACIO CANEPA TORRE rbitro

MARA HILDA BECERRA FARFN rbitro

ANA MARIA RISI QUIONES Secretaria Arbitral

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