ADELMO DA SILVA EMERENCIANO

TRIBUTAO DOS BENS DIGITAIS

Emerenciano, Adelmo da Silva. E53 Tributao no comrcio eletrnico./ Adelmo da Silva Emerenciano. So Paulo: PUC- So Paulo, 2002. Orientador: Paulo de Barros Carvalho. Tese apresentada como requisito parcial para obteno do ttulo de Doutor em Direito Tributrio. Faculdade de Direito PUC - So Paulo. 1. Tributao - Internet. - Comrcio eletrnico. I. CARVALHO, Paulo de Barros.II. Faculdade de Direito - PUC- So Paulo. III. Ttulo.

Muitas palavras que j morreram tero um segundo nascimento, e cairo muitas das que agora gozam das honras, se assim o quiser o uso, em cujas mos est o arbtrio, o direito e a lei da fala. Horcio, Ars poetica,

iii

vv. 70 et seqq.

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AGRADECIMENTOS

Adiei durante muito tempo a redao destes agradecimentos. Temia ter que modific-los para homenagear a memria de meu pai. Desafortunadamente meus receios mostraram-se fundados.

Hoje no recebo mais aquele abrao constante, nem sou fitado por seus olhos profundos, pensativos e de amor incontido. Com modstia, simplicidade, afeto e extrema dedicao a ns, sua pequena famlia, ensinou-nos mais do que todas as escolas e todos os livros, com poucas palavras e inumerveis exemplos de vida. Um vencedor, que superou as barreiras que este pas injusto e desigual reserva aos mais humildes. No fosse a emoo, dedicaria a ele muito mais do que este trabalho e, mesmo assim, no faria jus imensa grandeza de seu nome.

A Antonio Emerenciano Filho, amigo, companheiro, protetor, educador, provedor e pai, dedico esta tese. Lamento que as horas exigidas pelo estudo tenham diminudo o tempo que passei em sua companhia nos ltimos anos. Espero honr-lo com os resultados e com a vida que na sua ausncia e dolorida saudade terei que trilhar. Obrigado meu Pai. Seu sorriso no me sai da lembrana.

Durante os anos em que elaborei este estudo, tive noticiada a gravidez de minha esposa. Com livros na cabeceira, acompanhei aquela barriga promissora. Entre apostilas aprendi a oferecer os cuidados de pai. Entremeando anotaes, vi minha filha, entre uma mamadeira e outra, deixar de ser um beb. Engatinhou entre os marcadores de livros, embaralhou meus textos e aprendeu a andar. Entre seus cochilos e em seguidas noites sem dormir, avancei em longas jornadas de digitao. Agora, concludo o trabalho, j a tenho brigando comigo para compartilhar o uso do computador. Esta tese, embora de Direito Tributrio, regada a muita emoo. A ela, Mara, pela felicidade que nos trouxe, tambm oferto este trabalho.

 Mara, minha esposa, pelo amor profundo, amigo, solidrio e puro, quero agradecer a compreenso, a ajuda, o presente que nossa filha, o apoio e incentivo. Lamento pelos veres que perdemos. Outros viro e, juntos, como h longos anos, desfrutaremos apaixonados e integralmente.

Agradeo aos meus irmos Adauto e Arnaldo pela compreenso durante todo esse perodo, em especial ao Robertson que, em meio aos seus prprios desafios, apoiou-me sem restries, multiplicando suas horas de trabalho para suprir minhas ausncias.

Aos amigos Ari de Oliveira Pinto e Jussara Iracema de S e Sacchi, minha gratido pelo suporte profissional e valiosa amizade.

Rendo tambm minhas homenagens ao Professor Doutor Paulo de Barros Carvalho que de forma sempre atenciosa e amiga deu-me a exata dimenso do quanto um mestre pode influenciar uma vida e mesmo toda uma gerao. No poderia ter recebido melhor orientao. Sou-lhe grato por permitir-me compor seu seleto grupo de amizades.

minha me, que em sua modstia, amor e otimismo nos deu tudo. Neste momento de dor e solido, esperamos ser capazes de confort-la e ampar-la como tantas vezes j nos fez. Unidos, como sempre fomos, dar-lhe-emos em quatro o amor que tinha em cinco. Que Deus sempre a proteja!

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SUMRIO

CAPITULO I ................................................................................................................. 1 INTRODUO ...................................................................................................................... CAPTULO II ....................................................................................................................... 2 AS NOVAS TECNOLOGIAS E A CINCIA DO DIREITO ......................................................... 2.1 Dos Feudos e Servos Nova Economia .............................................................. 2.2 Computadores, Semicondutores, Chips e WAP ....................................................... 2.3 Tecnologia Digital e Transformao ...................................................................... 2.4 Internet - A Grande Rede Mundial ........................................................................ CAPTULO III ..................................................................................................................... 3 PRESSUPOSTOS E REFERENCIAL DA INVESTIGAO DO TEMA-OBJETO.............................. 3.1 Fundamentos da Pesquisa ................................................................................... 3.2 A Incerteza do Conhecimento Cientfico ................................................................ 3.3 O Sistema e a Linguagem do Direito ..................................................................... CAPTULO IV ....................................................................................................................... 4 PROBLEMAS JURDICO-TRIBUTRIOS NOS NEGCIOS TELEINFORMTICOS ......................... 4.1 O Conceito de Comrcio Eletrnico ........................................................................... 4.2 Negociao Teleinformtica e Fornecimento de Bens Digitais ..................................... 4.3 Principais Problemas Jurdicos na Contratao Teleinformtica e no Negcio Virtual.... 4.3.1 Principais Problemas em Matrias Tributrias ............................................................ 4.3.1.1 Transaes Relativas a Produtos Fsicos e Digitais ..................................................... 4.3.1.2 Servios Especficos e Baseados na Internet ............................................................. 4.3.1.3 Localizao do Servidor ........................................................................................... 4.3.1.4 Lucro Obtido no Exterior .......................................................................................... 4.3.1.5 Dupla Tributao ..................................................................................................... 4.3.1.6 Tributabilidade das Operaes Pelo ICMS ................................................................. 4.3.1.7 Tributabilidade Pelo Imposto sobre Servio de qualquer Natureza ISSQN ................ 4.3.1.8 Tributabilidade Pelo Imposto de Importao ............................................................. 4.4 Problemas de Tributao na Negociao Virtual no Cenrio Mundial ........................... 4.4.1 Propostas de Soluo Apresentadas Pelos Estados Unidos e Organismos Internacionais ......................................................................................................... 4.4.1.1 Os Estados Unidos da Amrica .................................................................................

1 2 6 7 9 18 26 28 39 40 40 48 51 58 59 59 66 68 69 70 70 71 71 72 73 74 74 75 76 76

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4.4.1.2 A Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico OCDE ................. 4.4.1.3 Propostas da Unio Europia ................................................................................... 4.5 Breves Consideraes sobre as Incurses Feitas ....................................................... CAPTULO V ........................................................................................................................ 5 A CLASSIFICAO JURDICA DOS BENS DIGITAIS ................................................................ 5.1 Regime Jurdico Aplicvel aos Bens Digitais .................................................................. 5.2 Explorao Econmica e Formas de Comunicao dos Bens Digitais............................... 5.3 Negcios Jurdicos Realizados com Bens Digitais ........................................................... 5.3.1 Licena de Uso ........................................................................................................... 5.3.2 Locao ...................................................................................................................... 5.3.3 Cesso de Direitos ...................................................................................................... CAPTULO VI ....................................................................................................................... 6 COMPETNCIA TRIBUTRIA E FENOMENOLOGIA DA INCIDNCIA ......................................... 6.1 A Repblica e a Federao Brasileira ............................................................................ 6.2 A Constituio Federal e a Partilha de Competncias ..................................................... 6.2.1 A Competncia Como Norma de Estrutura .................................................................... 6.2.2 A Competncia Tributria Impositiva ............................................................................ 6.3 Critrios da Partilha das Competncias Tributrias ........................................................ 6.3.1 A Competncia Tributria da Unio .............................................................................. 6.3.1.1 A Competncia Residual da Unio ................................................................................ 6.4 Evoluo e Anlise da Competncia Tributria no Brasil ................................................ 6.5 A Norma Tributria ..................................................................................................... 6.5.1 A Hiptese das Normas ............................................................................................... 6.5.2 Critrios Constitutivos da Hiptese ............................................................................... 6.5.3 Elementos do Conseqente ......................................................................................... 6.5.4 Propriedades do Conseqente ..................................................................................... 6.6 Prazo de Pagamento de Tributos ................................................................................. 6.7 Fenomenologia da Incidncia ...................................................................................... CAPTULO VII ..................................................................................................................... 7 TRANSAES VIRTUAIS E O IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIAS E SERVIOS ICMS ................................................................................................................................ 7.1.1 O Antecedente da Regra-Matriz de Incidncia do ICMS ................................................. 7.1.2 O Critrio Material do ICMS ......................................................................................... 7.1.2.1 Ncleo da Hiptese: O Verbo Realizar ....................................................................... 7.1.2.2 O Ncleo do Complemento: Operaes ........................................................................ 7.1.2.3 O Termo Circulao .................................................................................................. 7.1.2.4 Os Agentes Promotores do Fato Jurdico-Tributrio ....................................................... 7.1.2.5 O Termo Mercadorias ............................................................................................... 7.2 Bens Digitais e o ICMS ................................................................................................ CAPTULO VIII .................................................................................................................... 8 BENS DIGITAIS E O IMPOSTO SOBRE SERVIOS DE QUALQUER NATUREZA ISSQN ............ 8.1 O Critrio Material do ISSQN .......................................................................................

76 78 79 81 82 91 94 98 102 102 103 105 106 107 109 110 112 116 117 119 120 128 130 130 131 132 134 136 139 140 140 144 145 148 149 149 153 166 180 181 185

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8.2 No-Incidncia do ISSQN sobre os Negcios Jurdicos com Bens Digitais ........................ CAPTULO IX ....................................................................................................................... 9 BENS DIGITAIS E O IMPOSTO FEDERAL SOBRE IMPORTAO .............................................. 9.1 O Critrio Material do Imposto de Importao .............................................................. 9.2 No-Incidncias do Imposto de Importao sobre os negcios Jurdicos envolvendo o Download de Bens Digitais .......................................................................................... CAPTULO X ........................................................................................................................ 10 O IMPOSTO ESTADUAL SOBRE IMPORTAO DE BENS ......................................................... O Imposto Criado pela Emenda Constitucional N33/2001 e os Bens Digitais .................. 10.1

190 195 196 197

205 211 212 216 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ............................................................................................ 221

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CAPTULO I

1 INTRODUO

Assim como as demais cincias, a Cincia do Direito tambm tem sofrido os influxos das aceleradas transformaes ocasionadas pelas descobertas e invenes tecnolgicas que incessantemente so anunciadas, num frenesi dirio e de destino imprevisvel.

A mutao constante do sistema de Direito Positivo, alterado continuamente em sua prpria base, em sua estrutura constitucional, impe um novo modo de conhecimento. Menos perene, veloz e impossvel de tornar-se profundo, pois, antes de ser inteiramente dominado, muda novamente, este Direito

inconstante, quase que totalmente provisrio, tenta impor-se pela necessidade imperiosa e dogmtica de tomar decises, de ser aplicado s questes da vida cotidiana. A superficialidade dos fundamentos e das concluses a marca desse Direito.

A premncia do tempo para resposta s indagaes que surgem causa reaes qualitativamente prejudiciais adequada apreenso do objeto e move para o terreno cientfico afirmaes destoantes das regras que demarcam esse campo. Ou aplicam-se conceitos tradicionais para abordar novas e diferentes realidades, os quais, revestidos da autoridade conferida pela tradio, prestam-se a amenizar a inquietude dos analistas, embora no resolvam os problemas emergentes, ou, ento, precipitam-se afirmaes coroadas de ineditismo impensado, impregnadas por modismos e campos outros do conhecimento, completamente distantes das searas e categorias do Direito Positivo.

Este trabalho busca recortar um conjunto especfico dessas mutaes causadas pelo avano tecnolgico que consiste na criao de uma nova categoria de bens, os bens digitais. Surgidos exclusivamente por fora da atuao humana em seus esforos de ampliar os meios e os modos de comunicao, j representam importante parcela do movimento econmico mundial e, no futuro, talvez constituam a maior parcela. Atualmente, seu principal modo de distribuio so as redes de computadores, notadamente a Internet, a grande rede mundial que interliga livremente computadores em todo o globo terrestre.

Nesta moderna realidade configuram-se a oportunidade e a relevncia do estudo por ns empreendido. Ressente-se a literatura brasileira de escritos com maior densidade e reflexo sobre este assunto. Pressionados pelos desafios do novo contexto e do mercado editorial, pululam, aps longo silncio, artigos quase panfletrios, repeties de equvocos ou concluses cujas premissas no se prestam anlise e crtica aberta.

Contextualizando em termos histricos o ambiente econmico e tecnolgico em que surgiram os bens digitais, como contribuio e referencial para uma reflexo mais completa, seguimos em direo a um estudo dogmtico, tendo como premissa a perspectiva do Direito como fenmeno lingstico, tendo sido utilizadas as ferramentas dos estudos da linguagem como instrumentos de abordagem e explicao dos textos de Direito Positivo aplicveis ao estudo.

Indicamos como a Cincia do Direito tem respondido s novas tecnologias, em seu tempo e modo prprios. necessrio que a Cincia responda agora a uma nova era, a da Economia do Conhecimento, onde o contedo e a significao superam o valor do meio que transmite. Mostramos como se organizam esses conceitos e indicamos, por meio de um breve apanhado histrico, a evoluo e os caminhos pelos quais se produziu o ambiente para a emergncia dos bens digitais, difceis de serem compreendidos quando se abstrai o entorno das circunstncias que produziram esse patrimnio.

Alertamos para o fato de que, embora fundados em um modelo de produo cientfica do conhecimento, os resultados obtidos tambm sofrero a inevitvel marca da provisoriedade e de eventuais equvocos, circunstncia prpria da incerteza que marca o conhecimento cientfico. Buscamos, todavia, o mximo de consensualidade, explicitando as premissas e admitindo o erro como possibilidade presente em qualquer anlise.

O conhecimento produzido busca tambm a consensibilidade e, por isso, no somente foi vazado em linguagem que pretende evitar a ambigidade, mas tambm teve reduzido seu escopo de anlise aos

bens digitais, como forma de evitar a impreciso categorial e permitir trabalhar com elementos mais controlados. Para levar a cabo a empreitada, apontamos a impropriedade e a confuso gerada pelo uso da expresso importada, resultante de traduo da palavra estrangeira comrcio eletrnico. Ao identificar sua inadequao no s cunhamos estipulativamente seu campo de significao, mas tambm passamos a empregar a expresso negcio teleinformtico, definida por ns como mais precisa para representar o contedo e o uso nacional do termo.

Destacando nos negcios teleinformticos a contratao teleinformtica e o negcio virtual, apontamos estes conceitos como nosso campo delimitado de indagaes.

Os negcios virtuais atraem uma infinidade de questes para o campo dos Direitos Civil, Autoral, Penal e Constitucional, pelas repercusses e possibilidades de incremento na arrecadao de impostos. Assim, na seara do Direito Tributrio, onde a tangibilidade dos bens transacionados possui grande importncia, so observados os maiores impactos.

A estrutura atual, que toma por suposto bens materiais em sua cadeia de circulao econmica, altamente afetada pelas transaes de bens digitais e tambm pela criao de servios baseados

exclusivamente no trfego comunicacional da Internet. Surgem problemas de aplicao transfronteira das legislaes, questes relativas ao tratamento do lucro em um espao incerto, exterior fronteira fsica dos pases, alm de repercusses nos problemas de dupla tributao.

Ainda no campo do Direito Tributrio, em sua rbita interna, suscitam problemas nas operaes que compem os campos prximos aos do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios- ICMS, ao Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza-ISSQN e ao Imposto de Importao.

 evidente que todo o sistema tributrio, quando cotejado com o campo dos negcios virtuais, ir exigir novas e percucientes reflexes, com vistas anlise sobre a ocorrncia ou no de efeitos tributrios sobre os negcios encetados.

Embora seja infindvel o campo das preocupaes, delimitamos nosso objeto de estudo, focando nossa ateno exclusivamente sobre a matria tributria, cuja anlise se inicia com um panorama sobre as propostas de solues apresentadas por outros pases e por organismos internacionais. Precede qualquer anlise do Direito Tributrio Brasileiro uma necessidade metodolgica que consiste na classificao jurdica dos bens digitais, dentre as categorias de bens arroladas pelo Cdigo Civil Brasileiro. Por outro lado, faz-se necessria tambm a determinao de seu regime jurdico especfico.

Estritamente limitados ao campo do Direito Positivo Brasileiro, reconhecemos a aplicabilidade, ajustada pela natureza do objeto, do regime de direitos autorais mesclados pelas leis 9.609 e 9.610/98 como pilares da compreenso e regulao dos bens digitais. Por fora de seu regime jurdico, os negcios jurdicos passveis de serem realizados com os referidos bens, ou seja, a licena de uso, a locao e a cesso de direitos, so ento analisados. Compreendidas as questes relativas competncia tributria e fenomenologia de incidncia da norma tributria, os referidos negcios com bens digitais passam a ser estudados em suas repercusses tributrias. Os tributos selecionados para anlise levaram em conta os substratos classificatrios do Cdigo Tributrio Nacional quanto aos impostos sobre a circulao e sobre o comrcio exterior. Empreendemos, assim, detida anlise sobre a possibilidade de tributao de tais transaes pelo Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios-ICMS, pelo Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza- ISSQN e pelo Imposto sobre Importao.

Este recorte conceitual fundamenta-se no fato de que esses tributos, a nosso juzo, so os que mais sofrem os impactos da transformao de uma economia tradicionalmente lastreada em coisas fsicas na nova economia, agora lastreada em bens digitais.

CAPTULO II

2 AS NOVAS TECNOLOGIAS E A CINCIA DO DIREITO

Modificaes causadas pela tecnologia das comunicaes e dos computadores, to profundas no modo como a sociedade se relaciona, bem como realiza suas trocas econmicas, resultam em inquestionvel alterao da viso de mundo e, por conseqncia, alteram-se tambm as formaes discursivas. A cada formao ideolgica corresponde uma formao discursiva, que o conjunto de temas e figuras que materializam uma dada viso de mundo1.

As alteraes na forma de constituir a realidade so determinadas, em ltima instncia, pelo substrato econmico. O modo de produo determina as idias e os comportamentos dos homens, no de forma direta e mecnica, antes uma determinao complexa( VI )2.

As alteraes discursivas, submetidas a novas coeres ideolgicas pelas mudanas nas relaes sociais de produo, determinaram uma reconstruo do componente semntico do discurso que constitui um elemento relevante e precioso, o material bsico para o processo interpretativo do Direito.

No se deseja neste trabalho adotar uma viso mecanicista de que o Direito seja mero reflexo da economia, tendo por base as propaladas, mas incompreendidas, afirmaes de Marx sobre a influncia dos modos de produo na superestrutura3, mas sim que o modo de produo da vida material (social), processo diverso do modo de produo de bens materiais, determina o Direito.

FIORIN, Jos Luiz. Linguagem e ideologia. 6. ed. So Paulo: tica, 1998. p. 32. A concepo materialista da histria parte do princpio de que a produo e com ela a troca de produtos constitui a base de toda a ordem social; de que, em cada sociedade que a histria apresenta, a repartio dos produtos, e com ela a hierarquia social de classes e ordens, rege-se segundo a natureza e a forma da produo e segundo a forma de troca das coisas produzidas. Por conseqncia, necessrio procurar as cuasas ltimas de todas as transformaes sociais e de todas as revolues polticas, no na cabea dos homens, isto , na idia cada vez mais clara que adquirem da verdade e da justia eternas, mas nas variaes da forma de produo e de troca; mister procurar tais causas, no na filosofia, mas na economia de cada poca. ( ENGELS, apud FIORIN, Jos Luiz. Linguagem e ideologia. 6. ed. So Paulo: tica, 1998. p. 30.).
VI )

ENGELS, apud FIORIN, Jos Luiz. Linguagem e ideologia. 6. ed. So Paulo: tica, 1998. p. 30. MARX, Karl. Contribuition la critique de la economa politique. Paris: Sociales, 1977.

O Direito compe o todo social4 integrado ao modo de produo como elemento constitutivo, por ele informado e determinado. Como nvel do todo social, o Direito interage com a estrutura econmica, produzindo alteraes na economia . A economia condiciona o Direito, mas o Direito tambm condiciona a economia5. O modo de produo capitalista, essencialmente jurdico, reclama por um Direito Posto (Direito Positivo), construdo sobre seu Direito Pressuposto, sendo este elemento constitutivo daquele, modo de produo capitalista6.

O Direito responde a essas novas condicionantes da realidade, j que sua constituio est lastreada em linguagem7 e como objeto tambm alvo da expedio de enunciados lingsticos, mediante proposies descritivas ou indicativas8. As modificaes no contedo semntico determinam alteraes nas normas jurdicas, entendidas estas como a significao que colhemos da leitura dos textos do Direito Positivo9.

Essas novas significaes, colhidas no ato de compreenso do Direito exercido pelo jurista, respondem ao enorme desafio, fruto de novas realidades tecnolgicas que afetam os sistemas de troca, como as mudanas causadas no todo social pela tecnologia da Internet e suas fortes alteraes em conceitos fundamentais para a matria jurdica. Essas modificaes incluem conceitos como soberania, territrio, liberdade, intimidade, nacionalidade e, particularmente, no que diz respeito jurisdio e potestade tributria local e internacional10, causando o que se passou a denominar pressurizao do mercado legal11.
4

JEAMMAUD, Antoine. La crtica jurdica em Francia. Puebla, ME: Universidad Autnoma de Puebla, 1986. p. 48. GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 41. Ibidem, p. 44. GUIBOURG, Ricardo A.; GHIGLIANI, Alejandro M.; GUARINONI, Riardo V. Introduccin al conocimiento cientfico. 2. ed. Buenos Aires: EUDEBA, 1994. p. 81. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema de do direito positivo. So Paulo: Saraiva/EDUC, 1977. p. 3. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 8. GOODLATE. Rep. Developments in the law: the law of cyberspace. Harvard Law Review, Cambridge, v. 112, n. 7, 1999. p. 1574. SUSSKIND, Richard. The future of law: facing the challenges of information technology. Oxford: Clarendon Press, 1996. p.27.

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Um novo modo de produo social instala um novo Direito na sociedade, um determinado Direito, diverso e distinto dos outros Direitos, manifestados em outros momentos histricos de uma certa sociedade. 2.1 Dos Feudos e Servos Nova Economia

Estruturado na produo familiar e com os resultados dirigidos ao atendimento das necessidades vitais dos senhores feudais e do clero, o trabalho humano voltava-se para idia de subsistncia12. A medida da riqueza era a quantidade de terra13, pois desta se retiravam todas as coisas necessrias para a vida. Assim foi na Idade Mdia.

O capital esttico lastreava uma economia de consumo, onde cada aldeia feudal era praticamente autosuficiente. A inexistncia de excedente determinava uma atividade incipiente de trocas entre servos e artesos.

Os sculos XI e XII foram profundamente influenciados pelo crescimento do comrcio em toda a Europa Ocidental, impulsionado pelos mercadores que acompanhavam as cruzadas e proviam os novos hbitos assumidos pelos que retornavam dos confrontos no Oriente14.

As mercadorias negociadas por atacado nas feiras ampliaram os mercados e causaram o renascimento das cidades que, em suas disputas de importncia, apregoavam mais e mais liberdades para os mercadores. Negociavam toda sorte de mercadorias, dos alimentos aos adornos.

O aumento da populao das cidades, agora dedicadas ao comrcio e produo, gerou uma diviso entre o trabalho na cidade e no campo, e neste se verifica a necessidade de ampliao dos excedentes,
12

BOISSONNADE, Prosper. Life and work in medieval Europe: fifth to fifteenth centuries. New York: Alfred Knopf, p. 146. ROBINSON, J. H. Readings in European history. Boston: Ginn & Company, 1904. v. 1, p. 177. DAVIS, Henry William Carless. Medieval Europe Thornton. Londres: Butterworth, 1930, p. 184.

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possveis de serem obtidos por melhores mtodos produtivos ou por extenso da cultura15 . Os produtos ainda eram em sua maioria o que a terra produzia.

O contnuo crescimento das cidades impunha outras necessidades, prprias desse novo local de vida. Nos Sculos XIV e XV muitas profisses surgiram para abastecer o crescente mercado das cidades. As pequenas oficinas j ofertavam variada gama de produtos como carne, velas, arreios e armas. Estruturavam-se as corporaes de ofcio16 e os objetos produzidos no eram mais bens destinados somente subsistncia, mas tambm s prprias exigncias do cotidiano, como peles, perfumes e drogas.

A expanso comercial ampliava os horizontes de negcios, estes impulsionados pelo apoio dos reis que desejavam participar dos vultosos lucros restritos aos venezianos. A chamada Revoluo Comercial abrangia quatro continentes e remunerava de forma generosa todos os que financiavam as investidas das grandes navegaes, lastreadas nos grandes capitais (para a poca) das sociedades por aes e no apoio financeiro dado aos mercadores pelos banqueiros e financistas17.

Prosperava a Anturpia, procurada pela sua liberdade comercial por mercadores de toda parte. O aparecimento das vendas por amostra, de produtos padronizados, impactaram fortemente a importncia das feiras, que terminaram seu ciclo de prosperidade varridas pelo moderno instrumental de finanas, dentre eles a Letra de Cmbio que assegurava a entrega da moeda em lugares outros que no o da praa de comrcio18, bem como o uso das hipotecas e outros meios de assegurar o fluxo do dinheiro.

15

BOISSONNADE, Prosper. Life and work in medieval Europe: fifth to fifteenth centuries. New York: Alfred Knopf, p. 229. BLAND, A. E; BROWN, P. A; TAWNEY, R. H. English economic history, select documents. Londres: G. Bell & Sons, 1914. p. 136. HAYES, Carlton Joseph Huntley. A political and social history of modern Europe. New York: The Macmillan Company, 1921. p. 66. MARTINS, Fran. Ttulos de crdito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense , 1997. p. 29.

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Quando o mercado tornou-se internacional, a estrutura das corporaes mostrou-se insuficiente para atender s crescentes demandas geradas pela nova figura do comerciante que, como intermedirio, auferia seus lucros dos volumes que conseguia transacionar. Os velhos monoplios dos artesos restaram superados pelas iniciativas de instalao de algumas indstrias fora dos limites das cidades e absorveram a mo-de-obra liberada pelo trabalho da terra. Reis, comerciantes e artesos, descrentes no velho modelo das corporaes, e aventureiros a quem se concediam monoplios, buscavam novas empresas e indstrias19. Do Sculo XVI ao XVIII, os artesos independentes tendem a desaparecer e em seu lugar surgem os assalariados que cada vez mais dependem do capitalista-mercador-intermedirio-empreendedor. A nova estrutura produtiva tornou-se lastreada no uso intensivo do capital e na mo-de-obra assalariada.

Do sistema familiar ao sistema de corporaes e deste para o sistema domstico, verificou-se a perda do controle da matria prima e a interposio de um empreendedor entre os produtos e os consumidores. Os artesos, transformados em meros tarefeiros, enfrentavam agora as modificaes impostas pelo sistema fabril, no qual os trabalhadores perderam completamente a independncia e a habilidade deixou de ser to importante, devido ao maior uso da mquina. O capital financeiro tornou-se fundamental20 e o esforo estava, no estado poltico e econmico criado, concentrado em produzir e exportar mercadorias de que os povos precisavam21, fixando as bases do sistema mercantil.

O Sculo XIX registrou as mudanas para o progresso do sistema mercantilista. A mquina a vapor e a diviso do trabalho22 marcaram o incio da chamada Revoluo Industrial, tendo como caractersticas o aumento da produtividade23 , os aumentos de preos e os excedentes de mo-de- obra causados pela

19

DOBB, Maurice. Capitalist enterprise and social progress. Londres: Rutledge & Sons, 1925. p. 310. HUBERMAN, Lo. Histria da riqueza do homem. Rio de Janeiros: LTC Editora, 1986. p. 115. MUN, T. Englands treasure by foreign trade (1664). New York: The Macmillan Company, 1895. p. 52. SMITH, Adam. Riqueza das naes. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1999. p. 77. Ibidem, p. 80.

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12

busca incessante do lucro, fundado nas teorias desenvolvidas para expanso dos negcios e que constituram o que se denominou Economia Clssica24.

As fbricas produziam todo tipo de bens, j denominados mercadorias, assim entendidos os bens produzidos no para consumo prprio, mas para a troca por dinheiro ou por outros artigos25.

Deste modo iniciou-se o Sculo XX, influenciado pelas idias de Marx e pela tentativa de implantao da economia planificada, como resposta contnua busca dos excedentes de produo, causadora de grande misria e penria social devido perda total, para os capitalistas, dos meios de produo. A resposta dada pela idias de abolio da abundncia e da tentativa da superao de Marx pelo aperfeioamento da teoria marginal da utilidade26.

Os primeiros trinta anos do sculo XX foram marcados por novas tecnologias de racionalizao do trabalho. A linha de montagem da Ford e a revoluo organizacional da General Motors alteraram drasticamente o modo como as empresas produziam bens e servios. O transporte e a eletricidade causaram impressionantes incrementos ao processo produtivo. Em 1904, eram necessrias 1.300 horas/homem para produzir um carro. Em 1932 bastavam 19 horas27. A produtividade da indstria norteamericana aumentou entre 1920 e 1927 em 40%28. Assistia-se curiosa situao de excesso de produo e falta de compradores. Era necessrio incrementar uma cultura de consumo e os

comerciantes abraaram essa causa29. O objetivo era incutir no consumidor o sentimento de insatisfao, de modo a motivar uma busca intensa sucesso de carros seis cilindros, cigarros, batons e refrigeradores eltricos, cuja produo precisava encontrar destino. Havia necessidade de impulsionar a
24 25

HUBERMAN, Lo. Histria da riqueza do homem. Rio de Janeiro: LTC Editora, 1986. p. 196. MARX, Karl. O capital. Traduo de: Reginaldo Santana. So Paulo: Difel, 1982. v. 1: O processo de produo do capital. HUBERMAN, Lo. Histria da riqueza do homem. Rio de Janeiros: LTC Editora, 1986. LA FEVER, Mortier. W. Workers machinery and production in the automobile industry. Montly Labor Review, WashingtonDC, v. 47, n. 10, p. 3-5, oct. 1924. FANO, ster A. Wastage of men: technological progress and unemployment in the United States. Technology and Culture, Chicago, ILL, v. 32, p. 274-275, abr. 1991. HUNNICUTT, Benjamim. Work without end: abandoning shorter hours for the right to work. Philadelphia: Temple University Press, 1988. p. 38.

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sociedade para o consumo dinmico do suprfluo e desprestigiar a produo caseira em favor dos itens fabricados industrialmente30.

Seguiu-se a automatizao dos processos de produo em bases to eficientes que o aumento da produo no mais dependia da quantidade de mo-de-obra. Mais de dois teros, conforme anunciava o Programa para Desenvolvimento das Naes Unidas, originavam-se de investimentos em tecnologia e capital31. As fbricas e os empregos de baixa tecnologia e produtividade eram transferidos para os pases do terceiro mundo. Entre as dcadas de 60 e 90 os novos mtodos de produo estruturados sobre a nova base

tecnolgica composta pelo desenvolvimento da engenharia industrial, das telecomunicaes e do expressivo crescimento da capacidade dos, j ento existentes, computadores, no modificou os produtos, mas modificou a maneira como eram produzidos.

Nesse perodo o setor de servios experimentou grande desenvolvimento. A economia automatizada, aliada ao crescimento de to alta tecnologia, tornaram desnecessria a manuteno de grandes

contingentes de mo-de-obra dedicados atividade fabril. O setor de servios foi capaz de reempregar muitos dos operrios demitidos em funo da automao32, das substanciais melhorias da produtividade e, essencialmente, das economias de escala.

O denominado terceiro setor, considerando-se a tradicional diviso tripartite dos setores da economia, cresceu de forma assombrosa. Em alguns pases como os Estados Unidos e o Reino Unido, o setor de servios chega atualmente a ser responsvel por 70% do Produto Interno Bruto33, mostrando

claramente que a economia passou a basear-se em outro tipo de setor, no mais lastreada no comrcio

30

BRAVERMAN, Harry. Labor and monopoly capital: the degradation of work in the twentieth century. New York: Monthly Review Press, 1974. p.276. HUMAN development report 1993. New York: Oxford University Press, 1993. p. 35 RIFKIN, Jeremy. O fim dos empregos. So Paulo: Makon Books, 1996. p. 37. ORGANIZATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Statistique historique. Paris: OCDE, 1997.

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puro e simples de bens mveis e de imveis, mas, fundamentalmente, em facilidades apreciadas pelos novos consumidores e que lhes agregam valor34 .

Os servios relacionados com o tratamento e a troca de informaes e dependentes da infra-estrutura das telecomunicaes35 geraram forte demanda de desenvolvimento desses segmentos. A criao dos computadores pessoais, o incremento da capacidade de processamento individual e o aparecimento das grandes redes de comunicao permitiram que importantes companhias pudessem espalhar suas

operaes pelo mundo todo e que as pessoas passassem a tornar tudo mais rapidamente obsoleto e a criar uma nova demanda: a demanda pela informao. Com a maior rapidez do fluxo de informaes, a competio econmica passou a considerar a velocidade das informaes como um dos fundamentos de suas reaes e, tambm, como um novo elemento determinante de seu sucesso. O conhecimento no era mais produzido individualmente, mas com partcipes de todo o mundo, criando uma inteligncia em rede36. Isso deslocou as atividades profissionais para fora dos escritrios37, causando uma alterao qualitativa no trabalho38 e nas opes de investimento das empresas, que preferiam equipamentos de alta tecnologia39a novos trabalhadores, incrementando a presso pela informao e pela transformao.

Uma nova economia passou a ser reconhecida, a economia do conhecimento40, baseada na aplicao do know-how humano a tudo o que produzimos e como produzimos41. A tecnologia incorporou-se no somente ao modo de produzir, mas tambm a todo o modo de vida do final do sculo XX, chegando at

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BROWN, Richard; JULIUS, DeAnne. Manufacturing in the new word order: shell international petroleum Company. Boston, MA: Global Scenarios, 1993. TBOUL, James. A era dos servios. Rio de Janeiro: Qualitymark, 1999. p. 18. TAPSCOTT, Don. Economia digital. So Paulo: Makron Books, 1997. p. 20. Mason, Julie Cohen. Workplace 2000: the death of 9 to 5? Management Review, New York, v. 82, n. 1, p. 95, jan. 1993. BRIDGES, Willian. Um mundo sem empregos. So Paulo: Makron Books, 1995, p. 10. BUSINESSES prefer buying equipment to hiring new staff. Wall Street Journal, New York, 03 set. 1993. ROMER, Paul. Nova economia. Exame, So Paulo, n. 695, 25 ago. 1999. p. 122-130. Entrevista. TAPSCOTT, Don. Economia digital. So Paulo: Makron Books, 1997. p. 9.

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mesmo a motivar o aparecimento de uma nova gerao, a Gerao Net, a primeira cercada pela mdia digital e pela crescente teia de redes de computadores42.

Essa nova fase da economia constitui uma autntica segunda revoluo industrial, onde os setores primrio, secundrio e tercirio cederam espao para a estruturao do setor quartenrio, constitudo pela criao e tratamento automatizado da informao como recurso econmico bsico da sociedade ps-industrial43.

Essa era da inteligncia em rede, onde o capital cada vez mais baseado em bens intangveis, substituiu uma engenharia lenta e sequencial pela engenharia simultnea, acelerando o ritmo das operaes e transaes, onde a economia da velocidade substituiu as economias de escala44 e cuja base tecnolgica est na troca da forma analgica pela tecnologia digital.

Na forma econmica anterior o fluxo de informaes era fsico: dinheiro, cheques, faturas, conhecimentos de carga, relatrios, reunies face-a-face, chamadas por telefones analgicos ou transmisses por rdio e televiso, plantas, mapas, fotografias, partituras e publicidade via mala direta. Na Nova Economia, a informao em todas as suas formas tornou-se digital, reduzida a bits armazenados em computadores e correndo na velocidade da luz por redes, igualando quase o todo existente aos cdigos binrios, sejam udio, vdeo, texto ou imagens, multimdia45. em um grande guisado

Todos os setores da economia no tardaram em reconhecer o imenso potencial de contato com consumidores em qualquer parte do planeta que a interligao entre computadores pessoais conectados maior das redes, a Internet, oferecia. O desenvolvimento de sistemas amigveis de interao com a
42

TAPSCOTT, Don. Gerao digital. So Paulo: Makron Books, 1999. p. 2. PREZ, Antonio Enrique Luno. Manual de informtica y derecho. Barcelona: Ariel, 1996, p. 98. TOFFLER, Alvin.; TOFFLER, Heidi. Criando uma nova civilizao: poltica da terceira onda. Rio de Janeiro: Record, 1994. p. 51-58. TAPSCOTT, Don. Economia digital. So Paulo: Makron Books, 1997. p. 8 e 117.

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tecnologia dos computadores conectados em rede, antes restrita somente aos iniciados, despertou uma corrida em direo ao uso comercial da rede.

A rede possibilitou que todos tivessem uma vitrine mundial para expor seus produtos, habilidades e todo tipo de informao, sem controle, sem censuras e sem limites. Esse potencial de relacionamento, aliado ao uso das tecnologias de segurana na transferncia de dados, permitiriam a realizao de negcios entre partes localizadas em qualquer parte do planeta. A essa nova forma de fazer negcios, entre partes ligadas exclusivamente pelas informaes existentes na rede, passou-se a denominar comrcio eletrnico.

Toda essa atividade econmica est apoiada em

imensa estrutura regulatria e de equipamentos

diversos instalados em todo o mundo e cujos melhoramentos e investimentos constituiro a denominada superestrada da informao (Global Information Infrastructure GII). Isto afetar todos os aspectos da vida cotidiana, sejam estes no campo da educao, da sade no trabalho ou das atividades de lazer. Nenhum esforo de transformao pode ser comparado ao que ocorre nas redes de comunicaes e na Internet. Esta tecnologia est gerando um desenvolvimento extremamente acelerado nos negcios globais e, mais ainda, na rea de servios. Esses negcios mundiais envolvem computadores, softwares, servios de entretenimento (filmes e vdeos, jogos eletrnicos, msica), servios de informao como banco de dados, jornais eletrnicos e, ainda, o campo da informao tcnica. Estenderam-se at a medicina, a produtos sujeitos a licenas, a servios financeiros e profissionais como consultoria tcnica, contabilidade, arquitetura, designer, consultoria legal, servios de viagem, etc..

H uma troca de paradigmas econmicos e mudanas em negcios tradicionais, criando novos modelos de integrao comercial e o desenvolvimento de diferentes empreendimentos, com empresrios e consumidores participando em um mercado de bases eletrnicas46. Os consumidores esto aptos para comprar de suas prprias casas uma grande variedade de produtos diretamente dos fabricantes e revendedores e instalados em qualquer ponto do mundo. Esses produtos podem ser vistos em seus
46

A FEW illustration of eletronic commerce aplications. Disponvel em: <http://nii.nist.gov/nii/applic/eleccom/elcex mp.html>. Acesso em: 28 set. 2000.

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computadores, em suas televises ou, ento, dos seus prprios telefones podem acessar informaes sobre os produtos, visualizar o modo como funcionam, verificar at mesmo se so compatveis com o que j possuem, encomendar e pagar , sua prpria escolha, realizando todas essas operaes a partir da sua prpria sala-de-estar.

A expresso infra-estrutura da informao" possui significado ampliado. Abrange mais do que apenas as facilidades fsicas usadas para transmitir, armazenar, processar, e indicar a voz, os dados, e as imagens. Inclui tambm uma escala larga e sempre crescente de equipamentos tais como cmeras, scanners, teclados, telefones, mquinas de fax, computadores, interruptores, discos compactos, vdeos, fitas, udio, cabos, fios, satlites, linhas ticas de transmisso em fibra, redes de microondas,

televises, monitores, impressoras, e muito mais.

Essa infra-estrutura no um penhasco com que nos confrontamos de repente, mas, ao contrrio, uma vertente que a sociedade tem escalado desde que os servios postais e as redes de semforo foram estabelecidos. A infra-estrutura da informao existe h longo tempo e evolui continuamente a cada avano da tecnologia das comunicaes. A diferena hoje que j se pode vislumbrar um futuro em que todos os construtores independentes atuaro combinados.

Uma infra-estrutura avanada da informao integrar e interconectar estes componentes fsicos de forma tecnologicamente neutra, de modo que nenhuma indstria seja favorecida em detrimento de qualquer outra. O mais importante, a infra-estrutura, requer fundaes para um edifcio construdo na idade da informao e responsvel por avanos tecnolgicos de grande utilidade ao pblico, aos negcios, s bibliotecas, e a inmeras entidades no-governamentais. Isso porque, alm de seus

componentes fsicos, a validade da infra-estrutura da informao para os usurios e para as naes depender, na formao do Patrimnio Digital47(maneira como a informao produzida e distribuda), em grande parte da qualidade de outros elementos.

47

MARTIN, Chuck. O patrimnio digital. So Paulo: Makron Books,1998. p. 2.

18

A informao propriamente dita o principal desses elementos e

pode estar no formulrio de

programao, em vdeo, nas bases de dados cientficas ou dos negcios, nas imagens de gravaes, de arquivos de bibliotecas e em outros meios. Vastas quantidades dessas informaes existem hoje em agncias de governo e, a cada dia, informaes mais valiosas so produzidas em nossos

laboratrios, estdios, centros privados , enfim, em toda parte.

Do mesmo modo, extremamente relevantes so as aplicaes e os softwares, os quais permitem aos usurios alcanar, manipular, organizar, e digerir a massa proliferante de informaes que as facilidades de infra-estrutura disponibilizam.. Estes argumentos so baseados em padres da rede e em cdigos de transmisso que facilitam a interconexo e a interoperao entre redes, e garantem a privacidade das pessoas e a segurana da informao transmitida, bem como redes48. O que caracteriza o perodo histrico atual so as maneiras completamente novas pelas quais a informao pode ser obtida e manuseada, bem como a velocidade para seu acesso e processamento49. a segurana e a confiabilidade das

So to amplas e diversificadas as aplicaes dessas tecnologias e to expressivo seu crescimento no campo comercial que significativa parte da economia j opera por intermdio dos meios eletrnicos( I ).

Essas operaes,que envolvem no s bens j vendidos pelas formas tradicionais de comrcio, mas tambm novos bens gerados pela prpria evoluo digital, apresentam estimativas de alcanar

mundialmente( II )50 40 bilhes de dlares no ano 200251 e encontrar 85 milhes de pessoas conectadas

48

THE NATIONAL INFORMATION INFRASTRUCTURE AGENDA FOR ACTION. What is the NII? Disponvel em: <http://nii.nist.gov/nii/whatnii. html>. Acesso em: 15 jun. 1999. GATES, Bill. A estrada do futuro. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 35. Estima-se que o Brasil ter em 2001 11,6 milhes de internautas. O Brasil responsvel por 90% do comrcio latino-americano. Fonte: BRASIL em exame. Exame, So Paulo, n. 700, jul. 1999. p. 12. Suplemento.
I) II )

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( (

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52

BRASIL em exame. Exame, So Paulo, n. 700, jul. 1999. p. 12. Suplemento. CLINTON, Willian.. A framework for global eletronic commerce. Disponvel em: <http://www. iitf.nist.gov/eleccomm/ ecomm.htm> Acesso em: 30 mar. 2000. Disponvel em: <www.ju.com> Acesso em: 10 abr. 2000. 19

A economia digital ainda est no incio do comeo do princpio da fase preliminar!53

2.2 Computadores, Semicondutores, Chips e Wap

Desde o desenvolvimento da Teoria da lgebra de Boole que legou a seus sucessores a representao de circuitos de computao e o desenvolvimento da Teoria dos Estudos Lgicos, a humanidade experimentou evoluo superior ao esforo de desenvolvimento de qualquer poca.

Esta transformao est calcada, fundamentalmente, na extraordinria velocidade de aumento da capacidade dos computadores.

George Boole (1815-1864), considerado o fundador da Lgica Simblica, desenvolveu com sucesso o primeiro sistema formal para o raciocnio lgico, enfatizando a possibilidade de se aplicar o clculo formal a diferentes situaes e fazer operaes matemticas com regras formais. De seu autodidatismo em matemtica erigiu a ligao entre a Lgica e a Matemtica. Superando a Lgica Formal dos gregos e a Lgica Aristotlica, tida como manipulao de palavras, deu um salto qualitativo com relao s idias de Leibniz sobre o alfabeto do pensamento. Foi Boole em sua obra Mathematical Analysis of Logic (1847) quem forneceu a idia clara de formalismo, estabelecendo uma lgebra de objetos que no fossem nmeros, mas na forma de clculo abstrato, capaz de vrias interpretaes e cuja validade independe da interpretao dos smbolos mas, sim, de sua exclusiva combinao. Concebeu a lgica como uma construo formal, para a qual se busca posteriormente uma interpretao.

Atravs de smbolos e operaes especficas, as proposies lgicas poderiam ser reduzidas a equaes e as equaes silogsticas seriam computadas, de acordo com as regras da lgebra ordinria. Pela aplicao de operaes matemticas puras e contando com o conhecimento da lgebra boolena,

53

BASTIDE, Juliano apud BETING, Joelmir. Economia. Correio Popular, Campinas, 30 mar. 2000. Caderno Economia, p. 2.

20

possvel tirar qualquer concluso que esteja contida logicamente em um dado conjunto de premissas especficas.

De interesse extremo para a computao foi sua idia de um sistema matemtico baseado em duas quantidades, o Universo e o Nada, representados por 1 e 0, o que levou ao desenvolvimento de um sistema de dois estados para a quantificao lgica. Mais tarde os construtores do primeiro computador entenderam que um sistema com somente dois valores pode compor mecanismos para perfazer clculos. Sua lgebra demonstrou a equivalncia entre Matemtica e Lgica e a sistematizao do pensamento humano. Embora limitado ao raciocnio proposicional (lgebra das Proposies, onde se poderia determinar se uma sentena falsa ou verdadeira), aps o desenvolvimento de quantificadores introduzidos por PIERCE, a lgica formal passou a ser aplicada ao raciocnio matemtico geral.

Em 1883, o matemtico e professor ingls da Universidade de Cambridge Charles Babbage projetou sua Mquina Analtica ou Diferencial com capacidade de armazenar 1.000 nmeros de dgitos e clculos definidos por um programa de entrada por cartes perfurados. Dois anos depois, em l885, Hermann Hollerith construiu a Mquina de Recenseamento ou Tabuladora, a qual, em 1896 possibilitou a fundao da Tabulating Machines Company que mais tarde, em 1924, uniu-se a outras empresas para formar a atual International Business Machiness-IBM.

Mas a era da computao comeou efetivamente a realizar-se no ano de 1935, com o estudante Alan M. Turing, impressionado pelos problemas levantados pelo matemtico Max Neumann sobre o Entscheidungsproblem de Hilbert. Os matemticos da poca buscavam tambm encontrar um novo tipo de clculo lgico que pudesse, entre outras coisas, colocar em uma base matemtica segura o conceito heurstico do que seja proceder a um cmputo. Os resultado obtidos tornaram-se a base terica da vindoura Cincia da Computao.

Turing, por seu turno, demonstrou que era possvel executar operaes computacionais sobre a teoria dos nmeros por meio de um equipamento em que estivessem embutidas as regras de um sistema

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formal. Turing percebeu que era possvel substituir a noo intuitiva de procedimento efetivo por uma idia formal, matemtica. Com isso, construiu uma conceituao matemtica da noo de algoritmo, baseando-se nos passos que um ser humano realiza quando executa um determinado clculo ou cmputo. Verificou que os clculos mentais consistem em operaes para transformar nmeros em uma srie de estados intermedirios que progridem de um para o outro de acordo com um conjunto fixo de regras, at que uma resposta seja encontrada. Se tais estados pudessem ser claros e sem ambigidades, deveriam resultar em regras de comando para operaes em mquina de clculo. Provou, ento, que os passos de um sistema axiomtico formal semelhante lgica e os estados da mquina que fazem os movimentos em um sistema formal automtico so equivalentes entre si54.

Os conceitos desenvolvidos por Turing esto presentes atualmente nos computadores digitais com os mesmos princpios que levaram ao desenvolvimento da Mquina de Turing Universal, a qual, uma vez programada, capaz de executar quaisquer procedimentos de um sistema formal. A Mquina de Turing representa um objeto matemtico formal e seus princpios constituem uma boa definio do que significa computar algo. Superados vrios outros problemas matemticos formais, restou demonstrado que a Mquina de Turing abarcava qualquer processo algortmico ou, analogamente, o conceito da Mquina de Turing propiciava um contexto no qual todas as funes computveis podiam ser descritas55, determinando o alcance e os limites de um computador.

Assim, o que se buscava desde o sculo XVII quando Nisquier, em 1617, criou uma pequena mquina de multiplicar, seguido por Pascal, em 1642, com uma outra mquina que somava e subtraa e pelo americano Dorr Eugene Felt que, usando a denominao computador, patenteou uma mquina calculadora56, estava disponvel para realizar qualquer tipo de operao que atendesse aos princpios de

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ASPRAY, William. F. Constructivity to computer science: alan turing john von neumann, and the origins of computer science in mathematical logic. Madison, 1980. 272 f. Tese ( PhD em Cincia da Computao) - University of Wisconsin. FORNUNECITY. A tese de church-turing e outros resultados tericos. Disponvel em: <http://skyscraper.for tune city.com/activex/22/ church.htm>. 15 abr. 2000. GOUVA, Sandra Medeiros Proena. O direito na era digital. Rio de Janeiro: Mauad, 1997, p. 31.

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22

A partir desse ponto vrios computadores foram surgindo, podendo ser registrado o criado por Vannevar Busch (1931), analgico para resolver equaes diferenciais simples por meio mecnico, e o primeiro eletromecnico criado por Thomas Watson em 1937. Este foi construdo somente em 1944, aps a guerra (possua mais de 750.000 partes e mais de 700 quilmetros de cabos), tendo sido denominado MARK I. Seguiu-se o primeiro eletrnico digital (no trabalha com quantidades expressas em termos fsicos, mas com as informaes numricas ou no, transformadas para um cdigo binrio que trabalha com sinais binrios de 1 e 0), produzido por Jonh Atanasoff e denominado Atanasoff Berry ComputerABC, usando vlvulas e circuitos lgicos57.

Em 1946 o primeiro grande computador eletrnico surgiu: O Eletronic Numeric Integrator Analyser Computer - ENIAC, que ocupava mais de 170 metros quadrados, pesava 30 toneladas e funcionava com 18.000 vlvulas, 10.000 capacitores, alm de milhares de resistores rels, os quais consumiam cerca de 150.000 watts para executar cinco mil adies e subtraes por segundo. NEUMANN, BURKS e GOLDSTINE desenvolveram, entre 1945 e 1950, a lgica dos circuitos, os conceitos de programa e operaes com nmeros binrios e o conceito de que tanto instrues como dados podiam ser armazenados e manipulados internamente58.

A partir desses princpios e de investimentos e pesquisas em todo o mundo, o desenvolvimento dos computadores registrou cada vez maior velocidade, estando sua evoluo definida por meio de classificaes denominadas geraes.

Os computadores de primeira gerao so todos baseados em tecnologias de vlvulas eletrnicas e esta gerao estende-se at 1959. Os computadores de segunda gerao j calculavam em microssegundos

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FORNUNECITY. Dos primeiros computadores at o final da dcada de 50. Disponvel em: <http://skyscraper.for tunecity.com/activex/22/prim.htm>. Acesso em: 20 ago. 2000. NEUMANN, Jonh Von.; BURKS, Arthur W.; GOLDSTINE, Herman H. Electronic computing instrument: preliminary discussion of the logical design of electronic computing instrument, institute for advanced study. [S.l.]: Electronic Computing Instrument, 1946. 80 p. Relatrio Tcnico.

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23

e funcionavam totalmente transistorizados. A terceira gerao comea com a substituio dos transistores pela tecnologia dos circuitos integrados.

Os circuitos integrados entraram para o mercado em 1959, pela Fairchild Semiconductor e pela Texas Instruments, e so utilizados at hoje. No possuindo partes mveis, so mais confiveis e muito menores, pois seus componentes so miniaturizados, componentes em um nico chip. o que permite a colocao de milhares de

O uso de semicondutores, material que apresenta uma condutividade entre a alta condutividade dos condutores (onde o material possui os eltrons de valncia fracamente ligados ao tomo, podendo ser facilmente deslocados deste) e a baixa condutividade dos isolantes (que apresentam os eltrons de valncia rigidamente ligados aos tomos)59 permitiu que o chip, pastilha de silcio onde so impressos diretamente os componentes, substitusse os circuitos impressos em chapas isolantes com fitas metlicas para substituio da fiao entre componentes60. Em 1971, Ted Hoff, pesquisador da Intel Corporation, aplicando os semicondutores aos computadores, inventou o microomputador, cuja funo processar milhes de informaes contidas na memria do chip
61

acessadas diretamente62, sendo composto pela estrutura bsica de um registrador de endereos,

um controlador de tempo e memria para manter programas e dados63.

A evoluo dos computadores passou a ser a histria da prpria evoluo dos microprocessadores na sua continuada miniaturizao de componentes e capacidade de processamento, possuindo hoje os computadores pessoais quase 10 milhes de transistores. O aumento espantoso da capacidade de processamento aliado ao desenvolvimento das linguagens de programao, fundadas nos conceitos de Von Neumann sobre programas armazenados em linguagem de mquina, possibilitaram avanar de suas

59

MELLO, Hilton Andrade. Dispositivos semicondutores. Rio de Janeiro: LTC, 1974. p. 11. DREIER, Thomas L`evolution de la protection ds circuits integers semi conducteurs. Revue Internationale du Droit d `Auteur, Paris, n. 142, 1989. CHAVES, Antnio. Direitos autorais na computao de dados. So Paulo: LTr, 1996. p. 289. KHAMBATTA, Adi. J. Microprocessadores/microcomputadores arquitetura. Rio de Janeiro: Campus, 1984. MEAD, Carver. Introduction to VLSI System. Massachusetts, 24EUA: Addison-Wesley Publishing Company, 1979. p. 189.

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linguagens simblicas (Assembler) para as de segunda gerao (procedure-orinted) conhecidas como de alto nvel, orientadas para os procedimentos da aplicao e normalmente classificadas em cientficas, comerciais e de uso geral (FORTAN e LISP). Em 1990 ocorreu uma difuso intensa do paradigma da orientao a objeto, resultado das novas arquiteturas tais como cliente-servidor e de processamento distribudo.

O crescimento da Internet e o comrcio eletrnico acrescentaram novas dimenses de complexidade ao processo de desenvolvimento de programas. Surgiram linguagens para superar os desafios de desenvolvimento de aplicaes em um contexto heterogneo (arquiteturas de hardware incompatveis, sistemas operacionais incompatveis, plataformas operando com uma ou mais interfaces grficas incompatveis, etc.). Surgiram novas linguagens como o C++ , Eifell, Objective C, Delphi e um novo paradigma, a linguagem JAVA, desenvolvida pela Sun Microsystems que superaram as novas exigncias por suas qualidades de portabilidade (atuam em aplicaes para vrios sistemas heterogneos que podem compor uma rede como a Internet, por exemplo) e o novo conceito de arquitetura neutra (seu cdigo objeto pode ser executado em qualquer computador, desde que tal computador implemente o ambiente necessrio para isso), denominado conceitualmente Mquina Virtual Java64, j considerada de quarta gerao.

No se pode deixar de registrar a evoluo dos softwares para microcomputadores que, a partir do Control Program for Microcomputers-CPM, desenvolvido por Garry Kindall, introduziu um sistema

operacional fcil de ser usado para controlar o teclado, o monitor de vdeo e as unidades de disco flexvel dos micros, com o processador Intel 8080 ou o Zilog Z-80, microprocessadores de oito bits. Apenas um ano antes do incio da comercializao desse sistema operacional, 1975, dois programadores e estudantes da Harvard Business School, Bill Gates e Paul Allen, escreveram uma verso do Basic compatvel com a linguagem de mquina do Intel 8080 e, em 1974, fundaram a Microsoft, para comercializar o produto.

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FORNUNECITY. O desenvolvimento das lnguas. Disponvel em: <http://skyscraper.fortunecity.com/activex/22/ linguagens.htm>. Acesso em: 02 maio 2000.

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Em meados de 1979 surge a primeira planilha eletrnica feita em Basic para um computador Apple, denominada VisiCalc. Os microcomputadores popularizaram-se. J possuam um sistema operacional, uma linguagem de programao de terceira gerao (Basic da Microsoft) e uma linguagem revolucionria de quarta gerao (VisiCalc da VisiCorp).

Quando a IBM entrou (atrasada) no mercado de micros usando um microprocessador 8088 de 8/16 bits, com maior capacidade de processamento e memria, licenciou o sistema operacional da Microsoft que desenvolveu o Microsoft-Disk Operating System-MS-DOS, o qual viabilizou o uso popularizado dos microcomputadores65.

Uma nova etapa de extrema importncia ocorreu com a introduo em larga escala do software da Microsoft denominado Windows, que em suas sucessivas verses tornou cada vez mais amigvel o uso de microcomputadores pessoais, sendo desnecessrio o conhecimento de linguagens e comandos prprios para o microcomputador, uma vez que, por meio de interfaces grficas operando sobre o MSDOS, pessoas sem qualquer conhecimento tcnico conseguem intuitivamente operar um

microcomputador66 para realizao de suas tarefas cotidianas.

Uma recente mudana pode ser atualmente observada no que se refere ao uso dos microcomputadores. Seu uso vinculado ao conceito de um teclado, uma central de processamento e monitor de vdeo est tambm se modificando. Graas ao uso de interfaces do tipo Windows bem como tecnologia incorporada a todo tipo de equipamento, os computadores migraram para outras estruturas, estando presentes em todos os bens de uso pessoal e dirio, bem como nos servios e produtos oferecidos pelo mercado, em roupas, cartes, casas, rodovias, carros, pneus, rdios, eletrodomsticos, TVs, telefones, etc67.

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66 67

FORNUNECITY. Evoluo dos software para micros. Disponvel em: http://skyscraper.fortunecity.com/active x/22 / software.htm. Acesso em: 10 abr. 2000. CHAVES, Antnio. Direitos autorais na computao de dados. So Paulo: LTr, 1996. p. 23. TAPSCOTT, Don. Economia digital. So Paulo: Makron Books, 1997. p. 53.

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Com isso e com a tecnologia de comunicaes operando em protocolos abertos (padres para gerir o compartilhamento), possvel que as informaes trafeguem por todos os bens e que estes possam ser comandados distncia, integrando a grande rodovia da informao.

Por outro lado, computadores ganharam mobilidade com a criao de meios para mant-los conectados s grandes redes de dados sem o uso de fios, como no caso da recente tecnologia WAP, que constitui uma especificao aberta e global, possibilitando aos usurios mveis, com equipamentos sem fio, acessar e interagir com informaes e servios instantaneamente68.

Passaram, esta tecnologia e os microprocessadores,

a integrar objetos pessoais como relgios e

telefones e a assegurar ao usurio um alto grau de interoperabilidade, superando as funes nicas e isoladas, por meio de operaes antes analgicas, agora digitais, estas permitindo o uso simultneo de dados, voz, vdeo, som, etc., um exemplo do que passou a ser denominado convergncia digital69. Estava criado o universo da vida em rede70. 2.3 Tecnologia Digital e Transformao

Todos os computadores manipulam informaes armazenadas em nmero binrio. Claude Shannon, no final da dcada de 30, demonstrou, ainda quando estudante, que uma mquina executando instrues lgicas serias capaz de processar informao. Em sua tese de mestrado explicou como os circuitos de computador, fechados para verdadeiro e abertos para falso, poderiam executar operaes lgicas usando o nmero 1 para representar verdadeiro e 0 para representar falso. um sistema binrio, o alfabeto dos computadores eletrnicos, a base da linguagem para a qual todas as informaes so traduzidas e na qual so armazenadas e utilizadas no interior de um computador71.

68 69

Disponvel em: <http://www.wapforum.org/what/index.htm>. Acesso em: 17 abr. 2000. LINCH, Daniel C.; LUNDQUIST, Leslie. Dinheiro Digital. Rio de Janeiro: Campus, 1996. p. 129. TAPSCOTT, Don. Gerao digital. So Paulo: Makron Books, 1999. p. 3. GATES, Bill. A estrada do futuro. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 37.

70 71

27

Esses estados, onde o significado de 1 ou 0 uma questo parte - pois podem significar ligado ou desligado, verdadeiro ou falso, para cima ou para baixo, dentro ou fora, preto ou branco, etc. - eram indicados atravs de transistores, substitutos das vlvulas em posio de ligadas ou desligadas, os quais, reunidos e combinados em um nico chip, compunham os circuitos integrados.

Tais estados, atualmente em

poro microscpica de um meio material apropriado que compe a

memria do computador72, constituem um cdigo onde o 1 ou o 0 indica o fluxo de eltrons denominados bit. Um grupo de oito bits constitui o byte, quantidade de informao que o microcomputador capaz de processar a cada vez.

No incio os bits representavam somente nmeros, notados em sistemas posicionais73, mas atualmente o vocabulrio binrio expandiu-se bastante, passando a incluir diferentes tipos de informao, como udio e vdeo, reduzindo-os tambm a uns e zeros74.

Na antiga economia, as informaes eram analgicas ou fsicas. As pessoas comunicavam-se estando presentes em uma sala de reunio, conversando em uma linha telefnica analgica, enviando cartas formadas por tomos, transmitindo sinais de televiso analgica para os lares, mostrando fotos reveladas na loja do bairro, trocando dinheiro ou cheques, escutando discos com o auxlio de uma agulha que se movia sobre os sulcos do disco, publicando revistas par serem vendidas em uma loja ou entregues pelo correio, ou projetando luz em uma fita no cinema75.

72

GOUVA, Sandra Medeiros Proena. O direito na era digital. Rio de Janeiro: Mauad, 1997. p. 151. Disponvel em: <http://www.newview.com.br/computacao/sistema.htm>. Acesso em: 17 abr. 2000. NEGROPONTE, Nicholas. A vida digital. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. p.19. TAPSCOTT, Don. Economia digital. So Paulo: Makron Books, 1997. p. 55.

73

74 75

28

Na nova economia, a informao est em formato digital(

III )76

, bits. Digitalizada, a maneira como

comunicada, distribuda e recuperada transforma-se radicalmente. Quantidades enormes de informaes podem ser comprimidas e transmitidas na velocidade da luz. A qualidade da informao no se altera se comparada com as transmisses analgicas. Muitas formas diferentes de informao podem ser combinadas, armazenadas e recuperadas.

Novos produtos, atividades e servios surgem em decorrncia desse fato. O que s era possvel existir em decorrncia de uma existncia fsica ou um agir no mundo fsico pode ser realizado independente dessa condio. Com a transformao da informao analgica para digital, as coisas fsicas podem tornar-se virtuais( IV )77, modificando as etapas e o funcionamento da economia, os tipos de instituio, os relacionamentos possveis e a natureza da prpria atividade econmica. No se trata, bom esclarecer, das mesmas coisas existentes no mundo fsico, mas de um equivalente funcional, de algo que realiza a mesma funo que o seu paralelo em forma fsica.

Assim, possvel encontrar, por exemplo, os seguintes produtos, servios ou equivalentes funcionais: estrangeiros virtuais, urnas virtuais, quadros de aviso virtuais, mapas virtuais, parques virtuais, comercial virtual, shopping virtual, congressos virtuais, cupom virtual, emprego virtual, centro de compras virtual, mercado virtual, escritrio virtual, leiles virtuais, lojas virtuais, animais virtuais, lbuns virtuais, oradores virtuais, compositores virtuais, poetas virtuais, apresentadores virtuais78, pases virtuais, etc.

Na eletrnica sinal uma forma genrica de se expressar um estmulo eltrico. Sinal analgico se caracteriza pelo fato de que varia continuamente no tempo. Sinal Digital aquele que apresenta variaes descontnuas ou abruptas no tempo, Costuma-se dizer que apresenta pontos de descontinuidade (NATALE, Ferdinando. Tecnologia digital. So Paulo: Atlas, 1992. p.18.).
III )

76

NATALE, Ferdinando. Tecnologia digital. So Paulo: Atlas, 1992. p. 18.

IV ) Indica o Dicionrio Michaelis em sua verso da Internet (www.uol.com.br) os seguintes significados para a palavra virtual: adj m + f (lat virtuale) 1 Que no existe como realidade, mas sim como potncia ou faculdade. 2 Que equivale a outro, podendo fazer as vezes deste, em virtude ou atividade. 3 Que suscetvel de exercer-se embora no esteja em exerccio; potencial. 4 Que no tem efeito atual. 5 Possvel. 6 Diz-se do foco de um espelho ou lente, determinado pelo encontro dos prolongamentos dos raios luminosos.

77

78

MICHAELIS. Moderno dicionrio da lngua portuguesa. Disponvel em: <http://www.uol.com.br/michaelis/index dic.htm?busca=comrcio&busca2=comrcio>. 05 nov. 1999. Disponvel em: <http://www.annanova.com>. Acesso em: 21 set. 1999.

29

A grande questo com que nos defrontamos se esses novos produtos e servios oferecem ou realizam, sob a tica do usurio, comprador ou consumidor, as mesmas coisas que seus equivalentes fsicos. Todavia, no se trata das mesmas coisas, quer sob seu aspecto fsico, quer quanto ao seu funcionamento, ou s suas potencialidades de utilizao.

O existir fisicamente condiciona o funcionamento, o uso, a apropriao e todo o sistema de relaes do objeto com o homem. A inexistncia fsica modifica substancialmente essa relao, embora na percepo do destinatrio das funes do bem ou do servio a utilidade seja a mesma.

A esse respeito, basta registrar o conceito primrio de que os equivalentes virtuais, embora paream, das mesmas coisas no se tratam.

2.4 Internet: A Grande Rede Mundial

A Internet tem como incio de seu desenvolvimento um projeto do Department of Defense (Ministrio da Defesa) dos Estados Unidos da Amrica do Norte. Denominado Advanced Research Projects Agency-ARPANET, tinha como objetivo a interligao de computadores utilizados em centros de

investigao com fins militares. A preocupao dos militares era manter a rede funcionando no caso de um ataque nuclear. Era imprescindvel que no houvesse um centro de controle ou um ncleo central que pudesse ser destrudo. A imensa rede telefnica que se estendia por todo o pas, tornou possvel a implementao do projeto79. Aps sua apresentao pblica em 1972 e o estabelecimento das primeiras ligaes internacionais um ano depois, a ARPANET continuou a crescer (lentamente) durante os anos 70, mas por razes de segurana constituia uma rede estritamente controlada pelos militares e inacessvel a largos setores da comunidade acadmica internacional e dos Estados Unidos.

79

GOUVA, Sandra Medeiros Proena. O direito na era digital. Rio de Janeiro: Mauad, 1997. p. 36.

30

No incio dos anos 80, mais precisamente em 1983, com a adoo dos protocolos TCP/IP na ARPANET (da qual se separou a componente estritamente militar formando a MILNET), a criao da Computer Science Network-CSNet e a sua ligao ARPANET, surgiu a verdadeira Internet.

Nesse nterim, duas outras redes foram criadas: A Usenet e a BITNET. Eram redes dedicadas aos conceitos de livre acesso a informaes e fcil utilizao. As conexes entre as trs redes cresceram na medida em que as pessoas comearam a querer trocar correspondncia eletrnica e informaes.

Foram criadas novas redes comerciais, tais como a CompuServe e America Online. Todas essas redes, coletivamente, formam o que se chama hoje em dia Internet80, valendo registrar que a MCI tambm conectou-se em 198981.

Alguns dos principais marcos da histria da Internet esto representados no grfico a seguir.

FIGURA 1 EVOLUO DA REDE INTERNET 1968-2001

80

LINCH, Daniel C.; LUNDQUIST, Leslie. Dinheiro digital. Rio de Janeiro: Campus, 1996. p. 6. HISTRIA da Internet. Disponvel em: <http://www.madinfo.pt/organismo s/ceha/Internet/net11.htm#CRONO>. Acesso em: 02 maio 2000.

81

31

Durante os anos 80, o ritmo de crescimento da Internet foi-se acelerando, tornando necessria a existncia e o funcionamento de estruturas de coordenao e cooperao entre o cada vez maior nmero de redes e operadores que a integravam. Assim, logo em 1983, foi criada o Internet Activities Board - IAB, agora designado Internet Architecture Board, dentro do qual se criariam, em 1989, o Internet Engineering Task Force-IETF e o Internet Research Task Force-IRTF. Na dcada de 80 so ainda de destacar a criao da European UNIX Network-EUnet, em 1982, da European Academic and Research Network-EARN, em 1983, e da NSFNET (rede acadmica americana, responsvel pela expanso das ligaes das universidades Internet), em 1986.

No final da dcada de 80 (1989), a Internet ultrapassava os 100.000 hosts (mquinas com ligao direta Internet). Mas foi nesta primeira metade da dcada de 90 que, com o desenvolvimento de novos servios mais amigveis e eficientes (como o Gopher e o WWW), se registrou o verdadeiro boom

32

da Internet. No incio de 1996 a Internet devia contar com cerca de 9.500. 000 hosts e mais de 30 milhes de utilizadores (39 milhes de usurios de correio eletrnico e 26 milhes de utilizadores do conjunto de servios Internet, segundo o Third MIDS Internet Demographic Survey, de outubro de 1995).

Nestes ltimos cinco anos merecem destaque a aprovao nos Estados Unidos de medidas tendentes criao das chamadas auto-estradas da informao, em 1991, da High Performance Computing ActHPCA, em 1993, - da National Information Infrastructure Agenda for Action NIIAA, a divulgao da World Wide Web pelo European Organization for Nuclear Research-CERN e criao da Internet SocietyISOC em 1992. Merecem citao tambm a proliferao de ligaes de empresas e organizaes

governamentais Internet, o desenvolvimento do comrcio virtual, das emisses de rdio (ciberestaes) e de diversas outras formas de comunicao interpessoal na Internet, a realizao da reunio cimeira do G7 (Grupo dos sete pases mais ricos do mundo), em fevereiro de 1995, sobre o futuro da sociedade da informao82. Neste ltimo ano importante mencionar a criao de novas tecnologias para interligao da telefonia mvel celular Internet atravs da definio de um padro especfico de protocolo para esse tipo de servio, novidade esta que permite a alavancagem de um novo modo de contato - a conexo sem fio -, marco de novas e surpreendentes aplicaes.

Toda essa interconexo cria um universo prprio de relacionamento entre meios e informaes possveis de serem localizadas instantaneamente, em termos prticos, sem que necessariamente estejam todas no mesmo lugar. Ao contrrio de outras grandes redes privadas como a rede Society for Worldwide Interbank Financial Telecomunication-SWIFT, que desde 1973 interligou em seu incio 259 bancos de 15 pases para a realizao das Transferncias Eletrnicas de Fundos-TEFs, atravs de uma arquitetura de

82

Dados histricos obtidos em: Origem e evoluo da internet. Disponvel em: <http://www-bib.eng.uminho.pt/pesso al/eloy/curso/hist.htm>. Acesso em: 02 maio 2000.

33

concentradores e comutadores continentais interligados83 por um protocolo( V ) fechado, a Internet opera atravs de protocolos de comunicao denominados Transmission Control Protocol - The Internet

Protocol TCP/IP) abertos, no patenteados, que permitem implementar uma variedade de plataformas diferentes de hardware de computador e um crescimento expressivo da rede (na poca se pensava ser ilimitado)84.

Na Internet tambm esto interligados vrios tipos de redes, quer quanto cobertura geogrfica (redes locais, redes de longa distncia, etc.), quer quanto aos equipamentos que as compem e tecnologia utilizada. Para que isso seja possvel igualmente contribuem as regras comuns, os protocolos.

O conjunto de protocolos (tambm designado famlia de protocolos) denominados Transmission Control Protocol/Internet Protocol-TCP/IP, composto por diversos protocolos, dos quais destacamos (para alm dos dois - TCP e IP- que do o nome famlia) o DNS, o SMTP, o FTP e o Telnet.

83

BAPTISTA, Luiz Olavo. Aspectos jurdicos das transferncias eletrnicas internacionais de fundos. So Paulo, 1986. 351 f. Tese (Livre Docncia em Direito Internacional) - Departamento de Direito Internacional da Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo.
V)

Regras que estabelecem a forma de comunicao entre dois elementos quaisquer da rede.

84

LINCH, Daniel C.; LUNDQUIST, Leslie. Dinheiro digital. Rio de Janeiro: Campus, 1996. p. 6.

34

FIGURA 2 FAMLIA DE PROTOCOLOS INTERNET

A comunicao entre os diversos computadores interligados na Internet (garantindo que a informao no se "perca" pelo caminho, ou que chegue ao destino errado) assegurada pela atribuio de um endereo numrico a cada host que o identifica univocamente. Este endereo, denominado endereo IP, formado por quatro campos, separados entre si por ponto, como por exemplo: 200.246.21.130 o endereo IP de um computador que hospeda pginas. Host a denominao que se atribui, em uma rede qualquer, ao principal computador que comanda e controla as aes de outros. Na

Internet, um host um computador que abriga sites ou diretrios de arquivos para download85.

Ao endereo IP (ideal para a comunicao entre computadores) corresponde tambm um nome (mais fcil de usar pelos utilizadores da rede): www.emerenciano.com.br o nome correspondente ao endereo 200.246.21.130.

85

DICIONRIO de informtica e Internet. Disponvel em: <http://sites.uol.com.br/evertonferreira/h.htm>. Acesso em: 20 jun. 1999.

35

Os nomes so formados por duas partes: uma que identifica o computador (no nosso exemplo, www.emerenciano) e outra que identifica a sua localizao (no nosso exemplo, .br). A primeira parte definida livremente pelos utilizadores. A segunda atribuda segundo o Domain Name System (DNS), criado em 1984.

De acordo com o DNS, os nomes tm sempre a seguinte estrutura hierrquica (da direita para a esquerda): nome.subdomnio(s).domnio.

O domnio de topo (o mais direita) normalmente formado pelos cdigos (ISO 3166) de nome de pas86, exceto nos Estados Unidos onde existem vrios domnios de topo, formados por trs digitos (gov, mil, com, edu, etc.). Por exemplo, todos os nomes dos hosts portugueses terminam em .pt.

Abaixo do domnio de topo podem existir um ou vrios subdomnios, que representam organizaes, departamentos de organizaes, etc.

Essa sistemtica permite uma rpida localizao do computador onde se encontram as informaes que se pretenda acessar.

Os servios disponibilizados na Internet so distribudos baseados no modelo cliente/servidor, isto , existem pelo menos dois tipos de software que interagem para prestar um determinado servio. H um servidor que fornece uma funo ou servio especfico, tais como armazenamento, pesquisa e recuperao de informaes; e um cliente que solicita os servios do servidor. Os servidores de arquivos so um dos conceitos mais importantes a respeito da Internet. possvel ver a Internet como um enorme conjunto de servidores de arquivos, sendo constantemente acessados por um nmero imenso de clientes.

86

SOME codes ISO 3166. Disponvel em: <http://www.isc.org/ds/iso-country-codes>. Acesso em: 13 dez. 1999.

36

Muitas empresas oferecem softwares para uso como cliente. possvel afirmar que qualquer software navegador da Internet como Mosaic, Netscape ou Internet Explorer constitui um software de cliente Internet. Muitos fornecedores oferecem softwares de servidor de arquivos Internet. Um programa de servidor tem que ser suficientemente potente para manipular todos os programas de clientes que possam solicitar arquivos ou servios ao mesmo tempo. Qualquer tipo de hardware ou sistema operacional pode ser usado como base para um servidor Internet, embora o mais usado no momento seja o sistema UNIX87.

No grande de nmeros de redes que compem a Internet, uma em particular, foi a grande responsvel pelo explosivo crescimento e popularizao do uso das redes de computadores, a denominada World Wide Web (WWW, W3 ou WEB que em portugus significa teia). A WWW foi desenvolvida no European Particle Physics Lab como veculo para o compartilhamento de informaes sobre a fsica de alta energia entre fsicos que trabalhavam em ambiente internacional disperso. Os responsveis concluram que tentar encontrar padres para hardware ou software era perda de energia. Em vez disso desenvolveram um padro para representar os dados. O padro recebeu o nome de Hypertext Markup Language, ou HTML.

Usando o HTML possvel marcar uma palavra ou frase para associ-la a uma outra pgina. Essa associao pode ser com um documento na mesma mquina ou com um documento em alguma parte do mundo, explorando a outra grande inovao da Web, o citado sistema universal de endereamento. Com ele qualquer dado que venha a converter-se em texto, som, imagem ou vdeo pode ser acessado e visualizado facilmente, sem que seja necessrio discar um outro nmero, estabelecer outra conexo ou, ainda, saber qualquer endereo de computador ou inserir dados de identificao de registro88.

87

LINCH, Daniel C.; LUNDQUIST, Leslie. Dinheiro digital. Rio de Janeiro: Campus, 1996. p. 11. TAPSCOTT, Don. Economia digital. So Paulo: Makron Books, 1997. p. 23.

88

37

Com tais dados, compreensvel o meio pelo qual se estabelece a participao no universo das redes de computadores. De maneira simplificada, podemos afirmar que qualquer computador individual, domstico, que execute o citado protocolo TCP/IP e que esteja conectado a um computador ligado Internet est, ele prprio, conectado tambm Internet. Muitas das conexes individuais e de

usurios comuns so feitas atravs de um sistema de discagem automtica (dial up) cuja conexo com a Internet dura apenas o tempo da sesso. As conexes de discagem automtica so

geralmente feitas via Serial Line Internet Protocol-SLIP ou Point to Point Protocol-PPP.. Existem vrios softwares comerciais que implementam esses protocolos.

Uma das formas mais comuns de conexo Internet a conexo do computador individual, por linha discada e modem (modulator/demolator), pelos sistemas retro-referidos, a um provedor de servios de acesso Internet e este por sua vez est conectado em taxas mais altas de velocidade a uma interconexo central de rede Internet, denominada backbone89; estes conectam-se a outros formando uma grande teia de mltiplas conexes.

No caso do Brasil, as mais importantes conexes esto centralizadas pela Rede Nacional de Pesquisa RNP, como a seguir visualizado90: FIGURA 3 REDE NACIONAL DE PESQUISAS RNP 1999

89

RIBEIRO FILHO, J. L. Engenharias de redes e a Internet no Brasil. In: CONGRESSO NACIONAL DA SOCIEDADE BRASILEIRA DE COMPUTAO, 19., So Paulo, 1999. Anais.... So Paulo: RNP, 1999. Disponvel em: <http://www.rnp.br/arquivos/ref0 125d.pdf>. Acesso em: 14 nov. 1999. Disponvel em: <http://www.rnp.br/backbone_e/bkb-mapa.html>. Acesso em: 26 dez. 1999.

90

38

Estabelecidas as conexes rede WWW pelos protocolos TCP/IP especificados e adotando-se o sistema de endereamento de domnios (DNS), possvel a um cliente ter acesso a qualquer informao armazenada em um ou mais servidores em qualquer parte do planeta. Essas informaes, uma vez localizadas em sua posio pelo mencionado padro HTML, podero ser tratadas, manuseadas ou transferidas para o computador do cliente.

Alm dos protocolos de conexo, um outro protocolo foi desenvolvido com a finalidade de incrementar a transferncia de arquivos na Internet, denominadoHyperText Transfer Protocol-HTTP, um protocolo simples que pode ser usado at mesmo sem interface grfica e que permite inclusive a transferncia de dados multimdia.

O grande desenvolvimento da Web deve-se primordialmente ao desenvolvimento e livre distribuio de navegadores HTML (Browser) tais como o Netscape e o Internet Explorer que permitem a qualquer usurio em variadas plataformas acessar os servidores na WWW. Como esta consiste em arquivos e

39

diretrios individuais espalhados por toda a Internet, conectados por links de hipertexto em uma arquitetura cliente/servidor, possvel imagin-la como um nico gigantesco documento de hipertexto, pois os links de hipertexto possibilitam ao usurio conectar-se de forma direta e transparente com qualquer computador que possua as informaes de que ele necessita.

Essa estrutura distribuda sem preocupao com seu local fsico, mas somente com seu endereo lgico, somada ao fato de que boa parte da informao armazenada no est mas construda no momento do acesso, conforme as requisies do cliente, na estrutura cliente/servidor, cria um novo tipo de espao, um espao separado, absolutamente no-coincidente com a noo de espao geogrfico, o ciberespao91.

No acesso a informaes na Web indiferente e em muitos casos impossvel ao usurio saber se o arquivo procurado est em um computador localizado a poucos metros ou em qualquer outra parte do mundo, at porque existem espelhos que replicam fielmente os dados contidos em outros servidores. Acresa-se a isso a circunstncia de que parte da informao resultante da resposta entre o processamento na mquina local e a mquina acessada, criando uma informao interativa, fugaz e nica. Isso torna a Internet virtualmente ajurisdicional: localizao fsica e localizao geogrfica so irrelevantes neste ambiente de redes92. O onde um sem sentido neste ambiente, conhecido como espao topolgico. Esse fato tem grandes e srias conseqncias para o Direito.

91

JOHSON, David R. Taking cyberspace seriously: how to deal with obnoxious messages on the net. Disponvel em: http://www.cli.org/DRJ/ obnox.html. Acesso em: 20 maio 2000. GOUVA, Sandra Medeiros Proena. O direito na era digital. Rio de Janeiro: Mauad, 1997.

92

40

CAPTULO III

41

3 PRESSUPOSTOS E REFERENCIAL DA INVESTIGAO DO TEMA OBJETO

Explicitar as premissas uma das primeiras tarefas de qualquer abordagem que pretenda possuir o rigor da cientificidade. Determinar previamente o modelo conceitual e os fundamentos da perspectiva adotados pelo observador determinam as possibilidades de compreenso e crtica ao trabalho desenvolvido, as quais, necessariamente, devem condicionar o crescente teste de depurao que se segue exposio de qualquer concepo intelectual comunicada ao mundo.

3.1 Fundamentos da Pesquisa

Os estudos no campo do Direito Tributrio seriam imperfeitos se a empreitada no estivesse fundada no arcabouo estrutural da Teoria Geral do Direito, onde residem os conceitos fundamentais e as noes propeduticas aplicveis a todos os segmentos do universo jurdico93.
93

CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributria. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1998.

42

A Cincia, todavia, no pode prescindir da demarcao de um horizonte problemtico e dos princpios metodolgicos apropriados ao seu modelo epistemolgico, este ditado pelo prprio objeto da Cincia Jurdica, as normas jurdicas, no diretamente a conduta humana, mas somente na medida em que esta constitui contedo de normas jurdicas como pressuposto ou conseqncia94.

certo que a delimitao do objeto no domnio das cincias reais, que tratam da matria histricosocial, no conta com a peculiar invarincia e relativa autonomia dos objetos das cincias formais. As cincias reais convivem forosamente com a instabilidade e a dependncia dos contedos afetados e, ainda, com a impossibilidade de neutralidade prtico-valorativa do comportamento congnoscitivo do homem, que desgua numa objetivao do sujeito e na subjetivao do objeto95, permitindo verificar que o objeto no precede o ponto de vista, mas que o ponto de vista que cria o objeto96. Assim, pois, a Cincia que recorta o setor da realidade que pretende investigar e explicar, determinando como resultante seu objeto97.

Por sobre a realidade social, constituda de grande multiplicidade de fatos, perscruta o conhecimento humano para formular proposies e enunciados que possam construir um entendimento sobre sua experincia98. O conhecer um ato de apreenso espiritual do objeto99 que se apresenta, na medida em que reduz complexidades100, e assegura ao homem a possibilidade de aproveitar, modificar ou

94

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 77. VILANOVA, Lourival. O problema do objeto na Teoria Geral do Estado. Recife, 1953. 312 f. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade do Recife. p. 14. SAUSSURE, Ferdinand. Curso de lingstica geral. So Paulo: Cultrix, 1969. 279p. GRECO, Marco Aurlio. Norma jurdica tributria. So Paulo: Saraiva, 1974. p. 10. VILANOVA, Lourival. Poltica e direito: relao normativa. Revista da Faculdade de Direito, Lisboa, v. 34, p. 53-62, 1993. HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. 8. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1987. p.121. CARVALHO, Paulo de Barros.O ICMS e os regimes especiais. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, no. 8, maio 1996, p. 94-98.

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96

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98

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43

adaptar-se realidade101, transformando uma complexidade indeterminada numa complexidade determinada102.

Qualquer conhecimento somente pode ocorrer mediado pela linguagem, correlato nico do mundo103, por meio da expresso de enunciados que encerram proposies descritivas ou indicativas104. Mundo aqui tomado no como a soma de todos os objetos, no representando ele mesmo mais um, uma vez que somente no mundo podemos delimitar um objeto em relao a outros. impossvel delimitar o prprio mundo em contraste com outros objetos, pois essa forma de pensar implicaria conceber o mundo com uma outra realidade que o circundasse, e no podem haver vrios mundos exteriores uns aos outros, sendo, todavia, sua unidade uma hiptese que no se pode provar, mas apenas intuir105. O homem no apenas est no mundo, mas se orienta nele, possui seu mundo circundante e o transforma em seu falar, atualizando-o106em sua conscincia. Conscincia e mundo so inseparveis, estando os objetos deste presentes na conscincia, que ser sempre composta de objetos107.

Como os demais objetos, o Direito tambm admite vasta gama de abordagens. Nossa pretenso, a partir dos captulos que justificam a tomada de posio e explicitao de premissas, circunscrever o objeto deste trabalho, o Direito Positivo, e, particularmente, um delimitado e especfico campo de investigao numa postura dogmtica, afastando forosamente consideraes de ordem zettica108. A dogmtica, compreendida como preenchendo um escopo vital que constri a soluo ou a neutralizao dos conflitos, com absoro da insegurana109, ser tomada nesta tese no em seu veio
101

GUIBOURG, Ricardo A.; GHIGLIANI, Alejandro M.; GUARINONI, Riardo V. Introduccin al conocimiento cientfico. Buenos Aires: EUDEBA, 1994. p. 81. LUHMANN, Niklas. The third question: The creative use of paradoxes in Law and legal history. Canadian Journal of Law and Society, Montreal, Quebec, v. 3, p. 53. 1988. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas. So Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 62. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 1. KANT, Immanuel. Progressos da metafsica. Lisboa: Elfos, 1995. p. 51. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Direito, retrica e comunicao. 2. ed.So Paulo: Saraiva, 1997. p. 4. SCHREIER, Fritz. Conceptos y formas fundamentales del derecho. Buenos Aires: Losada, 1986. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1991. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Direito, retrica e comunicao. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 43.

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44

de uma dogmtica concreta, observada na ao dos operadores jurdicos, mas no nvel metalingstico da dogmtica cientfica, em sua funo de atribuir fundamentos para a atividade argumentativa e decisria da dogmtica concreta, numa perspectiva, todavia, de uma teoria retrica, buscando descrever o campo objetal tal como ocorre110, e no no grupo das teorias prescritivas onde esto aquelas que indicam regras a serem obedecidas.

Dessa perspectiva impende registrar dois importantes fundamentos. O primeiro que, tomado como objeto, o Direito no uma cincia, considerada a inexistncia de univocidade do termo( VII )111, porm objeto de uma cincia112, a Cincia do Direito. Embora alguns tericos neguem a esta o carter cientfico, como nos indica Bobbio113, entendemos que a Cincia do Direito, constituindo seu objeto pela aplicao do mtodo normolgico de Kelsen114, pelo qual o jurista, strictu sensu, deve ater-se exclusivamente s normas jurdicas, aceitando-as como dogmas, estabelecendo as conexes de imputao e organizando seu sistema para reduzi-lo a uma unidade inteligvel115, segundo critrios lgicos-sistemticos116, libertado117 seu pensar de elementos esprios fornecidos por outras reas do conhecimento, constitui verdadeiramente uma cincia. Uma cincia ontologicamente ideal, predicada sua existncia somente porque o homem a vivencia intelectualmente como produto da razo ou do intelecto118, e que se dirige a um objeto cultural, o Direito Positivo.

110

ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 17.

VII ) Unvoco o termo que se aplica a uma s realidade, e equvoco o que designa duas ou mais realidades desconexas (TELLES JNIOR, Goffredo. Tratado da conseqncia. So Paulo: Bushatsky, 1962. p. 329.)

111

TELLES JNIOR, Goffredo. Tratado da conseqncia. So Paulo: Bushatsky, 1962. p. 329. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 31. BOBBIO, Norberto. Teoria della scienza giuridica. Torino: Giappichelli, 1950. p. 53. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1985. p. 31. DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 119. Ibidem, p. 120. TELLES JNIOR, Goffredo. O direito quntico. So Paulo: Max Limonad, 1971. p. 159. COELHO, Luiz Fernando. Teoria da cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1974. p. 64.

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O discurso da Cincia, por sua vez, deve traduzir-se numa linguagem rigorosa, mais cuidadosa do que a linguagem natural. A linguagem da Cincia do Direito tem seu objeto sobre dados constitudos igualmente pela prpria linguagem. Nesse sentido, precisa a observao de CARVALHO de que, onde houver Direito haver normas jurdicas e onde houver normas jurdicas haver, certamente, uma linguagem em que tais normas se manifestem119.

Este corte lgico indispensvel quando se pretende a aproximao cientfica das cincias dirigidas ao conhecimento dos dados da experincia social. O objeto social sempre plurilateral, inexistindo o fato puro e simples, exigindo sempre a purificao como construo metdica120. Com o Direito, no diferente, pois este tambm se apresenta como um fato complexo121, continuamente em construo pelo jurista na forma de sistema de enunciados normativos com referentes empricos e no homogeneamente lgicos122. Tomar as expresses da realidade social em sua totalidade no conduziria a nenhum resultado prtico, dada a complexidade infinita da tarefa. Nisto reside a necessidade do corte metodolgico para a compreenso dos resultados de nossas aes intencionais, permitindo a anlise crtica dos fenmenos do mundo social, numa explcita aplicao de uma tecnologia social fragmentria123. A totalidade das propriedades ou aspectos de uma coisa e todas as relaes que decorrem de sua existncia ou as relaes dos prprios componentes entre si no podem ser objeto de conhecimento cientfico. Por isso toda descrio seletiva, dada a obrigatoriedade de selecionar certos aspectos e caractersticas124 do objeto, sendo o todo, no sentido de totalidade, insuscetvel de conhecimento cientfico125, pois a mente humana incapaz de abarcar a infinidade dos objetos do Universo (inabarcabilidade psicolgica). Embora esta seja uma limitao que se apresente ao esprito, no
119

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 17.. VILANOVA, Lourival O problema do objeto na Teoria Geral do Estado. Recife, 1953. 312 f. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade do Recife. p. 16. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 1. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 14. POPPER, Karl Raimond. A misria do historicismo. So Paulo: Edusp, 1980. p. 52. KANT, Immanuel. Lgica. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1992. p. 75. PELUSO, Luiz Alberto. A filosofia de Karl Popper. So Paulo: Papirus, 1995. p. 75.

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podemos deixar de considerar a possibilidade da abarcar o mundo a partir de uma taxonomia (abarcabilidade lgica), pois nossa capacidade classificatria no tem limites. O Universo inteiro pode caber em duas classes: isto e o outro126.

inevitvel que o pensar humano e a descrio dos fenmenos sociais se d atravs da linguagem. O ato gnoseolgico a atitude de conhecer o mundo no se apia, todavia, na abordagem da casustica da realidade fenomnica percebida( VIII )127, mas utiliza-se de tipos ideais, os universais. Esses conceitos gerais, sem correspondncia com o real, asseguram a aquisio e a transmisso de conhecimentos. O mesmo se d com o conhecimento cientfico, que dessa circunstncia tambm no escapa. Embora composta por uma linguagem rigorosa e com recursos para reduzir a vagueza, a ambigidade e a plurissignifcao128, sua estrutura a da linguagem comum, no escapando inevitabilidade de suas condicionantes.

A idia, conceito da razo cujo objeto no se pode de modo algum encontrar na experincia129, ao ser expressa em linguagem, aprisiona uma realidade que no pode ser totalmente contida neste ato. Sofrem, as idias, profunda transformao ao serem articuladas e se tornarem formas de expresso exteriorizadas, os conceitos, reunidos em juzos que, unidos, compem os raciocnios ou argumentos, enfim o discurso. Da idia para o discurso sobressai a questo primordial da gnoseologia, sobre ser a linguagem humana um meio que expressa uma realidade objetiva (coisas), posio adotada pelas teorias ontolgicas, ou se o discurso auto-referente, no tendo a linguagem outro fundamento seno ela mesma, inexistindo elementos externos linguagem que permitam assegurar sua consistncia e legitim-la, posio adotada pelas teorias retricas130.

126

GUIBOURG, Ricardo A. El fenmeno normativo. Buenos Aires: Astrea, 1987. p.197.

VIII ) A percepo a conscincia emprica, isto , uma conscincia em que h simultaneamente sensao (KANT, Immanuel . Crtica da razo pura. So Paulo, Nova Cultural, 1996. p. 159).

127

KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. So Paulo, Nova Cultural, 1996. p. 159. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 1991. p. 39. KANT, Immanuel. Lgica. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1992. p. 110. ADEODATO, Joo Maurcio. O srio e o jocoso. Recife: Universitria, 1996. p. 85. ( Jhering e o Direito no Brasil)

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Alm dessas duas concepes h uma outra posio, denominada pluralista por seu autor, POPPER, e cuja linha bsica admitir que os produtos da mente humana, os conceitos expressos, como os argumentos e o prprio conhecimento, constituem um mundo autnomo, o mundo trs131. No logrou grande aceitao a referida concepo, no obstante a influncia do pensador, devendo, porm, ser registrada.

A linguagem cientfica expressa em enunciados admite seu controle de rigor por meio da lgica. A lgica enquanto cincia que se refere a todo o pensamento constitui fundamento para todas as outras cincias132. Assim, aplica-se igualmente ao campo do Direito. Neste identificamos dois diferentes corpos de linguagem: a do Direito Positivo e o da Cincia do Direito. O primeiro, constitudo do complexo de normas jurdicas vlidas num dado pas, e o segundo, das descries que o cientista do direito enreda para desvelar a trama normativa. Este discurso descritivo diz de seu objeto - o Direito Positivo - que por sua vez se apresenta como um estrato de linguagem de cunho prescritivo133.

Embora para alguns no se apresente determinada, ou at mesmo suprflua, uma lgica especial para o campo normativo134, admite - se na comunidade jurdico-cientfica que no sistema jurdico deve existir lgica entre as proposies que o integram, embora o mesmo no seja exigido da ordem jurdica, neste contexto tomada como conjunto de normas jurdicas135. No primeiro caso aplica-se a lgica dentica para identificar as propriedades e relaes lgicas das normas. No segundo caso a aplicao da lgica normativa136.

131

POPPER, Karl Raimond. O conhecimento e o problema corpo-mente. Lisboa: Edies 70, 1996. KANT, Immanuel. Lgica. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1992. p. 110. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 3. KLUG, Ulrich. Normas juridicas y analisis lgico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988. p. 61. COELHO, Fbio Ulha. Roteiro de lgica jurdica So Paulo: Max Limonad, 1997. p. 61. ALCHOURRON, Carlos E. A.; BULYGIN, Eugenio. Analisis logico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitcuionales, 1991. p. 25.

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A lgica apenas a teoria formal, no se preocupando com os contedos, com os objetos, mas com as leis necessrias do pensamento, no relativas a objetos particulares. Nem por isso se pode afirmar que as investigaes lgicas so imprestveis ou insuficientes para espelhar a grandeza do fenmeno jurdico, porque a lgica no nos d o direito vivo, concreto; isto constitui tema extralgico137.

Ao se considerar a linguagem como ponto de partida do conhecimento sobre a Cincia do Direito, torna-se inevitvel o confronto entre as posturas gnoseolgicas que o termo suscita no campo da filosofia para que a opo por uma teoria possa permitir que se persiga a coerncia de pressupostos e de concluses, pois se, por um lado, certo que toda teoria positiva deve fundar-se em observaes, por outro lado, indispensvel aos nossos espritos para entregar-se observao de uma teoria qualquer138. Empregamos aqui a palavra teoria com um significado maior do que um conjunto de hipteses, assumimos que uma teoria constitui todo um ponto de vista, uma proposta de explicao a respeito de certo setor da realidade cuja verdade quase uma figura de linguagem, j que sua relao com a experincia extremamente tnue, refletindo mais uma deciso metodolgica do que uma comprovao emprica139.

Como anteriormente abordado, as teorias ontolgicas admitem ser possvel conhecer os objetos da experincia e as teorias retricas postulam que o homem est aprisionado em um universo lingstico. O meio ambiente no tido como um dado, mas, sim, produzido por um sistema lingstico autoreferente, constituindo este a nica realidade artificial sobre a qual pode laborar140. Apostas tais posturas Cincia do Direito, teramos, como conseqncia da adoo da primeira escola de pensamento, a concluso de que o Direito corresponde a um fenmeno social especfico e permanente e que seus caracteres nticos podem ser apreendidos pelo sujeito cognoscente. Da segunda, se

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DALLAZEM, Dalton Luiz. Ciso e responsabilidade tributria. Curitiba: Juru, 1999. p. 32. COMTE, Augusto. Curso de filosofia positiva. Traduo de: Miguel Lemos. So Paulo: Nova Cultural, 1996. p. 24. GUIBOURG, Ricardo A. Derecho, sistema y realidad. Buenos Aires: Astrea, 1996. p. 10. ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 196-201.

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seguiria a impossibilidade de determinao de um contedo especfico para esse objeto, sendo o Direito uma atitude lingstica e no um objeto com caractersticas delimitadoras.

Severas conseqncias resultam da adoo de uma ou de outra escola. A linha ontolgica afastaria a necessidade de obedincia aos fundamentos bsicos conformadores da atitude cientfica: garantir seus resultados ou sua previsibilidade, verificar e demonstrar, alm de provar seus postulados. A atitude cientfica hipottica e se dirige pela probabilidade, buscando sempre o conhecimento. A postura retrica teria outros fundamentos. Estes so opinativos, devem justificar seus argumentos e fundamentar seus postulados, a atitude diante do seu objeto dogmtica e se baseia na verossimilhana, buscando o reconhecimento e a credibilidade. So estabelecidas diferenas bsicas entre a prudentia ou fronesis e a scientia ou episteme. Outra importante conseqncia da adoo dos fundamentos retricos que a verdade, objeto da filosofia essencialista, passa a ser o consenso, objeto da filosofia retrica, sendo o prprio consenso tambm uma figura retrica141. O ser de estudo do jurista, o fato jurdico, ser conhecido por meio de sua significao. A manifestao do evento, como identidade suficiente entre o ocorrido e o que ser relatado em linguagem prpria do Direito, ser considerado como a tarefa possvel142.

Fundados na estruturao do pensamento de Husserl, conhecido como fenomenologia143, no hesitamos em nos pronunciar adeptos da posio retrica sobre o Direito, entendendo-o sobretudo como um fenmeno lingstico, afastando por conseqncia as preocupaes prprias do essencialismo e buscando os fundamentos conforme as exigncias metodolgicas do

convencionalismo144.

3.2 A Incerteza do Conhecimento Cientfico

141

ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 204. HOFFMANN, Susy Gomes. Teoria da prova no direito tributrio. Campinas: Copola, 1999. p. 47-48. CHAU, Marilena. Convite filosfica. So Paulo: tica, 1995. p. 237. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao. So Paulo: Atlas, 1991. p. 37.

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Impende ressalvar que to alargada distncia em muito se reduz quando se verifica que o dito conhecimento cientfico sobre os bens da natureza tem sido tambm objeto de profundas crticas em seus fundamentos gnoseolgicos, a ponto de certos crticos ousarem dizer que a Cincia moderna no tem caractersticas que a tornem superior e distinta do vodu ou da astrologia145, inexistindo diferena intrnseca entre o mtodo da Cincia e o mtodo empregado por Marian Keech e seus seguidores para convencer as pessoas sobre a autenticidade de seus mtodos ao lidar com seres extraterrestres146.

Adotamos o conceito de Cincia e seu produto, o conhecimento cientfico, como resultado do esforo coletivo humano levado a efeito pelos cientistas atravs de suas contribuies individuais depuradas e alargadas pela crtica mtua e pela continuada cooperao intelectual, com o objetivo de obter uma zona de consenso racional o mais extensa possvel. Para tanto, h necessidade de se adotar um axioma de que os cientistas comportam-se com honestidade uns para com os outros tanto na comunicao de seus trabalhos, quanto na admisso dos trabalhos alheios147. Verifica-se aqui que o conhecimento cientfico est sendo tomado como o repertrio de contedo das pesquisas e trabalhos cientficos disponveis e no como as lembranas e registros mentais de cada pessoa, como pretendeu POPPER em sua formulao do mundo trs148.

A meta da Cincia sob esse aspecto a contnua tentativa de obteno de um contedo com grau mximo de consensualidade estabelecido pela maioria expressiva de cientistas, apontando fatos e princpios rigorosamente estabelecidos, sem grandes reas de incerteza. Na determinao do que tomado como consensual, torna-se fundamental uma linguagem inequvoca. Nisto est a grande importncia do uso da matemtica, pois contribuiu significativamente para estabelecer eventos reconhecveis e reproduzveis determinados por cientistas definidos. Embora no se afaste a

145

FEYERABEND, Paul Karl. Against method. Londres: New Left Books, 1975. COLLINS, H. M.; COX, G. Recovering relativity: did prophecy fail?, Social Studies of Science, London, n. 6, p. 423, 1976. MERTON, Robert K. The sociology of science. Chicago: University of Chicago Press, 1973. p. 267. POPPER, Karl Raimond. O conhecimento e o problema corpo-mente. Lisboa: Edies 70, 1996.

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possibilidade do erro, sua possibilidade admitida e continuamente corrigida pela prova constante das previses e pela certificao de eventos secundrios no registrados inicialmente.

Este contorno deixa antever que a consensualidade exigir grande esforo retrico, com objetivos persuasivos evidentes. O aglomerado de contedos resultante desse modelo estabelece o que se pode denominar de paradigma cientfico, um acordo intersubjetivo, no exclusivamente lgico. Tal acordo pressupe um conhecimento objetivado, comunicado de uma pessoa para outra. Para tanto, a linguagem deve ser universal e inequvoca, que resulte num contedo consensvel, precedente prpria consensualidade.

A busca da consensibilidade, antes da consensualidade de cunho persuasivo, denota a inadequao do uso da linguagem comum, do dia-a-dia, no mais das vezes inconclusiva, sem preciso e possvel de mal-entendidos e ambigidades. A linguagem deve permitir a transmisso da informao com clareza e reduzido ou nenhum grau de ambigidade, pois a necessidade de compreenso exata premente para permitir a anlise, a comparao e a crtica149. Por isso o destaque da matemtica e da lgica no uso cientfico, embora no mais das vezes inadequadas para anlise dos fenmenos sociais e plenas igualmente de dificuldades de consensibilidade150.

A consensibilidade em uma mensagem significativa precisa funciona como condio da emisso de qualquer juzo consensvel para exerccio da teorizao que, admitida, caminhar em direo axiomatizaao, quando, ento, deixar de ter interesse para ser apenas a base para novas incurses do conhecimento. Nessa estrutura fica evidente que o consenso em uma nova coisa exige consenso prvio em outras coisas mais simples.

Para que a consensualidade seja atingida, torna-se necessria a excluso dos aspectos acidentais, indeterminados, ainda no-compreendidos ou no-redutveis aos instrumentos de anlise, que geram,
149

RYLE, Gilbert. The concept of mind. Londres: Hutchinson, 1949. KORNER, Stephan. What is philosophy. Londres: Allen Lane, 1969.

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por conseqncia, uma grande impreciso categorial e declaraes feitas sobre realidades seccionadas de vrios elementos no controlados. H escolha dos temas, condies e fenmenos a serem observados, recaindo a observao sobre sistemas em condies quase ideais e distantes de suas condies naturais de existncia. H nesse modelo uma reduo do campo de impreciso, permitindo a elaborao de explicaes e a formulao de previses acertadas. Todavia, o campo de consenso se d sobre parcela muito bem delimitada e aqum da extenso imensa dos fenmenos observados. Campo onde as falhas so separadas das objees srias ou de detalhes que possam ser desprezados para validao do modelo e posterior explicao.

Certo que a comunidade cientfica no constitui amostra aleatria da humanidade. Constitui um grupo especializado e com formao diferenciada e dirigida para a adoo de uma postura cientfica e de uso de mtodos de observao e experimentao consagrados (no direito afigura-se a sistematizao, descrio e explicao dos fenmenos(
IX ) 151

) , o que sobreleva a importncia da

formao cientfica como uma fonte maior de autoridade do que o prprio conhecimento acumulado nos arquivos pblicos da cincia. Apoiado em estruturas de regras de trabalho, como o ceticismo organizado e a crtica competitiva, s uma pequena parte dos resultados das incurses cientficas so incorporados definitivamente aos arquivos do corpo do conhecimento cientfico152 O conhecimento cientfico evolui por seleo crtica, tendo por caracterstica a tolerncia da dissidncia e a avaliao crtica153.

o objeto da cincia jurdica no apenas descrever (num sentido estrito) fenmenos, seno amplamente explica-los, com sua metodologia prpria: funo objetivamente cognoscente da ordem jurdica-positiva (BORGES, Jos Souto Maior. O direito como fenmeno lingstico, o problema de demarcao da cincia jurdica, sua base emprica e o mtodo hipottico-dedutivo. Anurio do Mestrado em Direito. Recife, n. 4, p.11, jan./dez. 1988.).
IX )

151

BORGES, Jos Souto Maior. O direito como fenmeno lingstico, o problema de demarcao da cincia jurdica, sua base emprica e o mtodo hipottico-dedutivo. Anurio do Mestrado em Direito. Recife, n. 4, p.11, jan./dez. 1988. ZIMAN, John. O conhecimento confivel. Traduo de: Toms R. Bueno. Campinas: Papirus, 1996. p. 175. Ibidem, p. 176.

152 153

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Vista assim, a Cincia, como um acordo consensual da maioria esmagadora dos que participam de sua formao, possui um grau de falibilidade que lhe intrnseco. Seus princpios constitutivos, a estrutura categorial e o paradigma dominante da imagem cientfica do mundo, no so to firmes quanto os professores e estudantes carinhosamente supem
154

3.3 O Sistema e a Linguagem do Direito

O Direito Positivo apresenta-se como um descontnuo, um conjunto fragmentrio de comandos prescritivos emanados de diferentes focos ejetores de comandos normativos. O ato cognoscente desse conjunto de comandos prescritivos a interpretao155, promovida pela Cincia do Direito na construo das normas. Desse modo, podemos tomar a norma como o sentido (significado) de um ato de vontade (que um homem deve conduzir-se de determinada maneira), atravs do qual uma conduta prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada competncia (escolha decisria) de algum. Assim, tomamos a norma como um dever-ser, j o ato de vontade objetivado de que ela constitui o sentido um ser156.

Assim composto o Direito Positivo, de bsica percepo o defluir da ocorrncia de contradies em seu seio. de sua compostura a coexistncia de normas contraditrias, pois o Direito Positivo considerado como sistema dinmico, na abordagem do conceito de sistema empreendida por KELSEN
157

, no qual as normas que o compem derivam umas das outras atravs de sucessivas delegaes de

poder. Esta derivao ocorre no atravs da sua relao de contedo, mas por meio da autoridade que as colocou (uma autoridade inferior deriva de uma autoridade superior, at chegar autoridade suprema que no tem nenhuma outra acima de si), criando uma relao formal e no material. O Direito Positivo diferencia-se dos sistemas estticos, onde as normas esto relacionadas entre si no

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Ibidem, p. 185. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. So Paulo: Saraiva, 1989. p.17. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 5. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987.

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que se refere ao seu contedo (tome-se como exemplo os sistemas morais). Todavia, o mesmo no se d na rea da Cincia do Direito. Esta, por seu turno, tem sua compostura isenta de contradies pela aplicao das trs imposies formais do pensamento, relativas s proposies apofnticas, sustentadas pelos princpios da identidade, no-contradio e do meio excludo( X )158.

Impende aclarar que a palavra sistema possui, no vasto campo de estudos do Direito, ao menos trs diferentes significados atribudos pela doutrina159. Um primeiro significado como expressando um sistema dedutivo, onde se verifica que todas as normas jurdicas do ordenamento so derivveis de alguns princpios inaugurais e gerais, ao modelo da geometria.

Um segundo significado, utilizado pela Cincia do Direito Moderno usado, ao contrrio, para indicar um ordenamento da matria, realizado pelo processo indutivo, ao modo das cincias empricas ou naturais. O procedimento tpico a classificao, buscando reunir os dados obtidos pela experincia, com base nas semelhanas, para formar conceitos sempre mais gerais, que em ltima generalizao permitam unificar todo o material dado( XI )160. O Direito no concebido como sistemtico, mas como passvel de sistematizao pela ao do jurista, com vistas ao seu conhecimento e operao. Neste sentido Diniz observa que: Sistema significa nexo, uma reunio de coisas ou conjunto de elementos, e mtodo, um instrumento de anlise. o aparelho terico mediante o qual se pode estudar logicamente a realidade que no sistemtica. Assim sendo, o direito no um sistema jurdico, mas uma realidade, que pode e deve ser concebida de modo sistemtico pela cincia do direito, para facilitar seu conhecimento e manejo pelos que o aplicam. A funo do jurista no transcrever
( X) O sistema da Cincia do Direito isento de contradies. Por seu turno, o sistema do direito positivo abriga antinomias entre as unidades normativas, as quais somente desaparecem com a expedio de outras regras (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 9.).

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CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 9. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Traduo de: Maria Celeste Cordeiro dos Santos. Braslia: Universidade de Braslia, 1999. p.77. ATALIBA, Geraldo. (Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1968. p. 4.) observa que o carter orgnico das realidades componentes do mundo que nos cerca e o carter lgico do pensamento humano conduzem o homem ao abordar a realidade que pretende estudar, sob critrios unitrios, de alta utilidade cientfica e convenincia pedaggica, em tentativa do reconhecimento coerente e harmnico da composio de diversos elementos em um todo unitrio, integrado em uma realidade maior. A esta composio de elementos, sob a perspectiva unitria, se denomina sistema. Os elementos de um sistema no constituem o todo, com sua soma, como suas simples partes, mas desempenham cada um sua funo coordenada com a funo dos outros.
XI )

160

ATALIBA, Geraldo. Sistema Constitucional Tributrio Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1968. p. 4.

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normas, fatos e valores, mas os descrever e interpretar, determinando efeitos

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suas

conseqncias

Por esta ao do jurista se constri o sistema jurdico, fazendo com que aparea como um todo uno e indecomponvel, onde a ordenao jurdica figura como um todo que gravita integralmente sobre cada relao jurdica162.

Um terceiro significado conceitualiza sistema porque assume que nele no podem existir normas incompatveis. Sistema equivale a considerar vlido o princpio que exclui a incompatibilidade de normas. A exigncia de compatibilidade e no de uma reduo exata de uma norma a outra, como ocorre em sistema dedutivo perfeito. Por se admitir a excluso da norma incompatvel, inexiste a coerncia do ordenamento jurdico como um todo, mas somente de suas partes simples. O sistema no se desagrega por incompatibilidade das normas, mas ocorre a excluso da norma incompatvel ou de ambas as normas incompatveis, pela aplicao dos mtodos de soluo de antinomias. Por tal razo, nem todas as normas produzidas pelas fontes qualificadas de produo normativa so normas vlidas, mas somente aquelas compatveis com as outras163.

161

DINIZ, Maria Helena; FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio.; GEORGAKILAS, Ritinha Alzira Stevenson. Constituio de 1988: legitimidade, vigncia, eficcia e supremacia. So Paulo: Atlas, 1989. p. 63. CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributria. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 73. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed. Traduo de: Maria Celeste Cordeiro dos Santos. Braslia: Universidade de Braslia, 1999. p. 81.

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O sistema do Direito revela-se como uma superestrutura de relaes de comunicao164 e como tal um subsistema social auto - referente e autopoitico165. Por essa razo deve ser afastada a noo de sistema como sendo a inter - relao de todos os elementos presentes no sistema. A estruturao das relaes exige selees por motivos de complexidade, de tal maneira que o resultado no pode corresponder simplesmente soma total dos elementos. A efetivao das relaes se d, necessariamente, atravs da qualificao dos elementos, com observncia e apontando para um grupo de possibilidades. O sistema contm, como complexidade, um excedente de possibilidades que ele mesmo reduz auto - seletivamente. Somente a complexidade pode reduzir a complexidade166.

O conceito de sistema realiza assim uma funo fundamental que traduzir e realizar a adequao valorativa e a unidade interior da ordem jurdica167.

O Direito, assim como o organismo, como o psiquismo interior e o mundo revelam-se em linguagem168. Para LUHMANN a sociedade no composta de seres humanos, mas, sim, de comunicaes169. O discurso jurdico como modo de inter - relao humana se configura como ao lingstica que apela para a compreenso do outro, estando o ser humano inserido num mundo lingisticamente articulado170.

O contato do homem com o mundo no se d de forma direta, mas sempre mediada pelo signo. O signo funciona como mediador entre o objeto e o efeito que produz na mente atual ou potencial,
164

BAKHTIN, Mikhail. Marxismo e filosofia da linguagem. 8. ed. Traduo de: Michael Lahud e Yara. So Paulo: Hucitec, 1997. p. 39. TEUBNER, Gunther, O direito como sistema autopoitico, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. LUHMANN, Niklas. Sociedade y sistema: la ambicin de la teoria. Traduo de: Santiago Lpez Petit y Dorothee Schmitz. Barcelona: Ediciones Piados Ibrica, 1990. p. 73-102. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. p. 23. BAKHTIN, Mikhail. Marxismo e filosofia da linguagem. 8. ed. Traduo de: Michael Lahud e Yara. So Paulo: Hucitec, 1997. p. 49. LUHMANN, op. cit., p. 27. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Direito, retrica e comunicao. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 3.

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efeito este denominado interpretante, que mediatamente devido ao objeto atravs do signo. O signo est no lugar do objeto, no o substitui, apenas est no lugar dele e o indica para a idia que ele produz ou modifica171. Os textos escritos do Direito Positivo , como todo e qualquer fato cultural, toda e qualquer prtica ou atividade social, constituem prticas significantes, prticas de produo de linguagem e de sentido172.

Dos textos do Direito Positivo, sinais variveis e flexveis (que somente assim tm importncia para a forma lingstica)173, efeitos da articulao produtora de sentido, remanescem em nossa conscincia. No so apreendidos direta e simplesmente, sem mediao, os pensamentos e fatos do mundo dos objetos representveis. Estes s so acessveis enquanto representados174.

Para conhecer e compreender qualquer coisa, a conscincia produz um signo, um pensamento como mediao irrecusvel entre o ser cognoscente e os fenmenos. Como esclarece SANTAELLA: Perceber no seno traduzir um objeto de percepo em um julgamento de percepo, ou melhor interpor uma camada interpretativa entre a conscincia e o que percebido175. Pontifica ainda que: O homem s conhece o mundo porque, de alguma forma, o representa e s interpreta essa representao numa outra representao, que Peirce denomina interpretante da primeira
176

O discurso jurdico recai sobre dados lingsticos pr-elaborados que corporificam as prprias idias, pois tocar na linguagem tocar nas idias, como preconiza a teoria analtica, alado ao nvel de metadiscurso177, onde labora o jurista em sua construo da Cincia do Direito.

171

SANTAELLA, Lcia. A teoria geral dos signos: semiose e autogerao. So Paulo: tica, 1995. p. 38. SANTAELLA, Lcia. O que semitica. So Paulo: Brasiliense, 1996. p. 13. BAKHTIN, Mikhail. Marxismo e filosofia da linguagem. 8. ed. Traduo de: Michael Lahud e Yara. So Paulo: Hucitec, 1997. p. 93. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 28. SANTAELLA, Lcia. O que semitica. So Paulo: Brasiliense, 1996. p. 51. SANTAELLA, Lcia. O que semitica. So Paulo: Brasiliense, 1996. p. 51. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. p. 93.

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As normas jurdicas enquanto autorizam, probem ou permitem condutas no s se valem da

linguagem natural, mas, em certo sentido, tm mesmo que faz-lo178 pois as normas jurdicas, seu sentido, no podem ser compreendidas por um pequeno nmero de iniciados, mas devem ser compreendidas pelo maior nmero possvel de homens. A norma sendo a significao que nosso intelecto constri a partir da leitura do texto do Direito Positivo deve permitir a menor dubiedade possvel em sua significao, entendida significao como a simples representao intelectual de um objeto, sinnimo de idia179. Certo que essa preciso compreensiva no pode ser afirmada a priori pois os signos alm de arbitrrios180 no podem ser absolutamente precisos, visto que a relao do signo com seu objeto (aquilo que o signo representa) uma fonte de indefinio na extenso ou aplicabilidade do signo e a relao do signo com seu interpretante (o efeito que o signo produz na mente que o interpreta) uma fonte de indefinio na profundidade (poder conotativo) do signo. O

signo objetivamente vago, pois deixa para o intrprete o direito de completar a determinao por si mesmo181 . fundamental manter presente que o objeto representado pelo signo, o objeto imediato, no consegue expressar em sua completude o objeto real, objeto dinmico, pois somente indicado, cabendo ao intrprete descobri-lo por experincia colateral182.

As normas jurdicas, resultado do processo de interpretao dos textos legislados, no corte lgico da regio material que se estuda183, ao serem tratadas como objeto de uma aproximao cientfica atravs das ferramentas tpicas da Cincia do Direito, tm neste labor igualmente a constituio de uma linguagem. Uma linguagem que remete a de uma outra, a do Direito Positivo184. A linguagem que
178

CARRI, Genaro. Rubn. Notas sobre derecho y lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990. p. 49. BITTAR, Djalma. Relao jurdica tributria em nvel lgico. So Paulo: LTr, 1993. p. 21. SAUSURRE, Ferdinand. Curso de lingstica geral. 23. ed. Traduo de: Antnio Chelini, Jos Paulo Paes e Izidoro Blikstein. So Paulo: Cultrix, 1999. p. 81. SANTAELLA, Lcia. A assinatura das coisas: peirce e a literatura. Rio de Janeiro: Imago, 1992. p. 50. Ibidem, p. 54. BORGES, Jos Souto Maior. Obrigao tributria. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 4. EMERENCIANO, Adelmo da Silva. Procedimentos fiscalizatrios e a defesa do contribuinte. So Paulo: Copola, 1995. p. 14.

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59

diz sobre o Direito Positivo revela-se como metalinguagem. Todas as Cincias do Direito so metalinguagens185 .

O contexto de normas186 descrito na metalinguagem construda, considerada como uma leitura relacional, isto , mantm relaes de pertena porque implica sistemas de signos de um mesmo conjunto, onde as referncias apontam para si prprias e estruturam explicativamente a descrio de um objeto187, classifica e determina o contedo do Direito Positivo, como a ordem organiza o relato em tema de metacomunicao188.

Das vrias direes em que funciona a linguagem, interessa ao Direito o campo temtico da lgica dentica, onde no esto presentes os valores de verdade e falsidade prprios do discurso apofntico, mas, sim o plano do discurso prescritivo, da linguagem prescritiva de situaes objetivas, cuja finalidade alterar a conduta humana em sua interao social189. Essa conduta controlada, precipuamente por meio de diretivas gerais, quer quanto ao tipo geral de conduta, quer quanto a uma categoria geral de pessoas que se espera que reconheam que a elas se aplica o comando e que acatem190 seu propsito ilocucionrio de fazer o mundo ajustar-se aos comandos da lei estabelecidos de maneira conforme s instituies extralingsticas e relevante para sua fora ilocucionria191. que conferem um estatuto de maneira

Esses so os pressupostos e os referentes da investigao do tema objeto.

185

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 31. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 80. CHALHUB, Samira. A metalinguagem. So Paulo: tica, 1998. p. 8. WATZLAWICK, Paul; HELMICH, Beavin Janet.; JACKSON, Don. Pragmtica da comunicao humana. 12. ed. Traduo de: lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix, 1999. p. 50. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 3. HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. p. 27. SEARLE, John. R. Expresso e significado. So Paulo: Martins Fontes, 1995. p. 11.

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CAPTULO IV

61

PROBLEMAS JURDICO-TRIBUTRIOS TELEINFORMTICOS

NOS

NEGCIOS

A realizao de negcios por meio de redes teleinfomticas suscita variada gama de problemas no campo do Direito.

Questes surgem no campo do Direito Civil, Comercial, Administrativo, Constitucional e, de forma inegvel, em matria tributria.

Estruturado sobre um modelo que toma os negcios tributveis com fundamento no pressuposto de que este possuem identificao e pontos fsico-geogrficos de realizao, bem como compreendem produtos de natureza fsica e tangvel, o Direito Tributrio apresenta-se profundamente afetado pela peculiaridade e singularidade que o universo de negcios em bases digitais engloba.

A compreenso adequada desses efeitos exige acurado estudo da

realidade que os condiciona,

inadequadamente nomeada comrcio eletrnico, para posterior determinao das normas de Direito Positivo passveis de serem aplicadas.

4.1 O Conceito de Comrcio Eletrnico

Os negcios jurdicos levados a efeito por meio das redes de computadores no possuem, at o momento, tratamento jurdico positivo especfico ou peculiar. Isto no impede que esses negcios gerem efeitos jurdicos na esfera da comunidade que os realiza e que pratica atos constitutivos, ou que assim pretendam ser, de relaes jurdicas, estas entendidas como os enlaces de sujeitos de direito em torno de conduta regulada como proibida, permitida ou obrigatria.

62

Tais enlaces decorrem da proposio relacional contida no prescritor das normas jurdicas e que conferem efetiva substncia ao Direito, cuja pretenso fundamental regular as condutas intersubjetivas de seus sujeitos.

As transaes feitas por meio de redes de computadores, dentre elas a WWW, acarretam perplexidades naturais, tpicas do enfrentamento intelectual daquilo que se apresenta como novo. Esta realidade apresenta uma infinidade de complexidades e ngulos de abordagens que obrigam, alm do corte metodolgico delimitador da aproximao investigativa, que se esclarea igualmente de que objeto se vai tratar, enfim, que se conceitue e defina o objeto como forma de propiciar maior grau confiabilidade construo lgica do raciocnio192. de

A tarefa de demarcar o sentido, construindo o conceito, fundamental na Cincia Jurdica193, como forma de tornar possvel sua operao, pois o conceito nos d a forma e o sentido das coisas194. Considerada essa necessidade, ao nos debruarmos sobre o objeto pesquisado, verificamos o uso da expresso comrcio eletrnico, utilizada pelos utentes da linguagem despida de quaisquer preocupaes de preciso terminolgica ou cientfica, como comum na linguagem natural. Os obstculos definio aumentam ao identificarmos que a referida expresso, alm do uso indiscriminado para indicar realidades diversas, e da ambigidade e vagueza prprias da linguagem, est ainda

contaminada pelo contedo significativo incerto, fruto de tradues de termos de lngua estrangeira.

Tomaremos o ato de definir no sentido que lhe empresta BACQU, como toda atividade humana que consiste em transmitir um critrio de uso para uma palavra, qualquer que seja a inteno com que o transmita195.

192

CARNAP, Rudolf. Testability and meaning. Baltimore, Md: Philosophy of science, 1936. v. 3. MIRANDA, Pontes de. Sistema de cincia positiva do direito. Campinas: Bookseller, 2000. p. 104. ORTEGA Y GASSET, J. Meditaciones Del Quijote. 3. ed. Madrid: Catedra, 1995. 247p. apud HOESCHL, Hugo Cesar. O Ciberespao e o direito. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados, So Paulo, v. 22, n. 167, p. 15-28, nov./ dez. 1998. BACQU, Jorge A. Derecho, filosfia y lenguaje. Buenos Aires: Astrea, 1976. p. 2.

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63

A ausncia de critrios especficos para utilizao do termo comrcio eletrnico denota a particularidade da definio lexicogrfica presente em sua utilizao. As palavras com definies lexicogrficas no possuem critrios seguros que permitam precisar seu sentido, gerando uma constante renovao e combinaes de significao. Inadequada, portanto, sua utilizao para fins especficos de trabalho cientfico.

Tradicional tambm

definir mediante a

utilizao do mtodo designativo, que consiste na

enumerao das caractersticas que um objeto deve possuir para ser nominado como tal.

Este mtodo, o designativo, presente quando se opta pela enumerao de todos os membros de uma determinada classe mediante a enunciao de seus nomes particulares, para definir a palavra que nomina toda esta classe. Ao conjunto de todos os objetos includos denomina-se denotao da palavra designada. As incluses no ocorrem ao acaso, mas so resultantes do uso de um critrio, razes mais ou menos uniformes que determinam a incluso ou excluso. Isto nos permite conceituar, tarefa de aplicar aos objetos os critrios, requisitos ou razes, selecionados. Ao critrio de uso de uma palavra chama-se designao dessa palavra196. Para utilizao desses critrios, pressupe-se que se possua conhecimento prvio do significado de algumas palavras, seja dos nomes dos membros da classe que se est definindo, seja das palavras que nominam as caractersticas designadas pelas referidas197 palavras. Qualquer que seja o critrio adotado, deve-se observar, em primeiro lugar, que os membros da classe a ser nominada devero constituir institutos ou termos presentes nos textos do Direito Positivo Brasileiro. Ocorre, todavia, que o grau de desconhecimento e disperso dos termos e conceitos tal que qualquer dos dois mtodos mostra-se invivel, quer pela ausncia imediata de um referencial jurdico-positivo explcito, ou at mesmo pela inexistncia de qualquer definio lexicogrfica corrente.

Esta singular circunstncia determina que qualquer definio somente poder ser elaborada mediante recurso a uma definio estipulativa. Isso prprio da abordagem lgico-positiva, que tem como
196

GUIBOURG, Ricardo A.; GHIGLIANI, Alejandro M.; GUARINONI, Riardo V. Introduccin al conocimiento cientfico. Buenos Aires: EUDEBA, 1994. p. 42. BACQU, Jorge A. Derecho, filosfia y lenguaje. Buenos Aires: Astrea, 1976. p. 2.

197

64

pretenso construir cincia a partir de linguagem que converte o discurso natural em discurso de estipulaes precisas. Como proposta significativa indita, a definio estipulativa afasta-se das teses realistas que buscam a essncia dos termos jurdicos e que assumem como pressuposto que a relao das palavras com o mundo no se d de forma construtiva e arbitrria. A definio estipulativa atribui um nome a um objeto ao invs de registrar uma atribuio j existente198, dando lugar posteriormente a um enunciado analtico199, j que passam a ser imunes a todas as experincias, pois se limitaro a explicitar o significado de certos termos selecionados. O processo de estipulao pelo qual se introduz um novo termo no discurso cientfico chamado de especificao de significado ou processo de elucidao, cujo resultado tem a pretenso de produzir signos unvocos para tipos de objetos e as proposies em signos unvocos para fatos. Pela elucidao, as significaes da linguagem natural tornam-se unvocas200.

Antes de empreender uma tentativa de elucidao para introduo de uma definio estipulativa, convm determinar qual realidade ftica o termo comrcio eletrnico tem recoberto de significado na linguagem comum.

A expresso comrcio eletrnico tem sido usualmente empregada com diferentes significados, sendo o mais comum desses significados:

(i)

realizao de negcios atravs da Rede Internet201;

(ii) a realizao de compras on-line202 (conectadas a um sistema de transmisso de informaes); (iii) a compra e venda de produtos e a prestao de servios em escala mundial por meio da Internet203;

198

BACQU, Jorge A. Derecho, filosfia y lenguaje. Buenos Aires: Astrea, 1976. p. 2. ALCHOURRN, Carlos E. A.; BULYGIN, Eugenio. Definicione y normas in el lenguaje del derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1983. p. 35. WARAT, Luiz Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1995. p. 60. REBOUAS, L. Negcios em evoluo. Exame, So Paulo, n. 707, p. 93-102, fev. 2000. EMPRESAS apostam no negcio do futuro. Gazeta Mercantil, So Paulo, 30 ago. 1999. Comrcio Eletrnico, p. 1B. SER o fim dos intermetidrios? Internet Business, So Paulo, n. 17, p.18,. 1999.

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(iv) a realizao de vendas de produtos e a prestao de servios a partir de estabelecimento virtual204; e (v) a utilizao da Internet como canal mundial de distribuio de bens e servios205.

Em todos esses casos a expresso utilizada englobando tanto as transaes que envolvem bens fsicos entregues por forma tradicional, quanto bens entregues diretamente pelas redes de computadores conectados por sistemas de telecomunicaes.

Levando em conta essa realidade, encontramos vrias propostas de definio de comrcio eletrnico, tais como: (i) Sistema global que, utilizando redes informticas e em particular a Internet, permite a criao de um mercado eletrnico (operado por computadores e distncia) que abrange todo os tipos de produtos, servios, tecnologia e bens, e que inclui todos os procedimentos necessrios para concretizar operaes de compra e venda, incluindo a localizao, a negociao, a obteno de referncias comerciais, intercmbio de documentos, acesso informao sobre servios de apoio (tarifas, seguros, transportes, etc.) servio bancrio, alm das condies de segurana e sigilo necessrios206. (ii) Comrcio eletrnico a capacidade para realizar operaes comerciais envolvendo produtos ou servios entre duas ou mais partes, com a utilizao de ferramentas e tcnicas eletrnicas207. (iii) Comrcio eletrnico a capacidade para realizar operaes comerciais, tanto transaes de mercadorias como de servios, entre dois ou mais sujeitos utilizando para tanto computadores conectados Internet ou a Intranets e encontrando-se os atores em jurisdies identificveis ou no, dentro de um mesmo pas ou em pases diferentes208.
204

COELHO, Fbio Ulha. A Internet e o comrcio eletrnico. Tribuna do Direito, So Paulo. v. 7, n. 77, p. 8, set. 1999. DRUCKER, Peter. O futuro j chegou. Exame Digital, So Paulo, n. 710, p. 113, mar. 2000. Entrevista. ARGENTINA. Ministrio de Economia. Argentina y Obras Y Servicios Pblicos de la Repblica Argentina. Primer informe de progresso Del grupo de trabajo sobre Comercio Electrnico y Comercio Exterior, Buenos Aires, 1998. p. 6. Disponvel em: http://www.ustreas.gov/taxpolicy/library/internet.pdf. Acesso em: 10 fev. 2000. ALTAMIRANO, Alejandro C. Tributacin em el Comercio Electrnico. In: COLQUIO INTERNACIONAL DE DIREITO TRIBUTRIO, 1., 1999, So Paulo.

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66

Estabelecem-se diferenas tambm se as transaes de comrcio eletrnico envolvem bens e cesses de direito fornecidos diretamente pela rede, denominado comrcio eletrnico direto ou se envolvem bens fsicos relativos ao comrcio tradicional e que somente so adquiridos atravs dos canais informticos, o denominado comrcio eletrnico indireto209. Sobressai das definies e usos apontados como caractersticas principais o uso de redes de computadores para realizao de negcios jurdicos210 envolvendo a compra e venda no s de bens do comrcio tradicional, mas tambm de bens fornecidos atravs da prpria rede, alm de servios

contratados ou prestados pela rede e contratao de cesses de direitos. Parece-nos equivocado o foco sobre a natureza do produto negociado ou sobre o uso de computadores e mesmo as referncias ao espao fsico onde os negcios se realizam.

Apresentam-se secundrios o uso e a definio de comrcio eletrnico tendo por nota caracterstica o objeto do contrato, a localizao geogrfica das partes, o tipo de equipamento e de rede de

comunicao utilizados ou as operaes e cuidados que cercam o negcio. Parece-nos que o juridicamente relevante o fato de que a oferta e a aceitao dos contratos se perfaz por transmisso eletrnica de dados211 e que, em alguns casos, a prestao contratada tem sua execuo realizada tambm por transmisso eletrnica de dados. O restante tem pouca ou nenhuma significao diferenciadora.

Debruados sobre esse conjunto de informaes e desbastada a imensa confuso dos planos de abordagem, afastadas as miragens produzidas pela profuso de informaes tcnicas, de engenharia, de comunicaes, de softwares, econmicas, financeiras, de marketing, logstica, administrativas, dentre outras, resta claro que a integrao entre computadores, softwares, redes de dados e sistemas de telecomunicaes produziu:
209

CORABI, Giampaolo. Evasion fiscal internacional y evolucin de las tecnologias: el desafio del comercio electrnico y las contradicciones del derecho tributario internacional. Impuestos, Buenos Aires, n. 57-B, p. 36, 1993. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 127. TOSI, Emlio. I problemi giuridici di internet: la conclusoine di contratti online. Milano: Giuffr, 1999. p. 15.

210

211

67

(i) novas formas de contratao entre ausentes( XII ); (ii) a criao e a possibilidade de fornecimento pelas redes de comunicao de bens desapegados de uma base, de um meio fsico, os bens digitais; (iii) a possibilidade de operar servios especficos da rede mundial de computadores (Web-based services) remotamente.

Inadequado igualmente o uso da prpria expresso comrcio (eletrnico) que, embora possua carga semntica adequada em idiomas estrangeiros, na lngua ptria imprime maior distanciamento realidade descrita. No Brasil, comrcio est lexicograficamente referido atividade de intermediao, compra de mercadorias para posterior revenda212 XII )213. Tal contedo semntico e pragmtico indica a inadequao da expresso para conter prestaes de servios e negociao de direitos, indicados como fatores componentes da realidade designada.

A expresso (comrcio) eletrnico tambm se mostra inadequada na medida em que nomina poro da realidade que inclui meios aos quais no iremos nos referir, tais como fax, que possibilita o fechamento eletrnico de operaes empresariais, mas no possui interoperabilidade e tratamento de dados nas redes de computadores e de telecomunicaes.

Embora se argumente que uma palavra, por sua caracterstica de polissemia essencial

214

, possa variar o

contedo, alterando o significado do nome relativo a um mesmo objeto, a partir de qualquer mudana na percepo que dele temos, no nosso conhecimento acerca dele ou no nosso sentimento para com ele215, nisso desempenhando papel preponderante o contexto de sua utilizao216 na circunstncia
( XII )

Cdigo Civil Brasileiro.

212

213

co.mr.cio sm,(lat commerciu). 1 Negcio, trfico que se faz comprando e vendendo. 2 O fato de vender mercadorias. 3 Ato de comprar mercadorias para as revender ou de fazer operaes para este fim (MICHAELIS. Moderno dicionrio da lngua portuguesa. Disponvel em: <http://www.uol.com.b r/michaelis/indexdic.htm?busca=comrcio&busca2=comrcio>. Acesso em: 16 out. 1999. ULLMANN, Stephen. Semntica: uma introduo cincia do significado. 5. ed. Traduo de J. A. Osrio Mateus. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1964. Ibidem, p. 118. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 53.

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analisada, neste caso, no parecem estar presentes tais elementos. Quer pela recente introduo do tema, quer pela inexistncia de uso especfico da expresso no universo pragmtico dos falantes217. Sequer se deve admitir que a manuteno do sistema objetivo possa, como s vezes ocorre, permanecer imune a alteraes, embora estas estejam presentes no sistema cientfico218. No presente caso sequer existem trabalhos cientficos ou manifestaes jurisprudenciais construtoras de um novo significado, algo que o signo ele prprio transmite219 para o conceito anteriormente existente, circunstncia que afasta qualquer interpretao nesse sentido, embora no se possa negar uma pequena mudana na experincia subjetiva dos observadores220.

Considerados esses elementos, propomos substituir a expresso comrcio eletrnico por negcio teleinformtico. A expresso teleinformtica diferencia-se de telemtica. Esta a tcnica que trata da comunicao de dados entre equipamentos informticos distantes uns dos outros. O conjunto desses equipamentos e meios de comunicao recebem a denominao de sistema teleinformtico221. A palavra negcio, alm do seu emprego temtico no campo jurdico,( XIII )222 possui extenso( XIV )223 para alm das atividades comerciais, recobrindo natureza do objeto transacionado. tambm todo tipo de transao empresarial, independente da

217

SANDOVAL, Antonio Moreno. Lingstica computacional. Madri: Sintesis, p. 34.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. p. 116. 219 SANTAELLA, Lcia. A teoria geral dos signos: semiose e autogerao. So Paulo: tica, 1995. p. 42. 220 CHALMERS, Alan. A fabricao da cincia. Traduo de Beatriz Sidou. So Paulo: Unesp, 1994. p. 66. 221 PIMENTEL, Alexandre Freire. O direito ciberntico: um enfoque terico e lgico-aplicativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 40.
218 ( XIII ) negcio jurdico o fato jurdico cujo elemento nuclear do suporte fctico consiste em manifestao ou declarao consciente de vontade,em relao a qual o sistema jurdico faculta as pessoas, dentro delimites predeterminados e de amplitude vria, o poder de escolha de categoria jurdica e de estruturao do contedo eficacial das relaes jurdicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanncia e intensidade no mundo jurdico (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 162.).

222

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 162. extenso so todos os objetos a que uma idia se aplica; compreenso so todas as determinaes que a idia encerra e que no podem ser-lhe retiradas sem destru-la (ILARI, Rodolfo; GERALDI, Joo Wanderley. Semntica. 7. ed. So Paulo: tica, 1995. p. 12.).
XIV )

223

ILARI, Rodolfo; GERALDI, Joo Wanderley. Semntica. 7. ed. So Paulo: tica, 1995. p. 12.

69

A negociao teleinformtica pode referir-se a todo tipo de negcios, quer aos bens mveis e imveis, prestao de servios, cesso de direitos ou ao fornecimento de bens digitais, alm de qualquer outro negcio jurdico.

4.2 Negociao Teleinformtica e Fornecimento de Bens Digitais

O negcio empresarial concludo por meio de negociao teleinformtica refere-se a diferentes tipos de bens e direitos. Pode ocorrer a concluso de um negcio teleinformtico para fornecimento de bens ou prestao de servios convencionais, como, por exemplo, a compra de eletrodomsticos e carros atravs da Internet, ou a contratao de um paisagista para desenvolver um projeto a partir de seu currculo exposto em um site . Nestas situaes, concludo o contrato por meio teleinformtico, sua execuo desenvolve-se de forma tradicional, no primeiro caso com a entrega fsica do bem ao comprador ou o desenvolvimento do trabalho contratado de maneira pessoal, no segundo caso.

Nestas situaes, estamos diante do mencionado comrcio eletrnico indireto ou off-line224, aos quais estaremos nos referindo como contratao teleinformtica, vez que somente a etapa de concluso do negcio jurdico suportada por redes teleinformticas. Alis, a convergncia tecnolgica j apresenta solues como voz sobre IP, onde, atravs da conexo de dados, se oferece a oportunidade com contato de voz e imagem humanas, com interao em tempo real e controle assistido de navegao dos browsers.

Na outra perspectiva, temos, alm da contratao teleinformtica, tambm a execuo do prprio contrato, seja com o fornecimento de bens digitais, como filmes, fotografias, msicas, jogos, etc., seja a possibilidade de uso remoto de banco de dados ou execuo de softwares. Estamos diante do mal denominado comrcio eletrnico direto, ou on-line225, o qual denominamos de forma estipulativa e mais
224

CUELLO, Rafael Oliver. Tributacin deol comercio eletrnico. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 21. CUELLO, Rafael Oliver. Tributacin deol comercio eletrnico. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 21.

225

70

apropriada negcio virtual, onde ocorre no s a contratao teleinformtica, mas tambm o prprio fornecimento de bens digitais, assim como as licenas de uso ou a utilizao remota de softwares e base de dados. Neste caso as operaes iniciam-se e terminam no mbito da rede, sem remessa fsica de qualquer espcie, transitando somente no ambiente de rede de computadores226, de forma virtual, num espao topolgico.

Em sntese, a expresso negcio teleinformtico inclui a contratao teleinformtica e o negcio virtual. Tanto a contratao teleinformtica quanto o negcio virtual constituem novas realidades que vm acarretado importantes problemas jurdicos227, principalmente no que se refere matria tributria228, onde devem ser enfrentados229. A esta tarefa nos dedicaremos a seguir.

4.3 Principais Problemas Jurdicos na Contratao Teleinformtica e no Negcio Virtual

A Internet constitui um ambiente adequado para venda de produtos tangveis e digitais, bem como para as operaes de gesto dos negcios, prestao de servios e onde se presumem novas operaes econmicas prprias do ambiente de rede e at o momento sequer pensadas.

Os negcios virtuais - envolvendo as transaes com produtos digitais tais como software, livros, msica, vdeos, fotografias, games -, so ideais para o ambiente da Internet. Uma vez em formato digital, o bem pode ser entregue diretamente pela rede mediante operao denominada download, diretamente ao interessado, sem custo e envolvimento de varejista, agregando, quando muito, o custo exclusivo da transao. H inmeras variaes desse procedimento que envolvem desde bens em demonstrao at o uso de senhas protegidas ou a obrigao de pagamento aps certo perodo de uso do bem, com a utilizao ou no de cartes de crdito. Outras empresas, alm do vendedor, podem estar envolvidas na
226

United States v. Baker. 890 f. Supp. 1375. E.d. Mich. 1995. CARRASCOSA LPEZ, V.; POZO ARRANZ, M. A.; RODRIGUEZ de CASTRO, E. P. La contratacin informtica: el nuevo horizonte contractual. Los contratos electrnicos e informticos. Granada: Comares, 1999. LEMOV, Penlope. The tax free zone in cyberspace. Disponvel em: <http://web.lexis-nexis.com> Acesso em: 10 out. 2000. STATE tax, the internet and electronic commerce: a backgrounder. Disponvel em <www.itta.org> Acesso em: 12 ago. 1999.

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228

229

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transao, como empresas de segurana de rede, de controle de senhas, de portais de acesso, de processamento das transaes, de certificaes digitais, etc.

Tais transaes envolvem problemas que abrangem desde o do pagamento de direitos autorais at o uso de dinheiro digital, o anonimato dos envolvidos, a localizao geogrfica e a mobilidade de compradores, vendedores, contratantes e prestadores de servios.

Alm das transaes de bens tangveis realizadas nas redes de computadores, onde se pode concluir a operao sem contato direto entre os contratantes, negcio entre ausentes, portanto, em mercado mundial ininterrupto em termos operacionais, outros negcios tambm so desenvolvidos ou incrementados no ambiente de rede. Leiles ou classificados com realidade virtual e experimentao so abordagens novas nas formas tradicionais de negcios de bens tangveis.

Do mesmo modo observam-se alteraes no mercado de servios, onde vrias atividades sequer possuem interveno humana, como investimentos, anlises financeiras, aconselhamentos, criao de cenrios de negcios, aconselhamentos econmicos e pessoais. As atividades de desenvolvimento de softwares e a prpria prestao de servios tendem a tornar-se nicas.

Outros servios realizados mediante o uso de computadores, como manuteno, monitoramento e suporte, tambm prescindem de qualquer contato direto entre prestador e cliente. Da mesma forma, nas reas de gesto, administrao, marketing, consultoria legal, mdica, psicolgica, econmica, ambiental, dentre outras, pode-se prestar o servio abstraindo a questo da localizao fsica dos envolvidos, bastando a especialidade e a capacitao do prestador.

Servios exclusivos do ambiente da Web, como fornecimento de acesso a contedo, o prprio acesso Internet, aos servios de busca, que envolvem tanto o rastreamento e a coleta de informaes e localizao, indexao e softwares de pesquisa, propagandas on-line, provedores de e-mail , e at cassinos virtuais, constituem grandes desafios em matria de enquadramento legal e tributao.

72

Associaes de servios na rede, joint ventures de portais de acesso, parcerias e fuses de negcios virtuais desafiam os formatos existentes e as solues legais tpicas.

4.3.1 Principais Problemas em Matrias Tributrias

Inmeras so as novas questes no campo da tributao, geradas pela inadequao dos conceitos e estruturas legais existentes, diante das novas realidades fruto das operaes possveis de serem realizadas no ambiente de redes de computadores.

Podem ser elencadas, dentre as mais relevantes atualmente, as seguintes questes com respeito aos temas a seguir:

4.3.1.1

Transaes relativas a produtos fsicos e digitais

As regras atualmente existentes possuem por pressuposto, em sua grande parte, a tangibilidade do produto objeto da transao. As hipteses de incidncia trazem em sua estrutura tpica230, como critrio material, no mais das vezes descries de situaes de possvel ocorrncia no mundo ftico e ligadas a evento fisicamente identificvel (a prpria denominao de material induz o raciocnio a pensar em coisas fisicamente detectveis). Assim se verifica quando h referncia a conceitos como produtos, mercadoria, servios e bens mveis. A necessidade de perfeita identificao no que se refere a tempo e espao tambm encontrada no critrio temporal e espacial, no qual conceitos como sada, entrada, estabelecimento, territrio nacional, municpio e exterior esto sempre presentes e cuja aplicao, por equivalncia de conceitos, apresenta inmeras dificuldades ou at mesmo inutilidade.

Esta questo torna-se mais difcil quando nos deparamos com a necessidade de determinar se as regras aplicveis aos produtos tangveis devem tambm ser aplicadas aos produtos digitais. Se aplicveis a
230

ATALIBA, Geraldo. Sistema constitucional tributrio brasileiro. So Paulo: RT, 1968. p. 4.

73

alguns, podero ser aplicadas a todos? Produtos digitais e seus equivalente funcionais como vdeos, msicas, livros, revistas, fotografias geram grande fluxo de receitas transfronteiras e sua natureza dificulta o tratamento jurdico, com a utilizao das mesmas regras aplicveis aos bens fsicos.

4.3.1.2

Servios especficos e baseados na Internet

Servios so tributveis, como regra geral, no local em que est a sede do prestador e em alguns casos onde est o tomador do servio.

A determinao dos locais fsicos onde o servio prestado ou onde esto o tomador e o prestador , no caso de servios prestados pela Internet, quase impossvel, quer pela natureza, quer pela mobilidade, ou ainda por sua interconexo ou realizao em mltiplos lugares simultaneamente.

Como determinar lugares onde o servio prestado quando se utiliza remotamente uma base de dados? E no caso de servios on-line ? E quanto aos servios automticos? Adicionem-se a estas questes os problemas decorrentes da relevncia de se identificar ou no o local onde est localizado o servidor de rede que executa o processamento da solicitao ou onde est o responsvel que o opera e o mantm.

Ainda em matria de servios ser importante determinar se operaes on-line, como o uso de banco de dados ou consultas a dicionrios, constituem prestao de servios de pesquisa ou demandam pagamento pelo uso de licenas de software (sujeitas ao pagamento de royalties).

4.3.1.3 Localizao do Servidor

Um Web Site pode constituir inteiramente o prprio negcio, no ocorrendo nenhuma etapa de funcionamento fora do ambiente de rede.

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Ocorre que o Web Site pode ser operado remotamente de qualquer ponto do planeta, permitindo toda a contratao, o recebimento de crditos financeiros e o fornecimento de bens digitais, no havendo qualquer razo para proximidade entre o site e seu operador ou seus responsveis. O fato de inexistir ato executrio humano onde se localiza o site gera grandes problemas para determinao da legislao aplicvel, principalmente a fixao da autoridade competente para tributar; tendo em vista a dificuldade de aplicao das atuais regras de soluo tais como as de residncia e de estabelecimento permanente. Do mesmo modo, quando um Web Site de empresa estrangeira est hospedado em um servidor no Brasil e conclui negcios virtuais, surge a interessante questo de saber se o lucro gerado pode ser tributado no Brasil (v.g. artigo 147,II e III do RIR Decreto 3.000 de 1999).

4.3.1.4 Lucro Obtido no Exterior

O contribuinte do Imposto sobre a Renda, sujeito passivo do tributo, tributado no Brasil pela totalidade dos lucros e rendimentos obtidos dentro ou fora das fronteiras brasileiras.

Pelas regras dispostas na Lei 9249/95, que tambm dispe sobre a tributao do Imposto sobre a Renda, o lucro obtido atravs de filiais e sucursais de pessoa jurdica no exterior est sujeito a disposies diversas e a tratamento especfico na determinao do lucro tributvel no Brasil. A possibilidade de um servidor de Web estar em pas estrangeiro e ser operado remotamente do Brasil gera o importante problema de se determinar se os negcios e lucros por ele processados so lucros da empresa sediada no Brasil ou lucro de operaes realizadas no exterior. Embora o tratamento final do lucro consolidado de operaes possa ser o mesmo, o certo que a Lei 9.249/95 apresenta provises especficas e obrigaes diferenciadas para o tratamento de um ou outro resultado.

4.3.1.5 Dupla tributao

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Com a tributao do Imposto sobre a Renda em bases mundiais, adotada pelo Brasil, ocorrem situaes de dupla tributao.

A dupla tributao ocorre, conforme Heleno Trres231, quando presentes concursos de pretenses impositivas sobre um mesmo ato de produo de rendimentos, em bases transnacionais, pela incidncia das normas do Estado que constitui a fonte efetiva dos rendimentos e, contemporaneamente, pelas normas dotadas de elementos de estraneidade do Estado de residncia do respectivo sujeito passivo, uma vez que o pas aplica o princpio da universalidade.

Para evitar a dupla tributao, o Brasil signatrio de vrios tratados internacionais onde se busca evitla ou, em alguns casos, aplica-se a tcnica do tax credit previsto na Legislao interna .O crdito do imposto pago em outro pas est condicionado sua natureza e aos termos dos tratados assinados entre os pases signatrios.

Normalmente os referidos tratados contm regras determinando qual dos pases tributar certo tipo de operao, bem como prevem a reduo de bases de clculo ou alquotas para certos tipos de ganhos e, em alguns casos, o tratamento a ser dado em termos de obrigaes decorrentes dessas operaes. Como o lucro gerado nessas operaes no possui tratamento especfico, seu enquadramento como lucro, servios, royalties ou aluguis pode determinar situaes de dupla tributao ou inconsistncia na aplicao da legislao pelos pases signatrios.

4.3.1.6 Tributabilidade das operaes pelo Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios - ICMS A Constituio Federal confere em seu artigo 155, inciso II a competncia aos estados para a instituio do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias-ICMS e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao. Estruturado na Constituio anterior,

231

TRRES, Heleno. Pluritributao internacional sobre as rendas de empresas. So Paulo: RT, 1997, p. 372.

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inicialmente sobre o conceito de mercadorias, e denominado ICM, teve agrupados e assemelhados em estrutura na Constituio de 1988 outros tributos que figuram no mesmo artigo retro referido.

Em sua feio atual, a aplicao do ICMS constitui um grande desafio quando se trata de negcio virtual. Imposto criado para incidir em vrias etapas da circulao fsica de qualquer mercadoria, tendo como seu momento de incidncia a sada da mercadoria do estabelecimento traz tona problemas diversificados, ampliados pela circunstncia de ter sido elaborado com base em ocorrncias fsicas e facilmente perceptveis. Num ambiente virtual e com produtos digitais, sua prpria conformao dificulta a absoro dessa nova realidade.

Torna-se indispensvel determinar se os produtos digitais esto contidos no conceito de mercadoria, se os sites podem ser equiparados a estabelecimentos comerciais e, portanto, se esto sujeitos, no mnimo, ao cumprimento dos deveres instrumentais ou formais e, ainda, se ocorre a prestao de servios de telecomunicaes.

No mbito interno h que determinar se as operaes realizadas atravs de um site localizado em estado diferente do estado onde se encontra o consumidor podem ser consideradas ou no como operaes interestaduais.

No caso de negcio virtual envolvendo empresa no exterior, temos que determinar se o bem digital recebido por meio de uma operao de download pode ser considerada uma importao, sujeitando-se o bem tributao do ICMS como bem importado do exterior na forma da Lei Complementar 87/96.

4.3.1.7

Tributabilidade pelo Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza - ISSQN

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O Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no artigo 156, III da Constituio Federal, um dos tributos que mais exigem reflexo diante das questes geradas pelas tecnologias de comunicao em redes de computadores.

Este tributo est estruturado em circunstncias bastante delimitadas em matria de espao, pois a competncia para sua instituio e incidncia a do territrio do municpio e para os servios nele prestados.

Em matria de negcios virtuais a noo de espao praticamente inexiste, o que impede um tratamento simplificado do problema, exigindo minuciosa anlise dos seus pressupostos para determinar a possibilidade de tributao.

Precede, todavia a necessidade de verificar se as atividades criadas pela novel tecnologia integram o conceito de servio e, assim sendo, se tais servios esto compreendidos na relao de servios que determina os tributveis, previstos na Lei Complementar 56/87.

Assim o ISSQN constitui um dos tributos mais suscetveis de dvidas e perplexidades.

4.3.1.8 Tributabilidade pelo Imposto de Importao

Os tributos sobre o comrcio exterior envolvem tanto o Imposto de Importao, quanto o Imposto sobre a Exportao, sendo ambos de competncia da Unio Federal, conforme prev a Constituio Federal em seu artigo 153, I e II.

Especificamente, o Imposto de Importao recai sobre a importao de produtos estrangeiros. Resta evidente a necessidade de determinar se a expresso produtos inclui os bens digitais, submetendo-os aos efeitos da norma tributante.

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Do mesmo modo indispensvel a verificao da aplicao do conceito de estrangeiro para o bem de natureza digital obtido a partir de um ponto indeterminado na rede de computadores. comum pensarmos em bens vindos do exterior, mas no caso dos bens digitais de onde eles so trazidos? vlido o conceito de exterior?

Ao revs, no caso do Imposto de Exportao, devemos nos certificar se a venda de produtos digitais implica a incidncia desse tributo e ainda se as operaes realizadas por um server localizado no Brasil, mas operado remotamente do exterior implica considerar essa operao como de exportao, sendo a venda e o lucro tributveis no Brasil.

4.4 Problemas de Tributao na Negociao Virtual no Cenrio Mundial

As dificuldades de ajustes interpretativos e legislativos para alcanar a tributao dos bens digitais tm sido enfrentadas por todos os pases.

Divide-se a doutrina mundial em dois grandes grupos; um primeiro entende que no devem ser criadas novas figuras tributrias, mas, sim, preservar as estruturas tradicionais existentes e aplic-las aos

negcios virtuais, seja no mbito interno, seja no cenrio internacional232. O segundo grupo defende a necessidade de revisar os conceitos fiscais tradicionais que sempre levavam em conta a movimentao fsica das pessoas e dos bens, para adapt-los realidade emergente, alcanando novas formas de reconhecimento das bases econmicas e enfrentando as dificuldades de identificao e localizao dos intervenientes233. 4.4.1 Propostas de Soluo Apresentadas pelos Estados Unidos e Organismos Internacionais 4.4.1.1 Os Estados Unidos da Amrica

232

OWENS, Jeffrey. Tax and the Web: new technology, old problems. Bulletin for International Fiscal Documentation, Amsterdam, NL, n. 11-12, p. 516. 1996. JUAN LEDESMA, lvaro de. Internet y nuevas tecnologias em telecomunicaciones: nuevos retos de la fiscalidad internacional. Madri: Impuestos, 1998. v. 2, p. 115.

233

79

Em1996 os Estados Unidos fixaram uma poltica especfica para o assunto, fundada em trs importantes premissas sobre como a poltica de tributao deveria tratar a questo da tributao dos negcios virtuais234.

O primeiro princpio o da neutralidade, pelo qual os negcios teleinformticos que sejam substancialmente similares quelas que se realizam de forma comercial tradicional devem ser tributadas de maneira igualmente similar. Em outros termos, no se deve dar tratamento tributrio diferenciado ou discriminado pelo simples fato de a transao ter se sido efetuada de forma eletrnica ou convencional. A perseguio dessa regra evitaria o incentivo troca da natureza da transao ou do local de sua realizao.

O segundo princpio o da aplicao, quando adequado, dos atuais princpios de fiscalidade internacional. A substituio dos atuais princpios somente deve dar-se em casos extremos, onde seja impossvel a aplicao dos princpios atuais. Como resultado desse raciocnio, adota-se que as novas medidas fiscais implementadas devem procurar aplicar as regras que sejam familiares e reconhecveis pela comunidade internacional.

O terceiro princpio determina que a nova legislao a ser implementada deve ser suficientemente geral e flexvel de modo a apresentar solues para o futuro desenvolvimento tecnolgico e para as novas formas de realizar negcios que vierem a surgir.

4.4.1.2 A Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico OCDE

A Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico OCDE editou em 1997 uma diretiva

234

SELECTED tax policy of global electronic commerce. Washington: Department of Treasury, Office of Tax Policy, 1996.

80

sobre a poltica a ser implementada com relao s negociaes virtuais235 com abordagens especficas sobre o tema da sua tributao. Fixou expressamente a necessidade de analisar e readaptar os diferentes conceitos e critrios utilizados at o momento em matria de tributao internacional. Em 1997, na Finlndia, a OCDE editou um pormenorizado estudo sobre os efeitos fiscais provocados pelos negcios virtuais, propondo critrios orientativos que deveriam nortear reformas fiscais236 . Fixou vrios princpios que contribuiriam para soluo dos problemas que se apresentam: a equidade, a simplicidade, a segurana jurdica, a eficincia e a justia.

Pela observncia da equidade, no se deve causar distores econmicas com a introduo dos sistemas de negociao virtual. Pela simplicidade, busca-se que os custos administrativos com o cumprimento das normas sejam os mnimos possveis. A segurana jurdica significa que os sujeitos passivos devem ter certeza dos elementos constitutivos dos impostos em um ambiente informatizado. Atravs da eficincia deve ser evitada a evaso e a fraude fiscais decorrentes da introduo das novas tecnologias. Pela justia, a distribuio dos impostos entre os pases deve ser proporcional.

Em 1998, em Ottawa, realizou-se a Conferencia Ministerial da OCDE denominada Um mundo sem fronteiras: obter todo o potencial do Comrcio Eletrnico. Desse encontro resultou uma resoluo conjunta abordando as Condies do sistema de tributao do comrcio eletrnico. As principais resolues reafirmaram as propostas originais estabelecendo adicionalmente que os atuais princpios tributrios podem e devem ser aplicados aos negcios virtuais e que, adicionalmente, no necessrio criar figuras tributrias novas que poderiam ser discriminatrias com relao a esses tipos de negcios.

No que tange s administraes tributrias, estabeleceu-se que deve existir nos negcios virtuais o mesmo nvel de identificao e informao do contribuinte exigvel nos negcios convencionais, embora com emprego de mtodos diferentes.
235

ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. The emergence of electronic commerce: overview of OECDs work, OECD policy brief. Paris: OECD, 1997. ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. The emergence of electronic commerce: overview of OECDs work, OECD policy brief. Paris: OCDE, 1997.

236

81

Com relao s incidncias dos impostos sobre consumo, acordou-se que a melhor opo a tributao no lugar de consumo e que os produtos digitais no devem ser tratados como bens. Foi proposta tambm uma reviso dos Comentrios ao art. 12 do Modelo de Conveno da OCDE sobre dupla tributao, para tratar mais claramente da forma de tributao das aquisies de software, bem como dos royalties, salientando que no deve existir diversidade de tratamento tributrio quando o fornecimento de produtos se d atravs da rede.

Estabeleceu-se tambm o consenso de que as normas internacionais atualmente vigentes devem ser aplicadas bem como seus princpios, embora revisando e clarificando suas condies de aplicao.

4.4.1.3 Propostas da Unio Europia

A Unio Europia entende aplicvel s transaes virtuais o Imposto sobre Valor Adicionado IVA. Reconhece como grave problema o fato de as novas tecnologias estarem sendo utilizadas para transferir as rendas tributveis para lugares no alcanveis pela tributao do IVA, apontando as dificuldades adicionais causadas pelos diferentes tipos nacionais de aplicao desse tributo e pela reduo das possibilidades de controle dos movimentos de bens237.

Uma grande preocupao o estabelecimento de prticas indesejveis tais como o dumping fiscal no mbito da Unio Europia. Para evitar essa e outras prticas desleais, a Unio Europia emitiu a Comunicao da Comisso ao Conselho de Ministros, ao Parlamento Europeu e ao Comit Econmico e Social, em 17 de junho de 1998, dispondo sobre o Comrcio Eletrnico e fiscalidade indireta238, propondo diretrizes gerais que orientem um estudo mais detalhado das possibilidades de adaptar o atual sistema IVA comunitrio ao comrcio eletrnico na Europa e facilitar seu desenvolvimento.

237

INFORME [do] Comit Econmico y Social de ls Comunidades Europeas. Luxemburgo, n. 773, 1997. SERRANO ANTN, Fernando. Estrategia y desarrollo de los sistemas tributrios em la Unin Europea. Quincena Fiscal, Aranzadi, v., n. 9, p. 51, 1998.

238

82

A referida comunicao indica que o IVA aplica-se a todas as entregas de bens e prestaes de servios destinadas ao consumo dentro da Unio Europia, independente do meio de comunicao e da forma comercial utilizada para efetuar a transao.

Dando formato ao tratamento tributrio sugerido, a Diretriz 1a. aponta a necessidade de adequao dos impostos existentes, no prevendo a criao de impostos novos ou adicionais. A Diretriz 2a. por sua vez, qualifica como prestaes de servios as operaes com bens e servios que circulam pela rede, entendendo que uma operao consistente em colocar disposio do destinatrio um produto, em formato digital, atravs de rede eletrnica, deve ser considerada uma prestao de servios tributada pelo IVA.

Em seqncia, a Diretriz 3a. fixa uma proposta de que os servios prestados on-line provenientes de fora da Unio Europia, para particulares comunitrios, estariam sujeitos ao IVA e este mesmos servios, quando exportados da Unio Europia para outros pases, no estariam sujeitos ao IVA. Isso asseguraria a neutralidade fiscal entre os fornecimentos comunitrios e os no-comunitrios.

Verifica-se que a Comisso assume de forma evidente o critrio da territorialidade, que favorece o pas de destino239, premiando os pases importadores de tecnologia. Mas refora em suas demais diretrizes que os mecanismos fiscais no devem desincentivar o comrcio eletrnico e que as normas devem se limitar ao mnimo necessrio para evitar obrigaes desproporcionais com vistas a facilitar o desenvolvimento.

4.5 Breves consideraes sobre as incurses feitas

Alm de conceituar o objeto desse estudo, anlises foram feitas que podem parecer refugir da postura cientfica de descrever as normas jurdicas do Direito Positivo reguladoras do tema.

239

BUHLER, Ottmar. Princpios de Derecho internacional tributrio. Madrid : De Derecho Financeiro, 1968. p. 272.

83

O panorama traado, todavia, em muito se justifica. No fosse somente pela necessidade

de

compreenso do ambiente em que se insere a temtica abordada, fato que por si acrescenta grande carga de importncia, pois todo discurso obedece s coeres das estruturas, construindo-se numa relao polmica sobre outros discursos240, mas tambm para que a interpretao dos textos de Direito Positivo que se seguiro ocorra tomando em conta os elementos contextuais apresentados, facilitando a captura intelectual de seus objetos dinmicos241, garantindo o funcionamento adequado do mecanismo de interpretao242.

Ademais, no se deve tomar como regra impeditiva o recurso a elementos externos dogmtica, no exerccio da Cincia do Direito. Quando se aborda o campo da Cincia do Direito, em sentido amplo, outros elementos de anlise so tolerados, sendo possvel tal recurso na busca da boa compreenso do fenmeno jurdico, tomado como a linguagem prescritiva em que se verte o Direito243.

Considerando tais premissas, os estudos avanaram pelos textos de Direito Comparado, no como propsito especfico, mas to-somente para permitir a identificao de peculiaridades assim como viabilizar, nas palavras de GERALDO ATALIBA, o estabelecimento de comparaes que nos fornecem critrios para reconhecer melhor as semelhanas, as diferenas e as singularidades do nosso sistema em contraste com os demais244.

Os estudos preambulares tambm denotam o imenso universo de indagaes e o vasto campo a ser pesquisado.

240

FIORIN, Jos Luiz. As astcias da enunciao. So Paulo: tica, 1999. p.15. SANTAELLA, Lcia. A teoria geral dos signos: semiose e autogerao. So Paulo: tica, 1995. p. 55. ULLMANN, Stephen. Semntica: uma introduo cincia do significado. 5. ed. Traduo de J. A. Osrio Mateus. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1964. p. 347. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 52. ATALIBA, Geraldo. (Estudo indito sobre ICM na Constituio), apud GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a Renda: pressupostos constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 21.

241

242

243

244

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CAPTULO V

85

5 A CLASSIFICAO JURDICA DOS BENS DIGITAIS

O Cdigo Civil Brasileiro possui numerosa categoria de bens. O Livro II da Parte Geral disciplina-os em cinco captulos diferentes: I - Dos bens considerados em si mesmos; II Dos bens reciprocamente considerados; III Dos bens pblicos e particulares; IV Das coisas que esto fora do comrcio; V Do bem de famlia. Esta classificao pertence linguagem do Direito Positivo Brasileiro e portando deve ser conhecida e dominada para melhor compreenso do campo de especulao do jurista245. As classificaes possuem alto valor operativo e admitem variados critrios conforme os objetivos e interesses daquilo que classifica. Como ns classificamos um objeto depende no somente das suas caractersticas, mas tambm dos nossos interesses. H interesses prticos em classificar cobras como venenosas ou no, mas nenhum interesse especial, a no ser de zologos especializados, com relao quelas com maior ou menor dimetro. Casas so classificadas de uma forma por arquitetos e de outra nos mapas municipais de tributao. Animais so classificados de modos diferentes conforme as profisses que deles se ocupam e pelas indstrias que os utilizam.

245

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1967. p. 145.

86

O uso de classes exterior ao objeto classificado. O homem realiza o ato de classificar dependendo de seus objetivos e interesses. Quando as caractersticas comuns so as mesmas, o ato classificatrio no oferece maiores dificuldades, o mesmo no ocorrendo quando os objetos possuem quase as mesmas caractersticas. Nesta circunstncia, teremos de decidir se os inclumos na mesma classe ou se constitumos uma nova classe. Se usarmos a mesma palavra para designar classes com objetos de caractersticas comuns, mas nem todas, estaremos explicitando sua similaridade, mas ao mesmo tempo afastando a percepo de suas diferenas, assumindo que so coisas parecidas porque possuem o mesmo nome. Quando usamos uma nova palavra, afastamos a identificao de suas caractersticas comuns246. Esta dificuldade aparece sempre no ato de classificar.

Quando nominamos uma classe como coisa, a palavra usada funciona como um rtulo em um frasco. Se o contedo diferente, os rtulos devem ser diferentes, pois estes no tm importncia em si mesmos, somente indicam o que h nos frascos. O rtulo, como as palavras, tambm um signo convencional.

No Direito, o ato de classificar um bem em uma determinada categoria resulta em atrair princpios que permitem fixar de forma genrica os institutos que o regulam e as relaes jurdicas que suscitam247.

Alm das classificaes apontadas no Cdigo Civil, a doutrina, atendendo a um critrio de utilidade, tambm adota uma classificao proveniente do Direito Romano que distribui todos os bens em dois grandes grupos: os das coisas corpreas e o das coisas incorpreas, tendo por premissa, segundo GAIUS, a possibilidade de serem ou no tocadas248.

A distino entre coisas corpreas e incorpreas anterior a Ccero, baseada na filosofia estica. Era desconhecida pelo antigo Direito, que considerava integrante do patrimnio apenas coisas corpreas, no distinguindo o Direito de Propriedade as coisas que no so objeto de propriedade. No perodo do Imperador Justiniano, a propriedade confundiu-se com as coisas. O Direito de Propriedade em si mesmo
246

HOSPERS, John. An introduction to philosophical analysis. 4. ed. New Jersey: Prentice Hall, 1997. p. 10-12. PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de direito civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982. v. 1, p. 340. GAIUS. Institutiones. Traduo de: Alfredo di Pietro. La Plata : Ediciones Librera Jurdica, 1967.

247

248

87

 coisa corprea. Coisas incorpreas so todos os outros direitos, com exceo da propriedade, igualada ao seu objeto249.

Das coisas corpreas ou Direitos.

tangveis distinguem-se as incorpreas ou intangveis, que constituem os

Teixeira de Freitas j indicava a inadequao lgica dessa classificao ao apontar que separar, de um lado, a coisa como objeto material sobre o qual recai o Direito, fazendo abstrao do prprio Direito (res corporales) e, do outro lado, os direitos, sem o objeto dos inexatido( XV ). direitos reais, constitui evidente

Mantenha-se em evidncia que a doutrina jurdica clssica entende, no mais das vezes, por bem tudo que nos agrada: a casa, o dinheiro, a herana, a msica, o viver, as prestaes que podemos exigir. Nem tudo, porm, bem jurdico. S o so aqueles suscetveis de proteo legal, que podem integrar nosso patrimnio por terem apreciao econmica e mesmo os inestimveis, sem expresso econmica. Os bens distinguem-se das coisas em razo da materialidade destas: as coisas so materiais ou concretas, e a expresso bens aplicada para significar o que for imaterial ou abstrato. Uma mesa uma coisa, um direito de crdito um bem250.

Nem todas as coisas corpreas, todavia, observa KOHLER, compem essa classificao em seu sentido jurdico, pois aquelas que escapam ao do homem, como os corpos celestes, no pertencem ao Direito e no esto contidas nessa diviso em seu sentido estritamente jurdico251. O Cdigo Civil Brasileiro, todavia, no foi preciso em todas as oportunidades em que registrou estas expresses252, tendo falhado em seu rigor tcnico-cientfico ao no fixar o campo semntico de tais palavras.

249

CRETELLA JUNIOR, Jos. Curso de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 112.
XV )

Esboo, observaes ao art. 317.

250

PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de direito civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982. v. 1, p. 336. KOHLER,. Jhering. Lehrbuch des buergerlichen Recht. Berlin: Heymanns, 1904. KOHLER, Jhering. Lehrbuch des buergerlichen Recht. Berlin: Heymanns, 1904.

251

252

88

Inexistem preceitos especficos no Cdigo Civil Brasileiro, concernentes diviso das res corporales e res incorporales, mas certo que a relao jurdica pode ter como objeto uma coisa ou um bem. Neste ponto faz-se importante ressaltar que a tangibilidade no critrio seguro para essa classificao, pois h coisas corpreas intangveis, como os gases, e h bens considerados incorpreos referidos a bens tangveis, como a herana. O interesse por tal classificao residia, no Direito Romano, em determinar o que era suscetvel de posse, pois somente para res corporales tal direito era reconhecido253.

Dada sua notria incoerncia, TEIXEIRA DE FREITAS j apontava: ... a classificao confunde todas as idias e tem sido causa de uma perturbao constante na inteligncia e aplicao das leis civis, com os erros e injustias que da sempre dimanam( XVI ) . Atualmente o interesse prtico nessa distino consiste no fato de que as coisas corpreas se transferem pela tradio - como a compra e venda e a doao - e os bens incorpreos pela cesso254.

Por no decorrer da anlise de dispositivos do Direito Positivo, a referida classificao no atende s exigncias de um discurso jurdico dogmtico e como tal inadequada para servir de base sustentao de enunciados cientficos no campo da Cincia do Direito, no se podendo olvidar, porm, que, por sua longa tradio e incorporao doutrina, til para trazer esclarecimento compreenso das relaes de direito e por isso no deve ser repelida255.

Tomando-a por base, com as ressalvas acima apontadas e pela circunstncia de que no campo deste estudo a referida classificao tem retornado ao debate para compreenso da tributao dos bens digitais vamos assumi-la como parte da anlise e fundamento do discurso.
253

CRETELLA JUNIOR, Jos. Curso de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 112.
XVI )

Esboo, comentrio ao art. 317.

254

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1967. p. 146. BEVILQUA, Clvis. Teoria geral do direito civil. 2. ed. rev. Rio de Janeiro: Rio, 1980. p. 172.

255

89

Neste campo de referncia, vejamos como podem ser classificados os bens digitais.

Longe da busca da essncia das coisas em si mesmas, preocupao no presente na linha de fundamentos retricos do presente trabalho256, importa-nos saber em que consistem, no campo jurdico, os referidos bens.

A Lei 9.609, de 18 de fevereiro de 1998, que dispe sobre a proteo de propriedade intelectual de programa de computador, sua comercializao no Pas, e d outras providncias, dispe em seu artigo 1o. e 2o. que: Art. 1o. Programa de computador a expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas automticas de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados em tcnica digital ou anloga, para fazlos funcionar de modo e para fins determinados. Art. 2o. O regime de proteo propriedade intelectual de programa de computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta lei. 1o. No se aplicam ao programa de computador as disposies relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alteraes no-autorizadas, quando estas impliquem em deformao, mutilao ou outra modificao do programa de computador que prejudiquem a sua honra ou a sua reputao. Temos aqui uma definio produzida por norma legal. preciso assinalar que existem diferenas entre a norma definitria e a definio. Enquanto a primeira se introduz como norma de estrutura, como ato enunciador, a definio enunciado, produto desse ato. Da enunciao resulta o enunciado257. Como enunciado normativo, a compreenso de seu sentido condio necessria para que se alcance o

256

ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 204. FIORIN, Jos Luiz. As astcias da enunciao. So Paulo: tica, 1999. p. 31.

257

90

objetivo da norma que motivar a conduta de seus destinatrios. A edio de normas pressupe uma comunidade lingstica qual pertencem seus destinatrios e que possam compreender seu significado. Demonstramos que a determinao do sentido e o alcance de uma norma tarefa que se opera no campo conjuntural das dificuldades da linguagem, como a vaguidade e a ambigidade de seus termos, e que o sentido um dado construdo pelo agente cognoscente, tomando em conta os nveis sinttico, semntico e pragmtico dessa linguagem. O ponto de partida de qualquer interpretao a expresso como entidade, j carregada das contingncias do sistema semitico (intertextual) predefinido com seus contedos preexistentes ao nosso lxico258, partindo em seguida para suas conexes sintticas e contextuais, sendo o sentido uma funo do todo em que os enunciados aparecem259. Importa dizer que se o sentido depende desse ato interpretativo, uma interpretao diferente confere outro sentido e, se este foi modificado, modificou-se a norma. Afere-se a identidade de uma norma pela identidade de sentidos e no pela identidade dos signos lingsticos que a mesma provm.

Quando o legislador formula uma definio, isto indica que compreendeu a necessidade de aclarar os significados, reduzindo o campo de incertezas, selecionando possibilidades e controlando as contingncias das expectativas selecionadas, de modo a assegurar o cometimento jurdico decorrente da institucionalizao de um contedo260.

Por tal razo, as definies legais atuando sobre a base de significaes existentes so sempre estipulativas e no meramente informativas261, pois no pretende o legislador informar sobre os usos da expresso comunicada, mas, sim, estipular o significado das expresses utilizadas no texto normativo.

Dentre os vrios objetivos que uma definio legal pode perseguir, ressalta o de conferir maior preciso a um termo, restringindo seu alcance ou introduzindo um termo que no tem uso determinado na linguagem comum. Independente de qual seja o caso, todas as definies legais servem para identificar
258

ECO. Humberto. Kant e o Ornitorrinco. Traduo de Ana Thereza B. Vieira. Rio de Janeiro: Record, 1998. p. 234. ROSS, Alf. Direito e justia. Traduo de Edson Bini. So Paulo: Edipro, 2000. p. 146. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1990. p. 106. COPI, Irving. Introduccin a la Lgica. Buenos Aires: Eudeba, 1962. p. 100.

259

260

261

91

as normas em que figuram os termos definidos e assim determinar as normas a serem usadas. A definio legal encerra um critrio de identificao de outras normas, obrigando todos a identificar as normas que com a definio fazem conexo, a partir da definio elaborada, e a utilizar as definies legais para tal fim( XVII )262. Nas definies no se usam certas palavras para referir-se a determinadas condutas com o fim de regul-las, mas certas palavras so utilizadas para indicar o sentido de outras palavras que se mencionam, mas no se usam. Definem-se palavras e no as coisas referidas por esses termos.

Como as definies explcitas, caso do artigo 1o. da Lei 9.609, podem ser completas, quando h equivalncia entre o definiendum (o que se pretende definir) e o definiens (as palavras que se usam para indicar o sentido do definiendum) ou parciais, quando no se pretende dar todo o significado do definiendum, mas to-somente de uma parte. Se tivermos uma implicao preciso determinar se a referida definio do primeiro ou do segundo tipo.

Levando em considerao que estamos tratando de tema ligado ao universo tecnolgico, cuja natureza incorpora as notas da evoluo contnua, mutao, diversidade e velocidade de novas descobertas, certo que o pressuposto para todo ato interpretativo obter, como resultado, uma interpretao produzida de forma extensiva263, dado que o domnio de aplicao deste conceito descritivo e no normativo, no dizer de ENGISH264. Assim, na funo de identificao de normas, as referentes a softwares, embora no contenham todas as caractersticas elencadas na definio, devem possuir caractersticas suficientes que permitam reconhecer o definiendum. Isto no significa que todas as caractersticas expressadas sejam essenciais e nem que cada uma delas seja suficiente por si s para

XVII ) Ressalvo que para ALCHOURRN, Carlos E. A.; BULYGIN, Eugenio (Definicione y normas in el lenguaje del derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1983. p. 26.), as definies no so normas de conduta e nem regras tcnicas no se utilizando do conceito de normas de estrutura.

262

ALCHOURRN, Carlos. E A..; BULYGIN, Eugenio. Definicione y normas in el lenguaje del derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1983. p. 26. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1990. p. 276. ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6. ed. Traduo de J.Baptista Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1988. p. 189-212.

263

264

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definir o definiendum265. Esta afirmao est fundamentada, tambm, no fato de que as circunstncias do campo de aplicao no possuem, de forma definitiva, um uso lingstico que prevalea na comunidade jurdica, ou seja, inexiste uma assentada referncia semntica da proposio266.

Os bens digitais, conceituamos, constituem conjuntos organizados de instrues, na forma de linguagem de sobrenvel( XVIII ), armazenados em forma digital, podendo ser interpretados por computadores e por outros dispositivos assemelhados que produzam funcionalidades predeterminadas. Possuem diferenas especficas tais como sua existncia no-tangvel de forma direta pelos sentidos humanos e seu trnsito, por ambientes de rede teleinformtica, uma vez que no se encontram aderidos a suporte fsico.

As instrues esto organizadas por algoritmos. Algoritmo a descrio de um comportamento, expresso em termos de um repertrio bem definido e finito de aes primitivas, as quais damos por certo que podem ser executadas267.

Feitas essas digresses, podemos afirmar que os bens digitais constituem software sem suporte tangvel, sendo-lhes aplicveis todas as normas em que a referida definio seja encontrada. Evidencio que as expresses contida em suporte fsico de qualquer natureza, usadas pelo legislador ao dispor no artigo 1o. da Lei 9.609 sobre o tema, no colidem com a afirmao feita, pois no negamos uma forma de existncia corprea qualquer para os bens digitais, mas to-somente sua intangibilidade direta pelos sentidos humanos.

265

ALCHOURRN, Carlos. E. A.; BULYGIN, Eugenio. Definicione y normas in el lenguaje del derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1983. p. 268. ROSS, Alf. Tu-Tu. Traduo de Genaro Rubn Carri. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1976. p. 10.
XVIII ) O computador opera com as instrues transmitidas em linguagem de baixo nvel, que a linguagem capaz de ser interpretada pela mquina. As linguagens so de alto ou baixo nvel conforme sua maior ou menor proximidade com a linguagem humana. de alto nvel as que so prximas da linguagem humana e de baixo nvel as que so distantes, mas mais prximas da linguagem da mquina.

266

267

GUIMARES, ngelo de Moura; LAGES, Newton A. Castinho. Algoritmos e estruturas de dados. Rio de Janeiro: LTC, 1985. p. 4.

93

Os sinais digitais(

XIX )268

, aspecto componente dos signos que os representam em sua dimenso de

representamen, na acepo que lhe empresta PIERCE, ou seja, matria que serve como signo para o receptor, ao lado do objeto referente, isto , do que se quer representar, e ao interpretante que o pensamento, a imagem criada na mente do intrprete, no podem ser sentidos, percebidos diretamente pelo homem. Exigem um interpretante mediato que possa decodific-los e apresent-los de maneira perceptvel, de forma direta aos sentidos humanos. O computador funciona, neste aspecto, como um interpretante ciberntico, fato que no o descaracteriza como tal. De acordo com SANTAELLA: ...o intrprete e o ato interpretativo no precisam ser necessariamente humanos; ... possvel tratar-se, por exemplo, de um processo ciberntico, podendo essa noo abranger tambm qualquer equipamento capaz de receber e traduzir algo em signo. Sob esse critrio, o interpretante pode ser classificado como imediato (humano) ou mediato (ciberntico)( XX )269. Tomado este pressuposto, constituem software ou programa de computador, que em termos semiticos so legi-signos altamente codificados, ou seja, considerados signos no que diz respeito ao poder que lhes prprio, o de agir semioticamente, isto , de gerar signos interpretantes270, todos os bens

fornecidos pela rede, os quais, por questes comerciais e tcnicas a que se emprestou o jargo transparncia e amigabilidade, so apresentados em formatos e visualizaes que imitam o objeto fsico, real, material ou que produzem os mesmos efeitos em nossos sentidos. Em termos semiticos, apresentam-se como cones ou ndices. Dentre os mais diversos programas de computador que cumprem esse papel, podemos enumerar as fotografias digitais, a msica transferida por meio digital, os
( XIX ) La digitalizacin es um trmino tcnico que se aplica al proceso por el cual se traduce de um cdigo complejo de cualquier tipo a um cdigo binrio, que es muy sencillo porque emplea unicamente combinaciones de 0 y 1 (bits) de determinada longitud. (SANDOVAL, Antonio Moreno. Lingstica computacional. Madri: Sintesis, 1994. p. 23.).

268

SANDOVAL, Antonio Moreno. Lingstica computacional. Madri: Sintesis, 1994. p. 23.

XX ) SANTAELLA, Lcia. A teoria geral dos signos: semiose e autogerao, apud SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Imunidade tributria como limite objetivo e as diferenas entre livro e livro eletrnico. In: MACHADO, Hugo de Brito. (coord.). Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo, 1998. p. 54. Insta registrar que a edio traz, ao que parece, uma impreciso, pois, cita o interpretante humano como mediato e o ciberntico como imediato, o que evidncia, mostra inverso dos termos. Por tal razo j o apresentamos escoimado dessa impreciso. A expresso imediato tambm no traz aqui o sentido emprestado por Santaella em Teoria geral dos signos onde refere-se a uma das trs possibilidades em que o interpretante pode estar a funcionar no signo.

269

SANTI, Eurico Marcos Diniz. Imunidade tributria como limite objetivo e as diferenas entre livro e livro eletrnico. In: MACHADO, Hugo de Brito. (coord.). Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo, 1998. p. 54. SANTAELLA, Lcia. A teoria geral dos signos: semiose e autogerao. So Paulo: tica, 1995.

270

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livros eletrnicos, as enciclopdias multimdia, os jogos, os desenhos tcnicos, os mapas eletrnicos, as pinturas em museus virtuais, etc. evidente que, embora os nomes que designam tais bens sejam os mesmos para os objetos reais, definem objeto completamente diverso. Essa alquimia digital e sua compreenso inexata talvez sejam as verdadeiras fontes dos equvocos nas anlises empreendidas sobre o tema.

Em sua natureza como bem digital tanto o livro quanto a msica so compostos da mesma matria: seqncia de bits.

5.1 Regime Jurdico Aplicvel aos Bens Digitais Como software, os bens digitais atraem para si as normas que respeitam ao seu regime jurdico especfico271, o do Direito Autoral, conforme preceitua o mencionado artigo 2o. da Lei 9.609 ao dispor: O regime de proteo propriedade intelectual de programa de computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta lei.

1o. No se aplicam ao programa de computador as disposies relativas aos direitos morais, ressalvado a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alteraes no-autorizadas, quando estas impliquem em deformao, mutilao ou outra modificao do programa de computador que prejudiquem a sua honra ou a sua reputao. Tomados como bens, protegidos e reconhecidos como direitos intelectuais, possuem os bens digitais regime jurdico prprio. Na diviso tripartite clssica - direitos pessoais, da pessoa em si e no meio familiar; direitos obrigacionais, da pessoa com outras pessoas, no circuito negocial; e direitos reais, da pessoa com a coletividade, em funo das diferentes coisas (bens ento existentes) -, os direitos intelectuais no estavam presentes. Somente aps a teses de Edmond Picard em 1877, os direitos intelectuais foram considerados.
271

Os regimes jurdicos so efeitos, no causas. Neste sentido SANTI, Eurico Marcos Diniz de. As classificaes no sistema tributrio brasileiro, Justia Tributria, 1o. Congresso Internacional de Direito Tributrio IBET, So Paulo, Max Limonad, 1998, 125.

95

No Brasil, a Constituio Federal gizou garantia constitucional especfica, tratada no artigo 5o, inciso XXVI, assegurando aos autores o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, bem como sua transmissibilidade aos herdeiros.

Possuindo regime jurdico especfico, as questes que envolvem o software devem ser realizadas tomando por pressuposto inafastvel as normas do Direito Positivo que traam seu regime peculiar, preponderantemente a Lei 9.609/98 que trata da proteo da propriedade intelectual do programa de computador, e a Lei 9.610/98 que consolida as regras relativas aos direitos autorais.

Direitos intelectuais (jura in re intelectuali) so aqueles referentes s relaes entre as pessoas e as coisas (bens) imateriais que criam e trazem a lume, vale dizer, entre os homens e os produtos de seu intelecto, expressos sob determinadas formas, a respeito dos quais detm verdadeiro monoplio272.

indisputvel a necessidade de que o ordenamento jurdico consagre ao titular o direito exclusivo de gozo e explorao. As coisas corpreas, pela sua prpria natureza, no podem ser objeto de apropriao simultnea por outrem, mas isto no impossvel quando os bens so imateriais. No possvel que duas pessoas sejam titulares ao mesmo tempo de igual direito real, pois a sujeio passiva nica que o caracteriza faz com que o direito de uma exclua o direito das demais. No campo dos direitos imateriais, possvel que dois homens diferentes criem o mesmo bem e o expressem da mesma forma, passando a possuir direitos sobre bens intelectuais idnticos. No suficiente, portanto, a apropriao para garantir o gozo exclusivo, como acontece nos bens materiais, tornando necessrio que o sistema jurdico confira ao titular a exclusividade de direito, evitando a explorao por outrem273.

Nas obras intelectuais h completa dissociao entre a criao e o objeto em que se inscreve ou se concretiza, sendo protegida mesmo que no concretizada em um suporte, coisa material. Isto acarreta importantes conseqncias, sendo a principal o reconhecimento de que no campo do direito de autor
272

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000. p. 2. LUPI, Andr Lipp Pinto Basto. Proteo jurdica do software: eficcia e adequao. Porto Alegre: Sntese, 1988. p. 30.

273

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quem tem a res no tem seno direito sobre o corpus, continuando a obra sob a esfera de atuao do autor274. O autor exerce direitos de cunho intelectual, que no se incluem nas categorias dos direitos reais, onde se encontram os direitos denominados patrimoniais, ou na dos direitos pessoais, em que se alojam os direitos morais, sendo modalidade especfica e diversa do pretenso englobamento nas categorias histricas e tradicionais275.

Embora toda obra intelectual possa ter reconhecidos dois diferentes aspectos, os direitos patrimoniais e os direitos morais, esta seco atende somente aos objetivos da circulao jurdica dos primeiros, sendo, todavia, sempre considerados conjuntamente, inseparveis por definio. No caso especfico do software, a prpria lei que lhe conferiu o status de obra protegida pelo direito do autor, categoria aplicada somente aos bens que cumpriam finalidades estticas embora possam atingir resultados de exteriorizao material em possveis usos industrial e comercial, como por exemplo, a fotografia, sem qualquer modificao da sua condio - e no aos utilitrios (aos quais se aplica o regime da propriedade industrial), afastou a aplicao integral das caractersticas intrnsecas ligadas aos direitos morais, mantendo, todavia, ntegra a aplicao dos regimes e caractersticas da circulao dos direitos patrimoniais.

Como todo direito intelectual, a criao, para receber proteo legal, deve ser exteriorizada. Por evidncia, para o que reside somente na mente do autor, no campo de suas elucubraes, e que no venha compor o mundo fsico, em qualquer forma perceptvel aos sentidos, no est prevista proteo no campo do Direito Autoral.

A obra, como corpus misticum, deve estar concretizada em um suporte material, corpus mechanicum, a no ser nos casos em que sua comunicao seja sonora ou visual, onde se faz presente e se exaure em seguida prpria criao. Esta forma de separao afasta a aplicao da antiga diviso romana dos direitos em pessoais, de obrigao e reais, a qual parecia esgotar toda a matria jurdica, pois no se
274

LUPI, Andr Lipp Pinto Basto. Proteo jurdica do software: eficcia e adequao. Porto Alegre: Sntese, 1988. p. 5. DINIZ, Maria Helena. (Curso de direito civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. v. 4, p. 225.) aponta as opinies de Jhering, Kohler, Dernburg e Ahren onde os mesmos apontam os diretos morais e patrimoniais como duas prerrogativas distintas de um mesmo direito.

275

97

concebia que os frutos da inteligncia pudessem ser objeto de direitos. No admitiam os romanos que o pensamento por si mesmo pudesse ser suscetvel de proteo legal e s consideravam a propriedade da sua realizao em um corpo material (manuscrito, quadro, esttua e outros tipos de trabalho), no havendo distino, ainda, entre o corpus mechanicum e o direito sobre a criao intelectual nele incorporada276.

Afastados pelo legislador os direitos morais, vnculos perenes que unem o criador sua obra para realizao da defesa de sua personalidade, de natureza pessoal, inalienveis, imprescritveis e impenhorveis, despontam dotados de plena aplicao aos bens digitais os direitos patrimoniais. Direitos patrimoniais so aqueles referentes utilizao econmica da obra, por todos os processos tcnicos possveis. Compem um conjunto de prerrogativas de cunho pecunirio, nascidas com a obra e que se manifestam com sua comunicao ao pblico, onde qualquer explorao econmica, sob qualquer modalidade, est submetida sua vontade e autorizao expressa.

A circunstncia de os softwares poderem ser submetidos a registro no afasta o reconhecimento das caractersticas essenciais do regime de Direito Autoral, mas o singulariza. O registro feito no tem natureza constitutiva, mas to-somente efeito declaratrio. Esse regime especfico no protege a idia do autor, mas a forma pela qual ela se exterioriza e se apresenta ao pblico277.

5.2 Explorao Econmica e Formas de Comunicao dos Bens Digitais

So caractersticas bsicas do regime de Direito Autoral, aplicvel aos direitos patrimoniais relativos aos softwares, por fora do artigo 2o. da Lei 9.609, que determina a aplicao do regime que veio a ser instaurado pela Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998, o cunho real ou patrimonial (da relao direta com a obra); o carter de bem mvel (que permite a disposio pelos meios possveis); e a alienabilidade e temporaneidade.
276

CHAVES, Antnio. Criador da obra intelectual: direito de autor, a natureza, importncia e evoluo. So Paulo: LTr, 1995. p. 41. COELHO, Fbio Ulha. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 139.

277

98

Como os direitos patrimoniais so independentes entre si, consagra o artigo 31 da Lei N 9.610/98 a regra da divisibilidade desses direitos, podendo cada qual ser utilizado pelo autor como lhe aprouver e negociar com pessoas diferentes de forma exclusiva ou no, integrando o patrimnio do autor todas as receitas produzidas pelo uso econmico do bem.

A explorao econmica do bem no regime de Direito Autoral ocorre por variados processos, constituindo cada uso uma forma autnoma de explorao, com suas correspondentes prerrogativas patrimoniais. A comunicao de um bem protegido por Direito Autoral pode ser feita conforme seu modo de comunicao ao pblico, de maneira direta, quando incorprea ou imaterial, ou de forma indireta, sob a forma corprea ou material.

Considera-se a transmisso direta aquela na qual a prpria obra apresentada ao pblico, como ocorre na recitao pblica, na execuo lrica, na difuso de sons e imagens, na representao teatral, etc. Quando da explorao dos direitos patrimoniais sob essa forma, consideramos como exerccio dos direitos de representao.

A comunicao indireta ou transmisso indireta ocorre quando se reproduz a obra por meio de fixao material, com o concurso de exemplares (cpias), como, por exemplo, na impresso, no desenho, na fotografia, nos processos de artes grficas e artes plsticas, etc., ou, at mesmo, na forma de sinais de satlites, os quais terminam igualmente por transportar criaes intelectuais estticas. Quando da explorao dos direitos patrimoniais sob essa forma, qualificamos como exerccio dos direitos de reproduo278.

A Lei 9.610/98 em seu artigo 7o. dispe que ...so obras intelectuais protegidas, as criaes de esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:...Inciso XII os programas de computador. Acrescentando o pargrafo

278

MANSO, Eduardo Vieira. Direito autoral. So Paulo: Jos Bushatsky, 1980. p. 41.

99

primeiro: Os programas de computador so objeto de legislao especfica, observadas as disposies desta Lei que lhe sejam aplicveis.

Dvida no remanesce, portanto, de que os bens digitais em sua intangibilidade, no-acoplados a um corpus mechanicum, mas exteriorizados por seu autor, constituem bens intelectuais cujos direitos

patrimoniais podem ser explorados, exercitando-se os direitos de reproduo.

Para compreender o direito de reproduo, importante na anlise empreendida sobre bens digitais, a disposio do artigo 5o., inciso VI da Lei 9.610/98 que estabelece: Artigo 5o. Para efeitos desta Lei, considera-se: ...omissis VI reproduo a cpia de um ou vrios exemplares de uma obra literria, artstica ou cientfica ou de um fonograma, de qualquer forma tangvel, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos ou qualquer outro meio de fixao que venha a ser desenvolvido; Direitos de reproduo so aqueles pelos quais se coloca a obra em circulao, disposio do pblico, na forma, local e tempo que o autor desejar, podendo faz-lo a ttulo oneroso ou gratuito (artigo 30 da Lei 9.610/98 - LDA), sendo que o referido direito somente poder ser exercido mediante autorizao prvia (artigo 29) e interpretado como concedido de forma restritiva (artigo 31). Necessrio se faz ressaltar que se encontra includo como forma de reproduo o armazenamento permanente ou temporrio por meios eletrnicos, tpica operao realizada nas transaes com bens digitais
( XXI )279

A circulao econmica de bens digitais , portanto, tpica atividade de reproduo de obra protegida pela Lei de Direitos Autorais.

Ilustra bem essa afirmao a circunstncia freqentemente presente de se realizar o download de um bem digital no disco rgido de um computador pessoal para sua efetiva utilizao.
(

Concluso muito parecida chegou Andr Bertrand ao analisar a colocao de um cdigo-fonte na memria de um computador (Bertrand, Andr. A proteo jurdica dos programas de computador. Traduo de: Marco Antonio Costa Souza e Manuel Lopes Rocha. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 75. Original francs.).
XXI )

279

Bertrand, Andr. A proteo jurdica dos programas de computador. Traduo de: Marco Antonio Costa Souza e Manuel Lopes Rocha. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 75. Original francs.

100

Por outro lado, como prev o artigo 37 da Lei de Direitos Autorais, a aquisio de um exemplar, ou mesmo do original de obra protegida, no confere ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais pertencentes ao autor, a no ser em condies contratualmente ajustadas ou em excees previstas na prpria lei.

Assegurado ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor de sua obra, conforme prev o artigo 28 da Lei 9.610/98, e assim explor-la economicamente por todas as formas possveis e futuras, tais so igualmente os direitos do criador de um bem digital.

H uma importante peculiaridade digna de nota: Os bens digitais alm de poderem ser comunicados de forma indireta, no exerccio do direito de reproduo, tambm podem ser comunicados de forma direta, num modelo que pode ser equiparado aos direitos de transmisso ou emisso previstos no inciso II do artigo 5o. da Lei 9.610/98 que estabelece: Art. 5o. Para os efeitos dessa Lei, considera-se: II- transmisso ou emisso a difuso de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioeltricas; sinais de satlites; fio, cabo ou outro condutor; meios ticos ou qualquer outro processo eletromagntico; O fato que muitos softwares podem ser utilizados pelos usurios sem qualquer tipo de fixao nos prprios computadores. Ou seja, possvel a utilizao sem a realizao de uma cpia (download) pela Internet. As informaes transmitidas so mantidas na memria RAM (Read Access Memory) de maneira voltil, ou seja, somente durante o seu uso, desaparecendo quando o computador desligado ou a conexo terminada.

Nesse caso a transmisso do bem digital pode ser considerada como ocorrida ao abrigo do regime dos chamados direitos conexos280. Na definio de BITTAR, direitos conexos so os direitos reconhecidos, no plano dos direitos de autor, a determinadas categorias que auxiliam na criao ou na produo ou,

280

LUPI, Andr Lipp Pinto Basto. Proteo jurdica do software: eficcia e adequao. Porto Alegre: Sntese, 1988. p. 43.

101

ainda, na difuso da obra intelectual281. O artigo 89 e seguintes da Lei 9.610/98 traz as disposies que do o contorno desses direitos.

Interessam-nos, neste ponto, os direitos elencados no artigo 95 da Lei 9.610/98, que estabelecem os direitos das empresas de radiodifuso no que se refere proteo de suas emisses. Assegura o

referido dispositivo o direito exclusivo de autorizar ou proibir a retransmisso, fixao e reproduo, bem como a comunicao de obras protegidas ao pblico. Assumindo que os bens protegidos e o alcance das protees estabelecidas na Lei de Direitos Autorais so exemplificativos282 (artigo 7o.) e que os avanos tecnolgicos influenciam em muito esse campo especial do Direito, que busca fundamentalmente garantir a criatividade e a expresso do pensamento humano, no se pode deixar de concluir que a obra protegida, quando apresentada ao pblico por diferentes meios de tecnologia, est, irremediavelmente ao abrigo da referida lei. Parece indubitvel, por exemplo, que a empresa transmissora de programao musical pela Internet goze da mesma proteo e regime jurdico autoral a que tem direito aquele que o faz por meio de ondas de rdio (radiodifuso-artigo 7o., XII da Lei de Direitos Autorais) ou, ento, que as empresas que transmitem imagens pela Internet devam ter direito ao mesmo tratamento jurdico dado s que transmitem as mesmas imagens pela televiso (artigo 95 da Lei de Direitos Autorais).

Tais consideraes levam imediata concluso de que na comunicao de um bem digital de forma direta pela Internet esto presentes no s os direitos do autor do software, como tambm os direitos daquele que o transmite. No primeiro, os direitos de autor sobre a obra, no segundo caso os direitos conexos sobre a transmisso (efetivada pela conexo dos computadores na rede). No foram diferentes as concluses da doutrina ao analisar a novel introduo da transmisso de imagens e sons pela TV por assinatura, como poca se apontou283.

5.3 Negcios Jurdicos Realizados com Bens Digitais

281

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997. p. 152. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997. p. 31. BITTAR, Carlos Alberto. A comunicao por satlite e o direito de autor. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 93, n. 277, 1997.

282

283

102

Como j tivemos oportunidade de enfatizar, os programas chamados programas-fonte, programasobjeto, os aplicativos e os arquivos gerados, em linguagem de qualquer nvel, so todos softwares. No ocorre seno verdadeira impropriedade afirmar que recebemos pela Internet um livro, ou que atravs dela compramos msica de um CD ou que remetemos uma fotografia ou que enviamos flores ou cartes para algum. A incompreenso dos temas ligados ao campo da Internet est no s no desconhecimento da face tecnolgica, mas tambm no uso inadequado da terminologia tcnica e na extenso de sentidos de palavras e expresses que buscam recobrir realidade bastante diversa da que lhes cunharam o sentido inicial. O desacordo verbal fonte de desentendimento, e, tambm, de disputas que se estendem exclusivamente por razes de contedo semntico.

Esta dificuldade prpria da contingncia humana no uso da linguagem. O ser humano comunica-se intensamente pelo uso da palavra usando milhares delas em conexes altamente complexas para comunicar pensamentos abstratos e para comunicar seu campo de realidade. Todavia, o campo da realidade to vasto que, embora no-infinito certamente indeterminvel. Mas o nmero de palavras finito e extremamente pequeno se comparado com o campo a ser recoberto. Muitas coisas no contam com uma palavra especfica o suficiente para descrev-las. Mas com as palavras podemos dizer tudo que o queremos e para tanto usamos variados recursos, principalmente classes e tipos.

Para enquadrar algo em uma classe, utilizamos o recurso que consiste em abstrair certas qualidades, ressaltando as semelhanas e desconsiderando as diferenas. Assim, no lugar de existir uma palavra para cada coisa, h uma palavra para vrias coisas, para um grupo de coisas baseadas na similaridade. Desconsideramos a individualidade das coisas e atribumos um mesmo nome a coisas que contm diferenas individuais, embora tenhamos conscincia de que no so exatamente as mesmas, fenmeno denominado por Heraclito (540-480 A. C.) falcia do coletivo. Isto causa um curioso efeito reflexo: embora as coisas apresentem diferenas, pelo fato de serem designadas pelo mesmo nome somos levados a acreditar que estamos falando do mesmo objeto284. Esta falcia certamente se encontra na base de grande parte dos problemas atualmente.

284

HOSPERS, John. An introduction to philosophical analysis. 4. ed. New Jersey: Prentice Hall, 1997. p. 11.

103

Nas lnguas conceituais o significado atribudo s formas auditivas ou visuais (fala e escrita) se perfaz de maneira convencional. Todos os smbolos so convencionais e artificiais285.

Devido semelhana visual apresentada pelo interpretante utilizado, olhamos para um monitor de vdeo e dizemos: veja esta fotografia ou estou consultando um livro ou esta pintura magnfica ou gostei muito do carto que recebi. No nos damos conta de que estamos diante de objeto absolutamente diverso do significado semntico referido por tais palavras e expresses. No estamos em contato com uma fotografia, um livro, uma pintura ou um carto, mas experimentamos estmulos em nossos sentidos gerados por cones que nos remetem ao objeto do mundo fsico com os quais estamos habituados a lidar. Na trade de PEIRCE, que diz respeito ao signo em si mesmo (quali-signo, sin-signo e legi-signo), os computadores esto como legi-signos assim como os softwares so legi-signos altamente codificados, estrutura seqencial de algoritmos como norma executvel para estabelecer um certo efeito desejado e que funciona para obter-se soluo de um certo tipo de problema286, enfim, modelos matemticos complexos em que se constituem os processos tradutrios encapsulados na prpria mquina, que revertem a ordem do inteligvel para a ordem do sensvel, nas imagens e sons que se projetam287, criando os componentes do chamado mundo virtual. de PEIRCE a afirmao que: ...o mundo real no pode ser distinguido de um mundo fictcio por nenhuma descrio. Nada, a no ser um signo dinmico ou indicial pode realizar tal propsito288. Revisitamos o conceito de que os bens digitais so softwares em suas funcionalidades e dentro do ambiente de rede, apoiando-nos para assim conceitu-los na tcnica de apresentao para fins exclusivamente sistemticos usada pelo Direito, consistente na entabulao de conceitos sem referncia semntica independente289.
285

ROSS, Alf. Direito e justia. Traduo de: Edson Bini. Bauru: EDIPRO, 2000. p. 140. GUIMARES, ngelo de Moura; LAGES, Newton A. Castinho. Algoritmos e estruturas de dados. Rio de Janeiro: LTC, 1985. p. 5. SANTAELLA, Lcia. A teoria geral dos signos: semiose e autogerao. So Paulo: tica, 1995. p. 139. SANTAELLA, Lcia. A teoria geral dos signos: semiose e autogerao. So Paulo: tica, 1995. p. 159. ROSS, Alf. Tu-Tu. Traduo de Genaro Rubn Carri. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1976. p. 42.

286

287

288

289

104

Ao criador de bens digitais, como programas de computador que so, sejam programas-fonte, programas-objeto, aplicativos( XXII )290, ou dados gerados ou operados pelos primeiros, so assegurados, de forma exclusiva, o exerccio e a explorao econmica dos direitos patrimoniais que, como autor, a lei lhe garante291.

Os bens digitais podem, portanto, ser objeto de variados negcios jurdicos. Como obras intelectuais, esses bens podem ser, na explorao dos direitos patrimoniais, licenciados para uso, locados ou cedidos, como preconiza o artigo 49 da Lei de Direitos Autorais.

H verdadeira impropriedade esculpida na Lei 9.609/98 ao dispor no pargrafo 5o. do artigo 2o a previso da compra e venda como forma de transferncia da cpia de programa. Erro tpico das impropriedade do legislador, em sua linguagem permeada por atecnias, deficincias e ambigidades resultantes da formao socialmente heterognea do parlamento que resulta no que CARVALHO

registrou como desarrumao heterognea dos textos do Direito posto292.

que os direitos intelectuais no podem ser objeto de venda, vez que o direito titularizado pelo autor diz respeito criao e utilizao da obra e no ao corpus mechanicum no qual se exterioriza. No possvel falar em tradio, pois no esto presentes os pressupostos essenciais deste ato jurdico, ou seja, o uso, o gozo e a fruio, vrios direitos do autor, e, no caso de software, do autor-desenvolvedor, no so alienveis293. O eventual objeto, res, protegido pelo direito do autor, este sim pode ser objeto de compra e venda (atividade de distribuio artigo 5o., IV da Lei de Direitos Autorais), como coisa
(

Por programa fonte entende-se a lista das instrues que compem o programa e programa objeto o registro ou transcrio em cdigo binrio, em fita, disco ou disquete magntico ou dentro de uma memria do tipo ROMdo programa fonte de um programa. Muitos vem no programa objeto apenas uma nova forma, de certa maneira uma traduo do programa-fonte em uma linguagem codificada magneticamente. Aplicativos so programas capazes de tratar um problema determinado (contabilidade, processamento de texto, concepo assistida por computador). Os vdeo-games so aplicativos (Bertrand, Andr. A proteo jurdica dos programas de computador. Traduo de: Marco Antonio Costa Souza e Manuel Lopes Rocha. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 65-78.. Original francs.).
XXII )

290

Bertrand, Andr. A proteo jurdica dos programas de computador. Traduo de: Marco Antonio Costa Souza e Manuel Lopes Rocha. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 65-78.. Original francs. RIBAS, Javier. Derechos de autor y programas de ordenador. In: SIMPSIO IBERO-AMERICANO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL, p. 131. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 4.

291

292

105

sobre a qual se exercem os direitos reais, com as restries de respeito ao direito do autor, mas a aquisio deste no implica a aquisio dos direitos do autor, como j tivemos oportunidade de comentar. Ao adquirente compete a fruio em seu mbito privado e para fins prprios, no podendo fazer qualquer uso que importe em circulao econmica294. Caso contrrio haver violao da lei protetiva, cujo objetivo bsico proteger a personalidade do autor e lhe carrear todos os proventos decorrentes da utilizao da obra295.

Ademais, a expressa revogao dos artigos 649 a 673 do Cdigo Civil que tratavam de matria autoral em seu Ttulo II, pela Lei 9.610/98, ps fim a qualquer pretenso de aplicar o conceito e regime do Direito de Propriedade aos bens intelectuais protegidos pelo Direito Autoral.

Assim, o autor-desenvolvedor de um bem digital pode comunicar sua obra exercendo seus direitos patrimoniais de variadas formas. Pode faz-lo por si, como titular dos direitos do programa, ou por cesso dos direitos de comercializao a terceiro, como preceitua o artigo 8o. da Lei 9.609/98: lei do software.

Pelas peculiaridades j citadas, o interesse nos bens digitais recai sobre seu uso. Fixados e transmitidos por meio eletrnico, operao de reproduo e transmisso de obra intelectual protegida, o direito de usar pode ser obtido pela licena de uso ou por meio de locao. a dico do artigos 2o. 5o. e 9o. da Lei 9.609/98: Art. 2o. omissis 5o.Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas, aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, no sendo esse direito exaurvel pela venda, licena ou outra forma de transferncia da cpia do programa. Art. 9o. O uso de programa de computador no Pas ser objeto de contrato de licena.(g.n.).

293

WEIKERSHEIMER, Deana. Comercializao de software no Brasil: uma questo legal a ser avaliada. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 8. BITTAR, Carlos Alberto. A comunicao por satlite e o direito de autor. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 93, n. 277, 1997. BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do direito do autor 106. So Paulo: RT, 1992. p. 82.

294

295

Analisemos cada um desses negcios jurdicos, limitando-nos aos negcios que dizem respeito ao escopo desse estudo.

5.3.1 Licena de Uso

Por meio do contrato de licena, o licenciado tem assegurado o direito de usar o bem digital na conformidade das estipulaes contratuais e com as restries previstas na lei, conservando o licenciador sua titularidade e presumindo-se que a licena exclusiva e intransfervel com a finalidade de satisfazer as necessidades do licenciado296. Estabelece-se uma obrigao contratual de, fundamentalmente, no fazer para o licenciado, impedindo-o de copiar, alterar ou fazer circular o programa, definindo as condies em que, detendo o programa, poder us-lo.

5.3.2 Locao

tambm possvel a locao de bens digitais. O artigo 3o. da Lei 9.610/98 expressamente declara os direitos de autor como bens mveis, permitindo que tambm os bens incorpreos sejam objeto de direito real. Esta disposio inovou no campo doutrinrio onde reinava a opinio de que o direito autoral estava includo no direito das coisas297, opinio que j enfrentava divergncias298.

A Lei 9.609/98 expressamente assegurou a possibilidade de locao de softwares: Art. 2o. 5o. Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, no sendo esse direito exaurvel pela venda, licena ou outra forma de transferncia da cpia do programa. 6o. O disposto no pargrafo anterior no se aplica aos casos em que o programa em si no seja objeto essencial do aluguel.
296

ANGEL, Miguel; RODRIGUEZ, Davara. Manual de derecho informtico Madri: Aranzadi, 1997. p. 125. BEVILCQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Libraria F. Alves, 1953. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 9.

297

298

107

A vedao anteriormente existente j vinha sendo superada nos acordos internacionais, coroando sua viabilizao no encontro dos pases membros da Organizao Mundial do Comrcio OMC, realizado em Montevidu, Uruguai, onde os pases signatrios reconheceram essa possibilidade, dependendo de normalizao interna, especfica a cada um.

A locao de bens digitais, como bens mveis, ocorre ao abrigo dos artigos 1.188 e seguintes do Cdigo Civil, com as adaptaes necessrias a esse objeto, assegurando-se, assim, tambm, a legitimidade de seu uso na conformidade das estipulaes contratuais e legais.

5.3.3 Cesso de Direitos

possvel tambm a cesso dos direitos de um software. necessrio diferenciar a (i) cesso dos direitos de explorao da (ii) cesso dos direitos sobre a reproduo do prprio programa. Aplicando-se os conceitos da Lei de Direito Autorais, verifica-se que, no primeiro caso, o autor transfere, a ttulo oneroso ou gratuito, a outrem, um ou mais direitos patrimoniais sobre sua criao intelectual. O artigo 49 da Lei de Direitos Autorais assegura a possibilidade da cesso ser total ou parcial, sendo certo que a cesso s ocorre para a modalidade de utilizao j existente poca do contrato (inciso V do artigo 49).

No segundo caso, a cesso desses direitos pode permitir a reproduo do prprio programa, inclusive sendo possvel implicar o direito de modificar e adaptar o software para faz-lo evoluir. O cessionrio ter direito a introduzir novas funcionalidades, corrigir erros, ajust-lo para uso em outra plataforma, traduzi-lo, integr-lo, etc. Neste caso, aproximamo-nos do contrato de edio, previsto no artigo 53 da Lei de Direitos Autorais, onde o cessionrio no pretende de forma imediata o uso do software, mas sim sua divulgao de forma gratuita ou onerosa.

108

Outras formas de negcios tambm so possveis tais como os contratos de desenvolvimento, os de transferncia de know-how, etc., os quais, no entanto, no so pertinentes ao delimitado objeto desse estudo.

Identificados os negcios, cumpre-nos analisar sua tributao.

109

CAPTULO VI

6 COMPETNCIA TRIBUTRIA E FENOMENOLOGIA DA INCIDNCIA

110

Iniciamos nosso estudo dogmtico, assim entendido o trabalho do jurista ao descrever e explicar a trama normativa do Direito Positivo e da conduta juridicamente normalizada, num corte lgico do objeto material que estuda299. Esta atividade d-se exclusivamente como operao lgica, j que a caracterstica do Direito Positivo sua indecomponibilidade, pois no pode existir regra jurdica independente da totalidade do sistema jurdico300. Esse exerccio possui o objetivo exclusivo de ampliar o alcance cognoscvel pelo afastamento das proposies que no faam parte do sistema analisado
( XXIII )301

Importa ressaltar que as proposies do Direito Positivo somente admitem os valores de validadeinvalidade, j que a verdade e a falsidade so valores prprios da Cincia do Direito302 , circunstncia que obriga o abandono das abordagens que se mostrem incompatveis com o fim da dogmtica jurdica. Esta consiste em um sistema isento de contradies, pela aplicao das trs imposies formais do pensamento, relativas s proposies apofnticas, traduzidas pelos princpios da identidade, da nocontradio e do meio excludo303.

Esses cuidados so fundamentais para o estabelecimento de um princpio metodolgico fundamental, garantindo um conhecimento apenas dirigido ao Direito, com a excluso deste conhecimento de tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito304.

299 300

BORGES, Jos Souto Maior. Obrigao tributria. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 4. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. So Paulo: Lejus, 1998. p. 31.
XXIII ) Uma cincia jurdica que no disponha de critrio que permita decidir se uma proposio pertence ou no ao seu sistema fica merc de proposies provenientes de diversas origens: no seu campo acorrem, em atropelo, proposies de contedo fsico, biolgico, sociolgico ou axiolgico (filosfico) (VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 127.).

301 302

VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 127. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 3. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 9. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 17-18.

303

304

111

A esse repertrio prescritivo305, limitado ao campo temtico em estudo, nos dedicaremos a seguir, observando que a dogmtica exige argumentar e decidir com base em leis.306

6.1 A Repblica e a Federao Brasileira

Tomando essa perspectiva, o deslinde das questes propostas necessariamente exige breves notas sobre as estruturas da Repblica e da Federao Brasileiras, ambas estabelecidas constitucionalmente. Como forma de governo o Brasil adota a Repblica, como explicitam as prescries inaugurais da Constituio Federal em seu artigo 1o., o qual, de forma singular, como em todas as Repblicas, a estabelece.

Por fora desta forma de governo, o sistema de Direito Positivo

passa a albergar valores e princpios

que se distribuem por todos os plexos normativos de seu repertrio. Como princpio que , sobrepe-se s normas ordinrias e at mesmo s constitucionais. A norma limite, o princpio limite e contedo e estabelece uma direo, um sentido axiolgico, de valorao, de esprito307. Sem ateno aos princpios, no possvel entender corretamente uma norma constitucional308.

Decorre do modelo republicano a igualdade formal das pessoas(

XXIV )

, a periodicidade dos mandatos

polticos, obtidos em carter eletivo, e a responsabilidade dos mandatrios. No que diz respeito possibilidade de modificao da forma republicana, nossa Constituio , no dizer de ATALIBA,

305

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Teoria da norma jurdica. 2. ed. So Paulo: Forense, 1986. p. 141. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1990. p. 303 GORDILLO, Agustn. Introduccin al derecho administrativo, 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1966. p. 176. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 15, p. 283, 1970.
XXIV ) Em disposio clarssima preceituava a Constituio de 1891 que: Todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgio de nascimento, desconhece foros de nobreza, e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho.

306

307

308

112

rigidssima, pois no admite, por fora do 4o. do artigo 60, qualquer alterao ou proposta de emenda309
310

Importantes conseqncias no campo tributrio defluem do postulado republicano, e da democracia constitucional como um todo. A destinao pblica do dinheiro obtido mediante tributao311, a igualdade da tributao, a no-tributao em benefcio exclusivo do Poder Pblico ou de uma determinada categoria de pessoas, o respeito capacidade contributiva312.

Tais postulados espraiam-se no exerccio de toda tributao levada a efeito por todos os entes integrantes da Federao Brasileira.

Cada Federao possui conformao prpria, construda a partir dos enunciados prescritivos de sua ordem jurdica interna, inexistindo um modelo padro que assegure a esta ou quela estrutura o status de genuna Federao.313.

A Constituio Federal conformou uma Federao de estrutura qudrupla, integrada pela Unio, pelos estados-membro, municpios e pelo Distrito Federal. Alm dessa peculiaridade, possui a Federao Brasileira os elementos clssicos tipificadores de uma Federao, quais sejam: descentralizao poltica ou repartio constitucional de competncias, participao da vontade dos estados na vontade nacional e possibilidade de autoconstituio. Alm desses, outros elementos tipificadores esto presentes, como observa Michel Temer: rigidez constitucional e existncia de um rgo incumbido do controle da constitucionalidade das leis314.

309

ATALIBA. Geraldo. Repblica e constituio. 2. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 38. Entende, em sentido contrrio, CARRAZA, Roque Antnio. (Curso de direito constitucional tributrio. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 65.), que somente os reflexos da forma republicana que no podem ser modificados. BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1974. p. 265, apud CARRAZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 58. CARRAZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 44-89. MELLO, Bandeira de Oswaldo Aranha. Natureza jurdica do Estado Federal. So Paulo: RT, 1937. p. 11. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: RT, 1990. p. 67.

310

311

312

313

314

113

6.2 A Constituio Federal e a Partilha de Competncias Na Federao, assim gizada, a Constituio Federal opera a distribuio de competncias.

Competncia a capacidade de agir em uma esfera determinada315, com uma quantidade de poder que, constitucional ou legalmente, foi conferida a algum316. O sistema federal articula-se basicamente por meio de um sistema de distribuio de competncias, lastreado em norma constitucional, entre a Unio e os estados federados. Nesse sistema h uma parificao dos entes integrantes da Federao, com a participao dos estados no rgo legislativo do Estado Federal como forma de sua legitimao317.

No caso brasileiro, embora os municpios no participem do rgo legislativo nacional, isso no desnatura a Federao, mas to-somente lhe confere singularidade, consagrando uma forma de Estado318, mantida a capacidade de auto-administrao e as caractersticas da autonomia poltica, normativa, administrativa e financeira319.

No Estado Federal Brasileiro a repartio de competncias se faz no nvel constitucional por meio da enumerao dos poderes da Unio (artigos 21 e 22), com poderes remanescentes para os estados (artigo 25, 1o.) e poderes definidos indicativamente para os municpios (artigo 30). Combina, porm, com essa reserva de campos especficos (nem sempre exclusivos, pois em alguns casos so apenas privativos), possibilidades de delegao (artigo 22, pargrafo nico), reas comuns onde se prevem atuaes paralelas da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios (artigo 23) e setores concorrentes entre a Unio e os estados em que a competncia para estabelecer polticas gerais, diretrizes gerais ou normas gerais cabe Unio, enquanto se defere aos estados e at aos municpios a competncia suplementar320.
315

FERREIRA, Pinto. Princpios gerais do direito constitucional moderno. So Paulo: RT, 1991. p. 327. MELLO, Bandeira de Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo. So Paulo: Forense, 1969. v.1, p. 441. KELSEN, Hans. General theory of law and state. Traduo de: Anders Wedberg. Cambridge: Harvard University Press, 1945. p. 317. MELO, Jos Eduardo Soares de. Curso de direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 1997. p. 84. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. So Paulo: RT, 1989. p. 154. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. So Paulo: RT, 1989. p. 413.

316

317

318

319

320

114

6.2.1 A Competncia como Norma de Estrutura

A competncia uma forma de poder jurdico, uma capacidade estabelecida de criar normas jurdicas (ou efeitos jurdicos) por meio de acordos com certos enunciados321.

Todas as normas jurdicas tm por objeto final atingir a conduta humana, no sentido de regul-la, impondo um determinismo artificial ao comportamento dos homens322. de Lourival Vilanova a aguda observao: ...Altera-se o mundo fsico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe da qual a linguagem das normas do Direito 323. Embora todas as normas jurdicas ao final pretendam regular diretamente a conduta humana, algumas o fazem de forma mediata. Existem normas que dizem respeito organizao, aos poderes e procedimentos. Para estas, os autores adotam diferente terminologia324. Utilizamos a expresso normas de estrutura para indicar as normas que determinam os rgos do sistema e os procedimentos formais necessrios para que se introduzam normas jurdicas vlidas no ordenamento, bem como o modo pelo qual sero alteradas e desconstitudas325.

Enquanto as normas de conduta apresentam-se com o dever-ser modalizado deonticamente em suas

321

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Competncia municipal. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, v. 14, n. 54, p. 158-163, out./dez. 1990. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. So Paulo: Lejus, 1998. p. 320. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 3-4. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1990. p. 125. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 136.

322

323

324

325

115

formas de permitido, obrigatrio e proibido, inexistindo uma quarta possibilidade326, nas normas de estrutura o dever-ser no se modaliza, permanecendo no estado neutro, no comportando substituio pelos referidos modais327. Para FERRAZ JR., tais normas conformam-se por meio de normas permissivas328.

So normas de estrutura as que outorgam competncias, isenes, procedimentos administrativos e judiciais, bem como as regras de imunidade tributria329.

As normas de competncia, como regras de estrutura, no criam tributos, mas to-somente criam abstratamente tributos, fazendo-o, via-de-regra, atravs de lei ordinria e, excepcionalmente, nas hipteses expressamente previstas na Constituio Federal, atravs de lei complementar.

Neste sentido, afirma-se que a Constituio no cria tributos, mas to-somente prev a norma padro de incidncia, o arqutipo dos vrios tributos cometidos a cada poder tributante que atravs de lei, no sentido orgnico-formal, criar os tributos em conformidade com o desenho traado

constitucionalmente330.

A norma instituidora do tributo, desenhando a regra-matriz de incidncia e fixando sua forma final, bem como estabelecendo os instrumentos de controle, os deveres instrumentais ou formais, , na conformidade da classificao adotada, norma de conduta.

Fixa VILANOVA, Lourival. (As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 45) que: o universo da conduta que ocorrncia tempo-espacial, est em face de um sistema de norams, com seu mbito de valide temporal e espacial, suficentemente repartido em conduta obrigatria, em conduta proibida ou vedada e em conduta permitida (na dplice modalidadeda permisso unilateral e da permisso bilateral: na primeira, s fazer, ou s omitir, na segunda, permisso de fazer e omitir. 327 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 136.
326 328

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao. So Paulo: Atlas, 1991. p. 54. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 36. GRUPENMACHER, Betina Treiger. Tratados internacionais em matria tributria e ordem interna. So Paulo: Dialtica, 1999. p. 37.

329

330

116

 tambm a regra-matriz de incidncia norma geral e abstrata. Tenha-se em conta o que a generalidade e a individualidade da norma diz do quadro de seus destinatrios. Ser geral quando se referir a um conjunto indeterminado de indivduos quanto ao nmero. Individual quando referir-se a determinado indivduo ou grupo delimitado de pessoas. No que respeita abstrao e concretude, refere-se ao modo como se toma o fato descrito no antecedente. A previso de um conjunto de fatos diz da abstrao, de uma conduta referida no tempo e no espao, em carter concreto do comando normativo, da concretude331.

Nessa linha de raciocnio, a hiptese tributria norma geral e abstrata, o lanamento, individualizador do tributo norma individual e concreta.

6.2.2 A competncia tributria impositiva

Frisa CARVALHO, com a preciso que lhe peculiar, que a competncia tributria uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que so portadoras as pessoas polticas, consubstanciada na faculdade de legislar para a produo de normas jurdicas sobre tributos332.

Podemos tambm tomar a competncia como uma forma de poder jurdico, uma capacidade estabelecida de criar normas jurdicas (ou efeitos jurdicos) por meio e de acordo com certos

enunciados333.

331

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 34. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 211. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Competncia municipal. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, v. 14, n. 54, p. 158-163, out./dez. 1990.

332

333

117

Nos pases de Constituio rgida, particularmente no Brasil, a distribuio de competncias exaustiva entre as vrias pessoas polticas, o que impede atropelos, conflitos ou desarmonias334, embora os remdios para os distrbios e para as invases de autoridade estejam perfeitamente preceituados335.

H, portanto, entre as pessoas polticas uma igualdade jurdica traduzida em uma Constituio rgida336. Tal competncia, por sua vez, j nasce delimitada pelas prprias limitaes constitucionais ao poder de tributar que lhes so inerentes337, bem como pelos princpios federativos, autonomias municipal e distrital. A Constituio delimita, antecedendo os princpios federativos, a autonomia municipal e distrital, as competncias dos estados, dos municpios e do Distrito Federal em matria legislativa-tributria.

Assim, pode-se afirmar que inexiste poder tributrio, mas to-somente competncia tributria, j que nenhuma pessoa poltica pode exercer suas atribuies de forma incontrastvel e absoluta.

No Brasil, a competncia tributria, como aptido para criar, in abstracto, tributos, somente pode dar-se por lei que prescreva todos os elementos essenciais da norma jurdica tributria.

Aps a edio da lei, exercida a competncia tributria, mantm-se a capacidade tributria ativa. Errnea a afirmao de que a edio da lei exaure a competncia tributria. Se assim fosse impedido estaria o legislador de promover modificaes na lei criada o que, por certo, no ocorre. O exerccio da competncia tributria limitado pela Constituio. Uma vez regularmente exercida, cria um Estado genrico de sujeio.

334

CARRAZZA, Roque Antnio. Conflitos de competncia: um caso concreto. RT, 1991. p.38. ARINOS, Afonso de Melo Franco. Estudos de direito constitucional. Local: Forense, 1957. p. 148. ATALIBA, Geraldo. Princpio federal: rigidez constitucional e poder judicirio, estudos e pareceres de direito tributrio. So Paulo: RT, 1978. v. 3, p. 134. ATALIBA,Geraldo. Elementos de direito tributrio, So Paulo: RT, 1978. p. 134.

335

336

337

118

A competncia tributria um tema exclusivo e, excepcionadas as normas gerais de Direito Tributrio, esgotado pela normalizao constitucional. Nada novo pode ser agregado, pela legislao infraconstitucional.

A Constituio no cria tributos, mesmo quando traa a norma padro de incidncia . Assim, s surge o tributo quando a norma da pessoa poltica competente introduzida.

A pessoa poltica a que dada a competncia tributria tem, igualmente, competncia para instituir deveres instrumentais e sanes, a fim de implementar o objetivo do tributo. O exerccio da competncia tributria deve dar-se dentro dos limites do mbito de eficcia da lei tributria.338

Ao estabelecer a competncia tributria, indica, tambm, a norma padro de incidncia de cada exao, designando a hiptese de incidncia possvel.

Conforme nos ensina CARRAZZA339: A competncia tributria caracterizada pela: a) privatividade; b) indelegabilidade; c) incaducabilidade; d) inalterabilidade; d) irrenunciabilidade; e) facultatividade do exerccio.

A privatividade significa o estabelecimento de faixas tributrias exclusivas, rea de atuao em que somente a pessoa poltica detentora da competncia poder atuar. A exclusividade da competncia de uma pessoa implica a impossibilidade de explorao desse campo por outra340.

A invaso de competncia de uma pessoa por outra causa a nulidade absoluta do ato por violao da delimitao constitucional.

338

GRUPENMACHER, Betina Treiger. Tratados internacionais em matria tributria e ordem interna. So Paulo: Dialtica, 1999. p. 39. CARRAZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 355. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 143.

339

340

119

Cabe observar, de forma meramente indicativa, j que fora dos objetivos deste trabalho, que em um Estado Federal a rigidez da competncia tributria torna indispensvel o estudo das espcies tributrias, pois somente pelo seu minudente conhecimento que se poder verificar ou no, o exerccio regular da competncia por parte de cada pessoa poltica.

No se pode, tambm, falar em privatividade sem mencionar a arguta tese de CARVALHO de que, a rigor, impostos privativos so somente os da Unio, uma vez que esta, em carter extraordinrio (art.154,II), pode sobre quaisquer faixas de competncia exercer a sua341.

A indelegabilidade a impossibilidade de uma pessoa poltica renunciar ou delegar a terceiros a competncia que, constitucionalmente, lhe foi atribuda.

Tal caracterstica decorre do fato de que no h norma constitucional que permita tal delegao bem como a rigidez do sistema no admite tal comportamento dos dotados de competncia. Considera-se, ainda, que uma competncia atribuda em virtude da determinao de uma atuao por parte da pessoa poltica que a recebe, o que denota a impossibilidade de atribuio a outra, j que se estaria substituir o responsvel eleito pelo legislador constitucional. Incaducabilidade a no-sujeio do exerccio da competncia tributria a qualquer prazo limite. A competncia tributria, mesmo quando no exercida. O no- exerccio, no legitima, tambm, outra pessoa poltica a exerc-la, sob o argumento da inrcia do titular. Pode a ser exercida, ou no, e a qualquer tempo.

inaltervel a competncia tributria pela prpria pessoa que a detm, no existe possibilidade de ser alargada, ampliada ou modificada. matria sob reserva constitucional. Qualquer modificao pela prpria pessoa poltica titular significar invaso de competncia tributria de outrem ou atingir rea imune tributao. Mesmo que se pretenda realizar tais alteraes por meio de Emenda Constitucional, estar a pretenso restringida pelo desenho e equilbrio original, delimitado pela estrutura da Federao
341

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 143.

120

Brasileira, estando qualquer tentativa submetida ao jugo das restries ditadas pelo Artigo 60, 4o da Constituio Federal.

Do mesmo modo, a competncia tributria irrenuncivel. No pode a pessoa poltica que a possui, dela dispor ou legislar negativamente no sentido de extirp-la. matria sob reserva constitucional, inaltervel, portanto, por norma infraconstitucional.

tambm facultativo o uso da competncia tributria. Tal caracterstica est garantida pela incaducabilidade do exerccio da competncia. Significa que pode a pessoa poltica detentora da competncia exercit-la ou no, estando tal opo vinculada opo poltica do legislador competente. Cede tal regra, todavia, sua total aplicao ante as circunstncias prprias do ICMS, imposto de competncia dos estados-membros da Federao, ante as inafastveis exigncias dos princpios da eqiponderncia, ou, ainda, da homogeneidade de sua incidncia, como de forma inovativa demonstrou recentemente CARVALHO342.

6.3 Critrios da Partilha das Competncias Tributrias

A Constituio traa a regra-matriz de incidncia dos impostos, identificando os possveis de serem institudos por toda pessoa poltica. A competncia para instituir os impostos dada de forma ordinariamente privativa para fatos especficos determinados343.

A adoo desse critrio material adequada para afastar eventuais conflitos de competncia entre as pessoas polticas.

342

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 216. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios constituio de 1988: sistema tributrio. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 4.

343

121

Nesse ponto, todavia, indispensvel a lio de CARRAZZA que com apoio em GIARDINO, observa que os estados, os municpios e o Distrito Federal possuem competncias materialmente concorrentes. Assim, a inevitabilidade do conflito pode ser melhor afastada pela adoo de um outro critrio, o critrio territorial de repartio das competncias impositivas344. Merece registro a tambm insuficincia deste critrio, embora superior, diante da coincidncia do mbito de validade das leis federais e municipais.

Por esse critrio, evidencia-se que cada pessoa poltica somente pode instituir tributos sobre fatos verificados no territrio da ordem jurdica que os editou.

A partir desses traos, a Constituio confere aos estados em seu artigo 155, I e II os seguintes impostos: transmisso causa mortis, de quaisquer bens ou direitos; sobre a doao de quaisquer bens ou direitos; sobre operaes mercantis; sobre servios de transporte interestadual e intermunicipal; sobre servios de comunicao, sobre a propriedade de veculos automotores.

A Constituio outorga aos municpios, com base no artigo 156, I a IV, o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza ISQN, no

compreendidos no artigo 155, II e definidos em lei complementar, e o Imposto sobre a Transmisso Inter Vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso, de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos sua aquisio.

O Distrito Federal, peculiarmente, pode instituir os impostos estaduais e, tambm, os municipais.

Unio est deferida a instituio de quaisquer outros impostos, desde que no invada o campo impositivo das outras pessoas polticas e desde que o faa por meio de lei complementar. Expressamente, mas no exaustivamente, o artigo 153 defere Unio os seguintes impostos: importao de produtos estrangeiros; exportao para o exterior; renda e proventos de qualquer natureza; produtos industrializados; operaes de crdito; cmbio; seguro; ttulos ou valores mobilirios,
344

CARRAZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 311.

122

propriedade territorial rural e grandes fortunas. Afirma-se que no esgota a competncia da Unio, em face de possuir a esta competncia residual para criao de novos impostos.

Vale repetir, ainda, que, em caso de guerra externa, os impostos extraordinrios conferidos Unio no esto impedidos de se igualar aos j existentes ou deferidos a outras pessoas polticas.

Quanto aos tributos vinculados, a doutrina costuma indic-los como de competncia comum entre as pessoas polticas. Tal interpretao, como se apresenta, no rigorosa uma vez que, embora todos os entes polticos tenham competncias para tal, cada um estatal de sua competncia administrativa. somente pode institu-los sobre a atuao

Como a competncia administrativa indelegvel e privativa, resta claro que a instituio de um tributo vinculado, de competncia natural entre as pessoas polticas, no pode ser transferido, mesmo que por lei isso esteja previsto. A matria tratada no nvel constitucional, o que retira qualquer possibilidade de os titulares efetuarem transaes .

6.3.1 A Competncia Tributria da Unio

Alm de competncia para os impostos anteriormente discriminados, bem como para taxas e contribuio de melhoria, possui tambm a Unio competncia para instituir contribuies sociais, profissionais e de interveno no domnio econmico.

Sobre o fato de ser tributo e sobre sua natureza enorme a divergncia doutrinria. Dvida no h, nem poderia haver, j que texto expresso da Constituio destaca que somente a Unio pode instituir as contribuies.

Para a instituio das figuras tributrias assim indicadas, encontra-se objetivamente conformada a competncia tributria da Unio.

123

Embora a rgida diviso de competncias aliada aos outros princpios estudados possam indicar a impossibilidade de conflito, a Constituio previu ainda que normas gerais, editadas por lei complementar, tambm tratariam de matria tributria e sobre conflitos de competncia entre as pessoas polticas.

Ao contrrio do que a doutrina ortodoxa prega, tem sido veemente a crtica a tal previso pela sua enorme distncia dos foros cientficos. Liderados por ATALIBA e CARVALHO, a cada dia mais pensadores do Direito afastam-se da mera expresso literal do disposto no artigo 146 da Constituio Federal.

Resumidamente, observam tais autores, seguidos por CARRAZZA, que o sistema de forma rgida, como se encontra estruturado, praticamente no d margem existncia de conflitos entre as pessoas polticas, desde que os comandos constitucionais sejam adequadamente observados. O campo de conflito to mnimo que sequer possvel imaginar a necessidade de que lei complementar o preveja. CARVALHO observa que somente na existncia de conflitos poder-se-o editar as previstas normas gerais em matria tributria. Por tais razes, CARRAZZA outorga lei complementar disciplinadora de conflitos efeitos meramente declaratrios345.

Todavia, imprescindvel ter em mente as observaes de CARRAZZA, de que to pouco resta em matria de competncia para ser legislado que, se realidade, estaria o legislador a criar, previamente, conflitos para solucion-los o que, propriamente, de resolver conflitos existentes, em sua maioria resultantes de mera ofensa constitucional e no de conflito real, por isso sua natureza preventiva346. A lei complementar prevista no artigo 146 da Constituio aparece, assim, como uma tentativa de comando em esfera que dele prescinde.

345

CARRAZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 628. CARRAZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 629.

346

124

ATALIBA entende desnecessria a veiculao de leis complementares a implementao de tributos, uma vez que tudo j est fixado na Constituio, e a competncia tributria aliada ao estudo das figuras na Constituio so suficientes para o exerccio da competncia tributria tambm.

No se faz necessria, tambm, visto que no h possibilidade de conflitos entre os entes tributantes.

Por outro lado, ainda no entendimento do mesmo pensador, no h necessidade de veiculao de leis complementares, para regular as limitaes do poder de tributar, j que nada poder ser reduzido ou modificado na clusula negativa que consiste na limitao ao poder de tributar.

Para CARVALHO, todavia, a veiculao de leis complementares s deve ocorrer para regular conflitos entre os entes tributantes e, tambm, poder regular o exerccio dos limites ao poder de tributar347.

Alm das competncias expressas, Unio tambm deferido o exerccio da competncia residual, tpico este objeto imediato de nosso estudo.

6.3.1.1 A Competncia Residual da Unio

A Constituio Federal explicita em seu artigo 154, inciso I: "A Unio poder instituir: I-mediante lei complementar, impostos no previstos no artigo anterior, desde que sejam no-cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos discriminados nesta Constituio." Tal dispositivo encerra o que se denomina competncia residual, ou seja, concedido Unio um campo infinito de competncia impositiva em matria de impostos, desde que observe as limitaes contidas na dico do prprio artigo conformador.

347

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 216.

125

Enganosa, porm, a tranqilidade que reina quanto ao tema. fcil observar que a maioria da doutrina no se demora no assunto, provavelmente por nele no vislumbrar maiores dificuldades para interpretao.

O arranjo textual do dispositivo, por evidncia, no pode ser considerado cientificamente interpretado somente pela sua singular compreenso literal. Mais deve ser exigido para que se possa efetivamente extrair o todo, seno a maior parte do efetivo significado da arquitetura do comando constitucional.

H conceitos imprecisos na compostura lingstica do enunciado cuja resposta no se encontra formulada, at porque, ao que parece, no se formularam as perguntas.

No se encontram demarcados o contedo e a extenso dos enunciados, o que impede que se possa afirmar o exato significado da competncia em comento.

O esforo exegtico por demais se justifica em busca do possvel e do razovel contedo da norma.

6.4 Evoluo e Anlise da Competncia Tributria no Brasil

A primeira Constituio do Brasil-Repblica, de 1891, em seu artigo 12, j previa a partilha de competncias e dispunha sobre a competncia residual.

Assegurava aquele texto constitucional competncia para criao de novos tributos no-elencados no texto constitucional no-somente Unio, mas tambm aos estados: "Art.12 - Alm das fontes de receita discriminadas nos artigos 7o. e 9o., lcito Unio, como aos estados, cumulativamente ou no, criar outras quaisquer, no contrariando o disposto nos artigos 7., 9., e 11, n1"

126

Certamente, expairando as dvidas decorrentes da interpretao da Carta Constitucional anterior Constituio de 1934, manteve-se a competncia residual concorrente, impedindo-se porm a bitributao e declarando-se a prevalncia da decretao federal sobre a estadual: "Art.11 - vedada a bitributao, prevalecendo o imposto decretado pela Unio, quando a competncia for concorrente. Sem prejuzo do recurso judicial que couber, incumbe ao Senado Federal, "ex offcio", ou mediante provocao de qualquer contribuinte, declarar a existncia da bitributao e determinar a qual dos dois tributos cabe a prevalncia." No mesmo sentido, disps a Carta de 1937: "Art.24- Os Estados podero criar outros impostos. vedada, entretanto, a bitributao, prevalecendo o imposto decretado pela Unio, quando a competncia for concorrente. da competncia do Conselho Federal, por iniciativa prpria ou mediante representao do contribuinte, declarar a existncia a bitributao, suspendendo a cobrana do tributo estadual". A Constituio liberal de 1946 no disps de forma diferente, prevendo, todavia, a obrigao de partilha das receitas entre o estado arrecadador e a Unio: "Art.21- A Unio e os estados podero decretar outros tributos alm dos que lhes so atribudos por esta Constituio, mas o imposto federal excluir o que ela efetuar. Os estados faro a arrecadao de tais impostos e, medida que ela se efetuar, entregaro vinte por cento do produto Unio e quarenta por cento aos municpios onde se tiver realizado a cobrana." A Carta Constitucional de 1967, por seu turno, trouxe substancial modificao no que tange ao assunto.

Com efeito, a competncia residual restou conferida somente Unio, bem como se suprimiu explicitamente a possibilidade de que os novos impostos criados colidissem com os integrantes da competncia privativa dos estados, do Distrito Federal e dos municpios. Admitia, todavia, o exerccio da capacidade tributria por parte dessas pessoas polticas, mantida a instituio, sempre, pela Unio. "Art. 19-Compete Unio, aos estados, ao Distrito Federal e aos municpios arrecadar: 6.-A Unio poder, desde que no tenham base de clculo e fato gerador idnticos aos dos impostos previstos nesta Constituio, instituir outros tributos alm daqueles a que se

127

referem os artigos 22 e 23 e que no se contenham na competncia privativa dos estados, Distrito Federal e municpios, assim como transferir-lhes o exerccio da competncia residual em relao a determinados impostos, cuja incidncia seja definida em lei federal." A Emenda Constitucional n.1/69 em nada modificou as prescries da matria.

Como se pode verificar, dois momentos distintos marcaram a questo da competncia residual. Num primeiro momento, temos a competncia distribuda entre Unio e estados, num segundo, essa competncia exclusiva da Unio, devendo esta respeitar a faixa de competncia das demais pessoas polticas.

Nesse ltimo sentido est elaborado o atual texto constitucional.

Cabe-nos aprofundar a anlise sobre as disposies do artigo 154, I, da Constituio vigente. Estas contm as regras atuais para o exerccio da competncia residual pela Unio.

Exige-se que o imposto criado com base na competncia residual seja no-cumulativo. A cumulatividade est expressa no nvel constitucional, quando se observam as prescries relativas ao ICMS, de competncia do estados, e ao IPI, de competncia da Unio. A tcnica adotada a do abatimento do montante incidido na operao anterior, de maneira que a tributao ocorra somente sobre o valor acrescido.

Cabe indicar neste ponto que o inciso I do art. 154 no prescreve que a no-cumulatividade para os novos impostos deva ser a mesma utilizada para aqueles outros dois tributos, o que nos permite afirmar que pode o legislador federal, no exerccio de sua competncia residual, utilizar outras tcnicas de nocumulatividade que no a do abatimento sobre que j sofreu incidncia.

128

Ao contrrio dos impostos cumulativos plurifsicos, que causam privilgio s empresas verticalizadas, e dos impostos monofsicos, que reduzem o nmero de contribuintes,348 o imposto sobre o valor acrescido tanto amplia o nmero de contribuintes, quanto no resulta em prejuzo aos produtos que circulam por maiores ciclos349.

A tributao sobre o valor acrescido, ou seja, no-cumulativo, pode dar-se ainda, como informam os estudos econmicos, de duas formas: sobre base real ou sobre base financeira350. Na primeira, temos mtodos estatsticos pelos quais se apura o valor acrescido pela verificao das dedues do perodo. No segundo, irrelevante a efetiva produo dos bens, considerando-se apenas a movimentao dos crditos, a movimentao financeira. A frmula de clculo sofre variaes, j que podem ser autorizadas dedues do valor adquirido, sejam estas totais ou no351.

O mtodo de clculo pode ser, ainda, de adio ou de subtrao. No primeiro, consideram-se os componentes do valor acrescido num determinado perodo e, no segundo, apuram-se as diferenas entre o montante das aquisies e o valor das vendas num mesmo perodo, quer pela variante do "imposto sobre imposto", quer pela "base sobre base"352.

Assim, somos de parecer que, na medida em que a Constituio no delimita ou se refere, sequer implicitamente, pode o legislador, ao criar novos impostos, adotar qualquer dessas tcnicas ou mesmo uma nova que o seu gnio inventivo possa criar.

348

COSCIANI, Cesare. El impuesto al valor agregado. Buenos Aires: Ediciones Depalm, 1969. p.10. BONILHA, Paulo Celso. IPI e ICM: fundamentos da tcnica no cumulativa. So Paulo: Resenha Tributria, 1979. p. 30. COSCIANI, Cesare. El impuesto al valor agregado. Buenos Aires: Ediciones Depalm, 1969. p. 76. DUE, John F. Critrios administrativos para el estabelecimiento de estructuras de impuestos sobre ventas y consumos. Washington: Union Panamericana/OEA, 1963. p. 400-421.. SAIZ, Ricardo Calle. El impuesto sobre e valor andido y la Comunidad Economica Europea. Madrid: Instituto de Estudios Fiscales, 1969. p. 8.

349

350

351

352

129

Por qualquer mtodo utilizado para criao de novos impostos, no resultado final, a no-cumulatividade estar condicionada limitao constitucional, no havendo, assim, obrigao de utilizao da tcnica indicada para o IPI e para o ICMS.

Encerra o artigo outra limitao: o novo imposto no pode ter fato gerador ou base de clculo prprios de outros j discriminados na Constituio.

Uma leitura menos atenta deste artigo indica o uso do disjuntivo, isto , a proposio verdadeira desde que um dos termos o seja. Assim, de imediato nos ocorre que estar atendida a determinao constitucional se o fato gerador (inadequadamente designado, j que a expresso correta seria hiptese de incidncia) for diferente dos demais impostos discriminados, independente da base de clculo adotada, como tambm, estar atendido preceito constitucional se somente a base de clculo for diferente, mesmo que a hiptese seja a mesma.

descabido assim pensar. Com efeito, demonstra CARVALHO353, com apoio nas lies de BECKER354, que a base de clculo deve confirmar ou infirmar o critrio material da hiptese de incidncia, de maneira que se pode, seguramente, afirmar que tal binmio indissocivel. E assim demonstram o estudo sistemtico da Constituio e a obras de nvel cientfico.

Com base em to judiciosas lies, devemos retornar observao para concluir que, por estar o disjuntor vinculado formulao negativa (no tenham) que a precede, devemos interpretar como houvesse implcito um "e" conjuntor, isto , no pode ter "fato gerador" e tambm no pode ter base de clculo, prprios dos demais indicados na Constituio.

Assim interpretado de forma organizada o sistema, alcanamos o verdadeiro significado da restrio constitucional.

353

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 225. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. So Paulo: Lejus, 1998. p. 338.

354

130

Alm disso outra expresso tambm nos desafia: o imposto no pode ser prprio dos demais indicados na Constituio.

A expresso "prprio" ganhou relevncia jurdica desde a Constituio anterior, quando se buscou a exata interpretao de parecida limitao relativa s taxas, uma vez que o artigo 18, pargrafo 2o. daquele texto continha a determinao de que as taxas no poderiam ter base de clculo prpria de impostos. A referida disposio restou reproduzida pela Constituio atual.

Preceitua o artigo 145 , pargrafo 2o. da Constituio Federal : "2. - As taxas no podero ter base de calculo prpria de impostos. A interpretao literal desse dispositivo tambm poderia levar o exegeta desavisado a entender que s haveria a inconstitucionalidade se a base de clculo fosse exatamente igual do imposto.

Todavia, o que prev o dispositivo que a taxa no pode ter base de calculo prpria de

imposto, ou

seja, no se pode utilizar critrio dimensvel de uso adequado somente quando se trata de imposto. A base imponvel da taxa somente poder referir-se ao seu fato gerador que a prestao de servios. Se, indiferentemente, apresentar-se como a expresso dimensvel de um fato econmico qualquer, ter, ento, base de clculo peculiar a imposto, tornando-a inconstitucional em face do preceito supracitado.

A esse respeito, o saudoso Professor BALEEIRO rememora: "Bilac Pinto, em erudito parecer, j teve oportunidade de afirmar e provar a tese de que o caracterstico fundamental da taxa, como estamos vendo de sua definio (Decreto-lei 1804, de 1939), o de constituir contraprestao de servios especiais prestados ou postos disposio do contribuinte. O benefcio especial, objetivo, mensurvel, condio para que o tributo seja conceituado como taxa.355 No mesmo sentido, comenta FANUCCHI:
355

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, [197?]. p. 327.

131

"Ento, em resumo, para cobrar taxa, o poder tributante ter de contrapor algo devidamente mensurado e individualizado, ao sujeito passivo". 356 De qualquer forma, convm salientar que, para caracterizar inconstitucionalidade, por violao do artigo 145, pargrafo 2o. da Constituio Federal, no , sequer, necessrio absoluta identidade de bases de clculo. Basta que se adotem critrios gerais similares aplicveis tanto taxa, quanto ao imposto.

Alis, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, firmou excelente doutrina quanto correta interpretao do artigo 18, pargrafo 2, da Constituio Federal anterior, que era o precedente do atual artigo 145, pargrafo 2. da atual Carta, demonstrando que o que se probe no a adoo da

base de clculo exatamente igual de imposto, mas sim a base de clculo prpria de imposto( XXV ).

356

Fanucchi, Fbio. Curso de Direito Tributrio. 4. ed. So Paulo: Resenha Tributria, 1979. p. 250.

( XXV )

Esse entendimento encontra-se esposado no RE n: 100.729 (RTJ 108/905) em que ficou reconhecida a inconstitucionalidade de taxa de coleta de lixo, tendo em vista o artigo 18, . 2o , da Constituio Federal, e o artigo 77 . nico do Cdigo Tributrio Nacional, devendo se ressaltar o voto do eminente Ministro Francisco Rezek do seguinte teor: " O Cdigo Tributrio Nacional no seu art. 7, determina que a taxa no tem base de clculo ou fato gerador idntico aos que correspondem a imposto, e, para que este dispositivo legal tenha aplicao no essencial que as bases de clculo sejam exatamente idnticas, mas que o critrio adotado para a taxa se confunda com o critrio j adotado para o imposto" (RTJ 108/905). No mesmo sentido, manifestou-se a Suprema Corte, ao decretar, em inmeros julgados, a inconstitucionalidade por ofensa ao art. 18, . 2o.da Constituio anterior, da taxa de conservao de estradas de rodagem instituda por alguns municpios, tomando por base o nmero de hectares total de rea rural. Dentre eles, Digno Magistrado, denota o voto do eminente Ministro Alfredo Buzaid , no RE 98581 (RTJ 105/858. " A controvrsia tem sido objeto de inmeros recursos, nos quais esta Egrgia Corte declarou a inconstitucionalidade de leis municipais, que tomaram para base de clculo na cobrana de taxas de conservao de estradas, o fato gerador do imposto. Na verdade, a distribuio do custo do servio, tomando por base o nmero de hectares total da rea rural do municpio, ofende o artigo 18, . 2o, a Constituio Federal e o art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional, pois a taxa no pode ter base de clculo ou fato gerador idntico aos impostos. Essas idias j foram consagradas nos recursos extraordinrios 94.397 em 27/05/81, rel. Ministro Moreira Alves 97.137 em 16/06/82, rel. Ministro Cordeiro Guerra; 96.846, rel.Ministro Moreira Alves, alm de outros. Ora, como se v no artigo 4o. da Lei 999 de 13/12/77 do municpios de Junqueirpolis, posto que a base de clculo do tributo seja o custo do servio, os pargrafos 1 e 2, inseridos nesse artigo, mandam calcular a taxa, tomando por base o nmero de hectares beneficiados com o servio total da rea rural do municpio. Tal base de clculo peculiar a imposto e no a taxa, que tem como fato gerador a utilizao efetiva ou o potencial do servio publico especifico e divisvel, prestado ao contribuinte ou posto sua disposio. Ante o exposto, conheo do recurso e lhe dou provimento para declarar a inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2 do art. 4 da Lei 999 de 13/12/77, do municpio de Junqueirpolis, concedendo a segurana impetrada. Idntico entendimento foi adotado na deciso do RE 96.344 - SP, pelo plenrio do STF: " Relator: O Sr. Ministro Neri da Silveira: Recorrente: Antnio Carlos Pinto da Costa Recorrida - Prefeitura Municipal de Ibitinga. Taxa Municipal de Conservao de Estradas de Rodagem. Base de clculo idntica a do imposto territorial rural, ofensa do artigo 18, . 2, da Constituio. CTN, art. 77 . nico. rea de propriedade rural, tomada como critrio da distribuio do custo de conservao de estradas, fixando-se para cobrana da taxa, valor por hectare de cada propriedade, dentro do permetro rural do municpio. Firmou-se a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de considerar inconstitucional a cobrana de conservao de estradas, calculada a base da diviso da despesa do municpio, na conservao das vias interiores da comunicao terrestre, de forma proporcional superfcie de cada propriedade rural. Precedentes do Plenrio dentre outros, nos RR.EE. 87354, 91293, 92142, 74910 , 78710 e 80001. Smula 595. Recurso conhecido para declarar a inconstitucionalidade do artigo 161 pargrafo da Lei 1042 de 07.12.73, alterada pela Lei 1.166 de 16.12.77, ambas do municpio de Ibitinga, SP e do artigo 4 do Decreto 634, de 05.05.78, do mesmo municpio que regulamentou as leis mencionadas" (RTJ 108/689).

132

Como se verifica, o artigo 145, pargrafo 2, veda a adoo, para a taxa, de base de clculo decorrente de critrio peculiar fixao de base imponvel de imposto.

Nas decises analisadas nos dois ltimos acrdos, observa-se que os critrios tomados para a fixao das bases de clculo tanto do imposto territorial rural, quanto da taxa de conservao de estradas de rodagem, foi a da superfcie do imvel rural. No caso do Imposto Territorial Rural -ITR, a base imponvel o valor fundirio, aferido por meio da rea total do imvel, medida em hectares. Na taxa, a rea da propriedade rural foi tomada como critrio de distribuio do custo dos dispndios do municpio no

setor de estradas( XXVI ).

( XXVI )

Verifica-se, pois, que, embora as bases de clculo no resultem absolutamente idnticas (no ITR - valor fundirio na taxa de conservao de estradas, o nmero de hectares beneficiados com o servio) idntico foi o critrio adotado para a fixao de ambas, sendo tal circunstncia suficiente para inviabilizar, por ofensa do artigo 77, pargrafo nico do CTN, a exigncia da taxa, como bem observou o eminente Ministro Neri da Silveira , ao fundamentar seu voto no RE 96344 (RTJ 108/960) para dar provimento ao recurso decretando a inconstitucionalidade da Lei Municipal. " Fao-o tendo em conta a jurisprudncia deste tribunal que considera inconstitucional a cobrana da taxa de conservao de estradas, calculada a base de diviso de despesa do Municpio na conservao das vias interiores de comunicao terrestre de forma proporcional superfcie de cada propriedade rural, porque coincide em parte o critrio de imposio como o do Imposto Territorial Rural." (g.n.). Segundo entendimento daquele eminente Magistrado, a proibio incerta no referido dispositivo da Lei Maior consistiria em vedar a adoo, como base de clculo para a cobrana das taxas, de base de clculo correspondente ao fato gerador dos impostos. Em outras palavras, o fato gerador (incidncia) do qual decorresse a cobrana de taxa. Ora, inexistindo entre o fato gerador do imposto de importao (entrada da mercadoria estrangeira no territrio nacional) e a base de clculo da TMP (valor comercial da mercadoria importada), estaria, na hiptese, afastada a aplicabilidade do art. 18, . 2 da Constituio Federal. Se tal entendimento prevalecesse jamais se poderia chegar s concluses atuais com relao taxa de conservao de estradas de rodagem, cuja base de clculo se confunde com o fato gerador do ITR - Imposto Territorial Rural. Ora, j no mesmo julgado, o Ministro Aliomar Baleeiro, refutava aquela interpretao do dispositivo constitucional, ressaltando que a inconstitucionalidade da TMP decorria da identidade entre sua base de clculo e a base de clculo do imposto de importao. A jurisprudncia, como se v, orientou-se no sentido vislumbrado por Aliomar Baleeiro, evoluindo, contudo, na medida em que, hoje, considera suficiente a configurao da inconstitucionalidade, que a base de clculo da taxa decorra do mesmo critrio que enseja a fixao de base de clculo de impostos. Cumpre salientar, ainda, que o antigo Tribunal Federal de Recursos em julgado, publicado no DJU de 04/09/86, decidiu favoravelmente em caso no qual a tese era semelhante exposada, mas, naquele caso, relativo TMP, conforme se constata no acrdo relatado pelo Ministro Amrico Luz, abaixo ementado, no que tange a adoo de critrio fora da grandeza nsita no tributo. " Remessa ex-officio n: 109453 - SP - (Reg. 6684092). EMENTA " Taxa de Melhoramento dos Portos, calculada sobre o valor CIF dos produtos importados. A ilegalidade da exigncia manifesta, uma vez que a TMP, no tendo por base de clculo mensurao de servio prestado ou colocada disposio do contribuinte, teria a mesma base de clculo de imposto de importao, tornando-se adicional deste. Em se tratando de taxa, o custo CIF da mercadoria no pode ensejar tal incidncia incondizente com a atividade estatal, desenvolvida, supedneos de taxas. Segurana concedida por sentena que se confirma." Mais recentemente o E. Tribunal Regional Federal da Quinta Regio no julgamento do processo de ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE, declarou a inconstitucionalidade argida, nos termos do voto do juiz-relator Juiz Lzaro Guimares:EMENTA - Constitucional. Taxa cobrada pela CACEX para emisso de guia ou licena para importao. Natureza tributria da exigncia. Valor da mercadoria como base de clculo. Afronta proibio contida no art. 145, pargrafo 2o da Constituio Federal. Declarao de Inconstitucionalidade do art. 1o da Lei 7.690/88. Na esteira de tal entendimento tambm reconheceu a inconstitucionalidade da

133

Por fim, resta ressaltar que a evoluo doutrinria foi to grande e clara, que inclusive podemos afirmar ter sido absorvida e expressamente declarada pela atual Constituio Federal, no mencionado pargrafo 2. do artigo 145.

Tais estudos tiveram efetiva expresso a partir dos trabalhos elaborados por ATALIBA, quando analisou a da mencionada Taxa de Melhoramento dos Portos357 - TMP.

Embora no possamos adotar integralmente as concluses com base naqueles estudos, j que se referiam s taxas, lcito assumir algumas delas. A primeira, que a identidade no deve ser apreciada quanto absoluta igualdade, sendo suficiente a adoo de parmetros gerais.

A segunda, que a expresso prpria no deve ser interpretada da mesma maneira como foi com relao s taxas, visto que no podemos afirmar que um imposto vedado possuir base de clculo de impostos. Assim, torna-se necessria outra proposio.

A nosso ver, quando a Constituio se refere a adotar "fato gerador" ou base de clculo de impostos quer significar que os novos impostos criados no podem adotar critrios materiais, mesmo que em estipulaes gerais constitucionalmente. de conformao do tributo, iguais aos adotados para os impostos j previstos

Pode ainda a Constituio criar tais impostos com base na competncia residual, mas com finalidades especficas. o caso do exerccio da competncia para criao de novas fontes destinadas a garantir a manuteno ou a expanso da seguridade social, como prev o pargrafo 4o. do artigo 195 da Constituio Federal

denominada taxa de emisso de guia de importao tanto o Tribunal Regional Federal da 3a. Regio, quanto o Supremo Tribunal Federal.
357

ATALIBA, Geraldo. Estudos e pareceres de direito tributrio. So Paulo: RT, 1978. v. 2, p. 128.

134

Mesmo para estes devero ser obedecidas as limitaes anteriormente retroexposadas.

6.5 A Norma Tributria

O Direito regula as condutas pela ponncia de normas. Por meios estas possvel induzir o comportamento humano em direo aos fins desejados para adequada convivncia social. Essas normas possuem idntica conformao estrutural, portanto, homogeneidade sinttica, independente do mandamento que veiculam. Observa KELSEN que a regra jurdica um juzo hipottico (soluo preestabelecida) que impe certas conseqncias (efeitos jurdicos) a determinadas condies (hiptese de incidncia)358.

CARVALHO, de forma mais clara, expe que as normas jurdicas so juzos hipotticos, em que se enlaa determinada conseqncia realizao condicional de um evento
359

Essa estrutura da norma uma relao lgica entre um antecedente e um conseqente, que denominaremos hiptese e conseqncia, e que corresponde prtase e apdose na composio de juzos hipotticos em redues lgica. As normas tributrias conformam-se a essa estrutura lgica, tpica em todas as normas jurdicas. Sua diferenciao se d no em virtude de sua estrutura sintaticamente uniforme, mas de sua homogeneidade semntica. Para que alcancem a qualidade de normas jurdicas indispensvel que constituam uma unidade de significao, labor do exegeta em esforo contnuo de contextualizao dos textos de Direito Positivo. O percurso de construo de sentidos, com suas regras prprias, se profcuo, deve desaguar na construo da norma jurdica, expresso completa de significao dentico-jurdica, manifestao mnima e irredutvel do conjunto de enunciados jurdico-prescritivos perscrutados360.

358

KELSEN. Hans. Teoria geral do direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 53. FANICCHI, Fbio. Curso de direito tributrio. 4. ed. So Paulo: Resenha Tributria, 1979. p. 233. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 58.

359

360

135

s normas que prevem a incidncia do tributo, norma tributria em sentido estrito, denominamos, em conformidade com a doutrina que assenta o uso da expresso, regra-matriz de incidncia. Sua frmula abstrata, fruto do processo de construo do intrprete, prev em sua estrutura bimembre - (hiptese e conseqncia) na hiptese - diretrizes para identificao de eventos de contedo econmico361. No um fato determinado, mas uma classe de eventos, nos quais pode inserir-se indeterminado nmero de sucessos concretos. Pela operao lgica de incluso de eventos numa classe (subsuno), acompanhada, por fora da implicao normativa, do efeito previsto no conseqente, haver a incidncia da regra. Esta somente se perfaz ante a expedio de uma norma individual e concreta, que nesse processo de positivao assegurar a motivao da conduta ento modalizada deonticamente.

O conseqente da norma, por sua vez, a proposio-tese atua como prescritora de condutas intersubjetivas. uma proposio relacional de enunciados conotativos tambm que enlaa dois ou mais sujeitos de direito em torno de uma conduta, no quadro geral da possibilidade, regulada como proibida, permitida ou obrigatria. O conseqente tambm constitudo por enunciados cuja composio se d pela indicao de classes, com notas que uma relao deve ter para ser considerada relao jurdica.

Os efeitos entre a hiptese o conseqente se estabelecem no como relao causal, mas, sim, como relao lgica, por fora da implicao normativa362.

6.5.1 A Hiptese das Normas

361

Essa opinio alvo de crticas por parte da doutrina. BECKER, Alfredo Augusto. (Teoria geral do direito tributrio. So Paulo: Lejus, 1998. p. 327.) aponta que a eleio do suposto de fato circunstncia pr-jurdica e que, portanto, qualquer fato pode compor a hiptese de incidncia, excetuando somente os pases que peculiarmente possurem norma constitucional prescrevendo a necessidade dos tributos serrem cobrados conforme a capacidade econmica do contribuinte. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 84.

362

136

A hiptese das normas composta pela descrio de uma classe de eventos quaisquer, recolhidos dentre o universo da realidade e de possvel ocorrncia. O descritor no toma tais eventos em sua inteireza363, mas funciona como um seletor de propriedades ... no campo do Direito, especialmente, a hiptese, apesar de sua descritividade, qualificadora normativa do fctco. O fato se torna jurdico porque ingressa no universo do Direito atravs da porta aberta que a hiptese. E o que determina quais propriedades entram, quais no entram, o ato de valorao que preside feitura da hiptese da norma 364. A hiptese descreve um evento, por suas notas caractersticas, como suficiente para, dada sua

realizao, enlaar o comando previsto no conseqente. Nesse sentido, a norma incidente na realidade e no-coincidente com a realidade365.

O campo de eleio dos supostos tributrios o dos comportamentos lcitos, podendo nele figurar tanto os comportamentos obrigatrios quanto os comportamentos permitidos. Excluem-se os comportamentos ilcitos, pois estes constituem campo de eleio exclusivo das normas sancionatrias366.

6.5.2 Critrios Constitutivos da Hiptese

Ao compor a hiptese, como exposto, o legislador seleciona as propriedades pelas quais, considerar-se- caracterizado o fato jurdico. Partindo desse conceito, podemos indicar os critrios pelos quais sempre que ocorrido o fato jurdico, se torne possvel reconhec-lo seguramente.

363

A prpria morte no fato que entre nu, em sua rudeza, em sua definitividade no mundo jurdico (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. So Paulo: RT, 1974. v. 1, p. 20.). VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 46. Ibidem, p. 47. CARVALHO, Paulo de Barros. (Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. ) esclarece que: Diante do que se acaba de expor, no caberia saber a respeito da chamada tributao dos atos ilcitos. No seria, porventura, descumprimento de deveres jurdicos elevados condio de hiptese de normas tributrias? Certamente que no. Ao condicionar a inaugurao do vnculo obrigacional tributrio ao acontecimento de certos ilcitos, no estar o legislador, consoante j se predicou inmeras vezes, contemplando o prprio descumpimento do dever jurdico, considerado em si mesmo, todavia mero efeito seu. No exemplo de algum que aufere rendimentos ao explorar o lenocnio, poder-se-iia inicialmente supor que a figura tpica estaria por abrigar um fato ilcito conjugado a determinado efeito-auferir rendimentos. Isso, entretanto, no ocorre. Para a norma tributria unicamente relevante aquele efeito-auferir rendimentos- associado que esteja a fato lcito ou ilcito. O evento que origina o efeito de todo prescindvel, j que o fato hipotticamente previsto a ele se no refere. Em linguagem tcnica, poderamos dizer que o fato originador do rendimento aufeirdo no se subsume ao critrio mateiral da hiptese .

364

365

366

137

Na hiptese, encontramos trs critrios: a) o material; b) o espacial; e c) o temporal.

O critrio material faz referncia a um comportamento, liberado das coordenadas de espao e de tempo, de pessoa fsica ou jurdica. Este comportamento estar sempre indicado por um verbo de predicao incompleta, o que determina a presena de um complemento. Em cada figura impositiva, o verbo e o complemento compe a estrutura do ncleo das hipteses normativas367.

Como toda ao humana realiza-se dentro de coordenadas de espao e de tempo, necessrio se faz que o arqutipo, tambm traga em seu bojo essas coordenadas para que se reconhea a ocorrncia do fato jurdico tributrio. Nesse sentido, o critrio espacial determinar a coordenada de espao onde ter por ocorrido o fato jurdico tributrio. Insta precisar que o critrio espacial das normas tributrias no se confunde com o campo de validade da lei.

Por sua vez, o critrio temporal indicar o preciso instante em que ter acontecido o fato jurdico tributrio, determinando o aparecimento da relao jurdica obrigacional que vincular o sujeito pretensor ao sujeito devedor, em virtude da prestao pecuniria.

6.5.3 Elementos do Conseqente

Enquanto a hiptese prev critrios para reconhecimento de um evento para o qual se reserva o fenmeno da subsuno, no sentido de encontrvel nos eventos contidos nas classes especificadas na hiptese moldurada normativamente, no conseqente so previstos elementos para reconhecimento do vnculo jurdico fruto dessa ocorrncia e a quem foi cometido o dever jurdico de cumprir certa prestao e seu objeto. Em outros termos, o comportamento que se espera do sujeito passivo que cumpre o dever a ele atribudo e extingue o direito subjetivo atribudo ao pretensor. Importante se faz registrar que a

367

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 250.

138

diviso de hiptese/conseqente apenas uma operao de abstrao, lgica j que a conformao nica e incindvel.

Ocorrido o evento e revestido com a linguagem competente, aquela que o Direito estipula como necessria e suficiente, automtica e infalivelmente, na expresso de BECKER368, instala-se uma relao jurdica, tambm um enunciado de linguagem, nos limites das previses contidas no conseqente da norma. Observa CARVALHO que: ... o prescritor normativo o dado por excelncia da realizao do direito, porquanto precisamente ali que est depositado o instrumento da sua razo existencial 369. A hiptese e a conseqncia esto unidas por um dever-ser neutro e um dever-ser modalizado. Deverser modalizado aquele no qual se prescreve ser a conduta desejada estipulada em um dos modais denticos, proibido, permitido ou obrigatrio. Destaca VILANOVA que a relao da hiptese com o conseqente uma relao de implicao. O dentico no reside na hiptese como tal, mas no vnculo entre a hiptese e a tese. Deve-ser o vnculo

implicacional. Em outro giro: deve-ser a implicao entre a hiptese e tese 370.

A proposio implicativa no se confunde com a relao ftica de causa e efeito. O antecedente somente uma posio funcional da proposio. Trata-se de posio sinttica, inexistindo sentido temporal de que um preceda ao outro. A relao d-se exclusivamente entre termos, exclusivamente no plano lgico, entre proposies e sistemas de proposies.

6.5.4 Propriedades do Conseqente

368

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. So Paulo: Lejus, 1998. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 278. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 51-52.

369

370

139

No conseqente, elencamos as propriedades tomadas como indispensveis identificao, no vnculo que se inaugura, do sujeito portador do direito subjetivo, do sujeito a quem foi cometido o dever jurdico e do objeto, o comportamento que se espera. Nas normas tributrias a relao jurdica deve prever dois elementos: o pessoal e o quantitativo.

Pelo elemento pessoal, identificamos os sujeitos da relao. O sujeito ativo o titular da capacidade tributria ativa, aquele que tem capacidade para exigir o cumprimento da obrigao formada pela relao jurdica tributria, instaurada pela ocorrncia do fato previsto na hiptese. Podem figurar as prprias pessoas polticas de direito constitucional interno ou outra pessoa, pblica ou privada, a quem a lei atribuir capacidade para figurar como sujeito ativo da relao. Como visto, a competncia indelegvel, mas a capacidade tributria ativa no o .

O sujeito passivo da relao jurdica tributria a pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou privada, de quem se exige o cumprimento da prestao.

Pelo critrio quantitativo ser identificado o valor da prestao pecuniria a ser pago pelo sujeito passivo ao sujeito ativo, em razo da ocorrncia do fato descrito na hiptese tributria. Esse critrio desdobra-se em bases de clculo371 e de alquota. Base de clculo, base imponvel na dico de ATALIBA a dimenso do aspecto material da hiptese de incidncia. , portanto, uma grandeza nsita na h.i. 372.

Trs funes distintas so elencadas por CARVALHO para a base de clculo: (i) medir as propores reais do fato; (ii) compor a especfica determinao da dvida; e (iii) confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critrio material da descrio contida no antecedente da norma.
371

ATALIBA, Geraldo. (Hiptese de incidncia tributria. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 101.) critica o uso desta expresso observando que No parece adequada a designao base de clculo, quando h tributos cuja determinao quantitativa independe de clculo e cuja base, portanto, no pode ser corretamente designada como de clculo(alm dos impostos fixos, isto se d com a maioria das taxas. ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 101..

372

140

O reconhecimento da espcie tributria instituda ter segura identificao pela anlise da base de clculo, verificando-se a correspondncia entre o critrio material e a base de clculo. Nesse sentido que se diz ser a base de clculo uma grandeza nsita hiptese.

O segundo elemento que conforma a compostura do critrio quantitativo a alquota( 01 BIB ). A alquota um componente aritmtico para determinao da quantia objeto da prestao tributria. Alquota a frao que o Estado chama para si do valor dimensvel albergado pela base de clculo referida ao fato jurdico tributrio.

Da aplicao da alquota base de clculo, tem-se com exatido o montante devido pelo sujeito passivo a ttulo de tributo.

6.6 Prazo de Pagamento de Tributos

Os critrios do conseqente prestam-se, exclusivamente, a permitir a identificao da relao jurdica que se inaugura pela ocorrncia do fato previsto na hiptese, tudo por fora da imputao normativa.

remansosa a doutrina ao admitir que a existncia dos critrios pessoal e quantitativo suficiente para o reconhecimento da relao jurdica. Observa CARVALHO que: Nada mais ser preciso para que conheamos, em toda a extenso, o liame jurdico estabelecido por virtude do acontecimento suposto 373. Estas afirmaes, embora corretas, tm permitido, pela sua conciso, que os detentores da competncia tributria preocupem-se em estabelecer atravs de lei, quando o fazem, exclusivamente o arqutipo delineador da regra-matriz, imaginando que com isto esto atendendo ao princpio da estrita legalidade,

Excelente estudo sobre a alquota pode ser encontrado na obra: BARRETO, Aires Ferdinando. Base de clculo, alquota e princpios constitucionais. So Paulo: RT, 1986. .
01 BIB )

373

CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributria. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 69.

141

podendo estabelecer tudo o mais que diga respeito obrigao tributria e sua exigibilidade atravs de atos infralegais.

freqente, nesta forma de conduta, que o prazo de pagamento dos tributos seja fixado livremente atravs de atos de mnimo escalo hierquico tais como portarias e comunicados e, no nvel estadual, atravs de decretos do Executivo. Diante da importncia do assunto, permitimo-nos este pequeno desvio com vistas a algumas ponderaes que demostram o desacerto dessa interpretao.

primeira vista pode parecer que tal momento de cumprimento da prestao questo ancilar e de finalidade meramente instrumental para cumprimento do objeto da prestao.

Tal raciocnio, todavia no pode prosperar diante dos rigores e da profunda modificao da relao Estado/Cidado instituda pela Constituio de 1988.

O principio da segurana jurdica expe ao sistema normativo a necessidade assegurar de garantia continuamente a certeza do direito, protegendo qualquer rea do arbtrio dos poderes constitudos, exigindo, sem qualquer concesso, razovel grau de previsibilidade em todo o atuar estatal.

Nesse sentido explicita MALERBI: A segurana jurdica consubstancia um sistema de garantias que a ordem constitucional oferece de sua prpria eficcia normativa. H, como j mencionado, perfeita unio entre finalidade e segurana jurdica, levando ao estabelecimento do Estado democrtico de direito. A tutela da dignidade humana, que o direito deve realizar, pressupe que a prpria ordem constitucional seja certa e estvel. A segurana jurdica consiste, portanto, num aspecto inseparvel da Constituio de 1988 pois, sem sua presena, o seu texto jurdico se tornaria, facilmente, instrumento de arbtrio 374. preciso que o sujeito passivo de uma obrigao tributria, sob pena de graves prejuzos ao seu patrimnio, o que obviamente a ordem jurdica no pode pretender causar, conhea desde o momento
374

MALERBI, Diva. Segurana jurdica e tributao. So Paulo,1992. 312 f. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.

142

de instalao da relao jurdica, quando a prestao dever ser cumprida. No compadece com o princpio da segurana jurdica que, instalada a obrigao, fique ao arbtrio do sujeito ativo a definio do momento do cumprimento da obrigao, podendo faz-lo a qualquer tempo, sem qualquer previsibilidade por parte do sujeito passivo. A sistemtica, hoje existente permite dizer que, instalada a obrigao, o sujeito ativo pode exigir que no mesmo dia de sua deciso as obrigaes tributrias sejam cumpridas, colhendo os contribuintes nas mais diversas situaes. Poder tal deciso at mesmo ser veiculada por outro instrumento que no a lei conformadora dos tributos, alis como hoje vem ocorrendo, com incontveis prejuzos aos cidados.

Ressalve-se que tal entendimento no decorre das mesmas razes adotadas por CARRAZZA375, pertinentes basicamente a questes de fundo econmico, lastreadas em circunstncia de regimes inflacionrios. Afirma-se essa compostura para o conseqente normativo por uma exigncia lgicosistemtica, para perfeito delineamento da obrigao (j que no se pode pensar em obrigao sem prazo: at mesmo nas obrigaes privadas o Cdigo Civil traa regras gerais para determinao do momento do cumprimento da obrigao e o CTN fixa norma de aplicao supletiva no caso de omisso do legislador, como se v da dico do artigo 160), bem como para atendimento exigncia constitucional, de contnua observncia do princpio da segurana jurdica. Toda ao estatal que atinja o patrimnio do cidado deve ser absolutamente previsvel por parte daqueles que suportaro o encargo. Nessa mesma linha de justificao que se pe o princpio da anterioridade em matria tributria.

CARVALHO delinia, por outro caminho, idntico entendimento quando analisa, no lanamento, a indispensabilidade da estipulao dos termos da exigibilidade como fator de superior importncia376.

375

CARRAZA, Roque Antnio. Curso de direito constitucional tributrio. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 165. So as palavras do referido autor: De que serviria a formalizao do crdito se o destinatrio da notificao do lanamento no pudesse conhecer o momento ou o prazo em que deve fazer cumprir a prestao? Em que timo reputar-se-ia descumprido o dever pecunirio? Em que instante surgiria para o sujeito ativo a possibilidade de invocar a prestao jurisdicional do Estado, para ver respeitado seu direito subjetivo? Essas questes, de indispensvel cabimento terico e prtico, ficariam sem resposta se no inscrevssemos no quadro dos antessupostos necesssrios ao lanamento o perodo de tempo, dentro do qual o sujeito devedor dever cumprir a prestao que lhe exigida. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 371.).

376

143

Isto permite concluir pela imperiosa necessidade de que os prazos de pagamento de quaisquer tributos s possam, como os demais elementos e critrios da regra-matriz, ser fixados atravs de lei no seu sentido formal.

6.7 Fenomenologia da incidncia

Utilizando-se da competncia tributria, constitucionalmente outorgada, seu detentor pode criar, necessariamente por via de lei, em obedincia ao princpio constitucional da legalidade, a hiptese de incidncia.

Deve o legislador, ao definir os contornos da norma tributria, atentar para desenhar com exatido a regra-matriz de incidncia377, sob pena de no criar o tributo validamente.

Descrita a hiptese, sua ocorrncia ou no no mundo ftico em nada interfere em sua validade. A hiptese normativa descreve a possvel ocorrncia do mundo e o evento tipificado tomado como mera possibilidade, no se regra, o evento, apenas se lhe relacionando uma conseqncia. Do evento conotativamente selecionado na hiptese no se diz que deve ou no existir, se verdadeiro ou falso. Assim, se o evento selecionado pela hiptese jamais ocorrer, isto no a torna invlida, j que no descritor da norma jurdica inexiste juzo-de-realidadade subordinado ao critrio de verificabilidade emprica para ser subsistente378.

377

CARVALHO, Paulo de Barros. (Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 188.) brilhantemente demonstra os elementos necessariamente integrantes do arqutipo normativo bem como sua conformao lgica quer na estrutura do antecedente quanto do conseqente. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 45.

378

144

Ocorrida a hiptese instala-se, por fora da imputao normativa a relao jurdica, propalando-se os efeitos jurdicos fixados na conseqncia379. subsuno do conceito do fato ao conceito da norma, denomina-se subsuno, sendo essa fenomenologia idntica a qualquer tipo de norma. A incidncia, ela prpria, est exclusivamente na dependncia da ocorrncia do suporte ftico relatado em linguagem competente, no importando, assim , a natureza da norma jurdica nem sua posterior aplicao380.

No campo das normas tributrias, o incidir que instala um lao abstrato, a relao jurdica obrigacional pela qual o sujeito ativo torna-se titular do direito subjetivo pblico de exigir a prestao e o sujeito passivo fica na contingncia de cumpri-la, efetiva-se por meio da emisso de norma individual e concreta que, funcionando como enunciado protocolar, transforma o evento em fato. Insta observar que todo o processo de percusso da norma somente pode ocorrer por operaes lgicas da mente humana. Tratando-se de norma a cuja conseqncia atribui-se uma conduta, seu descumprimento constituir o suporte ftico de outra norma, a norma sancionatria, norma secundria(
XXVII )

. O antecedente a

infrao. O conseqente ser a sano. No dizer de Souto Maior Borges a realizao da conduta proibida importa em pressuposto para a tipificao da ilicitude381.

A fenomenologia de incidncia ocorre tal qual a da norma primria. A relao jurdica que estabelece a prescrio sancionatria382 consistir na atribuio ao sujeito passivo de um dever jurdico consistente em uma penalidade, em indenizao ou, ento na prescrio de deveres de fazer ou no-fazer. Observa CARVALHO que:

379

Obtempera VILANOVA, Lourival. (As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 156.) que O universo da conduta, que ocorrncia tempo-espacial, est em face de um sistema de normas, com seu mbito de validade temporal e espacial, suficientemente repartido em conduta obrigatria, em conduta proibida ou vedada e em conduta permitida (na dplice modalidade da permisso unilateral e da permisso bilateral: na primeira, s fazer, ou s omitir, na segunda, permisso de fazer e omitir. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. So Paulo: RT, 1974. v. 1, p. 36.
XXVII ) Utilizamos aqui denominao inversa da teoria kelseniana, preferindo a tomar por norma primria a que estatui direitos e deveres e por norma secundria a que prev a consequncia do descumprimento da conduta prevista no consequente da primeira.

380

381

BORGES, Jos Souto Maior. Obrigao tributria. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 26. Evitamos a expresso sano tributria utilizada por CARVALHO, Paulo de Barros. (Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 474.) por entendermos que seu uso peca contra a preciso do coneito j que se tem por suposto que tributo no se constitui em penalidade (art. 3o. do CTN). Por conseqncia o uso da expresso na forma apresentada pode levar a crer, inadequadamente, que a sano tem carter tributrio.

382

145

A relao sancionatria vem mencionada no prescritor da regra, onde podemos colher todos os elementos necessrios e suficientes para a sua identificao, num caso concreto. A norma que estipula a sano descreve o fato antijurdico no seu antecedente, e a providncia desfavorvel ao autor do ilcito (sano) no conseqente 383.

CAPTULO VII

383

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 474.

146

7 TRANSAES VIRTUAIS E O IMPOSTO SOBRE MERCADORIAS E SERVIOS ICMS

CIRCULAO DE

Como tivemos oportunidade de destacar neste trabalho, os negcios teleinformticos envolvem tanto a contratao teleinformtica quanto os negcios virtuais. No primeiro caso a tnica recai sobre a concluso de contratos por meio de redes teleinformticas, seguidas da execuo do contrato em suas formas tradicionais, seja atravs da entrega fsica de bens ou, dentre outros, a execuo de um servio na forma contratada. Nos negcios virtuais, por sua vez, tanto a concluso do negcio quanto a execuo do contrato operam-se no ambiente de uma rede de teleinformtica.

A questo que trazemos anlise tem por principal objetivo a verificao da incidncia do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios - ICMS, de competncia estadual, recaindo nossa ateno exclusivamente sobre a hiptese tributria relativa circulao de mercadorias, buscando determinar se sobre as referidas operaes ocorrero as subsunes determinadoras do aparecimento das relaes jurdicas tributrias.

147

Para tal mister, indispensvel se faz a anlise da estrutura do antecedente da regra-matriz de incidncia do referido imposto.

7.1.1 O Antecedente da Regra-Matriz de Incidncia do ICMS

A Constituio Federal de 1988 em matria tributria foi pontilhada por vrias alternativas de composio das competncias e partilha das receitas e por vrios projetos apresentados pela sociedade civil384. Prevaleceu a incluso, no mbito do anterior Imposto sobre a Circulao de Mercadorias, previsto no artigo 24, II, da Constituio Federal de 1967, de outros impostos anteriormente de competncia da Unio, perdendo a Unio para os estados e para o Distrito Federal impostos que resultaram integrados na competncia destes e plasmados no artigo 155, I, b da Constituio de 1988385. Basicamente foram repassados aos estados o poder de tributar, alm da circulao de mercadorias, o antigo e denominado imposto nico, na redao existente na Constituio em 1969, em seu artigo 21, VIII e IV, e os servios de transportes interestaduais e comunicaes, ampliando assim o espectro do ICM, como fez notar FERREIRA FILHO386.

O artigo 155 da Constituio Federal de 1988 sofreu modificaes introduzidas pela Emenda Constitucional No. 3 de 17 de maro de 1993, sem alterar, todavia, a estrutura retro indicada, mas com diferente numerao de seus incisos, tendo atualmente a seguinte redao: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior.

384

Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, Braslia, 19 jun. 1987. p. 139. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Sistema tributrio na Constituio de 1988. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 37-41. FERREIRA, Pinto. Comentrios constituio brasileira. So Paulo: Saraiva, 1992. v. 5, p. 448.

385 386

148

A deciso do legislador constituinte deve ser interpretada no como a criao de novo tributo, mas sim como um remanejamento de competncias da Unio Federal para os estados e para o Distrito Federal por razes de ordem poltica e econmica.

Esta questo preambular tem importantes conseqncias no que diz respeito aos esforos interpretativos da doutrina. Se o tributo delineado no novo, as concluses e os entendimentos j pacificados na comunidade jurdica podem ser inteiramente aproveitados quando se analisa o texto gizado na nova Carta Constitucional. certo que o processo de gerao de sentido, alm do plano de expresso, da literalidade do texto, sempre sofrer os influxos dos novos valores introjetados e da ideologia predominante na nova ordem constitucional, operando estes sobre o sistema de significaes proposicionais, uma etapa posterior ao texto em si no processo de formao dos significados e, por conseqncia, sobre o sistema normativo, onde estaro compreendidas as normas jurdicas, unidades normativas adequadamente articuladas em relaes de coordenao e subordinao387.

Apontam iguais concluses GRECO e ZONARI: De nossa parte entendemos que o ICMS atual o antigo ICM ao qual foram agregadas incidncias de servios. Assim conclumos a partir da anlise comparativa dos textos constitucionais. Cotejando a norma constitucional que estabelecia a materialidade da hiptese de incidncia no ICM (art.23, II, da CF/67) com o atual ICMS (art. 155, b,, da CF/88), verifica-se que a clusula que atribui circulao de mercadorias permaneceu inalterada. Nessa parte, os textos so literalmente idnticos. Distinguem-se apenas quando o atual prev a incidncia do ICMS tambm sobre servios. Portanto, na concepo constitucional trata-se do mesmo imposto. Alm disso, nenhum indicador existe na CF/88 que possa ser invocado para dizer que o Constituinte pretendeu realizar uma ruptura no ordenamento do tributo. Sendo assim, conclumos que toda legislao anterior, que no colida com dispositivos constitucionais atuais, foi recepcionada pela Constituio de 1988, continuando a vigorar plenamente; pela mesma razo, toda jurisprudncia, especialmente do Supremo Tribunal Federal, construda sobre conceitos no-alterados e determinado seu sentido e alcance, continua pertinente 388.

387

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 61. MARTINS, Ives Gandra da Silva. (Coord). Curso de direito tributrio. 3. ed. Belm: Ed. Cejup,1994. v. 2, p. 145-146.

388

149

Assim estribados, verifica-se que sob a sigla ICMS encontramos no um nico, mas diversos tributos diferentes. Aponta CARRAZZA que esto albergados pelos menos cinco impostos diferentes: (i) imposto sobre operaes mercantis (operaes relativas circulao de mercadorias); (ii) o imposto sobre servios de transporte interestadual e intermunicipal; (iii) o imposto sobre servios de comunicao; (iv) o imposto sobre produo, importao, circulao, distribuio ou consumo de lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos e de energia eltrica; e, (v) o imposto sobre a extrao, circulao, distribuio ou consumo de minerais389. No fugiu ao festejado jurista que a referida individuao e contagem no de todo precisa. A distino entre um tributo e outro se faz pela anlise e individuao do binmio hiptese de incidncia e base de clculo, devendo a base de clculo medir a hiptese de incidncia do tributo, confirmando-a390. Nas escorreitas palavras de CARVALHO: Dois argumentos muito fortes recomendam a adoo desse critrio: a) trata-se de diretriz constitucional, firmada num momento em que o legislador realizava o trabalho delicado de traar a rgida discriminao de competncias tributrias, preocupadssimo em preservar o princpio maior da Federao e manter inclume a autonomia municipal; b) para alm disso, algo simples e operativo, que permite o reconhecimento da ndole tributria, sem a necessidade de consideraes retricas e at alheias ao assunto. Finalizemos para dizer que, no direito brasileiro, o tipo tributrio se acha integrado pela associao lgica e harmnica da hiptese de incidncia e da base de clculo. O binmio, adequadamente identificado, com revelar a natureza prpria do tributo que investigamos, tem a excelsa virtude de nos proteger da linguagem imprecisa do legislador. 391 Adotando-se referido critrio na anlise da compostura ditada pelo referido artigo 155, inciso II da Constituio Federal identificamos uma vasta gama de tributos. Nisto reside grande desacerto de parte

389

CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 31. CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 31. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 29.

390

391

150

da doutrina que s vezes identifica um nico tributo, ou um aglutinado e pequeno nmero. Exemplo deste entendimento o seguinte registro de MELO e LIPPO: No nos parece o entendimento de que em relao ao ICMS estamos diante de cinco impostos diferentes. Nos seus contornos so encontrveis apenas trs hipteses distintas. No interior da sigla ICMS encontram-se: a) a hiptese de incidncia correspondente ao antigo ICM (operaes relativas circulao de mercadorias; b) a hiptese de incidncia que recai sobre as prestaes de servios de transporte interestaduais e intermunicipais; e c) a hiptese de incidncia relativa prestao de servios de comunicao392. Mais acertada, j que embasada em critrio cientfico serenamente aceito, a afirmao de CARRAZZA de que a prescrio analisada e rotulada singelamente como ICMS importa em mais de 20 impostos diferentes justamente por terem hipteses de incidncia e/ou bases de clculo diferentes. Nesta perspectiva, fundamental o lastro nas referncias do captulo anterior onde se destacou a questo de que os nomes atribudos so apenas rtulos arbitrariamente escolhidos e no vinculados ao objeto que designam393.

No destoam de tal afirmao as prprias determinaes do Cdigo Tributrio Nacional ao declarar, j antevendo os desacertos da linguagem e a atecnia do legislador, em seu artigo 4o. que: A natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevantes para qualifica-la: I- a denominao e demais caractersticas formais adotadas pela lei; II- a destinao legal do produto da sua arrecadao. Uma vez que no constitui escopo do presente trabalho, no empreenderemos a quantificao especfica dos tributos elencados no artigo em comento, ficando, todavia, registrados o mtodo e as premissas, cabendo o registro da existncia de uma variante do tributo relativo circulao de mercadorias cuja previso est presente no inciso IX, a do artigo 155 ao dispor sobre a mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento.

392

MELO, Jos Eduardo Soares de.; LIPPO, Luiz Francisco. A no-cumulatividade tributria. So Paulo: Dialtica, 1998. p. 34. HOSPERS, John. An introduction to philosophical analysis. 4. ed. New Jersey: Prentice Hall, 1997.

393

151

7.1.2 O Critrio Material do ICMS

Iremos nos deter na anlise do Imposto sobre Circulao de Mercadorias, uma vez que mais de perto atrai as preocupaes da doutrina como plexo normativo capaz de ensejar a tributao dos bens digitais. No empreenderemos uma anlise exaustiva da hiptese de incidncia, sendo suficiente para deslinde da questo que as reflexes recaiam sobre o critrio material desse tributo, sem necessidade das especulaes sobre as coordenadas de espao e tempo imanentes, como j explanado, na estrutura mnima dentica do tipo tributrio.

Como se pode verificar do artigo 155, inciso II da Constituio Federal, o Imposto sobre Circulao de Mercadorias no aponta expressamente o ncleo hipottico do imposto. Preceitua o referido artigo: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. Como j estudamos ao tratar do tema da competncia tributria e da estrutura da regra-matriz de incidncia, o legislador constitucional desenhou quase exaustivamente as especialssimas e poucas regras relativas a padres de incidncia. Desenhado o arqutipo tributrio muito pouco resta ao legislador ordinrio, ao instituir o tributo, para estabelecer sem obedecer ao que de forma implcita
( XXVIII )

j traou o legislador. na prpria Carta Magna que vamos encontrar as balizas do aspecto

material394.

ATALIBA aponta o critrio material, que nomina de aspecto, como a verdadeira consistncia da hiptese de incidncia registrando, ainda, que ela contm a indicao de sua substncia essencial, o que h de mais importante e decisivo na sua configurao395.

XXVIII )

Alertamos que a expresso no precisa, pois todos os sentidos de qualquer enunciado sempre so implcitos.

CARRAZZA, Elisabeth Nazar. O Imposto Sobre Servios na Constituio. So Paulo, 1976. 281 f. Dissertao ( Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. p. 56. 395 ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 106.
394

152

7.1.2.1 Ncleo da Hiptese: O Verbo Realizar

Sabemos que na estruturao do critrio material viceja em importncia a identificao da ao humana que se mostre suficiente para indicar o ncleo do elemento material. Da identificao dessa ao resultar o mais importante dos elementos para configurar a ocorrncia do fato tpico.

No pode deixar de ser registrada a bem elaborada e conhecida lio de CARVALHO sobre o tema: Dessa abstrao emerge sempre o encontro de expresses genricas designativas de comportamentos de pessoas, sejam aqueles que encerram um fazer, um dar ou, simplesmente, um ser, (estado). Teremos, por exemplo, vender mercadorias, industrializar produtos, ser proprietrio de bem imvel, auferir rendas, pavimentar ruas, etc. Esse ncleo, ao qual nos referimos, ser formado, invariavelmente, por um verbo, seguido de seu complemento. Da porque aludimos a comportamento humano, tomada a expresso na plenitude de sua fora significativa, equivale a dizer, abrangendo no s as atividades refletidas (verbos que exprimem ao), como aquelas espontneas (verbos de estado: ser, estar, permanecer, etc).396. Porm, ao contrrio da prescrio contida na Constituio de 1967, cujo artigo 23, inciso II proclamava abertamente o verbo compositor do ncleo do critrio material, o artigo quele correspondente, artigo 155, inciso II da Constituio de 1988, no o explicita. Essa variao na composio do enunciado adiciona uma dificuldade antes inexistente, que determinar qual o verbo que implicitamente est a compor o ncleo da ao humana. Conhecido que no mbito da comunicao humana as questes pressupostas do discurso no podem ser negadas397, a indeterminao do verbo nuclear termina por conceder ao legislador ordinrio uma discricionariedade incompatvel com os fundamentos do Direito Tributrio, preponderantemente com as regras que a doutrina brasileira denomina tipicidade fechada, vez que, proscrito desse campo, possa o legislador infra-constitucional manejar discricionariamente na formulao da compostura do arqutipo tributrio.

396

CARVALHO, Paulo de Barros. Teoria da Norma Tributria. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1998. p. 125. ILARI, Rodolfo; GERALDI, Joo Wanderley. Semntica. 7. ed. So Paulo: tica, 1995. p. 63.

397

153

Antevendo tais dificuldades, numa percepo quase adivinhatria, j apontava CARVALHO em sua tese de livre docncia: Acaso o preceito da Constituio aludisse, exclusivamente, s operaes relativas circulao de mercadorias e estaramos na contingncia de conceber que todas as pessoas ligadas quele fato poderiam propiciar seu acontecimento. Tornar-sea sobremedida embaraoso indicar o verbo que teria por complemento operaes relativas circulao de mercadorias. 398

Jungido ao princpio da estrita legalidade, todavia, o legislador infra-constitucional, ao contrrio do que poderia parecer, a margem para estipular o referido verbo nuclear est condicionada por balizas da prpria Constituio, presentes no momento da discriminao de competncias, pois aquela no deixa de, embora com certa margem de liberdade para o legislador, estabelecer as normas padro de incidncia, apontando a hiptese de incidncia possvel, o sujeito ativo possvel, o sujeito passivo possvel, a base de clculo possvel e a alquota possvel das vrias espcies tributrias399.

Sobre esta limitao, XAVIER estabelece os seguintes marcos: No que concerne ao ncleo dos elementos essenciais do tributo, nenhuma inovatividade pode ter a lei complementar relativamente Constituio no que concerne ao ncleo dos elementos essenciais do tributo; no podendo inovar para alm da Constituio, pois esta traa os limites mximos do poder de tributar. A relao entre a lei complementar e lei constituicional de estrita predeterminao do contedo, cabendo-lhe apenas, de modo meramente interpretativo, proceder respectiva definio, de modo a concretizar o ncleo essencial num conceito determinado.(grifos no original) 400.

398

CARVALHO, Paulo de Barros. A regra-matriz do ICM. So Paulo, 1981. 427 f. Tese (Livre Docncia) - Faculdade de Direito, PUC-SP. p. 105. CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 27. XAVIER, Alberto. Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 24.

399

400

154

Na compostura da dico constitucional anterior foi tranqila a admisso de que o predicado verbal indicador da ao humana prevista no ncleo da regra-matriz estava traduzido pelo predicado verbal realizar que limitava sobejamente a liberdade do legislador401.

Na expresso correspondente da atual Constituio o problema da identificao parece ressurgir. Teria o verbo realizar deixado de figurar como ncleo na esquematizao formal do suposto normativo do Imposto sobre Circulao de Mercadorias?

Afirmamos que no! Embora suprimida a expresso na formulao lingstica do artigo 155, inciso II da Constituio Federal, permanece a figurar no nvel do superior sistema normativo onde as unidades enunciativas urdem sua significao402.

Como dado construdo, a significao a resultante da pesquisa e harmonizao dos vrios textos legislados e sistematizados a compor unidades de significao irredutveis e completas. Assim entendida, obtempera Lourival Vilanova que: ... a norma no a oralidade ou a escritura da linguagem, nem o ato de querer ou pensar ocorrente no sujeito emitente da norma, ou no sujeito receptor da norma, nem , tampouco a situao objetiva que ela denota. A norma jurdica uma estrutura lgico-sinttica de significao 403.

Perscrutando os demais artigos da Constituio, relativos ao Imposto sobre Circulao de Mercadorias, verificamos que as formulaes lingsticas continuam a comportar o verbo realizar como indicador da ao tipificada. At por tal razo, no por ocorrncia acidental que o verbo realizar est explicitamente presente nas disposies trazidas pelo inciso XI do artigo 155 da Constituio Federal, ao estabelecer o Imposto sobre Circulao de Mercadorias: ... no compreender, em sua base de clculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operao, realizada entre contribuintes e relativa a produto
401

CARVALHO, Paulo de Barros. A regra-matriz do ICM. So Paulo, 1981. 427 f. Tese (Livre Docncia) - Faculdade de Direito, PUC-SP. p. 107. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 61. VILANOVA, Lourival. Norma jurdica: proposio jurdica. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 15, n. 61, p. 16, 1982.

402 403

155

destinado industrializao ou comercializao, configure fato gerador dos dois impostos (g.n.).

Tambm refora o referido entendimento a previso inserta no artigo 4o. da Lei Complementar 87/96 que inocula o verbo realizar ao compor a materialidade da hiptese da seguinte forma: Art. 4 Contribuinte qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operaes de circulao de mercadoria ou prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. (g.n.)

No reconhecimento dessas concluses tambm estabilizou-se a doutrina, como se pode detectar nos trabalhos de MELO e LIPPO404.

7.1.2.2 O ncleo do Complemento: Operaes

Mas qual o objeto direto a completar o sentido do verbo realizar? Indica o inciso II do artigo 155 que o ncleo do complemento o substantivo plural operaes, afastada a nfase sobre o vocbulo circulao que muitas impropriedades trouxe na anlise desse imposto. Registrou ATALIBA a propsito dessa questo: A sua perfeita compreenso e a exegese dos textos normativos a ele referentes evidencia prontamente que toda a nfase deve ser posta no termo operao mais do que no termo circulao. A incidncia sobre operaes e no sobre o fenmeno da circulao. O fato gerador do tributo a operao que causa a circulao e no esta. 405.

Por evidncia, tais operaes a que se refere o texto constitucional somente podem ser compreendidas como operaes jurdicas, pois se assim no fosse teramos que admitir efeitos jurdicos causados por
404

MELO, Jos Eduardo Soares de; LIPPO, Luiz Francisco. A no-cumulatividade tributria. So Paulo: Dialtica, 1998. p. 33. ATALIBA, Geraldo. Sistema constitucional tributrio brasileiro. So Paulo: RT, 1968. p. 246.

405

156

motivos no integrantes das classes dos enunciados componentes das normas gerais e abstratas. J vimos que a estrutura dos enunciados normativos do Direito no se coadunam com tal possibilidade.

7.1.2.3 O Termo Circulao

Por operaes jurdicas se quer significar atos ou negcios jurdicos. Atos prprios para efetivar que negcios jurdicos? A continuidade do texto desponta sem margem de dvida que os negcios jurdicos devem dizer respeito circulao de mercadorias.

No so quaisquer atos ou negcios jurdicos. O comando normativo em sua estrutura frsica reduz o universo das possibilidades introduzindo uma classe especfica de atos ou negcios jurdicos. Somente aqueles que digam respeito circulao, obviamente em seu sentido jurdico e no-econmico ou meramente fsico. Circular quer dizer promover a troca de titularidade sobre o bem406. necessrio que ocorra mudana de patrimnio407, fato jurdico que pode decorrer das mais variadas formas legais, no somente a compra e venda, mas tambm a troca, a consignao, o comodato, etc.

7.1.2.4 Os Agentes Promotores do Fato Jurdico-Tributrio

Neste ponto torna-se necessrio determinar se as trocas de titularidades esto sujeitas ao tributo qualquer que seja a pessoa que pratique o ato. Enfim, quem so as pessoas legitimadas para poder figurar como agentes ativos e realizadores do fato tpico? Tomada a Constituio como pice da estrutura hierrquica legal, qualquer busca na identificao das pessoas capacitadas a realizar o fato jurdico tributrio deve necessariamente tom-la como ponto de partida.

406

CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 36. CARVALHO, Paulo de Barros. A regra-matriz do ICM. So Paulo, 1981. 427 f. Tese (Livre Docncia) Faculdade de Direito, PUC-SP. p. 402.

407

157

Impende como ato preliminar diferenar duas distintas situaes: a capacidade para realizar o fato jurdico tributrio e a capacidade para figurar como sujeito passivo no plo da relao jurdica contida no conseqente da regra-matriz de incidncia. A distino de sobranceira necessidade, pois pode resultar em diferentes universos de potenciais partcipes.

Nesse soar identifica-se que o arcabouo do ICMS traado pelo artigo 155 da Constituio Federal em momento algum expressa o agente potencial da realizao do fato pressuposto na hiptese normativa. Isto permite assegurar que no nvel constitucional inexiste qualquer disposio contendvel da ampla possibilidade de que qualquer entidade possa praticar a ao representada pelo verbo realizar, componente da hiptese tributria.

Poder realizar o fato pressuposto qualquer pessoa, no se restringindo ao universo exclusivo das entidades personalizadas pelo Direito Civil como pessoas fsicas ou jurdicas. Podero concretizar o fato jurdico tpico tanto partes absolutamente incapazes, sociedades de fato e outras entidades despersonalizadas. Prescinde, exclusivamente para fins tributrios, que a capacidade para realizar o suposto tenha correspondncia com as exigncias do Direito Civil para prtica de atos jurdicos vlidos.

Robora estas afirmaes, em interpretao sistemtica vertical na construo da norma jurdica, a conjugao das prescries do artigo 126, do Cdigo Tributrio Nacional, que sufragar as concluses exposadas.

Esta amplitude, calcada na no-limitao constitucional, permite assegurar que na feio constitucional do tributo inexistem parmetros excludentes de qualquer agente para realizar operaes de circulao de mercadorias.

158

Todavia, tambm expressa determinao constitucional define que esta ampla liberdade constitucional sofra explcita limitao. o que se dessume do inciso XII do artigo 155 da Constituio Federal, ao determinar que lei complementar venha a lume esboar e definir os contribuintes do ICMS.

Estaria a Constituio outorgando ao legislador complementar permisso para dispor sobre os agentes capacitados a realizar o fato jurdico-tributrio ou sobre as pessoas que podem compor o liame obrigacional na condio de sujeito passivo da obrigao tributria?

Sabemos de antemo que, para a expresso contribuinte, no existem, no nvel constitucional, notas indicativas de significao, o que nos permite admitir que a expresso utilizada no seu sentido sedimentado pelo uso tcnico-jurdico e pela legislao tributria.

Contribuinte a pessoa que mantendo relao pessoal e direta com o fato jurdico tributrio, faz parte da relao obrigacional na qualidade de sujeito passivo. Para esta tambm conduzem as prescries do artigo 126, I e II do Cdigo Tributrio Nacional. No , s abertas, o caso do inciso III, pois neste constam entes no-personalizados e que no podero figurar como sujeitos passivos de obrigao tributria, embora lhes seja facultado compor o rol daqueles que podem realizar o sucesso previsto na hiptese normativa.

Na seleo daquele que ser o contribuinte, no poder o legislador tributrio afastar-se dos limites constitucionais da sua competncia, no que se refere ao fato escolhido para compor o ncleo de referncia da regra-matriz. O contribuinte, ao contrrio do agente capacitado para realizar o fato tributrio, dever ser pessoa, sujeito de direitos e com condies de ocupar o tpico de devedor da prestao obrigacional e do qual se possa exigir, de forma efetiva, o cumprimento da obrigao408.

Feitas as incurses aqum, parece-nos possvel afirmar que foi conferido ao legislador complementar, pelo inciso XII do artigo 155 da Constituio Federal tanto a definio dos contribuintes, quanto a
408

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 301-312.

159

delimitao do campo de eleio daqueles que estariam reconhecidos como agentes capazes de realizar o fato suposto normativamente. Com estas concluses, nos afastamos da afirmativa a que chegou CARVALHO409, de que a expresso contribuinte e portadora do significado exclusivo de designao do agente da ao colocado no ncleo da hiptese tributria e no o sujeito passivo dos liames que se inauguram com a ocorrncia daquele fato. Resultam diferentes as concluses tanto das circunstncias de estarem sob anlise dices constitucionais diversas, onde a atual Magna Carta traz em seu plexo a necessidade de regular um tributo que sob nica sigla comporta uma vasta gama de diferentes tributos, quanto da exegese da alnea d do inciso XII do artigo 155 do Texto Supremo, que prescreve a competncia para fixar e definir o estabelecimento responsvel, ente sem personalidade jurdica, para efeito de exigir o tributo conforme o local da operao.

Enfronhando-nos na anlise da lei complementar editada sob os auspcios do comando constitucional referido, Lei Complementar 87/96, deparamo-nos com as delimitaes e escolhas concretizadas pelo legislador complementar.

Dispe o artigo 4o. da Lei Complementar 87/96: Art. 4 Contribuinte qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operaes de circulao de mercadoria ou prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior Pargrafo nico. tambm contribuinte a pessoa fsica ou jurdica que, mesmo sem habitualidade: I - importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento; II - seja destinatria de servio prestado no exterior ou cuja prestao se tenha iniciado no exterior; III - adquira em licitao mercadorias apreendidas ou abandonadas; IV - adquira lubrificantes e combustveis lquidos e gasosos derivados de petrleo oriundos de outro Estado, quando no destinados comercializao.
409

CARVALHO, Paulo de Barros. A regra matriz do ICM. So Paulo, 1981. 301 f. Dissertao (Livre Docncia) - Faculdade de Direito, PUC-SP. p. 402.

160

Desfila com assomos de evidncia que, no campo do exerccio de suas permisses, optou o legislador complementar por limitar o mbito de incidncia do tributo, selecionando, ao conectar a ao expressada pelo verbo realizar, como agentes capacitados ao xito suposto na hiptese tributria somente pessoas fsicas ou jurdicas, ou seja, entes personalizados em conformidade com as prescries tradicionais e manejados pelo Direito Civil.

Excepcionando-se os estabelecimentos, tidos como exceo e limitados criao da denominada autonomia dos estabelecimentos, podemos rematar que somente entes personalizados podero realizar o fato jurdico tributrio bem como, conforme exposto, figurar como contribuintes, sujeitos passivos da relao obrigacional tributria.

No basta, porm, realizar operaes. Exige-se mais. A pessoa que concretiza o xito suposto precisa realiz-lo no de forma isolada, mas sim com habitualidade ou, se ausente este critrio, que o faa em volume que caracterize intuito comercial.

Excogita de tais prescries a exigncia de que a realizao das operaes tenha carter mercantil, quer pela natureza da pessoa que promove a sada da mercadoria de um estabelecimento comercial, industrial ou produtor com a inteno de pass-la disposio de outra pessoa410, quer pela configurao emprestada pelo volume, mesmo que ainda no-categorizada a pessoa como comerciante. Destes contornos no dista o modelo entabulado pela Constituio de 1967 que prescrevia de forma expressa que as vendas realizadas por quem no seja comerciante, industrial, nem produtor, estariam inclumes a este imposto411.

Identificados os agentes da ao de realizar operaes, continuemos em nossa empreitada.

7.1.2.5 O Termo Mercadorias

410 411

BRITO, Edvaldo. Problemas jurdicos do ICM. Salvador: LJF, 1974. p. 92. MIRANDA, Pontes de. Comentrios constituio de 1967. So Paulo: Forense, 1987. p. 504.

161

Em continuidade anlise da prescrio constitucional, percebe-se que o texto constitucional especializou ainda mais, reduzindo o amplo campo de incidncia do tributo. No qualquer circulao, mas sim a circulao de mercadorias. Observa ATALIBA: Circular significa, para o Direito, mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria muda de titular, ocorre circulao, para efeitos jurdicos. Titularidade de direito de disponibilidade sobre uma mercadoria a circunstncia de algum deter poderes jurdicos de disposio sobre a mesma (ainda que no seja seu proprietrio). Sempre que haja relao jurdica negocial, de um lado, e mercadoria, de outro (como objeto daquela), relao na qual um dos sujeitos (o que detm a mercadoria) titular dos direitos de disposio sobre ela e os transfere a outrem, haver circulao relevante para efeitos do ICMS. Aquele que tendo sido parte na operao transfere a outrem os direitos de disposio sobre a mercadoria promove sua circulao jurdica. Assim, juridicamente relevante, para os efeitos do ICMS, a transferncia de poderes de disposio sobre mercadoria, entre pessoas privadas, sendo negociante o promovente. 412

Por fim, e de maior importncia, se faz imprescindvel a determinao da significao do adjunto mercadorias, que no conjunto do enunciado determina e qualifica quais tipos de operaes ao serem realizadas constituem a classe enunciada.

A Constituio Federal ao utilizar o termo mercadorias no lhe empresta significado diferente de seu uso jurdico corrente. Ao no estabelecer um conceito de forma estipulativa, como uma proposta de significao indita, o termo deve ser tomado em sua extenso e alcance habituais413. Este sentido habitual, todavia, no corresponde ao da linguagem leiga, corrente, pois como Cincia o Direito exige maior preciso de contedo e mais exata delimitao de seu alcance. Como alerta BINDING414, o Direito fala sua prpria lngua e por isso o que importa o sentido tcnico-jurdico dos termos de que se utiliza,

412

ATALIBA, Geraldo. ICMS: no incidncia na ativao de bens de fabricao prpria. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, n. 63, p. 194-205, [ca 1997]. ALCHOURRN, Carlos. E.; BULYGIN, E. Definicione y normas, in el lenguaje del derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1983. p. 16. ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 6. ed. Traduo de J.Baptista Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1988. p. 139.

413

414

162

embora saibamos que este tambm traz nsitas as dificuldades naturais da linguagem. ROSS415 registra que enganoso imaginar que as palavras possuam isoladamente significado ordinrio, pois somente o contexto e o desejo de descobrir um significado razovel em relao a uma dada situao determinam o significado das palavras individuais em sua funo contextualizada.

A expresso que se toma por interpretar em sua forma de texto, alm de funcionar como ponto de partida para sua elucidao, funciona tambm como limite da prpria atividade interpretativa. fcil verificar que a palavra mercadoria, na sua conformao constitucional, no oferece por si s uma zona denotativa segura e mnima. Assim, para sua elucidao, a busca de seu uso clssico e tcnico-jurdico tarefa que oferece caminho seguro para a tarefa.

Registra o Vocabulrio Jurdico elaborado por De Plcido e Silva: Mercadoria: Derivado do latim merx, de que se formou mercari, exprime propriamente a coisa que serve de objeto operao comercial. Ou seja, a coisa que constitui objeto de uma venda. especialmente empregado para designar as coisas mveis, postas em mercado. No se refere aos imveis, embora estes sejam tambm objeto de venda. A rigor, pois, mercadoria designao genrica dada a toda coisa mvel, aproprivel, que possa ser objeto de comrcio. As coisas fora de comrcio no se entendem como mercadorias e no so suscetveis de venda. A mercadoria a que est no comrcio, pode ser vendida pelo comerciante ou mercador. A coisa que no est para venda no mercadoria. Tecnicamente, portanto, somente se denomina de mercadoria o objeto ou a coisa adquirida pelo comerciante ou mercador, para servir de objeto de seu comrcio, isto , para ser revendida. Excepcionalmente, porm, os produtos agrcolas consideramse mercadorias e o dinheiro entende-se como mercadoria dos bancos, que se dedicam a emprstimos ou financiamentos. designada tambm no comrcio por fazendas e gneros, estes especialmente para distinguir os produtos alimentcios, e aquelas, os tecidos. 416
415

ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduo de Edson Bini. So Paulo: Edipro, 2000. p. 146.

163

Em exauriente estudo demonstrou CARVALHO417 que a noo de mercadoria deve ser buscada na forma de uso ditada pelos comercialistas. Lastreado em seus mais renomados representantes, firmou sua concluso ao demonstrar que o uso est assentado de forma uniforme na doutrina comercialista.

Mercadoria no uma qualidade intrinsecamente

presente no objeto, mas sua natureza mercantil

resulta da destinao que se lhe d. o que resulta da anlise do artigo 191 do Cdigo Comercial Brasileiro, ao dispor sobre o contrato de compra e venda mercantil: unicamente considerada mercantil a compra e venda de efeitos mveis ou semoventes, para os revender por grosso ou a retalho, na mesma espcie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; compreendendo-se na classe dos primeiros a moeda metlica e o papel-moeda, ttulos de fundos pblicos, aes de companhias e papis de crdito comerciais, contanto que nas referidas transaes o comprador ou vendedor seja comerciante. Ao incluir, sob o manto da expresso mercadoria, coisas to diversas, o esforo exegtico tem que continuar sendo apurado para que se encontre uma zona segura de interpretao.

SANTOS, DIAS e GUSMO418 registram para o vocbulo mercadoria as seguintes observaes: Chamamos mercadoria a tudo que suscetvel de se comprar e vender. ERCOLE VIDARI ensina que coisa comercial por excelncia pode-se dizer mercadoria. MENDONA diz que todos os objetos de comrcio vendidos ou locados so mercadorias. Quando as coisas entram em atividade mercantil, entram na circulao econmica, tomam o nome especfico de mercadoria commerciam quase comutatio mercium. Para SUPINO, no h diferena entre coisas e mercadorias, distinguindo-se somente pela destinao.
416

SILVA, DePlcido e. Vocabulrio jurdico. 4. ed. Rio de Janeiro; Forense, 1995. 2. v., p. 181. CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurdicos da incidncia tributria. So Paulo. 323 f. Tese (Professor Titular) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, 1997. p. 203-208. SANTOS, J. M. de Carvalho; DIAS, Jos de Aguiar; GUSMO, Sady Cardoso de. Repertrio enciclopdico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, [1947?]. v. 33, p. 180.

417

418

164

C.COSACK, por sua vez, declara: ...ou apelle marchandise toute espce dobjet mobiller, la seule exception ds valeurs et autres titres. . Como vemos, qualquer espcie de objeto mvel com exceo de valores e ttulos de crdito, so mercadorias. BORGES, em seu dicionrio jurdico compara a palavra mercadoria a fazenda gneros, etc. Em nosso Cdigo Comercial Brasileiro a palavra mercadorias no tem sentido definido. Veja-se por exemplo os artigos 10, n. IV, 33, 200, 201, 273, 446, 816, 874, etc. onde a palavra mercadoria empregada sob as mais variadas denominaes, como, coisas materiais, corpreas, moedas, espcies , gnero, fazendas etc., dando a entender ser tudo quanto seja objeto de mercar (compra e venda) ou mercancia (mercadoria). As coisas corpreas ou incorpreas podem tambm ser mercadorias, desde que, possuindo qualidades que correspondam a determinada quantidade, pois assim preceitua o artigo 207, no. 03 do nosso Cdigo Comercial Brasileiro. Outro no era o critrio no Direito Romano, ...res corporales quae tangi possunt...quae tangi non possunt, qualia sunt la quae in iure consistiunt, sient hereditas usufructus obligationes quoque mode contratae expresso por GAIUS, nas Institutas, 2, 14. A qualidade da mercadoria , aquela que conhecida no comrcio. Finalmente podemos dizer como ensina o mestre WALDEMAR FERREIRA ...so mercadorias as coisas mveis que se compram e se vendem, por atacado ou a varejo, nas lojas, armazns, mercados ou feiras, sejam produtos da natureza, sejam da indstria, na sua variedade imensa.

Dissecando o sentido da expresso mercadoria, Waldirio Bulgarelli419 registra: 1. Mercadoria, para o Direito Comercial, o nome que as coisas mveis tomam quando objeto de comrcio (mercis appellatio ad res mobilis tantum pertinet, no dizer de Ulpiano, D., 50). O termo indica, pois, os bens mveis enquanto objeto de circulao econmica. Hoje toma especial importncia, pois o sistema tributrio brasileiro consagrou a circulao de mercadorias como base de um tributo, o Imposto sobre Circulao de Mercadorias (ICM), inspirado, basicamente no TVA francs. 2. O estudo mais completo e clssico sobre mercadorias foi feito por J.X. Carvalho de Mendona, que ainda permanece
419

ENCICLOPDIA Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1978. v. 52, p. 277.

165

atual: As coisas mveis consideradas como objeto da circulao comercial tomaram o nome especfico de mercadorias. A mercadoria est, portanto, para a coisa, como a espcie est para o gnero. Todas as mercadorias so necessariamente coisas; nem todas as coisas, porm, so mercadorias. No h, como se v, diferena de substncia entre coisa e mercadoria; a diferena a destinao. Tudo o que pode ser objeto de comrcio, vendido ou locado mercadoria. Mercadoria a coisa comercial por excelncia, na frase de Vidari. Nesse sentido, fala-se de mercar, i.e., comprar e vender, especular, e de mercancia, significando mercadoria. A palavra mercadoria no tem no Cdigo Comercial sentido definido. Ora empregada para referir coisas mveis, dinheiro, papis de crdito, efeitos e valores; ora compreende qualquer objeto que, tendo valor de troca, pode entrar na circulao comercial. No amplo sentido, a frmula mercadoria abrange no somente as coisas materiais, corpreas, inclusive a moeda, o papel-moeda e os ttulos ou documentos, nos quais se incorporam os crditos, que, destarte, so considerados objetos de valor, como as coisas imateriais, entre elas os direitos, os crditos, os riscos, etc. No sentido restrito, porm, aquela palavra limita-se ao conceito da coisa material, corprea. nessa acepo que a Constituio Federal e leis comerciais e fiscais, de ordinrio, a empregam. Como sinnimas de mercadorias figuram, umas vezes, a palavra gneros, e outras a palavra fazendas e ainda efeitos. Mas a palavra gneros designa, em sua pureza, produtos da terra, tomando o nome de mercadorias, quando se torna objeto de comrcio, i.e., quando sai das mos do produtor para as do comerciante que as revende, prepara ou exporta. Ento, sob a designao de mercadorias compreendem-se todos os produtos da indstria agrcola, Outrossim, a palavra fazendas no Direito Martimo designa especialmente as coisas que se carregam a bordo para trocar ou vender. Diz-se que as fazendas que se levam so chamadas de mercadorias para designar que fazem objeto de mercancia ou trato de mercadejar. A palavra cereais compreende certas mercadorias especiais(Tratado de direito comercial brasileiro, v.5, Parte 1, p.28-30). No Cdigo Comercial Brasileiro encontra-se a utilizao dos seguintes vocbulos, na acepo de mercadorias; efeitos (arts. 191; 206; 207,3;88,2;91;96; 97; 100,2; 105; 108; 113; 170; 171; 172; 178; 189; 508; 527; 588; 616; 617; 627; 646 e 773); coisas (arts. 199; 202; 204; 206; 207,4; 209; 210; 212; 214; 215; 216; e 218); gneros (arts. 88, 4, 5 e 6; 89; 90; 92; 99; 100, 1; 104; 106; 107; 111; 112; 114; 116; 117; 118; 201; 203; 208; 219 e 528); fazendas (arts. 88, 5, 101; 102; 103; 571,3; 582; 584; 618; 619; 620; 621; 623; 624; 770 e 774); mercadorias (arts. 178; 200; 201; 209; 217; 219; 508; 515; 518; 523; 622; 769; 778 e 779)..

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Denota-se das lies exposadas que o campo de referncia da expresso mercadorias tem ampla abrangncia mesmo entre os comercialistas. Esta varincia, todavia, sofreu adequado tratamento gradativo na busca da compreenso de seu ncleo semntico, precipuamente no trabalho empreendido por MENDONA ao obtemperar que na compra e venda mercantil : ... a operao deve ter por objeto bens ou coisas mveis, inclusive ttulos de crdito. Em segundo lugar, o comprador deve ter a inteno de revender a coisa comprada ou de locala, visando especular (elemento intencional). Em terceiro lugar, devem ser comerciantes o comprador na aquisio e o vendedor na revenda, finalidade do negcio celebrado.

Esta , no seu dizer, a compra e venda por natureza. Acresce, vale o registro, que a compra e venda tambm pode ser considerada comercial por elementos de dependncia ou conexo e por fora ou autoridade da lei420. Esta classificao, dos elementos de dependncia ou conexo, sofreu direta crtica de MENDES421 que nela no via seno a classificao clssica dos atos objetivos e subjetivos do comrcio, tema sobre o qual no interessa discorrer no presente trabalho.

Exsurge das lies exposadas, de maneira surpreendente que, embora a doutrina tenha sido firmada para usar-se a expresso mercadorias no sentido que lhe emprestam os comercialistas, o que verdadeiramente se nota que os prprios comercialistas e o Cdigo Comercial no possuem delimitao exata e reduzida do campo de abrangncia do termo. Permaneceremos no mesmo ponto se encerrarmos nossas reflexes com tal argumento, pois se a Constituio Federal no especifica o que so mercadorias e se decide por buscar seu sentido e alcance no Cdigo Comercial e na doutrina comercialista e esta, por sua vez, igualmente apresenta mltiplos sentidos e abrangncia, a inelutvel concluso que tal soluo no satisfatria.

Cabe-nos perquirir qual seria a causa dessas ingentes dificuldades. A resposta nos parece estar na circunstncia de que a Constituio Federal e o campo de ao do Cdigo Comercial atuam em zonas de exigncias dogmticas diversas.

420

MENDONA, Jos Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. 5. ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1956. p. 15. MENDES, Otvio. Direito comercial terrestre. So Paulo: Saraiva & Cia, 1930. 623p.

421

167

As exigncias, no campo constitucional tributrio, de atendimento igualdade e legalidade como corolrios da segurana jurdica, no encontram paralelo no campo do Direito Comercial, onde tais questes no se apresentam com tamanha intensidade, estando, no mais das vezes, ausentes tais questionamentos em um direito originado de prticas operativas, por mercadores mais interessados em determinar a segurana de seus negcios privados e seus privilgios como corporao422. Sob tais circunstncias as dificuldades de base esto, a nosso ver, no conflito de se pensar na forma conceitual ou tipolgica. Enquanto a Constituio Federal, ao tratar de competncias tributrias, exige um modelo conceitual fechado, o Direito Comercial, por sua vez, adapta-se e est integrado a um modelo tipolgico, em seu sentido prprio.

Discorreremos mais detidamente sobre o tema, lastreados nas imprescindveis lies de DERZI423, para estabelecer com maior preciso tais afirmaes.

O conceito, na lgica conceitual dedutiva utilizada pela dogmtica tradicional, tomado como essncia da coisa, no sentido aristotlico, une os objetos em classe pela identidade e distingue-os segundo a diferena de espcie, sempre tomando como pressuposto que o conceito mais especfico e menos geral est contido naquele superior e mais amplo da mesma classe.

O tipo, por sua vez, organiza o conhecimento tambm por semelhanas e diferenas, mas abole o rigor da identidade e admite as transies fluidas, a comparao e a gradao entre as diferentes ordens, opondo-se ao tradicional conceito de classe e espcie.

O conceito secciona, seleciona e abstrai caracteres secundrios e que no interessam ao objeto de estudo, fazendo com que quanto maior for a abstrao, mais abrangente seja o conceito, abrigando maior nmero de objetos e tornando-se mais vazio de contedo e significado. O conceito menos geral
422

CAMPOBASSO, Gian Franco. Diritto commerciale. Torino: UTET, 1994. p. 8. DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito tributrio, direito penal e tipo. So Paulo: RT, 1988. 302p.

423

168

pertence ao gnero do mais abrangente. Ao conceito menos abrangente denomina-se espcie, e ao que diferencia uma espcie de outra, sob um mesmo gnero, denomina-se diferena de espcie. Por isso, definir atribuir um gnero a um conceito e acrescentar a diferena de espcie424.

O uso do modelo classificatrio ao buscar a natureza das coisas em organizaes lgico-sistemticas introduz grandes dificuldades para adequada apreenso do fenmeno jurdico, onde se opera sobre pores mais densas dos matizes e influxos da realidade emprica, impregnada de comportamentos subjetivos. Contra esta limitao aparece como frmula conciliatria o uso do tipo como instrumento de ordem e no conceito de classe.

Ordenada uma srie, estabelecem-se seus pontos limtrofes que servem, por comparao, como medida de identidade ou dessemelhana com um outro dado comparado. Os tipos no do, por si, o conhecimento da realidade, mas so instrumentos para o reconhecimento dos fenmenos isolados e sua ordenao. Os tipos, ao contrrio dos conceitos de classe, possuem uma ordenao gradativa, sem limites rigorosos. O conceito de classe exige um nmero limitado e necessrio de caractersticas, j o tipo no definido, mas apenas descrito, suas caractersticas no so indispensveis, podendo faltar algumas, importando de forma prevalecente a figura geral, afastando-se a tcnica da subsuno para utilizar-se a tcnica de ordenao, mais aberta s flutuaes da realidade. So notas prprias do tipo: a indefinibilidade, a totalidade da imagem decisiva para seu reconhecimento, a abertura real, mais prxima da realidade do que o conceito classificatrio e a aptido para ordenar os fenmenos por comparao, sem rgidos cortes de seco. Um sistema elstico de caractersticas, no limitadas e renunciveis, em modelos abertos que asseguram maior aproximao com a realidade jurdica425. Por isso, tipos fechados so uma contradio e uma impropriedade, uma vez que denotam, na sua inteireza, um conceito de classe( XXIX ).

424 425

ARISTTELES. Tratados de lgica. 5. ed. Mxico: Porru, 1979. v. 2. DERZI, Misabel Abreu Machado. Limitaes constitucionais ao poder de tributar de Aliomar Baleeiro. 7. ed. So Paulo: Forense, 1998. p. 125.
XXIX ) No Brasil a doutrina utiliza o a expresso tipo fechado em seu sentido atcnico, querendo significar, de fato, conceitos determinados especificantes. 169

Lastreados em tais fundamentos podemos afirmar que a determinao conceitual especificante, rgida, precisa, determinada e fechada, alheia s peculiaridades individuais, realando a isonomia no seu sentido formal, realiza de forma mais apropriada o princpio da segurana jurdica. Como tal, sua

utilizao na seara do Direito Tributrio cumpre papel fundamental. Outros campos, como o do Direito Civil e do Direito Comercial, so espaos abertos e adequados larga utilizao dos tipos.

Correta , portanto, a concluso de que o tipo, em seu sentido prprio, no se adapta s exigncias da rigidez constitucional de discriminao da competncia tributria, que tem como pedra angular a privatividade, que exige para sua funcionalidade conceitos determinados e especificantes de maneira a afastar concorrncia ou invases de competncia. Por tais razes no se pode tomar de forma integral a noo de mercadorias utilizada com a flexibilidade e impreciso dos comercialistas como assumida na mesma forma de pensar pelo legislador constitucional.

A compreenso da expresso deve ser cercada de diferente abordagem, levando em conta a imperiosa necessidade de pensar a expresso como circundada por um modelo conceitual determinado e especificante e no tipolgico.

Neste modo estribado que devemos buscar um formato de classe para a expresso mercadorias e, como tal, reduzir-lhe a abrangncia, a indeterminao e a varincia, sob pena de ofender os elementos estabilizadores da partilha constitucional da Federao.

Considerando que manejamos no campo da competncia tributria, no podemos exercer o poder tributrio para alm dos limites constitucionalmente estabelecidos. Este pressuposto determina que o ncleo do elemento de qualquer tributo no pode ficar a merc de um mtodo indireto de criao pelo Poder Executivo ou pelo Poder Judicirio, o que conduz a uma restrita delimitao dos conceitos utilizados pela Constituio Federal. Por isso a esta tipificao (em seu sentido imprprio) de primeiro grau, na expresso de XAVIER, onde se descreve o ncleo essencial dos tributos, deve seguir-se uma

170

tipificao (novamente em seu uso imprprio) de segundo grau efetuada pela Lei Complementar, estabelecendo-se conceitos determinados que sero posteriormente utilizados pela legislao ordinria na implantao final do tributo426.

Esplandecendo tais orientaes que

o Cdigo Tributrio Nacional estabelece incriticvel alerta

interpretativo ao dispor, em seu artigo 110, comando dirigido ao legislador para que este, manejando os conceitos de Direito Privado utilizados pela Constituio Federal, no acabe por ampliar indevidamente sua prpria competncia. So exatas as lies de Luciano Amaro ao obtemperar que: A matria, claramente, de definio de competncia, e, a nosso ver, enquadra-se nas atribuies que a Constituio outorga lei complementar para regular as chamadas limitaes constitucionais ao poder de tributar, que, em ultima anlise, so normas sobre o exerccio da competncia tributria. Cuida-se de explicitar, em suma, que o legislador no pode expandir o campo de competncia tributria que lhe foi atribudo, mediante o artifcio de ampliar a definio, o contedo ou o alcance de institutos de direito privado utilizados para definir aquele campo 427.

Manejando no nvel constitucional, todavia, insta observar que o artigo 110 no suficiente para determinar a interpretao da Constituio, sendo esta interpretao balizada por esta quando se vai s demais normas de direito positivo e dependente, precipuamente, de si prpria428.

Elaborando o contedo de significao da expresso mercadorias a partir exclusivamente e na forma em que tomada no texto constitucional, identificamos que o legislador constituinte, ao usar a expresso mercadoria para indicar a materialidade do imposto de competncia estadual, exclui de seu mbito os imveis, como faz de forma coincidente o Cdigo Comercial, ao submeter a tributao destes, imveis, ao Imposto de Transmisso Inter Vivos, de competncia dos municpios e previsto no inciso II do artigo 156 da Constituio Federal. Tambm no sentido constitucional, em seara do Sistema Tributrio Nacional, esto excludas do conceito de mercadorias as operaes que envolvam crdito, cmbio,
426

XAVIER, Alberto. Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 24. AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 208. TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretao e integrao do direito tributrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 232.

427

428

171

seguro e as relativas a ttulos e valores mobilirios, pois tais, embora tidas como operaes com mercadorias no sentido do Cdigo Comercial, esto excludas da materialidade do imposto estadual por comporem a materialidade do imposto previsto no inciso V do artigo 153 da Constituio Federal, o Imposto sobre Operaes Comerciais-IOC, de competncia da Unio Federal.Tambm no ser mercadoria quando a transmisso de propriedade do bem mvel se der causa mortis ou por doao. Restaro excludos igualmente os bens utilizados na prestao de servios e que componham a lista de servios prevista na Lei Complementar 56/87, pois estaro integrando a competncia dos municpios. No ser tambm mercadoria o produto industrializado destinado ao exterior, mas o sero os semielaborados definidos em lei complementar, conforme dico do inciso X do 2o. artigo 155 da Constituio.

Esta forma de demarcao consegue determinar, no nvel constitucional, o que mercadoria no . De recurso semelhante utilizou-se GRECO para igualmente buscar a noo de mercadoria no texto constitucional429. Todavia, tratando-se de critrio negativo, embora nos d importante contribuio, no suficiente para circunscrever o que constitui mercadoria no texto constitucional. Alm do critrio negativo no determinar o que a coisa , ao se adotar referido critrio o que se obtm uma aplicao s avessas da construo de uma definio ostensiva. Estas, ao contrrio das definies verbais, que comunicam o significado de uma palavra por outras palavras, buscam estabelecer a definio por meio da funo explicativa do exemplo430 que transfere ao destinatrio da mensagem a misso de intuir as caractersticas definitrias abstradas de tudo que seja adjetivo. As definies ostensivas, que so extensionais, vez que enumeram o seu contedo (denotam), no indicam as caractersticas comuns que nos permitem agrupar os objetos sob a denominao da palavra a definir, como fazem as definies intensionais, que nos aparelham como um critrio seletor431.

429 430

GRECO, Marco Aurlio. Internet e direito. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 86. GUIBOURG, Ricardo A. Naturaleza y funciones del ejemplo em el razonamiento jurdico. Notas de filosofia del derecho, Buenos Aires, n. 3, p. 57, 1965. GUIBOURG, Ricardo A. Introduccion al conocimiento cientfico 172 . Buenos Aires: Universitaria, 1985. p. 33-62.

431

Admitindo, como j expusemos anteriormente, que a relao entre a palavra e coisa arbitrria e uma resultante contextual, conclumos que efetivamente teremos que permanecer no campo das definies informativas (descritivas ou lexicogrficas), integrante da seara da semntica descritiva, buscando, porm, estabelecer o uso lingstico empregado, mantendo-nos restritos aos textos legais que complementem em hierarquia imediata a Constituio e que contribuam para determinar o campo pragmtico de sua aplicao pelo universo de falantes do campo jurdico que utilizam o termo.

Assentadas tais premissas, busquemos na legislao complementar a especificao de segundo grau mencionado por XAVIER.

Ao perscrutar as disposies da Lei Complementar 87 e suas posteriores modificaes, o que se verifica que a referida lei tambm no se ateve a delinear os limites e contornos do que se poderia ter como mercadoria. Frente s elevadas necessidades, j apontadas no que se refere partilha de competncias, segurana jurdica e exigncia do prprio modelo lgico-dogmtico deste trabalho onde a linguagem da Cincia deve contar com um nmero mnimo de conceitos organizados sistematicamente, defrontamos-nos com a necessidade de lanar mo de um recurso lingstico adicional432 como nica forma de prestigiar aquelas regras e valores e tambm como forma de decidir, quando as bases de dados preexistentes e os recursos lgicos se mostram insuficientes para afastar a vaguidade. Para tanto, funcionando tais balizas como forma de produo de um uso estipulativo implcito do termo, recorreremos a um processo de elucidao onde se buscar a especificao de sentido.

A elucidao se efetiva pela busca do explicatum, termo que atende s exigncias de exatido nopresentes no explicandum, termo proveniente normalmente da linguagem natural, pr-cientfico. Estabelece-se, na elucidao uma busca do ncleo de significao que interessa precisar ou excluir nos casos analisados. Para tanto recorre-se elaborao de definies de domnio, admitindo-se que todo termo designa uma famlia de significados explicitados a partir do desenho do seu domnio de aplicao, que nos d um desenho difuso do campo referencial. Neste trilhar o que se identifica so regies de
432

GUIBOURG, Ricardo A. Introduccion al conocimiento cientfico. Buenos Aires: Universitaria, 1985. p. 48.

173

aplicao e excluso, assegurando-se uma viso mais certa em sua totalidade do que em seus componentes isoladamente analisados433.

Assim exercitando a anlise dos trinta e seis

artigos da Lei Complementar 87, que como norma

complementar contribuiu inegavelmente na interpretao constitucional, pode-se afirmar que o termo mercadoria traz em suas mltiplas aparies e de forma consistente o seguinte ncleo de significao:

(i) coisa mvel( 02 BIB ); (ii) corprea( 03 BIB ); (iii) indiferente circunstncia de estar industrializada ou no; (iv) objeto de um negcio jurdico que lhe determine a transferncia de titularidade; (v) negcio este cuja habitualidade ou volume revele intuito comercial434; (vi) que tenha como destino ser revendida; (vii) mesmo se importada para consumo ou para compor o ativo fixo de estabelecimento empresarial.

Em sntese, assumidas tais caractersticas com as excluses constitucionais retro citadas, vez que tais materialidades foram atribudas a outros entes da Federao, lembrando que palavras, no coisas, se definem435, temos o conceito constitucional da palavra mercadoria.

Temos, assim, analisada a estrutura integral do antecedente da regra-matriz do ICMS, com destaque para o seu aspecto material.

433

WARAT, Luiz Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre : Fabris, 1995. p. 56-60.
02 BIB ) Ver tambm no mesmo sentido MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos fundamentais do ICMS. So Paulo: Dialtica, 1997. p. 29.

No mesmo sentido os apontamentos de MELO, Jos Eduardo Soares de. (Curso de direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 1997. p. 40.).
03 BIB )

434

Sobre a caracterstica de operao mercantil registra BRITO, Edvaldo. (O ICMS e a LC 102. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 49.) GUIBOURG, Ricardo A. Introduccion al conocimiento cientfico. Buenos Aires: Universitaria, 1985. p. 54.

435

174

7.2 Bens Digitais e o ICMS

Fundados nos estudos anteriores, finca indagar se nos negcios virtuais que envolvam o fornecimento de bens digitais, tais como fotografias digitais, a msica transferida por meio digital, os livros

eletrnicos, as enciclopdias multimdia, os jogos, os desenhos tcnicos, os mapas eletrnicos, as pinturas em museus virtuais, ocorre ou no a incidncia do ICMS. Relembramos que nestas operaes em comento, as operaes so iniciadas e concludas no mbito da rede, sem remessa fsica humanamente perceptvel de objetos de qualquer espcie, transitando somente no ambiente de rede de computadores, de forma virtual, num espao lgico.

Ocorre, nesta situao, um negcio jurdico cujo objeto so bens digitais, constitudos por um conjunto organizado de instrues, na forma de linguagem de sobrenvel, armazenados em forma digital e que podem ser interpretados por computadores e outros dispositivos assemelhados, que produzem funcionalidades predeterminadas, tendo como diferena especfica sua existncia no-tangvel de forma direta pelos sentidos humanos e que, por no estarem aderidos a um suporte fsico, transitam por ambientes de rede teleinformtica.

Os bens digitais so objeto de variados negcios jurdicos. Como obras intelectuais podem, na explorao dos direitos patrimoniais, ser licenciados para uso, locados ou cedidos, de acordo com o artigo 49 da LDA.

Rememoradas estas premissas, j exposadas de forma detalhada anteriormente, compete formular questes fundamentais para determinar a possibilidade de os bens digitais em sua circulao econmica serem tributados pelo ICMS.

A primeira questo determinar se as transaes realizadas so consideradas operaes mercantis e a segunda indagao se os bens digitais podem ser considerados como mercadorias.

175

 possvel ao criador de um bem digital comunicar sua obra utilizando precipuamente licenas de uso, locao ou cesso de direitos de explorao, hiptese onde se transfere um ou mais direitos patrimoniais sobre sua criao intelectual, assegurando a um terceiro a explorao econmica, incluindo a reproduo, onde ocorrer a divulgao pblica onerosa ou gratuita da obra. Quando a cesso total, o autor fica integralmente despojado de seus direitos de ordem patrimonial.

Verifiquemos se tais negcios jurdicos podem ser enquadrados na materialidade do ICMS, que se perfar quando, de acordo com nosso percuciente estudo, uma pessoa com habitualidade ou volume que caracterize intuito comercial, realizar operaes de circulao de mercadorias. Coloquemos sob anlise somente negcios jurdicos realizados por entes personalizados, j que as excees circunstanciais refogem ao propsito deste trabalho.

No remanesce dvida de que os contratantes de uma licena, locao ou cesso esto realizando negcios jurdicos, no exigindo tal constatao desdobramentos que no perfunctrios, cabendo indagar somente se tais negcios revelam a prtica de ato de comrcio.

Impende tomar, advertidamente, o contedo expresso no artigo 10 e pargrafo 1o. da Lei 9.609/98, no qual parece figurar um regime de comercializao de contratos de licena, ou seja, um contrato de natureza mercantil. Estipula o referido artigo: Art. 10. Os fatos e contratos de licena de direitos de comercializao referentes a programas de computador de origem externa devero fixar, quanto aos tributos e encargos exigveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e estabelecero a remunerao do titular dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no exterior. 1o. Sero nulas as clusulas que: I Limitem a produo, a distribuio ou a comercializao, em violao s disposies normativas em vigor. (g.n.) Embora o regime das licenas de software estejam no campo de uma lei especial, cujo envoltrio interpretativo a Lei de Direito Autoral, parece, numa leitura brusca, que a lei conferiu um regime mercantil ao processo de licenciamento. Tamanho desatino, todavia, de logo se pode afastar. Diversas

176

foram nossas abordagens sobre a questo da atecnia do legislador, dos processos de formao de sentido e dos meios e mtodos de interpretao, o que nos permite assegurar que estamos mais uma vez diante do uso da expresso em seu sentido no-jurdico.

Embora a linguagem da lei constitua uma variedade da linguagem natural, o atendimento s exigncias fundamentais de formao do discurso cientfico impe o reconhecimento de seus conceitos de valor como signos unvocos para tipos de objetos e as proposies como signos unvocos para fatos436. Por isso, afastar-se do teor literal providncia irrefragvel, pois interpretar tambm, entre outras coisas, reconhecer uma inteno; as intenes reconhecidas que permitem a compreenso e o sentido literal s existem como hiptese, como construo a posteriori do analista437. certo que o sentido de uso corrente e o jurdico podem coincidir, mas isto, efetivamente, no constitui regra geral438. Por isso, a expresso comercializao, empregada no referido artigo 10 da Lei 9.609/98, no pode ser compreendida de forma isolada, sendo seu sentido literal decorrente da interpretao harmnica do contexto439, interessando-nos no o aspecto onomasiolgico da palavra, seu uso corrente para a designao do fato, mas sim seu aspecto semasiolgico, ou seja, sua significao normativa440.

Estribado nessas estruturas, a conjugao, a partir da anlise meticulosa, do artigo 2o. da Lei 9.609/98, induz de forma a no remanescerem dvidas de que a expresso comercializar refoge sua significao jurdica. Explicita o referido artigo: Art. 2o. O regime de proteo propriedade intelectual de programa de computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas, observando-se o disposto nesta lei. Atrita com o comando prescritivo para aplicao do regime da legislao de direitos autorais, Lei 9.610/98, qualquer tentativa de admitir que o licenciamento de direitos venha a constituir atividade

436

WARAT, Luiz Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre : Fabris, 1995. p. 54-60. ILARI, Rodolfo; GERALDI, Joo Wanderley. Semntica. 7. ed. So Paulo: tica, 1995. p. 77.

437

PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretao da Constituio e os princpios fundamentais: elementos para uma hermenutica constitucional renovada. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2000. p. 27. 439 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A cincia do direito. So Paulo: Atlas, 1986. p. 139.
438 440

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A cincia do direito. 177 So Paulo: Atlas, 1986. p. 75.

correlata ou integrante do rol dos atos de comrcio e que inseririam tal negcio jurdico no mbito do Direito Mercantil.

Esbarra tal pretenso nas circunstncias de base do modelo de especializao da matria comercial no Direito Brasileiro. Sob a influncia do Cdigo Comercial Francs de 1807, o Cdigo Comercial Brasileiro assumiu a orientao objetiva na composio do perfil jurdico dos atos de comrcio, emaranhado, vez ou outra com normas subjetivas, porm limitadas, de identificao da matria comercial. Sem constituirem categoria lgica, os atos de comrcio no Brasil constituem categoria legislativa, conformada inicialmente pelo Ttulo nico do Cdigo Comercial de 1850, posteriormente pelo Regulamento no. 737, seguido de leis subseqentes, j que, no modelo brasileiro, compete lei definir o que seja ato de comrcio441.

O ato de comrcio, no Brasil, uno e ntegro442, um ato s. Bem obtemperou J.X. Carvalho de Mendona que a lei brasileira mercantiliza o ato, que seria civil se a interveno do comerciante no o

sujeitasse s disposies do cdigo, sem mercantilizar a pessoa no-comerciante que nele intervm

443

Inexiste a especializao, por ato legal, alocando as licenas como integrantes do rol dos atos de comrcio, nico meio de especializao da matria civil em matria comercial, o que nos autoriza afirmar, de forma peremptria, a inaplicabilidade do regime de Direito Comercial aos atos de licenciamento de software definidos pela lei 9.609/98.

Assim, os direitos intelectuais no podem ser objeto de compra e venda vez que o direito titularizado pelo autor diz respeito criao e utilizao da obra e no ao corpus mechanicum no qual esta se exterioriza. No socorre a figura da tradio, pois no esto presentes os pressupostos coformadores deste ato jurdico, ou seja, o uso, o gozo e a fruio, pois vrios direitos do autor, e no caso de

441

BULGARELLI, Waldrio. Direito comercial. 13. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 69. FERREIRA, Waldemar. Instituies de direito comercial. So Paulo: Max Limonad, ano. v. 1. MENDONA, Jos Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. 3. ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1937. v. 1, p. 98.

442

443

178

software, do autor-desenvolvedor, no so alienveis444. O eventual objeto, res, corpreo absolutamente diverso dos bens virtuais aqui tratados - protegido pelo direito de autor, este sim pode ser objeto de compra e venda (atividade de distribuio artigo 5o., IV da LDA), como coisa sobre a qual se exercem os direitos reais, com as restries de respeito ao direito do autor, mas a aquisio deste no implica a aquisio dos direitos do autor, como j tivemos oportunidade de comentar. Ao adquirente compete a fruio em seu mbito privado e para fins prprios, no podendo fazer qualquer uso que importe em circulao econmica445.

Desse modo, o autor-desenvolvedor de um bem digital pode comunicar sua obra exercendo seus direitos patrimoniais de variadas formas. Pode faz-lo por si, como titular dos direitos do programa, ou por cesso dos direitos de comercializao a terceiro, como preceitua o artigo 8o. da Lei 9.609/98, mas em nenhuma hiptese estar praticando operaes de carter mercantil.

Pelas peculiaridades j citadas, o interesse nos bens digitais recai sobre seu uso. Transmitidos por meio eletrnico, operao de reproduo e transmisso de obra intelectual protegida, o direito de usar pode ser obtido pela licena de uso ou por meio de locao. Como j conclumos anteriormente, a circulao econmica de bens digitais tpica atividade de reproduo de obra protegida pela Lei de Direitos Autorais. Na comunicao de um bem digital de forma direta pela Internet, esto presentes os direitos do autor do software, como tambm os direitos daquele que o transmite. No primeiro, os direitos de autor sobre a obra, no segundo caso os direitos conexos sobre a transmisso (efetivada pela conexo dos computadores na rede446). Ao criador de bens digitais como programas de computador que so, a lei assegura, de forma exclusiva, o exerccio e a explorao econmica dos direitos patrimoniais, que, repisamos, no podem ser considerados atos de comrcio.

444

WEIKERSHEIMER, Deana. Comercializao de software no Brasil: uma questo legal a ser avaliada. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 8. BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do direito do autor. So Paulo: RT, 1992. p. 54. Sobre os direitos autorais e sua proteo no ambiente de evoluo tecnolgica afirma CABRAL, Plnio. (A nova lei de direitos autorais. 2. ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1999, p. 204. ): Ora, se alei protege o mecanismo de transmisso, certamente quando fala em qualquer outra modalidade de utilizao de suas interpretaes, inclui provedores que permitem acesso comunicao ciberntica. claro que o legislador, que pretendia ser moderno, poderia ter sido especfico. No o foi. Mas nem por isso o aspecto geral e amplo desse item V deixa de cobrir os problemas originados pela revoluo tecnolgica dos meios de comunicao.

445

446

179

Introspeces desse jaez nos permitem assegurar que os negcios jurdicos de licenciamento no se subsumem categoria dos negcios previstos na classe das operaes que se deseja realizar para efetivao do xito da hiptese de incidncia do ICMS no que se refere s operaes de que trata esse imposto. No campo denotativo da expresso realizar operaes, no se contemplam as hipteses de licenciamento aqui tratadas.

Igualmente, o licenciamento no caracteriza circulao, no sentido que se possui a expresso quando tomada no texto constitucional para constituir a hiptese de incidncia do ICMS.

A circulao a que faz aluso a hiptese de incidncia do ICMS a circulao jurdica e no a circulao fsica ou econmica. Mas, aquela que antessupe a troca de titularidade sobre o bem, ocorrendo a mudana de patrimnio, quer seja pela compra e venda, que seja pela troca, consignao, comodato etc., o que, de forma nvea, no constitui o caso em anlise.

Atravs do licenciamento confere-se um direito de uso, mas no se aliena o direito sobre a propriedade do bem digital. Inocorre, de maneira insofismvel, a circulao jurdica talhada pela hiptese de incidncia do ICMS447, valendo ressaltar que a licena conferida por prazo indeterminado, mas traz pressuposta ou de forma contratualmente consignada, sua forma de terminao, por vontade das partes ou por deciso unilateral de uma das partes448.

Outra circunstncia merece breve esclarecimento. freqente que a distribuio de bens digitais seja realizada por pessoa diferente do autor. So intermedirios no processo de licenciamento dos direitos de uso, no jargo do setor os infomedirios. Atuando como distribuidores, relacionam-se diretamente com os licenciados, consumidores finais, evitando a atuao direta do autor. Representam os interesses do autor, principalmente para concluir operaes de licena de uso em seu nome. de bom alvitre registrar que os bens digitais esto em poder dos distribuidores, mas no so sua propriedade. Ele atua
447

CARRAZZA, Roque Antnio. O ICMS na Constituio. In: _____ ICMS. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 33. WEIKERSHEIMER, Deana. Comercializao de software no Brasil: uma questo legal a ser avaliada. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 43.

448

180

especificamente na realizao dos contratos de licenciamento de uso, na maioria das vezes de forma automtica, atravs de sites que operacionalizam o negcio, de forma onerosa ou gratuita, mas sempre sujeitando o contratante s condies da licena.

Este outro espectro em nada contradiz as concluses j expostas, pois aqui tambm inexiste ato mercantil, mas sim ato civil, no se realizando operaes de circulao, e, por conseguinte, afastando qualquer ilao sobre eventual incidncia de ICMS tambm neste modelo de licenciamento.

Em arremate, embora de forma sobranceira j se tenha demonstrado a no incidncia do ICMS tambm se faz oportuno verificar se os bens digitais so mercadorias.

J identificamos em captulo anterior o regime jurdico aplicvel aos bens digitais, bem como demonstramos sua natureza. Talhar e circunscrever suas qualidades no tem por objetivo recolher regra que decorra de sua natureza, da natureza das coisas. Alis, a noo de natureza das coisas uma derivao jusnaturalista, fulcrada na convico de que as regras fundamentais da conduta humana podem ser extradas da prpria natureza do homem, esperando que as normas valham por si mesmas, assegurando a objetividade da regra jurdica449. Longe tais fundamentos do trabalho ora empreendido, cujo universo est circunscrito ao campo das normas de Direito Positivo. A noo de mercadoria, j exposada anteriormente, exige para sua caracterizao: (i) coisa mvel; (ii) corprea; (iii) indiferente circunstncia de estar industrializada ou no; (iv) objeto de um negcio jurdico que lhe determine a transferncia de titularidade; (v) negcio este cuja habitualidade ou volume revele intuito comercial; (vi) que tenha como destino ser revendida; (vii) mesmo se importada para consumo ou para compor o ativo fixo de estabelecimento empresarial.
449

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. p. 177.

181

Afastada as caractersticas, por inexistentes, de ser objeto de um negcio jurdico de transferncia de titularidade, como exposto ut retro, bem como no se tratar, por bvio, do destino para compor ativo fixo, vamos identificar, embora j descaracterizados como mercadorias, se os bens digitais podem ser considerados como coisa mvel e corprea no sentido que j se lhe emprestou para caracterizar a operao mercantil.

Em pginas anteriores afirmamos que os bens digitais esto na categoria de bens mveis. Porm, isto por si s no suficiente para que possamos, de chofre, impingir a caracterstica de mercadoria, pois no qualquer bem mvel que mercadoria, mas s aquele que se submete mercancia. S o bem mvel destinado prtica de operaes mercantis assume a qualidade de mercadoria450.

Nem mesmo se pode aqui pretender conferir, diante de uma novidade tecnolgica, pretensa reconstruo do conceito de mercadoria. No negamos a possibilidade de ocorrerem, no nvel constitucional, modificaes de sentido, inclusive por mutao constitucional. Por mutao da Constituio nos referimos modificao operada que conserva indene seu texto, sem modificao formal, e que produzida por fatos no necessariamente acompanhados da inteno ou conscincia da mutao451. Todavia, tratando-se o termo mercadoria de elemento nuclear da fixao da competncia tributria dos estados, resta evidente que suas ampliaes de sentido impingem profunda modificao nas regras e premissas da partilha de competncia constitucional e no equilbrio da Federao. Em tais circunstncias, a tarefa interpretativa deve ser sempre de interpretao e no de construo( XXX )452 de sentido, sob pena de se quebrarem os princpios informadores da ordem constituda, desvirtuando as

450

CARRAZZA, Roque Antnio. O ICMS na Constituio. In: _____ ICMS. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 37. JELLINEK, Georg. Reforma y mutacion de la constituicin. Traduo de: Christian Forster. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 7.
XXX ) a interpretao atm-se ao texto, estudando propriamente a lei, e a construo vai adiante, examinando as normas jurdicas em seu conjunto, descobrindo e revelando a ratio essendi do produto legislado, no intuito de recomp-lo ou constru-lo, sempre sopesando o todo orgnico. A interpretao configuraria, para alguns, o exame isolado da lei; j a construo seria a confrontao das palavras legais com outras do mesmo ou diferente repositrio de normas, a fim de determinar o Direito Positivo, lgico, aplicvel aa vida real. (BULOS, Uadi Lammgo. Mutao constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 142.)

451

452

BULOS, Uadi Lammgo. Mutao constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 142.

182

bases constitucionais, o que ocasionaria mutaes consideradas inconstitucionais453. A propsito, lembra, acertadamente, MELLO que: Se o legislador ou aplicador da regra pudessem delienar, a seu talante, o campo de restries a que esto submetidos, atravs da redefinio das palavras constitucionais, assumiriam, destarte a funo de constituintes 454.

J tivemos oportunidade de apontar que a expresso mercadoria utilizada no texto constitucional no figura em carter polissmico, assim, desassisada seria a tese de modificao de sentido j incorporado constitucionalmente455. Sobre a fixao de determinado sentido constitucional, preleciona CANOTILHO e MOREIRA: Parece evidente que, quando a Constituio recebe um determinado conceito legal com um certo sentido, este fica, por assim dizer, constitucionalizado, deixando de estar disposio do legislador. Por exemplo, se o conceito de despedimento sem justa cuasa (art. 53) com um sentido caracterizado, no pode a lei vir alterar o conceito, de modo a fazer-lhe dizer coisa substancialmente diferente do que originariamente dizia 456.

Os bens digitais tambm no so bens corpreos no sentido que se lhe empresta o Direito Civil Brasileiro. De outra feita j advertimos que no negamos uma forma de existncia corprea qualquer para os bens digitais, mas to-somente sua intangibilidade direta pelos sentidos humanos. A noo de mercadoria, inobstante, exige a materialidade da coisa, sua tangibilidade para reconhecer como coisa posta no comrcio, pois essencial a ocorrncia da tradio (Cdigo Civil, artigo 620), a entrega da res vendita457. No seria foroso afirmar que a Constituio conferiu a tributao dos bens mveis aos
453

BULOS, Uadi Lammgo. Mutao constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 135.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Imposto sobre a renda, depsitos bancrios: sinais exteriores de riqueza. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, n. 23/24, p. 92, [ca 1983]. 455 ROSS, Alf. (Direito e justia. Traduo de Edson Bini. So Paulo: Edipro, 2000. p. 146.) argutamente observa que o significado que a anlise capaz de atribuir aos elementos individuais sempre uma funo do todo no qual aparecem. Com freqncia nos defrontamos com a opinio de que a interpretao da lei pode ou tem que tomar como ponto de partida o significado ordinrio das palavras tal Omo resulta de seu uso. Este parecer enganoso. No existe tal significado. Somente o contexto e o desejo de descobrir um significado bom ou razovel em relaao a uma dada situao, determinam o significado das palavras individuais. Mas, freqentemente no nos apercebemos da funo do contexto. Em tal falcia, no Brasil, incidiu o legislador ao determinar no inciso I do Art. 11 da Lei Complementar no. 95 de 26 de fevereiro de 1998 que as palavras e as expresses devem ser usadas em seu sentido comum, a fim de assegurar clareza na redao das leis.
454 456

CANOTILHO, Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1991. p. 53. CARRAZZA, Roque Antnio. O ICMS na Constituio. In: _____ ICMS. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 45.

457

183

estados(

XXXI )

. Os bens mveis, em geral tributados pelo Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e

Doao artigo 155, I da Constituio Federal, so uma classe especial de bens, as mercadorias, tributadas pelo ICMS.

Resta concluir, de forma definitiva, que nos contratos de licena que propiciam o fluxo dos bens digitais inocorre a incidncia do ICMS sobre qualquer ngulo que se efetue a anlise.

No se chega a concluso diferente quando se coteja a possibilidade de incidncia do ICMS sobre as operaes de cesso de direitos de bens digitais. De efeito, como j estudado, a cesso dos direitos do autor sobre os bens digitais transfere, a ttulo oneroso ou no, a outrem, um ou mais direitos patrimoniais sobre sua criao intelectual458, permitindo ao cessionrio a explorao econmica dos direitos patrimoniais cedidos.

Este negcio jurdico determina a transferncia de direitos patrimoniais, considerados como direitos reais embora sobre bens incorpreos, mas tidos como bens mveis por fora do artigo 3o. da Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 e no de um negcio jurdico de transferncia de domnio sobre bem

considerado como mercadoria. O conceito de mercadoria, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, no inclui os bens incorpreos, como os direitos em geral( XXXII ). Os conceitos de operao, circulao e mercadoria, somente compreendidos de forma combinada, permitem identificar o negcio jurdico sujeito ao ICMS. Na esteira deste entendimento j registraram DERZI e COELHO: Operao. Circulao e mercadorias so conceitos profundamente interligados e complementares, que no podem ser analisados em separado, sem que o intrprete se d conta de suas profundas interrelaes. No interessa para delimitao da hiptese tributria nem a operao que seja inbil transferncia do domnio (como locao, comodato, arrendamento mercantil, consignao mercantil etc.); nem tampouco o contrato de compra e venda em si, isoladamente, que embora perfeito, no transfere o domnio quer no Direito
(

No Estado de So Paulo a Lei 10.705, de 28 de dezembro de 2000 instituiu o Imposto sobre Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer Bens ou Direitos ITCMD.
XXXI )

458

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997. p. 94.
XXXII )

RE 176.626-3/SP Relator Ministro Seplveda Pertence 1a. Turma, j. 10.11.98, v.u., DJU 11.12.1998

184

Civil, quer no Direito Comercial, sem a tradio; assim a circulao de mercadoria conceito complementar importante porque representa a tradio da coisa, execuo de um contrato translativo, movimentao que faz a transferncia do domnio e configura circulao jurdica, marcada pelo animus de alterar a titularidade 459. Neste diapaso, conclusiva a afirmativa de que o ICMS tambm no incide sobre as operaes de cesso de direitos patrimoniais sobre os bens digitais.

Analisemos, por derradeiro, a questo da locao.

Um bem digital tambm pode ter seu uso conferido atravs da locao, conforme expressa objetivamente a Lei 9.609/98 em suas disposies: rt. 2o. O regime de proteo propriedade intelectual de programa de computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta lei. 5o. Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta lei e pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, no sendo esse direito exaurvel pela venda, licena ou outra forma de transferncia da cpia do programa.(g.n.) Cabe reconhecer, do mesmo modo que nas situaes anteriores, a no incidncia do ICMS sobre a locao de software.

Sequer sobre a locao tpica de mercadorias se pode falar em incidncia deste tributo. Pela locao no se d a transferncia da propriedade do bem, restando ausente elemento essencial para configurao do fato jurdico tributrio determinante da incidncia do ICMS. Com as consideraes j realizadas sobre o conceito jurdico de circulao so dispensveis maiores reflexes ante evidente inaplicabilidade. J apontava ATALIBA que: J no se discute mais a srio, entre ns que no cabe falar em circulao onde no haja (a) duas pessoas e (b) uma
459

DERZI, Misabel Abreu Machado; COELHO, Sacha Calmon Navarro. A Hiptese de incidncia do ICMS: irrelevncia dos contratos de compra e venda, sem tradio ou entrega das mercadorias. In: _____. Direito tributrio aplicado: estudos e pareceres. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 168.

185

mercadoria no passe, juridicamente, da disponibilidade uma para a outra. Sem isso, no h operao. Seja por inexistirem agentes, seja por no haver mercadoria 460. Ladeia essas observaes um outro sobranceiro detalhe. A locao tradicionalmente foi negcio jurdico possvel de ser realizado exclusivamente com bens infungveis. Ensina LOPES: Um dos primeiros requisitos para uma coisa poder constituirse em objeto de um contrato de locao est em se tratar de coisa no fungvel, como expressamente o declara o art. 1138 do Cdigo Civil. Sua razo de ser assenta na circunstncia de cumprindo ao locatrio restituir a coisa, finda a locao (Cd.Civ., art. 1192, inc. IV), tal obrigao jamais poderia ser cumprida, se tratasse de coisas fungveis (cfr. Vol. I, no. 170, letra , pg. 277-279). Pela mesma razo, as coisas consumveis, pois, destinadas a serem consumidas, impossvel seria a sua restituio pelo locatrio, ao findar o contrato. Por outro lado, as coisas no consumveis, sempre que infungveis, podem ser objeto de locao, posto que sujeitas a deteriorao, como, v.g., um vestido etc.(sic) 461. A possibilidade de contratar-se locao de software constitui novel introduo no Sistema Jurdico Brasileiro e inova substancialmente o tema. Constitui situao especialssima, inovadora, e que rompe com os conceitos at ento estabelecidos. Essa circunstncia tpica do campo objetal da Cincia do Direito, onde atua com ampla liberdade do legislador para introduzir novas prescries cujo fundamento de validade est contido exclusivamente no prprio sistema auto-referencial e indiferente s relaes causais ou s contranotas da realidade emprica. A possibilidade de locao de software no Brasil decorreu de um longo processo de maturao internacional sobre tal forma de explorao econmica, resultado dos eflvios de tratados internacionais que passaram a admitir esse negcio jurdico, consolidando-se na reunio da Organizao Mundial do Comrcio realizada em Montevidu no Uruguai no incio da dcada passada462.

Tratando-se de situao excepcional e especial, alm de extremamente recente, tais razes nos levam a dissentir da opinio exposada por GRECO ao destacar que na locao de software
460

tambm est

ATALIBA, Geraldo. ICMS: no incidncia na ativao de bens de fabricao prpria. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, n. 63, p. 194-205, [ca 1997]. 461 LOPES, Serpa. (Contrato de locao de coisas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. p. 23.). Observamos que o Autor cometeu um equvoco ao grafar o artigo 1138. Pretendia, evidncia, referir-se ao artigo 1188 do Cdigo Civil Brasileiro que trata da locao.
462

WEIKERSHEIMER, Deana. Comercializao de software no Brasil: uma questo legal a ser avaliada. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 91.

186

presente uma operao de carter mercantil, fundando sua afirmao no artigo 191 do Cdigo Comercial463. J apontamos aqum que a natureza da operao mercantil coactada ao termo mercadorias,tomada no nvel constitucional e pelo Direito Comerical, diversa. Mercadoria no sentido constitucional, para composio da regra-matriz do ICMS no tem a elasticidade semntica, campo denotativo to amplo, quanto o existente no Cdigo Comercial. A no identificao dessa diferena conduz e ilude o intrprete no tema. No que tange locao mercantil reconhecer os diferentes regimes jurdicos entre os bens mveis e infungveis e o software tarefa primaz para a escorreita interpretao da questo.

Estabelecem os artigos 226 e 230 do Cdigo Comercial Brasileiro: Art. 226. A locao mercantil o contrato pelo qual uma das partes se obriga a dar a outra, por determinado tempo e preo certo, o uso de alguma coisa, ou do seu trabalho. O que d a coisa ou presta servio chama-se locador, o que a toma ou aceita o servio, locatrio. Art. 230. O locatrio obrigado a entregar ao locador a coisa alugada, findo o tempo da locao; se recusar fazer a entrega, sendo requerido, pagar ao locador o aluguel que este arbitrar por toda a demora, e responder por qualquer danificao que a coisa alugada sofrer, ainda mesmo que proceda de fora maior ou caso fortuito. Impe-se ao esprito do intrprete a completa e evidente referncia contextual a bens mveis e infungveis. O software como bem fungvel jamais poderia ser enquadrado dentre os bens submetidos ao regime jurdico tradicional da locao, nem mesmo ao da locao mercantil. Nestes arredores no teramos locao de bem fungvel, mas, sim, contrato de mtuo, como explicita o artigo 1256 do Cdigo Civil.

A propsito destas afirmaes, explicita, tambm, o Cdigo Civil, em seu artigo 1.188: Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado, ou no, o uso e gozo de coisa no fungvel, mediante certa retribuio.

463

GRECO, Marco Aurlio. Internet e direito. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 93.

187

No se pode, portanto, admitir como possvel nos quadrantes do regime jurdico dos bens no fungveis a locao do software, estando este submetido a modelo excepcional e contratualmente clausulado.

Outro equvoco equiparar a cesso de uso locao de bem mvel, tomando para neste caso sua tributao pelo Imposto sobre Servios464. A incidncia do ISSQN ser analisada a seguir. De todo modo queremos afastar a sinonmia pretendida.

Uma nica caracterstica apresenta-se como

primeiro e fulminante argumento a afastar referida

equiparao. A cesso a forma comum de transferncia dos direitos pessoais, tendo funo assemelhada compra e venda465. Na locao, por sua vez, asseguram-se o uso e o gozo de coisa infungvel. So institutos diversos e eqidistantes.

Em sntese, podemos afirmar que sobre os negcios jurdicos que envolvem os bens digitais no h qualquer operao que se submeta incidncia do ICMS.

464

GRECO, Marco Aurlio. Internet e direito. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 93. LOPES, Serpa. Contrato de locao de coisas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. p. 65 e 73.

465

188

CAPTULO VIII

8 Bens Digitais e o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza ISSQN

A doutrina estrangeira tem debatido fortemente e reconhecido que o fornecimento de bens digitais pode e deve ser tratado como uma verdadeira prestao de servios.

189

No estamos aqui a tratar de servios costumeiros agora prestados atravs da Internet, como respostas a consultas jurdicas, envio de projetos de engenharia, encaminhamento de documentos anteriormente enviados por meio fsico ou at mesmo conversas por meio de chats, antes realizadas pelo telefone.

O objeto de nosso estudo o fornecimento ou o uso de bens digitais tais como jogos on-line, pesquisa em bases de dados, desenvolvimento de roteiros rodovirios, disponibilizao de boletins de informao, consultas a bibliotecas, aquisio de filmes e msicas, etc. Interessa-nos somente o fornecimento ou uso de bens que esto presentes no ambiente de rede e cujas respostas ou interaes se do sem qualquer interveno humana por parte do requisitado (on-line). Esclarecendo mais ainda, estamos a tratar exclusivamente dos bens que podem ser operados, utilizados e disponibilizados diretamente e por meio do site acessado, seja de maneira controlada ou livre. Evidente que estando no campo das especulaes tributrias interessam-nos somente os bens sobre os quais ocorrem operaes onerosas, com contedo econmico que funcione como signo presuntivo de capacidade contributiva.

Em vrios pases, e de forma preponderante em toda a Comunidade Europia, tais fornecimentos ou uso de bens digitais encontram-se reconhecidos como prestao de servios por normas de Direito Positivo.

Tal enquadramento tem por base principalmente a estrutura do Imposto sobre Valor Adicionado-IVA, adotado pelos pases europeus.

Neste sentido a Diretiva 77/388/CEE466 dispe:

466

Disponvel em: <http://europa.eu.int/eur-lex/pt/lif/reg/ptregister093010.html > . Acesso em: 08 fev. 2000.

190

Artigo 6 Prestaes de servios 1. Por prestao de servios entende-se qualquer prestao que no constitua uma entrega de bens na acepo do artigo 5. Essa prestao pode, designadamente, consistir: na cesso de um bem incorpreo representado ou no por um ttulo; na obrigao de no fazer ou de tolerar um ato ou uma situao; na execuo de um servio prestado em conseqncia de ato de Administrao Pblica ou em seu nome ou por fora de lei.

Acompanhando tal diretiva, a legislao interna de cada pas no poderia deixar de reconhecer que as cesses de uso de direitos da propriedade intelectual enquadram-se como servios. Na Espanha, v.g., aponta CUELLO467: Por lo que se refiere a la contratacin electrnica de las prestaciones de servicios (no efectuadas a travs de la red), tampoco se suscitam problemas relevantes em cuanto a su tributacin em el IVA. Es decir, la utilizacin de la via telemtica para contratar estos servicios no supone ninguna especialidad respecto del tradicional sistema de contratacin basado em el soporte de papel. Se aplica, pues, el rgimen previsto para tales operaciones, teniendo em cuenta las reglas de localizacin del hecho imponible. Conviene hacer uma precisin em cuanto a las operaciones sobre bienes derivados de la propriedad intelectual. Segn el art. 11.2.4o. LIVA, las cesiones de uso se consideran prestaciones de servicios. Por lo tanto, si nos hallamos ante um cesin de uso de cualquier derecho de la propiedad intelectual contratada por va tlemtica, se califica la operacin como tal prestacin de servicios, localizando-se el hecho imponible em el lugar em que el prestador del servicio tenga la sede de sua actividad econmica (art. 69 LIVA)

Na Itlia, por sua vez, ensina ALBERTI468 ao tratar das categorias de operaes imponveis:

467

CUELLO, Rafael Oliver. Tributacin del comercio eletrnico. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 73. ALBERTI, Angiola Maria. Elementi di diritto tributrio. Rimini: Maggioli, 1995. p. 231.

468

191

... le prestazioni di servizi sono individuate come categoria residuale dalla VI direttiva Cee, e al positivo dal nostro legislatore (art. 3, d.P.R. n. 633/72), per il quale esse sono costituite da prestazioni verso corrispettivo, relative a contratti dopera, appalto, transporto, mandato, spedizione, agenzia, mediazione, deposito e in genere da obbligazioni di fare, di non fare, e di permettere quali ne sai la fonte. Anche qui vi sono operazioni assimilate, come le cessioni di diritti dautore, diritti su invenzioni, ecc., e operazioni escluse.

Na Frana, igualmente, as prestaes de servios so alcanadas pela taze sur la valeur ajoute, como esclarece TROTABAS e COTTERET469: Les prestations de services sont imposables em France lorsque le prestaire a em France le sige de son activit ou um tablissement stable partir duquel le service est rendu, son domicile ou sa residence habituelle (art. 259 du C.G.I).

Atualmente um nova proposta encontra-se em apreciao para alterar a Diretiva 77/388/CEE, precisamente para adaptar a legislao do IVA no que se refere maior eficincia na arrecadao da tributao dos bens digitais bem como assegurar melhor controle fiscal e acompanhamento das regras de concorrncia( 04 BIB ).

Estas concepes fundadas em sistemas de Direito Positivo estrangeiro tm suscitado debates no Brasil, havendo at mesmo algumas vozes que defendem a idia de que os bens digitais em nosso sistema tambm deveriam ser tratados como legtimas prestaes de servio. Nessa trilha alinha-se, dentre outros, Marcello Martins Motta Filho ao ponderar: A propsito, em estudo publicado sobre o assunto, tratando da tributao do ICMS sobre software, alinhamos uma srie de razes justificadoras do descabimento da incidncia do gravame estadual, afirmando que levando-se em conta os conceitos de servio e mercadoria, consoante a teoria das preponderncia, o conceito de servios mais racionalmente assimilvel que o da circulao de mercadorias, restrito este ltimo conceito ao do simples suporte fsico, desvinculado do contedo, que envolve a criao intelectual470

469

TROTABAS, Louis; COTTERET, Jean-Marie. Droit Fiscal. 7. ed. Paris: Dalloz, 1992. p. 207. 500PC0349(02). Disponvel em: http://europa.eu.int/eur-lex/pt/com/dat/2000/pt 500PC034902.html.

( 04 BIB )

192

 comum este tipo de equvoco! Ao se acercar da doutrina estrangeira e por ela influenciado, o jurista, premido pela autoridade de autores estrangeiros, importa idias, conceitos e noes absolutamente dspares e inaplicveis ao nosso modelo tributrio, plasmado nas dimenses originais de nosso sistema de Direito Positivo. Esquecendo-se que o recurso ao Direito Comparado apresenta limitaes e objetivos especficos quando permite a identificao de peculiaridades emergentes da tarefa de analisar os contrastes de padres o jurista inadvertido tende a reproduzir e introjetar no sistema ptrio discursos fundados em premissas absolutamente diversas. Com freqncia nos atemos correo das concluses, sem conferir a verdade e integridade das premissas.

Sobre esta erronia to freqente j advertia ATALIBA e GIARDINO: So abundantes e comuns, aqui, as referncias legislao, literatura e jurisprudncia de outros pases. No absolutamente incomum o desenvolvimento de discursos judicirios inteiramente informados pelos princpios, padres, formulaes tcnicas e mesmo institutos jurdico-positivos italianos, franceses, alemes, e at mesmo espanhis ou norteamericanos. Assim, os pareceres, peties, razes de recurso ou decises judiciais so quase integralmente engendrados, como se num desses pases estivssemos. freqente, na nossa prtica, a invocao da experincia estrangeira. Toda vez que isso se faz, incursiona-se no campo do direito comparado, ainda quando no tenha o ato em causa explcita conscincia dessa circunstancia (e tal fato acontece no s quanto ao direito tributrio, mas a todos os ramos do direito). Importa, vista destas consideraes, portanto, ter rigorosa conscincia de que se est fazendo aplicao do direito comparado, como tcnica elaborativa e discursiva. oportuno meditar a respeito de sua utilidade, bem como sobre os limites em que pode ser invocado. Importa considerar as condies em que tem cabimento ou que se impe sejam observadas, no exerccio dessa tcnica. Porque a ningum consentido ignorar as implicaes e exigncias dessa particular tcnica de elaborao jurdica, quando a ela recorre, ainda que de modo inadvertido. Inmeras das perplexidades que nos surpreendem, a ns brasileiros, na nossa legislao, jurisprudncia, estudos, pareceres, etc. se explicam pelo emprego inconsciente ou implcito de tcnicas de direito comparado, como forma de argumentao ou exposio. Como ela tem seus requisitos, peculiaridades, pressupostos e condies de validade, imperioso meditar sobre estas, como condio de rigoroso aproveitamento do mtodo e evitao de equvocos. O emprego de tcnicas discursivas e argumentativas de direito comparado obriga, para ser eficiente e til, rigorosa
470

MOTTA FILHO, Marcello Martins. Tributao do Comrcio Eletrnico. In: COLQUIO INTERNACIONAL DE DIREITO TRIBUTRIO, 1, 1999, So Paulo.

193

noo dos pontos de semelhana e de diferena (e dos graus desta) entre os direitos positivos em cotejo. Requer, pois, que o exegeta saiba identificar com nitidez as peculiaridades, as caractersticas do seu sistema jurdico, para adequado emprego dos recursos desta tcnica 471.

No que toca em especial ao IVA, o desacerto contumaz. A estrutura federativa do Brasil, bem como o exaustivo472 detalhamento constitucional das competncias, acompanhado da especificao das materialidades dos tributos, so suficientes para recomendar que tal semelhana inapropriada, qui impossvel.

ARZUA pontifica: Conseqncia importante dessas peculiaridades do Texto Superior a pouca ou quase nenhuma validade do recurso s doutrinas estrangeiras para a soluo dos problemas de funcionamento de nosso sistema. A admoestao tem cabida para evitar o vezo comum de que se querer interpretar as normas dos impostos brasileiros, em particular do imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e servios nominados (ICMS) e do imposto sobre servios (ISS), a partir do imposto sobre o valor agregado (IVA) europeu
473

Feitas estas admoestaes, cumpre analisar, sob a tica exclusiva do Direito Ptrio, a possibilidade ou impossibilidade dos negcios com bens digitais serem tributados pelo ISS, de competncia municipal.

8.1 O Critrio Material do ISSQN

471

GONALVES, Jos Artur Lima. Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 20. GIARDINO, Cleber. Imposto sobre o valor agregado. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, n. 19-20, p. 54, [ca 1983]. ARZUA, Heron. O imposto sobre servios e o princpio da territorialidade: estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. So Paulo: Malheiros, 1997. v. 1, p.143.

472

473

194

No rol dos tributos atribudos pela Carta Constitucional aos municpios est o Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza - ISSQN, despontando como instrumento da autonomia municipal. A competncia tributria dos municpios para tributar servios est delineada constitucionalmente por um processo de excluso: so tributveis pelos municpios os servios no compreendidos na competncia tributria da Unio e dos estados474.

Como j explicitamos anteriormente, satisfaz aos objetivos deste trabalho a anlise do critrio material da regra-matriz de incidncia deste imposto j explicada em captulo anterior quanto sua conformao e funcionalidade.

Giza a Constituio Federal, ao tratar dos impostos dos municpios: Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: III servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Com base neste comando constitucional podemos registrar a no-indicao expressa pelo texto constitucional do ncleo do antecedente da regra-matriz, onde deve figurar a conduta humana, a ao que constitui o ncleo da materialidade da hiptese. Esta situao freqente, pois a Constituio Federal em poucas oportunidades indica o ncleo da hiptese dos tributos distribudos entre os entes da Federao. assim tambm no Imposto sobre Produtos Industrializados, no ICMS, como j aduzimos, etc.

474

BORGES, Jos Souto Maior. Lei complementar tributria. So Paulo: RT, 1975. p. 185.

195

A no-indicao expressa do verbo que expressa a materialidade pelo texto constitucional termina por permitir que o legislador competente para a instituio do tributo construa ao seu alvedrio a feio que pretenda imprimir ao imposto. Limitado s condicionantes constitucionais e s circunscries lgicas do campo das possibilidades, poder o legislador selecionar na multiplicidade dos verbos indicadores da ao humana, aquele que ir compor o ncleo da hiptese de incidncia, e assim, conformar e seccionar na realidade os eventos que prestigiados pela norma determinaro a futura percusso tributria.

Estando o verbo oculto no s ampliam-se as possibilidades do legislador a quem foi adjudicada a competncia tributria, como tambm ao eleg-lo terminar por circunscrever o universo possvel dos agentes da ao consumadora do fato jurdico tributrio eleito. Exurge do texto constitucional, todavia, uma condicionante programtica475. Os servios a serem tributados devero estar definidos em lei complementar. A determinao est expressa na prpria norma atributiva da competncia cuja completa eficcia est subordinada edio de lei complementar que venha a indicar, dentre a gama de servios possveis, aqueles que podero ser objeto de tributao pelo legislador municipal. Ensina ATALIBA: Somente depois de definidos estes servios (pela lei complementar), a lei municipal os poder criar, usando de sua competncia constitucional476.

Embora refugindo ao tracejo dos objetivos deste trabalho, no podemos deixar de apontar o disenso doutrinrio sobre a necessidade ou no de lei complementar prvia para futuro exerccio da competncia tributria dos Municpios. Para BORGES, lei complementar no incumbe fixar limite competncia tributria das Federadas e dos municpios477. tambm conhecida a posio de ATALIBA que sempre apontou que a lei complementar, ante a discriminao rgida das competncias tributrias, poderia tosomente dispor sobre eventuais conflitos de competncia, no podendo diminuir nem ampliar as

competncias exclusivas de atuao de cada pessoa poltica478. J COELHO entende desnecessria a lista
475

ATALIBA, Geraldo. Sistema constitucional brasileiro. So Paulo: RT, 1968. p. 263. ATALIBA Geraldo. Lei complementar na Constituio. So Paulo: RT, 1971. p. 83. BORGES, Jos Souto Maior. Lei complementar tributria. So Paulo: RT, 1975. p. 186. ATALIBA, Geraldo. Lei complementar. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, n. 6, p. 61, [ca. 1978].

476

477

478

196

de servios a serem tributados pelo ISS, admitindo que seriam tributveis, genericamente, os de qualquer natureza479. Por nosso turno no queremos deixar, de ao menos objetivamente, opinar sobre o tema.

Parece-nos indisputvel que a Constituio ao desenhar a norma de competncia o fez de forma a subordinar seu exerccio edio de uma lei complementar. Embora no seja este o modo comum de fixao de competncias, bem como a autonomia municipal delineada constitucionalmente brigar, primeira vista, com tal condicionamento, certo, por outra vereda, que no se fixou limites prvios atuao do legislador constituinte da carta atualmente vigente, seno aqueles que nortearam o prprio labor da feitura constitucional. Assim sendo, da mesma maneira que no se soluciona o conflito de princpios constitucionais suprimindo um em favor do outro480, tambm no se pode considerar que o comando constitucional que determina a edio de lei complementar seja apenas uma recomendao sem eficcia jurdica. Pensamos como BRITO481, que com apoio em SILVA482, toma a norma inserta no inciso III do art. 156 da Constituio Federal como norma de eficcia limitada, que atribui ao legislador complementar a misso de completar a norma.

Feita essa digresso, retomemos nossa trilha inaugural.

Em seu mister o legislador complementar, ao ensejo de dar azo missa encetada, editou a Lei Complementar 406/68. Estipulou em seu artigo 8o.:

O imposto, de competncia dos Municpios, sobre servios de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestao, por empresa ou profissional autnomo, com ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista anexa( XXXI ).
479

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentrios Constituio de 1988: sistema tributrio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 191. FARIAS, Edilson Pereira. Coliso de direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1996. p. 96. BRITO, Edvaldo. Problemas jurdicos da definio em lei complementar da materialidade da hiptese de incidncia do ISS: taxatividade ou exemplificatividade da lista de servios? Suplemento Tributrio, So Paulo, v. 86, n. 337, p. 377, 1981. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: RT, 1968. Atualmente os servios esto listados na Lei Complementar no. 56 de 15 de dezembro de 1987, complementada pela Lei Complementar 100, de 22.12.99
XXXI )

480 481

482 (

197

Depreende-se do citado dispositivo a eleio pelo legislador complementar da ao humana especificadora do fato jurdico tributrio. O verbo eleito pelo legislador complementar prestar, com seu complemento servios conformam o ncleo da materialidade do imposto sobre servios de qualquer natureza. A ao de prestar servios realiza o fato jurdico tributrio dando incio percusso normativa.

A lista anexa ao Decreto-Lei 406/69 com a redao da Lei Complementar 56 de 15.12.87 com as incluses levadas a efeito pela Lei Complementar no. 100 de 22.12.99, funciona como complementos nominais adicionais, permitindo afirmar que cada complemento verbal, ao mudar unitariamente o critrio material do antecedente resulta em diferentes regras-matrizes de incidncia do tributo municipal.

O elemento essencial da hiptese a prestao de servios. Compreende um negcio jurdico pertinente a uma obrigao de fazer. Nestas obrigaes o objeto consiste num ato ou servio do devedor. Diferenciam-se do dar ou entregar alguma coisa, estando a diferena em verificar se o dar ou entregar ou no conseqncia do fazer. Preleciona MONTEIRO:

O substractum da diferenciao est em verificar se o dar ou entregar ou no conseqncia do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, no tendo, porm de faze-la previamente, a obrigao de dar; todavia, se primeiramente, tem ele de realizar algum ato, do qual ser mero corolrio o de dar, tecnicamente a obrigao de fazer 483 . Importante destacar que a materialidade comporta a atividade de prestar servio e no o negcio jurdico do qual surge a obrigao de prestar servios. No tambm o servio em si mesmo, mas a sua efetiva realizao, como cumprimento de uma obrigao contrada. Obtempera JUSTEN FILHO: A materialidade da hiptese de incidncia do ISS consiste em uma situao j juridicizada pelo ordenamento. No simples fato do servio em si mesmo que est, em sua descrio ideal, inserido na hiptese de incidncia tributria: o que se tributa a prestao de servios como adimplemento de uma
483

MONTEIRO Washington de Barros. Curso de direito civil, direito das obrigaes. 2. ed. So Paulo, 1962, p. 95.

198

obrigao. Se a conduta de prestar servio no uma conduta devida juridicamente, no h fato imponvel de ISS. Fato imponvel o fato jurdico de adimplir obrigao assumida e cuja prestao consiste em realizar atividade de servio 484.

Observa-se que a prestao dever sempre ser tomada em seu sentido jurdico, sendo descabida qualquer pretenso de compreender referida prestao como conceito meramente econmico485.

Outra vertente igualmente relevante o da efetividade da prestao de servio para a percusso tributria. O ISS no incide sobre a potencialidade de realizao do fato jurdico tributrio em sua forma hipottica, mas somente sobre fatos que se consumaram, em um registro, sobre servios que efetivamente foram prestados em sua concretude no tempo e no espao486. No o servio como mero atuar ocorrido, mas como prestao em seu sentido jurdico o que deve ser tomado em conta. Leciona MELO487:

No se pode considerar a incidncia tributria restrita figura de servio, como uma atividade realizada; mas, certamente, sobre a prestao do servio; porque esta que tem a virtude de abranger os elementos imprescindveis sua configurao, ou seja, o prestador e o tomador, mediante a instaurao de relao jurdica de direito privado, que irradia os naturais efeitos tributrios. O tributo no incide unicamente sobre a utilidade, comodidade, coisa, bem imaterial etc. A circunstncia de no mbito estadual a CF haver estipulado prestaese servios de transporte interestadual e intermunicipal, e de comunicao (art. 155, II ICMS); e no mbito municipal ter omitido o referido vocbulo (prestaes) s mencionando servios de qualquer natureza(art. 156, III ISS) no significa que tambm no se estaria cogitando da necessidade de efetiva prestao.

Circunstanciada a materialidade do ISS possvel formular um conceito constitucional de servio como prestao de esforo humano a terceiros, com contedo econmico e sem relao de emprego, em
484

JUSTEN FILHO, Maral. ISS na Constituio. So Paulo: RT, 1985. p. 86. Com razo o entendimento do que seja servio acha-se radicado na Economia (na idia de servio produzido, servio bem econmico incorpreo suscetvel de apreciao econmica) e no no Direito (prestao de servios relao jurdica), embora o sistema jurdico tributrio tenha adotado um conceito que se acha consignado numa classificao econmica. O mesmo se d quando procuramos o conceito de mercadoriaou de produto, definidos somente pela economia (MARTINS, Srgio Pinto. Manual do imposto sobre servios. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 34.).

485

VALE, Angelita de Almeida.; SANTOS, Ailton. ISS: comentrios e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Livraria Legislao Brasileira, 1998. p. 45. 487 MELO, Jos Eduardo Soares de. Aspectos tericos e prticos do iss. So Paulo: Dialtica, 2000. p. 31.
486

199

carter negocial, sob regime de direito privado, tendente a obteno de um bem material ou imaterial compreendendo exclusivamente obrigaes de fazer488.

8.2 No-Incidncia do ISSQN sobre os Negcios Jurdicos com Bens Digitais

Demonstramos que os bens digitais constituem-se em bens mveis sujeitos ao regime de direitos autorais e cuja fruio opera-se atravs de contratos de licena de uso, cesso de direitos e, em configurao excepcional, por meio de locao.

Quando algum, legitimado contratualmente em uma daquelas modalidades de negcio jurdico, utiliza as facilidades proporcionadas pelas ferramentas de um site, ou executa operaes on-line em seu interesse, diverte-se operando um jogo, realiza pesquisas por meio de sistemas que proporcionam essa utilidade, ouve msica, desenha, ou implementa atividades dessa natureza, certamente no est a receber o adimplemento, por parte do outro sujeito da relao jurdica, de uma obrigao de fazer.

Aquele que ajusta e se obriga, como sujeito passivo da relao jurdica instalada, com o usurio ou consumidor das utilidades proporcionadas por esses bens digitais, em momento algum contrata ou figura como devedor de uma obrigao de fazer. No h o menor trao da assuno de uma obrigao que envolva a prtica de atos que consubstanciam um praestare ou um facere, elementos essenciais que compem a estrutura desse especfico negcio jurdico. No se identifica presente nenhum ato positivo, material ou imaterial, do devedor ou de terceiro, em benefcio do credor ou de terceira pessoa, a configurar uma obrigao de fazer489.

Nem mesmo na utilizao de bases de dados encontra-se presente a prestao de um servio. Mantenhamos na retentiva que diversas so as obrigaes de manter e atualizar uma base de dados e a de assegurar ou licenciar seu uso ou consulta. Neste negcio jurdico tambm encontra-se presente o
488

BARRETO, Aires Ferdinando. ISS: no incidncia sobre cesso de espao em bem imvel. Repertrio IOB de Jurisprudncia, So Paulo, n. 19, p. 580-583, out. 1999. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. v. 2, p. 85.

489

200

uso de um bem regulado, normatizado e protegido pela Lei de Direitos Autorais. As bases de dados esto includas dentre os bens protegidos pela LDA como expressamente declara o artigo 7o., inciso XIII da Lei 9.610/98: Art. 7o. So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: XIII as coletneas ou compilaes, antologias, enciclopdias, dicionrios, bases de dados e outras obras, que, por sua seleo, organizao ou disposio de seu contedo, constituam uma criao intelectual.(g.n.) A proteo desse bem alcana (i) a forma de expresso da estrutura da base de dados e (ii) os direitos patrimoniais integrados pelos direitos de reproduo, derivao (traduo, adaptao, reordenao ou qualquer modificao), distribuio e comunicao ao pblico. Regulados esto estes direitos pela Lei de Direitos Autorais-LDA: Art. 87. O titular do direito patrimonial sobre uma base de dados ter o direito exclusivo, a respeito da forma de expresso da estrutura da referida base, de autorizar ou proibir: I sua reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo; II- sua traduo, adaptao, reordenao ou qualquer outra modificao; III- a distribuio do original ou cpias da base de dados ou a sua comunicao ao pblico; IV a reproduo, distribuio ou comunicao ao pblico dos resultados das operaes mencionadas no inciso II deste artigo.

Por fora desta disposio podemos considerar sob alcance de proteo490: (i) O formato da base e o programa para oper-la; (ii) os contedos e sua natureza; (iii) a compatibilidade e interao do sistema utilizado; (iv) as formas de acesso, o que est ligado ao programa, ao software; (v) a extenso da utilidade e disponibilidade da base de dados.
490

CABRAL, Plnio. A nova lei de direitos autorais. 2. ed. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1999, p. 194.

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Tais direitos, por evidente, no incluem direitos sobre os contedos, mas somente sobre sua forma. Os contedos so protegidos em sua forma original e pelos titulares respectivos dos dados inseridos.

Como lembra SANTOS491, a redao do Artigo 87 da LDA: ... segue o texto constante da Diretiva 96/9/CE da Unio Europia, na parte que trata das bases de dados protegidas pelo Direito do Autor. No entanto, o Legislador brasileiro no considerou necessrio estabelecer limitaes ao direito do titular da base de dados, em favor de usurios legtimos, da mesma forma como consta da Diretiva da Unio Europia. Em termos prticos, contudo, a ressalva estabelecida no 2o. do artigo 7o. da lei, no sentido de excluir da proteo autoral os dados e materiais contidos na base de dados, j suficiente para assegurar ao legtimo usurio acesso ao contedo da mesma e sua normal utilizao. Tampouco, tomando em conta que os bens digitais so bens mveis, estes estariam sujeitos

tributao do ISS quando submetidos a um regime jurdico contratual de locao. Esta possibilidade restou recentemente afastada pela declarao pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade do item 79 da Lista de Servios a que se refere o Decreto-Lei 406/68. na redao dada pela Lei Complementar no. 56, de 15 de dezembro de 1987, conforme deciso prolatada no RE 116.121-3/SP, D.J. de 25.05.2001, com voto vencedor do Ministro Celso de Mello, que inovando a jurisprudncia da Suprema Corte, fez ver aos ilustres integrantes da Excelsa Corte a imperiosa necessidade de distinguir as obrigaes de fazer das obrigaes de dar. A ementa do referido acrdo est assim redigida: TRIBUTO FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal conducente a glosar-se a cobrana de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIOS CONTRATO DE LOCAO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Servios revela o objeto da tributao. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locao de bem mvel. Em Direito, os institutos, as expresses e os vocbulos tm sentido prprio, descabendo confundir a locao de servios com a de mveis, prticas diversas regidas pelo Cdigo Civil, cujas definies so de observncia inafastvel artigo 110 do Cdigo Tributrio Nacional.
491

SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Consideraes iniciais sobre a proteo jurdica das bases de dados, Direito & Internet: aspectos jurdicos relevantes. So Paulo: Edipro, 2000. p. 297.

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Pela repercusso do julgado, a afastar tributao existente h mais de trinta anos, deixamos de entrar em detalhes, cujos fundamentos bastam para corroborar as afirmaes aqui exposadas, sendo suficiente o registro de que seu fundamento a possibilidade nica de incidir o ISS sobre obrigaes de fazer, vedada a ampliao por ofensa s balizas da repartio constitucional de competncias impositivas.

Estas notas indicam a bom termo o quanto especfico e diferenciado o imposto sobre servios municipal da estrutura do IVA adotada em grande nmero de pases, fato que desaconselha qualquer recurso interpretativo lgica, premissa e funcionalidade de um ao outro. Distante o tratamento do IVA ao enquadrar a cesso de uso, a permisso, como servio da estrutura do ISS que s admite obrigaes de fazer, como acertadamente sufragado pelo Supremo Tribunal Federal.

As licenas de uso, modo mais freqente de explorao dos bens digitais, comportam um permitir e no um fazer, categorias distintas uma da outra. Nesta, uma conduta positiva, naquela uma conduta negativa por parte de quem se obriga. Para quem recebe a permisso insta registrar a possibilidade de ao ou de omisso. Nas palavras de VILLANOVA: O modo dentico da possibilidade equivale permisso lcita de ao ou de omisso, autorizao para fazer ou deixar de fazer. Isso, evidentemente, no se predica de fato fsico ou, melhor, de fato natural. Por outro lado, quando no plano do real se verifica a situao objetiva descrita na hiptese, a hiptese no adquire o valor-de-verdade. Tambm se nenhum fato da realidade vier a corresponder ao esquema delineado na hiptese, esta no se caracteriza como falsa. 492 Arremata de forma esclarecedora GUIBOURG: Cuando em el lenguaje corriente hablamos de uma conducta permitida, damos a esta palabra un significado ms fuerte que el que le atribuye el lenguaje de la lgica dentica: generalmente queremos decir que est permitido tanto cumplir la accin como omitirla. Em el uso comn (y aun en el de los abogados), permitido contraer matrioniosignifica que uno puede casarse si lo desea, pero que tambin se tal es su decisin le est permitido observar uma conducta ms prudente. En nuestro sistema, las acciones que estn permitidasem esse sentido bidireccional de la permisn se
492

VILANOVA, Lourival. Lgica jurdica. So Paulo: Buskatsky, 1976. p. 159.

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llamarn facultativas. Pero hay que aclarar que, quando dcimos de uma accin que est permtida (Pp), solo queremos afirmar que est permitido cumplirla, sin abrir juicio sobre su omisin: si la omissin est tambin permitida, la conducta ser facultativa: se la omisin est prohibida, la accin resultar, en definitiva, obligatoria493. Inexorvel a concluso que os bens digitais, quando objeto de cesso de uso ou em seus modos de fruio, no esto sujeitos incidncia do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza-ISSQN, de competncia municipal.

CAPTULO IX

493

ECHAVE, Delia Teresa; URQUIJO, Maria Eugenia; GUIBOURG, Ricardo A.. Lgica, proposicin y norma. Buenos Aires: Astrea, 1983. p. 135.

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9 BENS DIGITAIS E O IMPOSTO FEDERAL SOBRE IMPORTAO

Como Carta de Competncias, traa a Constituio Federal o seguinte arqutipo para o Imposto sobre Importaes: Artigo 153. Compete Unio instituir impostos sobre: I Importao de produtos estrangeiros; Quando estacionado no plano da literalidade textual, o intrprete estanca ante os limites desse plano, que oferece to-somente uma materialidade existencial morfolgica e sintaticamente objetivada. Para incursionar na compreenso do texto jurdico prescritivo, h que se transitar para o plano do contedo de significao dos enunciados em busca das proposies que ele expressa.

No plano do contedo que se estabelece a busca das significaes de fundo jurdico, que se constroem as significaes a partir da formulao grfica do enunciado. Neste domnio que os influxos de ordem

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semntica se fazem presentes para atuar na gerao de sentido. Neste momento ainda no podemos tomar como pronta a tarefa empreendida de articular a norma jurdica, que ser elaborada a ao humana em seu processo intelectual de produo de significaes. A norma somente poder estar urdida no plano das significaes normativas.

No plano das significaes normativas que se estabelecer a contextualizao dos contedos com vistas produo de unidades completas de sentido para os enunciados denticos. O agrupamento das frmulas enunciativas permitir, uma vez contextualizada, exibir em sua integridade lgico-conceitual as unidades mnimas e irredutveis de sentido dentico completo. Advirta-se, todavia, que o percurso da busca e os elementos colhidos para sua estruturao esto adstritos aos limites do Direito Positivo, saturado pelos vetores constitucionais. Este o caminho, previsto inauguralmente por CARVALHO494, que iremos percorrer no enfrentamento das questes propostas.

Na determinao da materialidade deste imposto, e nos limitaremos a este aspecto do antecedente da regra-matriz de incidncia, identifica-se, posta expressamente pelo legislador constitucional, a ao humana contida na hiptese representada pelo verbo importar. 9.1 O Critrio Material do Imposto de Importao

Ao contrrio da maioria dos tributos perfilhados constitucionalmente, o Imposto sobre Importao conta com a descrio da atuao humana para delimitar e circunscrever o ncleo da hiptese de incidncia, o campo das condutas que podero ser tomadas pelo legislador infra-constitucional no momento em que o legislador da Unio for estabelecer os elementos constitutivos da regra-padro de incidncia. Naquele momento, estar o legislador apenas procedendo constituio integrativa do ordenamento jurdicotributrio, instituindo o tributo em abstrato495.

494

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 106-126. ALESSI, Renato. Instituzioni di diritto tributrio. Turim: UTET. p. 29.

495

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Como j ressaltamos na anlise dos outros tributos, a incurso, aps a identificao da estrutura lxicogramatical, deve ser empreendida, na busca de sentido, circunscrevendo um campo de pesquisa dentro dos limites da Constituio. Neste ponto reportamo-nos aos estudos j explicitados quando da anlise do ICMS sobre os mtodos, recursos e a hermenutica singular do universo tributrio.

Tomadas em conta as consideraes anteriormente formuladas, e aqui pressupostas, identificamos que a Constituio Federal, ao utilizar a expresso importar, no especificou nenhum sentido novo e especial para o termo. Em revista ao texto da Carta Constitucional no se depara com qualquer mostra de uso estipulativo ou de qualquer dado que contrarie a premissa de que a expresso deva ser tomada em sua extenso e alcance habituais. Figurando como um dos mais antigos tributos na histria do Brasil496, certo que seu sentido tcnico-jurdico encontra-se consolidado, embora, como qualquer palavra, seu sentido somente possa ser compreendido no contexto do seu universo de referncia.

Importar, no vocabulrio especializado dos falantes que constroem a Cincia do Direito, possui sentido bastante unvoco. Para LACOMBE: Importar significa portar para dentro, trazer para dentro. Sendo o ncleo importar mercadorias, temos como primeiro dado, trazer para dentro mercadorias. Como a coordenada genrica de espao o territrio nacional, segue-se que a mercadoria deve ser trazida para dentro do territrio nacional. Entrada no territrio nacional entende-se, portanto, como chegada da mercadoria ao porto ou aeroporto de destino, ou aos locais habilitados nas fronteiras terrestres497.

SOUZA498 exposa semelhante entendimento: De outro lado, o aspecto material a prpria essncia do fato em sua materialidade objetiva. Assim, sua exteriorizao deve dar-se por meio de circunstncia que reflita sua ocorrncia atravs de elemento essencial, no acidental. Ora, a
496

. Amed, Fernando Jos; Negreiros, Plnio Jos Labriola de Campos. Histria dos Tributos no Brasil. Cidade: SINAFRESP, 2000. p. 44. LACOMBE, Amrico Masset. Imposto de importao. So Paulo: RT, 1979. p. 26. SOUZA, Hamilton Dias de. Estrutura do Imposto de Importao no Cdigo Tributrio Nacional. So Paulo: Resenha Tributria, 1980. p. 26.

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importao, como fenmeno econmico, a trazida de mercadorias estrangeira para o pas, iniciando-se com o pedido de guia de importao e contratao de cmbio e, preenchidas as formalidades preliminares, d-se o embarque dos bens no exterior at a sua entrada no territrio nacional.(g.n.)

Para ALDAO499, com base em XAVIER, importao : ...a entrada no territrio ptrio, de produto estrangeiro com a finalidade de consumo, valendo ressaltar que para o referido autor basta o mero ingresso fsico. SOSA define importao como ...a ao de fazer vir de outro pasmercadorias.

Retirados os elementos adicionais, prprios da configurao das normas de Direito Positivo vigentes poca da formulao dessas definies, fica evidenciado inexistirem variaes no campo pragmtico da linguagem, quanto a considerar o termo importar como a conduta do agente de fazer vir para dentro do territrio do pas.

Passemos ao complemento do verbo. Seguindo-se ao verbo importar temos um segundo vocbulo, um adjunto adnominal produtos que diminui a esfera significativa do verbo. O texto constitucional, ao inseri-lo na composio frsica, especifica que nem toda conduta de fazer vir para dentro do pas est includa no suposto normativo, mas somente quando houver a introduo no pas de produtos. Restringe-se mais ainda o ncleo da materialidade da hiptese quando o texto constitucional adiciona ainda o vocbulo estrangeiros. No qualquer produto que trazido para o pas permitir a percusso tributria, mas somente se o referido produto for estrangeiro. Esta especificao afasta as concepes de que a relevncia no est na origem, mas sim na procedncia do produto500. Por outra forma, o produto nacional que esteve no exterior e trazido para o pas no produto estrangeiro. produto nacional de procedncia estrangeira e, portanto, no includo na classe selecionada pelo antecedente normativo( XXXII ).

499

ALDAO, Adolfo. O fato gerador do Imposto de Importao na Legislao Brasileira. So Paulo: RT, 1981. p. 43. SOSA, Roosevelt Baldomir. Comentrios Lei Aduaneira. So Paulo: Aduaneira, 1995. p. 101.
XXXII )

500

Neste sentido j decidiu o Supremo Tribunal Federal: RE 104.306-7/SP., DJU I de 18.04.86, Ministro Carlos Madeira.

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Cumpre-nos, agora, determinar melhor o sentido e o alcance do vocbulo produto. J nos manifestamos sobre a inadequao de serem utilizadas definies lexicogrficas para determinao dos sentidos dos textos de Direito Positivo. Para determinar o sentido e o alcance de uma palavra empregada em um texto jurdico, sempre ser indispensvel a determinao do seu critrio de uso, ou seja, necessrio estabelecer sua designao, pois a relao do signo com a realidade arbitrria.

Embora insuficientes, as definies lexicogrficas servem como ponto de partida para o reconhecimento dos campos de referncia em que o signo pode ser aplicado, suas diferentes intenses (grafado com s), diferentes sentidos501. Analisemos, pois.

De Plcido e Silva, em Vocabulrio Jurdico, seguem-se os registros: PRODUTO. Do latim productus, de producere, em sentido lato entende-se toda coisa ou utilidade, que se extraiu de outra coisa ou que dela se obteve. Desse modo, produto exprime a utilidade produzida, ou seja, o resultado obtido da ao de produzir (produo). Neste sentido, pois, o produto especializa-se tal como a produo: h produtos naturais, agrcolas, pecurios e minerais, e h produtos fabris ou industriais. E quando tais produtos forem trazidos ao comrcio, para que se permutem ou se troquem, a fim de que sejam utilizados ou consumidos, dizem-se produtos econmicos. Produto. Juridicamente, exprime o vocbulo toda utilidade produzida. E, neste sentido, tanto designa as utilidades materiais, tiradas do solo e subsolo, ou produzidas direta ou indiretamente por eles, como os que se fabricam ou se produzem pela ao do homem, pela transformao de uma coisa em outra pelo trabalho. Desse modo, os produtos dizem-se naturais ou industriais. Naturais, quando provindos ou produzidos pela natureza. Industriais, quando resultantes da ao do homem ou de seu trabalho. E, assim, produtos e frutos entendem-se, igualmente, coisas ou utilidades produzidas.
501

ILARI, Rodolfo; GERALDI, Joo Wanderley. Semntica. 7. ed. So Paulo: tica, 1995. p. 44.

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No sentido jurdico, entanto, distinguem-se: produto o gnero, o fruto a espcie. E fruto o que vem, periodicamente, da coisa, sem que esta se altere em sua substncia, enquanto o produto, no sendo espontneo nem peridico, diminui a quantidade da coisa de que se extraiu ou de que se originou. Assim, o fruto propriamente, o resultado de uma reproduo, e o produto o resultado da produo. O produto pode resultar de uma transformao ou obra. O fruto sempre conseqente de uma reprodutibilidade, ou seja, uma coisa ou utilidade distinta da coisa produtora, que no foi destruda nem transformada por seu evento, como si acontecer ao produto, tido como o que se obteve pela transformao ou utilizao de outra coisa, de que se manufaturou ou de que se produziu. Assim sendo, ao rigor da linguagem jurdica civil, quando o produto advm de outra coisa, que o produziu ou de que se separou, sem alterar sua substncia, mostrando-se uma utilidade nova, que no destruiu nem transformou aquela, de que proveio, propriamente fruto. Desse modo, todo fruto ser um produto. Mas nem todo produto ser um fruto. Vide: Fruto. Rendimento. Produto. No sentido financeiro, por produto entende-se a quantia ou soma pecuniria obtida em qualquer operao. , assim, o resultado pecunirio obtido em uma negociao ou arrecadado em um negcio. E se qualifica como produto bruto ou como produto lquido. bruto quando se apresenta pela soma total, sem deduo de qualquer despesa ou gastos pertinentes ao negcio. lquido, quando se mostra o resultado final da operao ou operaes, de que j se deduziram todos os encargos a serem cumpridos pelos proventos obtidos nelas. Refrescados pelos fundamentos lingsticos e semnticos indicados, passemos a buscar no texto constitucional, fonte primria de pesquisa do sentido dos vocbulos integrantes da regra-matriz do imposto de importao, qual ou quais os usos que o legislador constitucional empregou na tessitura do texto magno.

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Ao empreendermos to elevada tarefa, nos defrontamos com diversos empregos do vocbulo ao longo das prescries constitucionais.

Identificamos que no texto constitucional os produtos podem ser estrangeiros (artigo 153, I), nacionais ou nacionalizados (artigo 153, II), industrializados (artigo 153, IV e 155, X, a), essenciais (artigo 153, 3o., I), semi-elaborados (artigo 155, X, a), destinados industrializao ou comercializao (artigo 155, XI). Fora do captulo que trata do Sistema Tributrio Nacional, podemos identificar que os produtos tambm podem ser resultantes de lavra (artigo 176), resultantes de pesquisa, refino e lavra de jazidas (artigo 177, III), de interesse para a sade na forma de medicamentos e equipamentos (artigo 200, I), nocivos sade e ao meio ambiente (artigo 220, II), na forma de substncias que comportam risco para a vida, qualidade de vida e meio ambiente (artigo 225, V) alimentcios e medicamentosos (artigo 243). Podem tambm constituir-se em material blico (artigo 21, VI), agropecurio (artigo 23, VIII), agrcolas (artigo 187), rurais (artigo 195, III, 8o.), e serem objeto de um sistema produtivo nacional e regional baseado em pesquisa tecnolgica (artigo 218, 2o.). possvel inferir tambm que no so servios (artigo 155,XII, e)e, para efeitos tributrios, nem ouro (artigo 153,5o).

Sob o aspecto semntico um signo lingstico tem uma denotao (relao a um conjunto de objetos que constitui sua extenso como planeta denota os nove astros que giram em torno do sol e uma conotao (conjunto de propriedade que atribumos a um objeto e que constituem sua intenso (grafado com s) como a palavra homem conota o ser racional, dotado de capacidade para pensar e falar)502.

Partindo dessas consideraes, verificamos que o conjunto de enunciados (no de proposies) recolhidos no texto constitucional constitui o campo denotativo do signo produto que indefectivelmente funciona como gnero, pontilhando o texto constitucional suas vrias espcies. O que nos interessa nesse momento identificar o critrio de uso, a conotao da palavra produto, j que o gnero denota mais que a espcie503.
502

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao. So Paulo: Atlas, 1991. p. 39. MILL, Stuart. O sistema da lgica. Madrid: Daniel Jorro Editor, 1917. p. 134.

503

211

Nesta busca do critrio de uso, que poderia ser exaustiva, contentamo-nos em detectar que a circunstncia do bem ser corpreo, ter existncia fsica, tangvel, determinante para a incluso no grupo denotativo do vocbulo produto tomado pelo texto constitucional.

Confirma esta assertiva reputada doutrina. LACOMBE504 enuncia: Produto toda coisa mvel corprea. Ou ser um produto da natureza ou da atividade humana.

TAVARES505 analisando o tema registra: Segundo o Regulamento, os bens sujeitos ao referido imposto so as mercadorias estrangeiras. Entretanto, neste ponto, foi restringida a disposio constitucional (artigo 153, I), que determina a competncia da Unio para instituir imposto sobre a importao de produtos estrangeiros, que significam, conforme interpretao da doutrina e da jurisprudncia, produtos submetidos a comrcio ou a algum processo de transformao ou industrializao no exterior

Por sua vez, reafirma LIMA506: Sabendo-se que produto gnero do qual mercadoria espcie e conceituados o primeiro como sendo um bem mvel e corpreo, enquanto que o segundo um bem mvel, corpreo e destinado ao comrcio... Confirmada a interpretao exposada, exploremos os demais sentidos emprestados ao vocbulo produto pela Constituio Federal.

No sentido financeiro, apontado por De Plcido e Silva, encontramos que a Unio dever entregar aos demais entes da Federao o produto da arrecadao dos impostos (artigos 155, 157,158 e 159, 167, IV), e que parte referidos recursos ser aplicados na sade (artigo 198).

504

LACOMBE, Amrico Masset. Imposto de importao. So Paulo: RT, 1979. p. 26. TAVARES, Andr Ramos. Tributao na era da Internet. So Paulo: RT, 2001. p. 282. (Caderno de Pesquisas Tributrias, Nova Srie, 7: tributao na Internet) LIMA, Sebastio de Oliveira. O fato gerador do imposto de importao na legislao brasileira. So Paulo: Resenha Tributria, 1981. p. 45.

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Em outra acepo tambm emprega a Constituio a palavra produto. Como resultado de esforos criativos e artsticos a lei deve estabelecer-lhe incentivos, tanto aos bens quanto aos valores culturais (artigo 216, 3o.).

Percebe-se com ntida clareza que existe enorme variao entre os critrios de uso para cada uma das acepes. Embora seja o mesmo signo, seu significante absolutamente diverso, o que nos permite assegurar que o termo denotativamente vago, trazendo vrios significados, diferente extenso. A falta de uma anlise mais detida pode conduzir a grandes equvocos, como tomar um sentido pelo outro e assim construir raciocnios completamente falsos. Por isso as definies lexicais no se prestam a uma investigao mais tcnica, onde o uso comum e impreciso deve ser sempre afastado. Judiciosas as lies de FERRAZ JNIOR: Circunscrevendo-nos linguagem falada, base de todas as demais formas de comunicao humana, pode-se dizer que o convencionalismo se prope, ento, a investigar os usos lingsticos. Se a definio de uma palavra se reporta a um uso comum, tradicional e constante, falamos de uma definio lexical. Esta definio ser verdadeira se corresponde quele uso. Por exemplo, se definimos mesa como um objeto redondo que serve para sentar-se, a definio falsa. A palavra no se usa assim em portugus. Definies lexicais admitem, pois valores verdadeiro/falso. Nem sempre, porm, uma palavra se presta definio deste tipo. Ou porque o uso comum muito impreciso ou porque imprestvel, por exemplo, para uma investigao mais tcnica.507 Neste equvoco incidiu LUNARDELLI508 ao afirmar que o vocbulo produto que compe o ncleo da hiptese de incidncia do Imposto de Importao comportaria tanto o derivado de um processo de industrializao, quanto o de uma atividade mental humana. Partindo exclusivamente da etimologia do termo deixou de atentar para as preponderantes funes que exercem o uso na pragmtica da comunicao humana. Os critrios de uso em um e outro caso so absolutamente diversos, bem como o

507

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao. So Paulo: Atlas, 1991. p. 38. LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. Tributao na internet. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 59, p. 78, ago. 2000.

508

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contexto de aplicao constitucional tambm inadequado, como vimos, para comportar o significado que o referido autor tenta emprestar palavra produto.

O deslize tem por fundamento motivos

de ordem lingstica e razes conhecidas. Para que exista

sinonmia, isto , identidade de significao, no basta que duas expresses sejam sinnimas, no basta que denotem o mesmo conjunto de objetos (pessoas, animais, coisas), no caso aquele derivado de um processo de industrializao e aquele derivado de uma atividade mental humana509; indispensvel que denotem por aluso a mesma propriedade. Vm a calhar as explicaes e exemplos trazidos por ILARI e GERALDI510: Assim, mesmo que as moas mais bonitas do meu bairro fossem, por acaso, as filhas do gerente do Banco do Brasil, as expresses as moas mais bonitas do meu bairro e as filhas do gerente do Banco do Brasil no seriam sinnimas, da mesma forma que no o so Via Lctea e Caminho de So Tiago (que se referem, entretanto, ao mesmo conjunto de constelaes) nem So Luis do Maranho a nica cidade capital de Estado brasileiro que no foi fundada por portugueses. Em todos esses exemplos a referncia das duas expresses idntica, as duas expresses so coextensivas (tm a mesma extenso, denotam os mesmos objetos) mas tm sentidos diferentes. Alm de identidade de extenso, a sinonmia identidade de sentido ou, como dizem tambm os semanticistas, de intenso (grafado com s). Feitas estas observaes podemos afirmar, sinteticamente, que o ncleo da hiptese de incidncia, o aspecto material, do Imposto de Importao compreende: ...a ao de trazer para dentro do territrio do pas produto, como tal entendido um bem mvel, tangvel e corpreo, de produo estrangeira. Em formulao completa enuncia HIL NETO a regra-matriz de incidncia deste imposto: Dado o fato de o importador ou terceiro equiparado fazer vir, do exterior, produtos estrangeiros ou desnacionalizados, para uso ou consumo no Brasil, cujo aspecto temporal corresponde ao momento da transposio da linha demarcatria do
509

O pargrafo em comento contm: Produto, portanto, pode ser tanto aquele derivado de um processo de industrializao, quanto o de uma atividade mental humana, na qual se insere o programa de computao, assim considerado legalmente como o conjunto ordenado de linguagem com funo especfica de dar instrues a uma mquina (hardware) (LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. Tributao na internet. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 59, p. 78, ago. 2000.). ILARI, Rodolfo; GERALDI, Joo Wanderley. Semntica. 7. ed. So Paulo: tica, 1995.

510

214

territrio aduaneiro tributrio, e cujo aspecto espacial corresponde ao ponto da linha demarcatria do territrio aduaneiro tributrio cruzado, deve ser a relao jurdicotributria que tem por sujeito ativo a Unio e por sujeito passivo o importador, o equiparado ou terceiro responsvel, cuja base de clculo o valor aduaneiro e cuja alquota encontra-se prevista na Tarifa Externa Comum, texto comunitrio do Mercosul511. 9.2 No-Incidncia do Imposto de Importao sobre os Negcios Jurdicos Envolvendo o Download de Bens Digitais

Os bens digitais constituem objeto de trfego nas redes telemticas, podendo ser transmitidos de pas estrangeiro para uso, mediante licenas de uso, cesso ou locao, em mquinas localizadas no territrio brasileiro. transmisso pelas redes, sem suporte fsico, de um remetente para um ou mais destinatrios, por ao direta do prprio nacional ou programada pelo remetente de bens digitais, temse denominado download, expresso que no possui ainda adequada traduo. Esclarece MELLO: O download significa transportar arquivos da Internet para outro computador, ou transferir dados de um micro a outro micro, como o caso de fornecimento de produtos, bens e servios de diversificada natureza (passagens areas, publicidade, leiles, banco eletrnico, consultorias, filmes, revistas). Na web possvel a realizao de servios centralizadores (as informaes so baixadas pelo provedor para o usurio), ou possibilitar que o usurio obtenha os elementos diretamente dos micros onde estejam os produtos, servios, etc., de seu interesse. No primeiro caso, o computador solicita servios a um servidor, que dispara pesquisa em outros servidores, vindo (o mesmo computador) a receber as respostas que o servidor obteve. Na segunda situao (sistema peer-to-peer colega a colega, ou entre-partes), o computador envia a pesquisa para a rede; as mquinas ligadas rede respondem se podem atend-lo; o usurio escolhe uma conexo e recebe a resposta. A indagao que se faz presente se a ao de receber a transmisso por meio no fsico de um bem digital realiza ou no a materialidade prevista no descritor da regra-matriz de incidncia do Imposto de Importao.

Para chegarmos resposta, precisamos responder a duas indispensveis indagaes:

511

HIL NETO, Miguel. As regras matrizes de incidncia dos impostos aduaneiros. So Paulo, 2000. 298 f. Dissertao (Mestrado em Direito Tributrio) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.

215

(i) A recepo dessa transmisso constitui uma importao?; (ii) O bem digital produto na acepo constitucional?

Responderemos, por razes de mera convenincia expositiva, s questes em ordem inversa formulao.

Comeamos por afirmar que os bens digitais no so produtos no sentido dado pela Constituio ao referido vocbulo na construo do ncleo da hiptese da regra-matriz de incidncia do Imposto de Importao.

Como

acabamos

de

referir,

produto

no

sentido

jurdico-constitucional-tributrio

refere-se

exclusivamente a bens materiais, corpreos, tangveis e que, como tais, esto sujeitos ao controle e trnsito aduaneiro. Tanto assim que o padro internacional de classificao de mercadorias no faz meno a qualquer bem de natureza incorprea. O Sistema Harmonizado de Designao e de Codificao de Mercadorias (SH) constitui um sistema unitrio de designao de mercadorias destinado a embasar a fixao de tarifas aduaneiras, de fretes, estatsticas do comrcio internacional de produtos e dos diferentes meios de transporte, dentre outras finalidades. Resulta de uma organizao precisa e detalhada da compatibilizao da Nomenclatura do Conselho de Cooperao Aduaneira-NCCA atualmente denominado Organizao Mundial de Alfndegas, com a Classificao Uniforme para o Comrcio Internacional - CUCI. Embora esse argumento seja acessrio, pois a ausncia de classificao no impediria reconhecer a competncia da Unio para tributar os bens digitais, o certo que estes, minuciosamente estudados em suas caractersticas nos captulos anteriores, no constituem produtos no sentido tomado pela Constituio Federal, ao construir os arqutipos constitucionais do Imposto de Importao, de competncia impositiva atribuda Unio Federal. Podemos, portanto concluir que os bens digitais, por no serem produtos, no se sujeitam tributao pelo Imposto de Importao.

216

Embora as circunstncias apontadas sejam suficientes para afastar a incidncia do Imposto de Importao, registramos que, pela resposta negativa primeira indagao, tambm no se poderia exigir o tributo, eis que inexistente, no sentido tcnico-jurdico, a conduta de importar um bem

intangvel como so os bens digitais. Justifiquemos.

certo que sobre o verbo importar no h registro de ter exigido ou instigado maiores esforos doutrinrios no campo jurdico, pois seu sentido comum sempre foi suficiente para aambarcar a realidade existente e recortada para compor as hipteses normativas. Usamos cotidianamente o vocbulo importar com absoluta despreocupao, referindo-nos s coisas mais diversas, desde o uso no sentido de importar mercadorias, como tambm em frases como hbitos importados, cultura importada, doutrina importada, energia importada, tecnologia importada, mo-de-obra importada, modelo econmico importado, etc.

Evidente que, embora todas essas expresses remetam a uma pretensa ao de trazer algo para o territrio nacional, no se deve admitir como correto que esses comportamentos possam ser subsumidos classe dos fatos contidos no descritor do arqutipo constitucional do tributo nominado Imposto de Importao.

No conhecida uma definio legal do que seja uma operao de importao512, o que tornaria obrigatrio seu uso como enunciado prescritivo compositor do plano da literalidade textual do Direito Positivo513. Isto no obsta o esforo interpretativo, uma vez que o objeto da Cincia Jurdica no apenas descrever, em sentido estrito, fenmenos, mas amplamente explic-los com metodologia prpria, sendo funo da doutrina fornecer explicao cientfica dos fenmenos jurdico-positivos, fazendo-o de forma ampla, podendo comentar, interpretar, descrever em sentido estrito, enunciar, formular hipteses e deduzir-lhes as implicaes, generalizar, expor, etc.514.
512

SOSA, Roosevelt Baldomir. Comentrios Lei Aduaneira. So Paulo: Aduaneira, 1995. p. 55. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. As classificaes no sistema tributrio brasileiro, Justia Tributria. In: CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTRIO, 1., 1981, So Paulo. Anais....So Paulo: Max Limonad, 1981. p. 132. BORGES, Jos Souto Maior. O direito como fenmeno lingstico, o problema de demarcao da cincia jurdica, sua base emprica e o mtodo hipottico-dedutivo. Anurio do Mestrado em Direito. Cidade, n. 4, p. 13, jan./dez. 1988.

513

514

217

Embora, afirmamos, todas aquelas expresses conduzam a um significado leigo de importar, a Constituio Federal, ao registrar o vocbulo importar o fez em sentido especfico. O uso de um vocbulo, j relatamos, traz consigo diferentes universos de significao. Ao rastrearmos o texto constitucional, os usos eleitos pelo legislador constituinte no aplicvel matria tributria, identificamos que seu significado somente pode ser adequadamente apreendido se atrelado a noes e conceitos trazidos por outros signos. Esto inevitavelmente presentes ao menos trs conceitos, indispensveis para a compreenso do que seja importar: (i) a noo de territrio (nacional/estrangeiro), (ii) a de introduo (algo que est fora e transportado para dentro) no territrio brasileiro e (iii) a de um bem fsico e tangvel (produto). Sem estes elementos, exteriores ao signo analisado, no possvel a compreenso e demarcao do campo referencial do vocbulo importao, plasmado no texto constitucional.

A palavra escrita, smbolo que , est atrelada conveno que lhe determinar seu interpretante. O smbolo em si mesmo nada mostra sobre o de que se est falando, apenas conecta o pensamento a uma experincia particular. apenas um conector, no tendo poder de significar. O smbolo significa por meio de um hbito (ocorrncia repetida de uma idia geral acoplada experincia de sua utilidade) e de uma associao de idias515.

Neste teor o vocbulo importar nada expressa e como todo objeto imediato, nas lies de Peirce, apenas uma aluso a um outro objeto, o objeto dinmico. O objeto imediato, como representado no signo, inexpressivo, conseguindo apenas indicar, cabendo ao intrprete descobri-lo por experincia colateral, algo que est fora do signo. Por observao colateral deve entender-se a intimidade prvia com aquilo que o signo denota, um universo de expectativas trazido pelo prprio objeto imediato. O signo, para agir como signo, est determinado ou provocado pelo objeto516.

515

SANTAELLA, Lcia. A teoria geral dos signos: semiose e autogerao. So Paulo: tica, 1995. p. 171-175. Ibidem, p. 46-70.

516

218

Se nada se alcana por experincia colateral, o signo incompreensvel, nada diz. Exemplifica SANTAELLA elegendo a palavra luz para demonstrar que o objeto dinmico que indicava h dois sculos absolutamente diverso do que indica hoje, no contexto das teorias fsicas contemporneas517.

Por tais fundamentos, afirmamos que somente possvel compreender a palavra importao se coactada s noes de objeto mvel, tangvel, trazido de fora do territrio nacional. Por isso a doutrina est imersa em idias que atraem as exigncias de procedimento de despacho aduaneiro518, entrada no pas519, etc. Tais noes so predicados que independem de exposio nos atos de expresso, pois constituem pressupostos e, como tais, funcionam como condio de emprego do vocbulo que os pressupe520. Por tais condies pressupostas de emprego do termo, que, v.g., quando sintonizamos uma estao de rdio estrangeira e gravamos uma cano em fita-cassete para posterior reproduo, no afirmamos que neste caso realizamos uma operao de importao.

Por tal razo, certamente percebida empiricamente, que MACHADO521 afirma: O conceito de importao, repita-se, pressupe a existncia de fronteiras fsicas entre os vrios pases, e isso no existe no mundo virtual. Os endereos eletrnicos, que nos permitem ter acesso aos fornecedores de software, prescindem da indicao do local fsico em que eventualmente estejam situados. Esse local fsico inteiramente irrelevante. Tanto para a localizao do site como para que o software chegue ao nosso computador .

MACHADO522 conclui: J o software, que nos chega atravs de um download, nem corresponde ao conceito de importao, nem se submete a nenhuma forma de controle.
517

SANTAELLA, Lcia. A teoria geral dos signos: semiose e autogerao. So Paulo: tica, 1995. p. 59.. VILLEGAS, Hector B. Curso de finanzas, derecho financiero y tributario. Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 572. GIULIANI FONROUGE, Carlos M. Derecho financiero. Buenos Aires: Depalma, 1965. v. 2, p. 887. ILARI, Rodolfo; GERALDI, Joo Wanderley. Semntica. 7. ed. So Paulo: tica, 1995. p. 63. MACHADO, Hugo de Brito. Tributao na Internet. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva Martins (coord.). Tributao na Internet. So Paulo: RT; Centro de Extenso Universitria, 2001. p. 95 (Pesquisas Tributria - Nova Srie, 7). Ibidem.

518

519

520

521

522

219

No se pode estender de forma despropositada o sentido e a extenso das palavras somente para ampliar a competncia tributria. Lapidar, neste sentido, o pensamento de Luiz Gallotti ao proferir voto no RE no. 71.758, afirmando que: Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse chamar de compra o que no compra, de importao o que no importao, de exportao o que no exportao, de renda o que no renda, ruiria todo o sistema tributrio inscrito na Constituio. (RTJ 66, p.165). certo que o Direito cria suas prprias realidades, para nelas incidir e no para reproduzi-las. Todavia os limites semnticos tolhem tal pretenso, supervel somente atravs de recursos estipulativos, circunstncia aqui, s claras, no-presente.

Intributvel, portanto, pelo Imposto de Importao, o download de bens digitais provenientes do exterior, em territrio nacional.

220

CAPTULO X

221

10 O Imposto Estadual sobre Importao de Bens

Em breves traos, queremos cuidar da novidade trazida pela Emenda Constitucional no. 33 de 11 de dezembro de 2001, publicada no Dirio Oficial da Unio em 12 de dezembro deste mesmo ano.

Trouxe a referida Emenda Constitucional, ao sabor do modelo de peridico mensal adotado por nossas Casas Legislativas, importante inovao em matria tributria.

Introduziu-se nova redao para o inciso IX, alnea a do artigo 155 da Constituio Federal que trata da competncia impositiva dos estados. O novo texto consagra a seguinte redao: Artigo 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... II- operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; ... 2o. O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: IX incidir tambm: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domiclio ou ao estabelecimento do destinatrio da mercadoria, bem ou servio; A redao anterior da alnea a supra transcrita era: a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatrio da mercadoria ou do servio;

222

Grandes inovaes foram introduzidas. Percebe-se em primeira leitura que novas prescries foram inseridas sendo: (i) o imposto passou a incidir tambm sobre bens e no mais somente sobre mercadorias; (ii) alcana tanto a importao feita por pessoa fsica quanto por pessoa jurdica; (iii) mesmo que o contribuinte no seja contribuinte habitual do imposto; (iv) qualquer que seja a finalidade destinao do bem importado; (v) cabendo o imposto ao estado onde estiver situado o domiclio do destinatrio, quando este for pessoa fsica. Inegavelmente, neste pas onde no se pratica poltica tributria, mas sim a poltica de arrecadao e a nsia arrecadatria no encontra limites, a Emenda Constitucional de iniciativa do governo teve alvos definidos: 1o. aumentar a arrecadao; 2o. garantir a arrecadao que o Supremo Tribunal Federal afetou ao decidir que o ICMS cobrado de pessoas fsicas ou sociedades no-comerciais em importaes prprias era inconstitucional. A alterao efetuada de enorme magnitude, afetando de forma profunda o sistema tributrio no que se refere competncia impositiva dos estados, bem como modifica sobremaneira o arqutipo tributrio sobre o qual se assentava a regra-matriz de incidncia anteriormente vazada pela redao pretrita do artigo inovado.

Com as modificaes acima apontadas, no temos dvida em afirmar que houve ampliao da competncia impositiva dos estados e do Distrito Federal, permitindo a instituio de um imposto novo.

J afirmarmos alhures que a competncia impositiva, como norma de estrutura, a aptido para criar in abstracto tributos, misso que s se cumprir com a efetiva edio da lei da pessoa poltica que recebeu

223

da Constituio o referido direito, devendo o legislador competente instituir o tributo fixando em lei todos os elementos componentes da regra-matriz de incidncia. Este ato de criao de tributo estar adstrito s balizas constitucionais e aos limites prprios e regradores do exerccio do poder de tributar. No poder o legislador, sob qualquer pretexto, atuar fora do campo de materialidade eleito pela norma constitucional. Estas materialidades, todavia, permitem a partilha de competncias, sempre associadas a um critrio material de repartio.

Os fatos eleitos como critrio material podero, em ato legislativo subseqente, ser inseridos pelos legisladores ordinrios das pessoas polticas competentes nas hipteses de incidncia da lei instituidora do tributo. Obtempera ATALIBA523, sobre o tema: Atribui-se a competncia para instituir impostos mediante a tcnica de reservar, ao competente para instituir, certos tipos de manifestaes de capacidade econmica e, via de conseqncia contributiva por parte de seus sditos. Quer dizer: toma-se certa faixa ou campo da matria econmica e se o outorga, como fonte de renda, a esta ou quela entidade, para que a use em carter exclusivo. A tcnica do Direito Tributrio consiste em, descrevendo com preciso tais fatos reveladores de capacidade contributiva fazer nascer, a partir de sua realizao, a obrigao (a cargo do particular, contribuinte) de pagar certa soma ao Poder Pblico. Ao nos debruarmos sobre a Emenda Constitucional no. 33, o que se evidencia que uma nova manifestao de capacidade contributiva, uma nova materialidade, foi selecionada para compor o rol dos arqutipos tributrios passveis de serem institudos pelos estados e pelo Distrito Federal.

Este novo imposto, que estamos denominando, estipulativamente, Imposto Estadual sobre Importaes de BensIEIB, possui materialidade prpria que pode ser expressa como importar bem do exterior para qualquer finalidade.

Quando buscava afastar as limitaes interpretativas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal, o legislador constituinte derivado terminou por criar um imposto novo, sendo seus caracteres diferenciados do ICMS.
523

ATALIBA, Geraldo. Sistema constitucional tributrio brasileiro. So Paulo: RT, 1968. p. 106.

224

Enquanto o ICMS incide somente sobre a circulao jurdica de mercadorias, o IEIB incide sobre a importao de quaisquer bens (no s mercadorias, que espcie do gnero bem), no exigindo a circulao jurdica entre nacionais. O ICMS somente pode ser exigido do comerciante, produtor ou industrial. O IEIB pode ser exigido de qualquer pessoa, fsica ou jurdica. O ICMS exigvel quando o destino da mercadoria importada a sua integrao ao comrcio (deve ser mercadoria). O IEIB incidir indiferente do destino - finalidade - dado ao bem importado.

Como o novel imposto no exige circulao jurdica e incide sobre qualquer tipo de bem importado, por qualquer tipo de pessoa independente de ser ou no comerciante, industrial ou produtor, tais diferenas indicam certamente tratar-se de tributo diverso do ICMS. Para confirmar a assertiva, bastaria o preciso teste proposto por Paulo de Barros Carvalho524, isto , identificar o binmio hiptese de incidncia e base de clculo para diferenar um imposto do outro. Inexistente a definio da base de clculo do IEIB, que no deixar de constituir uma perspectiva dimensvel de sua materialidade, comparemos as materialidades em comento: ICMS => circulao de mercadorias comerciante, industrial ou produtor; promovida por

IEIB => importao de bens por qualquer pessoa e para qualquer finalidade.

Distintas as materialidades, distintos os impostos. Descortinou BECKER525, o modo pelo qual se pode diferenar uma regra jurdica de outra:

524

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 28. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. So Paulo: Lejus, 1998. p. 323.

525

225

Para que duas regras jurdicas sejam distintas, isto , sejam duas e no uma s, no necessrio que tanto a regra, como a hiptese de incidncia, tenham contedo diferente. Para que haja dualidade de regras jurdicas suficiente que a regra ou a hiptese de incidncia tenha contedo diferente. E continua: Cada espcie de fato ou ato enumerado a hiptese de incidncia de uma distinta regra jurdica, embora esta esteja estruturada com regra idntica s das demais regras jurdicas e ainda que todas elas tenham sido enunciadas por um s artigo de lei. Deve-se saber distinguir, dentro de uma nica forma literal legislativa, o nmero de regras jurdicas ali contidas e o contedo das respectivas estruturas lgicas.

No fossem as limitaes impostas pela redao anterior mencionada alnea a do inciso IX, pargrafo 2o. do artigo 155 da Constituio Federal, GRECO e ZONARI teriam firmado a mesma posio. Escreveram526: Observe-se que a materialidade do ICMS desborda as mercadorias em si(...omissis...) para alcanar, na importao, tambm os bens (artigo 155, 2o., IX, a). Este fato, porm, no retira o carter eminentemente mercantil do ICMS, pois mesmo nesta incidncia exige-se que o bem se integre numa atividade econmica sujeita a imposto (da mencionar-se a noo de estabelecimento). Este dispositivo corresponde ampliao da materialidade do imposto para alcanar bens com os quais o contribuinte se relaciona, mas no implica a ampliao do aspecto pessoal da hiptese de incidncia. Ou seja, esta hiptese s alcana as importaes realizada por um contribuinte de ICMS, o que figura semelhante incidncia do imposto nas operaes interestaduais a consumidor final, em que o Estado de destino s tem competncia impositiva se o destinatrio for contribuinte de ICMS (itens VII, a, e VIII). (grifos nossos). Retiradas as amarras apontadas, que mantinham o referido imposto com carter eminentemente mercantil, certa a concluso que o novo imposto introduzido nada tem em sua materialidade que possa ser comparado ao ICMS.

Diante disto, caber ao legislador por meio de nova lei complementar, aos moldes do que a Lei Complementar 87 fez com o ICMS, definir os demais elementos integrativos da hiptese de incidncia do novo imposto criado pela Emenda Constitucional 33/2001.

526

GRECO. Marco Aurlio; ZONARI, Anna Paola. (Coord). ICMS: materialidade e princpios constitucionais. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Curso de direito tributrio. 3. ed. Belm: CEJUP, 1994. v. 2, p. 147.

226

Cumpre-nos indagar-se novo tributo Imposto sobre Importaes e Bens Materiais-IEIB, poder incidir sobre os bens digitais.

10.1 O Imposto Criado pela Emenda Constitucional N33/2001 e os Bens Digitais

Registramos que o novo imposto incide sobre bem importado do exterior por qualquer pessoa, para qualquer finalidade, no sendo necessrio o carter mercantil. Nem mesmo demanda a aplicao do conceito de circulao, prprio do ICMS, pois a importao direta, mesmo por quem no seja contribuinte habitual do imposto, para seu uso final tambm permite a incidncia potencial do tributo.

Ao utilizar a palavra bem e no mais mercadoria, este termo espcie daquele, que funciona como gnero, podemos inferir que passou a ser possvel tributar todo e qualquer tipo de bem, obviamente bem mvel, para poder ser objeto da ao de importar. A partir dessa constatao, poderamos admitir a tributao, pelo novel imposto, dos bens digitais objeto de download? J anotamos que os bens digitais em sua intangibilidade, no acoplados a um corpus mechanicum, mas exteriorizados a partir de seu autor, constituem bens intelectuais e cujos direitos patrimoniais podem ser explorados exercitando-se os direitos de reproduo.

A circulao econmica de bens digitais , portanto, tpica atividade de reproduo de obra protegida pela Lei de Direitos Autorais. Os bens digitais, alm de poderem ser comunicados de forma indireta, no exerccio do direito de reproduo, tambm podem ser comunicados de forma direta, num modelo equiparado aos direitos de transmisso ou emisso previstos no inciso II do artigo 5o. da Lei 9.610/98 que estabelece: Artigo 5o. Para os efeitos dessa Lei, considera-se: II- transmisso ou emisso a difuso de sons ou de sons e imagens, por meio de ondas radioeltricas; sinais de satlites; fio, cabo ou outro condutor; meios ticos ou qualquer outro processo eletromagntico;.

227

Sabemos que muitos softwares podem ser utilizados pelos usurios sem qualquer tipo de fixao nos prprios computadores como o caso principalmente dos vdeos acessados pela Internet por meio da tecnologia streaming. Ou seja, possvel a utilizao sem a realizao de uma cpia (download) pela Internet. As informaes transmitidas so mantidas na memria RAM (Read Access Memory) de maneira voltil, ou seja, somente estaro l durante seu uso, desaparecendo quando o computador desligado ou a conexo terminada.

Nesse caso, a transmisso do bem digital pode ser considerada como ao abrigo do regime dos chamados direitos conexos527. Na definio de BITTAR: Direitos conexos so os direitos reconhecidos, no plano dos de autor, a determinadas categorias que auxiliam na criao ou na produo ou, ainda, na difuso da obra intelectual528. O artigo 89 e seguintes da Lei 9.610/98 traz as disposies que do o contorno desses direitos. Interessam-nos, neste ponto, os direitos elencados no artigo 95 da Lei 9.610/98 que estabelecem os direitos das empresas de radiodifuso no que se refere proteo de suas emisses. Assegura o referido dispositivo o direito exclusivo de autorizar ou proibir a retransmisso, fixao e reproduo, bem como a comunicao de obras protegidas ao pblico. Assumindo que os bens protegidos e o alcance das protees estabelecidas na Lei de Direitos Autorais so exemplificativos529 (artigo 7o.) e que os avanos tecnolgicos em muito influenciam esse campo especial do direito que busca fundamentalmente garantir a criatividade e a expresso do pensamento humano, no se pode deixar de concluir quem leva ao pblico obra protegida, por diferentes meios de tecnologia, est, irremediavelmente ao abrigo da referida lei. Parece induvidoso, por exemplo, que a empresa transmissora de programao musical pela Internet goze da mesma proteo e regime jurdico autoral de quem o faz por meio de ondas de rdio (radiodifuso- Artigo 7o., XII da LDA) ou que a empresa que transmite imagens pela Internet deva ter o mesmo tratamento daquela que transmite as mesmas imagens pela televiso (artigo 95 da LDA).

527

LUPI, Andr Lipp Pinto Basto. Proteo jurdica do software: eficcia e adequao. Porto Alegre: Sntese, 1988. p. 43. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997. p. 152. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997. p. 31.

528

529

228

Tais consideraes levam imediata concluso de que em uma comunicao de bem digital de forma direta pela Internet, esto presentes os direitos do autor do software, como tambm os direitos daquele que o transmite. No primeiro, os direitos de autor sobre a obra, no segundo caso os direitos conexos sobre a transmisso (efetivada pela conexo dos computadores na rede).

Tanto na comunicao de forma direta, quanto na comunicao indireta, estamos diante de uma equiparada reproduo de obra intelectual e nunca diante de uma singela e pretensa importao de bem intelectual.

J apontamos, ao analisar a possibilidade de incidncia do Imposto de Importao sobre os bens digitais, que a atividade de importar somente pode dizer respeito, referir-se, enfim, a uma ao sobre um bem material, fsico, tangvel, que possa ter como elementos referentes a noo de territrio e de fronteira fsicas. Como aponta BECKER530: Na regra jurdica criadora do imposto de importao, o fato material da introduo de coisa, dentro de zona geogrfica ou poltica, o ncleo (base de clculo) da hiptese de incidncia. Isto por certo afasta a possibilidade de conferir ao novo imposto a descabida idia de importao de bens intelectuais. Se assim fosse, seria possvel exigir imposto estadual sobre marcas, patentes, tecnologia, know-how, direitos autorais, etc. Chegaramos absurda situao de cada estado tributar a seu modo as referidas importaes, pois, como apontou GIARDINO, os estados, municpios e o distrito Federal tm competncias impositivas materialmente concorrentes531. No poder, em concluso, o novo tributo incidir sobre as transmisses interfronteirias de bens digitais.

530 531

BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. So Paulo: Lejus, 1998. GIARDINO, Cleber. ISS: competncia municipal. O Estado de So Paulo, So Paulo, 16 dez. 1984. p. 68. apud CARRAZZA, Roque Antnio. Curso de direito tributrio. 15. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 437.

229

230

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

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