ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DISTRITO FEDERAL

DE

PRECEITO

FUNDAMENTAL

153

V O T O

O Sr. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI

1. Do relatrio

Trata-se de ao por descumprimento de preceito fundamental ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na qual questiona o 1 do art. 1 da Lei 6.683, de 298 de agosto de 1979, conhecida como Lei de Anistia, que ostenta a seguinte redao:

Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta. De fundaes vinculadas ao poder pblico, aos servidores dos Poderes Legislativos e Judicirio, aos militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares. 1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica (grifei).

O autor da ao pretende, em sntese, que esta Suprema Corte interprete o referido dispositivo legal luz dos preceitos e princpios fundamentais consagrados na

Constituio Federal, visto que a interpretao corrente, nos pretrios e fora deles, ofende frontalmente o que neles se contm.

Ressalta, mais, que a redao do 1 do art. 1 do citado diploma normativo foi redigido intencionalmente de forma obscura, a fim de incluir sub-repticamente, no mbito da anistia criminal, os agentes pblicos que

comandaram e executaram crimes comuns contra os opositores polticos ao regime militar.

Sublinha, ainda, que essa ambigidade se mostra patente, sobretudo no ponto em que o texto legal atacado emprega a expresso crimes conexos, visto que o conceito de conexo, no campo do direito penal substantivo, revela a comunho de propsitos e objetivos na prtica de ilcitos distintos, falando-se, quando o agente um s, em concurso material ou formal de delitos. J na seara do direito penal adjetivo, assenta que s possvel reconhecer-se a conexo na hiptese em que os agentes atuam uns contra os outros, mas, mesmo assim, apenas para o efeito de unificao da competncia jurisdicional, cuidando-se de regra de natureza meramente processual.

Assim, segundo o autor, no poderia ter havido, do ponto de vista tcnico-jurdico, conexo entre crimes

polticos cometidos pelos opositores do regime militar e os crimes comuns contra eles praticados pelos agentes da

represso e mandantes no governo.

Finaliza, pugnando pela procedncia da ao para que o Tribunal d Lei 6.683/1979, uma interpretao conforme Constituio, de modo a declarar, luz dos seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos, durante o regime militar.

Advocacia em

Geral

da

Unio, no sua por

nas

informaes, da A

manifestou-se, ao,

preliminar, no da mrito,

pelo por

conhecimento improcedncia.

opinando,

Procuradoria

Geral

Repblica,

sua

vez,

formulou

parecer no sentido do conhecimento do pedido, defendendo, no entanto, quanto ao mrito, a improcedncia deste.

O preliminar de

Ministrio no

Pblico

Federal levantada

afastou pela

a AGU,

conhecimento,

destacando, em especial: (i) que no h necessidade, no caso, de comprovao de existncia de controvrsia judicial sobre a aplicao de a de preceito fundamental, jurdica norma mas (em sim de

demonstrao sede) sobre

uma

controvrsia da

qualquer ou

validade

questionada

interpretao, e (ii) que a matria da prescrio no prejudica o mrito da ADPF, pois apenas se ultrapassada a controvrsia sobre a previso abstrata da anistia que se abrir a oportunidade para a verificao da prescrio.

2. Das preliminares

Entendo que assiste razo PGR, no tocante ao conhecimento do pleito veiculado nesta ADPF. Com efeito, embora a Lei n 6.683/1979 no tivesse includo, de forma expressa, em seu mbito de abrangncia os crimes comuns, o pedido do autor desta ao afigura-se legtimo pelo fato de se haver consolidado na comunidade jurdica brasileira o entendimento segundo o qual os crimes cometidos por agentes estatais e por aqueles que buscavam o fim do regime de exceo, instaurado no Pas a partir de 1964, teriam

natureza ou motivao poltica ou, ento, ostentariam tal carter por fora da denominada conexo. Em razo disso, estariam, todos, indistintamente, cobertos pela anistia.

A ausncia de aes penais contra os agentes do Estado pela prtica de crimes comuns durante o perodo estabelecido na Lei 6.683/1979, qual seja, entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, est a revelar que se generalizou a impresso, entre os operadores do Direito, de que a anistia teria abrangido todas as condutas

delituosas

praticadas

naquele

lapso

temporal.

Em

outras

palavras, ela englobaria, genericamente, os vrios atores do cenrio poltico de ento, de modo a abortar, ainda no nascedouro, qualquer iniciativa de responsabilizao

criminal individualizada.

A propsito da prescrio, tambm entendo, tal como a Procuradoria Geral da Repblica, que se cuida de matria a ser examinada antes da eventual abertura de ao penal, no interferindo na anlise abstrata do preceito legal atacado nesta ADPF.

Recordo,

ademais,

que

esta

Suprema

Corte

decidiu, na Extradio 974, da qual sou redator para o acrdo, originalmente distribuda ao Min. Marco Aurlio, que o crime de seqestro, possivelmente seguido de

homicdios, tem carter permanente. Ou seja, o resultado delituoso protrai-se no tempo, enquanto a vtima estiver privada de sua liberdade ou os seus restos mortais no forem prazos encontrados. Isso quer dizer comeam que a os respectivos a partir

prescricionais

somente

fluir

desses marcos temporais.

Cuidava-se, na espcie, de pedido de extradio feito pelo Governo argentino, afinal deferido em parte, envolvendo um ex-major uruguaio, homiziado no Brasil,

alegadamente

integrante

da

denominada

Operao

Condor,

organizao secreta criada, ao que consta, para perseguir adversrios polticos dos regimes militares implantados na Argentina, Bolvia, Brasil, Chile, Paraguai e Uruguai, o qual teria participado no seqestro a uma de e operaes clandestinas de que

culminaram pessoas

desaparecimento desativada

diversas eram

levadas

fbrica

onde

submetidas a interrogatrios e torturas.

Naquele por outros

julgamento do

entendi, Tribunal,

sendo que o

acompanhado delito de

integrantes

associao ilcita estava prescrito, consignando, todavia, que

(...) embora tenham passado mais de trinta e oito anos do ato imputado ao extraditando, as vtimas at hoje ainda no apareceram, nem tampouco os respectivos corpos, razo pela qual no se pode cogitar, por ora, de homicdio. Esses sequestros podem, em tese, ainda, subsistir. Portanto estamos diante de um crime de carter permanente.

No substancioso

mesmo

sentido, que

Min.

Csar os

Peluso,

em

voto-vista,

alterou

rumos

daquele

julgamento, asseverou, na ocasio, o seguinte:

Em relao prescrio, o problema que aventei, que cuido ter examinado luz dos arts. 6 e 7 do Cdigo Civil, que, para que

seja admitida a prescrio, seja tanto para efeitos civis, como para efeitos penais, a presuno de morte tem de ser objeto de uma sentena, que, entre outras coisas, deve fixar a data provvel do falecimento, porque sem tal sentena permanece sempre a dvida. E, neste caso, ns nos remetemos, j no para a hiptese de morte presumida, mas para o instituto da ausncia, que tem tratamento normativo completamente diferente e no qual no se presume morte alguma. Noutras palavras, o que temos, no caso, para fixar o termo inicial da prescrio? O grande problema esse. Eu seria muito propenso a reconhecer a prescrio, desde que me demonstrem haja algum dado que indique que, em determinado momento, de l para c, as vtimas foram mortas. Faleceram no ms tal, provavelmente de tal, diante de tal e qual circunstncia, ou faleceram no ano tal. A partir da comearia a contar o prazo da prescrio.

3. Da delimitao da controvrsia

Ultrapassada a preliminar de no conhecimento, registro que a quaestio iuris discutida nesta ao limitase a esclarecer se os agentes do Estado, que alegadamente praticaram ilcitos penais comuns, na poca do regime de exceo, estariam ou no abrangidos pela Lei de Anistia, por serem crimes conexos aos delitos polticos ou, ainda, porque foram, segundo alguns, praticados com motivao

poltica.

Os limites da controvrsia, a meu ver, foram bem delineados na manifestao da Subchefia para Assuntos

Jurdicos da Casa Civil da Presidncia da Repblica, que,

fazendo

um

retrospecto

do

processo

de

elaborao,

tramitao e aprovao da Lei n 6.683/1979, assim resumiu a questo:

(...) ponto essencial do projeto da Lei da Anistia refere-se deliberada omisso no tocante aos crimes praticados por agentes pblicos contra opositores do regime, como leso corporal, atentado violento ao pudor, homicdio, ocultao de cadver e tortura. Trazer expressamente a previso da concesso de anistia aos agentes que cometeram tais crimes, ainda que em disposio genrica, representaria a confisso de sua prtica (...). Por outro lado, expressamente exclu-los da anistia, alm de ser diretamente contrrio aos interesses do regime, teria o mesmo efeito do reconhecimento, o que justificou a rejeio de emendas em ambos os sentidos, tanto que incluam quanto que excluam da anistia os agentes pblicos que praticaram crimes comuns contra os opositores. Assim, a Lei da Anistia, deliberadamente, no trouxe a previso de anistia aos agentes do Estado que praticaram crimes comuns contra os opositores do regime de exceo (grifos no original).

De fato, a Lei de Anistia, longe de ter sido outorgada dentro de um contexto de concesses mtuas e obedecendo a uma espcie de acordo tcito, celebrado no se sabe bem ao certo por quem, ela em verdade foi editada em meio a um clima de crescente insatisfao popular contra o regime autoritrio.

A perda de sustentao do regime, como lembram os estudiosos, remonta chamada crise do petrleo,

ocorrida em 1973, acompanhada de um brusco e acentuado aumento nos preos do produto, que acarretou uma inesperada desestabilizao reflexos para na o economia Brasil, internacional, levando, em com pesados ao

especial,

recrudescimento da inflao, combatida mediante restries ao crdito, a reduo de investimentos pblicos

1

controle de preos e salrios, dentre outras medidas.

A recesso econmica que se instalou no Pas a partir de 1974, caracterizada, sobretudo, pelo aumento dos ndices de inflao ao longo e dos desemprego, anos deflagrou de inmeros operrios,

protestos, estudantes,

seguintes, e

religiosos,

intelectuais

profissionais

liberais por todo o Pas, inclusive de setores que at ento emprestavam sustentao ao regime, todos exigindo a volta ao Estado de Direito.
2

Um

dos

eventos

mais

significativos nesse sentido foi a leitura da Carta aos Brasileiros, elaborada pelo Prof. Goffredo da Silva Telles, em agosto de 1977, que contou com milhares de assinaturas, no ptio Faculdade de Direito do Largo So Francisco,

Veja-se, dentre outros, SINGER, Paul. Crise do Milagre: Interpretao crtica da Economia Brasileira. 4. ed.. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978; e PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Estado e Subdesenvolvimento Industrializado: Esboo de uma Economia Poltica Perifrica. So Paulo: Brasiliense, 1977. 2 Sobre o tema, leia-se a entrevista de Hlio Jaguaribe ao jornal O Estado de So Paulo, edio de 18.05.80, p. 133.

assinalando regime.
3

fim

da

complacncia

dos

juristas

com

Tambm protestos, por

do

exterior de

foram

veiculados

inmeros

parte

governos,

organizaes

internacionais e de outras entidades, a exemplo do Senado italiano, do Bundestag alemo, da Organizao dos Estados Americanos, da Anistia Internacional, do Conselho Mundial de Igrejas e da Pontifcia Comisso de Justia e Paz do Vaticano. Possivelmente a presso de maior impacto tenha vindo dos Estados Unidos, que, a partir da Administrao Carter, respeito iniciada aos em 1977, pautou a sua poltica inclusive,
4

pelo ao

direitos

humanos,

levando,

rompimento do acordo militar que mantinha com o Brasil.

crescimento

da

insatisfao

popular

acirramento das dissidncias dentro do prprio sistema de poder, na realidade,

5

refletiam e

uma

srie da

crise

de

legitimidade.

As

presses

tenses

decorrentes

atingiram nveis tais que passaram a ameaar a prpria sobrevivncia do regime, convencendo os seus prceres de que era chegada a hora de promover mudanas no modelo

poltico-institucional, embora de forma controlada. Essa

3 4

Revista Veja, n 527, pp. 59-65. A revista Veja, n 445, PP. 20-27, relata o confronto entre o Brasil e os Estados Unidos no campo dos direitos humanos. 5 Veja-se, a propsito, ABREU, Hugo de. O Outro lado do Poder. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1979; e Tempo de Crise. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980.

foi a origem da denominada abertura lenta e gradual, iniciada pelo General Ernesto Geisel, que culminou na

convocao da Assemblia Constituinte, precedida da edio da Lei n 6.683/1979

4. Da eventual conexo

Antes de adentrar na discusso do tema, permitome recordar uma famosa frase de Thomas Hobbes segundo o qual o legislador no aquele por cuja autoridade as leis pela primeira vez foram feitas, mas
6

aquele

por

cuja

autoridade elas continuam a ser leis.

Essa assertiva, a

meu sentir, sinaliza que a magna tarefa de interpretar o preceito legal aqui contestado exige que se ultrapasse a nebulosa perdida indagao em um acerca da voluntas e cuja legislatoris aferio -

passado

remoto,

assume

contornos eminentemente subjetivos, porquanto depende da tica particular dos distintos exegetas e se passe a examinar a voluntas legis, cuja aferio se faz a partir de critrios hermenuticos mais objetivos.

Verifico, assim, que a atecnia, proposital ou involuntria - no importa agora - da redao do 1 do art. 1 da Lei n 6.683/1979, no ponto em que alude
6

HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Eclesistico e Civil. 4a ed. Vol. XXVI, p. 219.

Poder

de um

Estado

conexo entre crimes comuns e polticos, para o efeito de estender a anistia aos agentes estatais, vem causando, por sua inegvel equivocidade, perplexidade desde quando veio a lume,

considervel interpret-lo.

dentre

aqueles

buscaram

Ora, como se sabe, o sistema penal e processual brasileiro somente contempla as seguintes hipteses de

conexo: (i) conexo material: concurso formal, material ou crime continuado (CP, arts. 69, 70, 71); (ii) conexo

intersubjetiva por simultaneidade: duas ou mais infraes praticadas, ao mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, sem acordo mtuo de vontades, conhecida como autoria

colateral (CPP, art. 76, I, primeira parte); (iii) conexo intersubjetiva por concurso: duas ou mais infraes

praticadas por vrias pessoas em concurso, mediante acordo mtuo, embora diverso o tempo e o local (CPP, art. 76, I, segunda parte); (iv) conexo objetiva: duas ou mais

infraes praticadas, quando uma delas busca facilitar ou ocultar a prtica da outra (CPP, art. 76, II); (v) conexo probatria: quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influrem na prova de outra infrao (CPP, art. 76, III); e (vi) conexo

intersubjetiva por reciprocidade: duas ou mais infraes

praticadas, por vrias pessoas, umas contra as outras (CPP, art. 76, I, ltima parte).
7

Dessas ltimas poderiam, de

hipteses em tese,

de

conexo,

somente algum

as

duas ao de de

emprestar iuris,

sentido na Lei

conceito, Anistia,

idntico que as

nomem

abrigado uma
8

visto

demais

demandam

unidade

desgnios ou de condutas entre os agentes.

Ocorre que a

conexo probatria e a conexo por reciprocidade no se aplicam espcie, pois constituem destinadas facilitar a meras regras de de

competncia processos,

processual, objetivando

unificao e

instruo

evitar

decises conflitantes. A simples meno conexo no texto legal contestado, toda evidncia, no tem o condo de estabelecer um vnculo de carter material entre os crimes polticos cometidos pelos opositores do regime e os delitos comuns atribudos aos agentes do Estado, para o fim de lhes conferir o mesmo tratamento jurdico.

Destarte, pretendido conexo

embora

legislador o efeito de e

de da

1979

tenha a

caracterizar, entre

para

anistia,

material por

ilcitos diferentes

natureza em

distinta

praticados

pessoas

circunstncias

diversas, com o objetivo ensejar a absoro das condutas

7

BOTINI, Pierpaolo Cruz e TAMASAUSKAS, Igor. Acerca do debate sobre a Lei de Anistia. Justia e Cidadania, fevereiro de 2009, p. 38. 8 Idem, loc.cit.

delituosas comuns pelos crimes polticos, no difcil constatar que tal desiderato, ao menos do ponto de vista tcnico-jurdico, no logrou ser bem sucedido.

Lauro Joppert Swenson Junior, nessa mesma linha, de mais forma sinttica, anota o seguinte:

A conexo delitiva pode ser considerada sob o aspecto material ou processual. Sob o aspecto material, ela o reconhecimento de um liame entre vrios crimes praticados por um mesmo agente, em concurso material. Ou seja, reconhece-se que dois ou mais crimes praticados por um agente, mediante mais de uma ao ou omisso estejam relacionados entre si teleolgica, consequencial ou ocasionalmente. Sob o aspecto processual, a conexo delitiva o instituto de processo penal, atravs do qual considera-se haver conexo entre vrios crimes, cometidos pelo mesmo agente ou por agentes diferentes, para que seus processos corram perante um mesmo juzo. Ou seja, os crimes considerados conexos passam a ser julgados por um mesmo tribunal. 9

partir

de

uma

perspectiva

estritamente

tcnico-jurdica, pois, no h como cogitar-se de conexo material entre os ilcitos sob exame, conforme pretenderam os elaboradores da Lei de Anistia, porquanto no possvel conceber tal liame entre os crimes polticos praticados pelos opositores do regime de exceo e os delitos comuns

SWENSSON JUNIOR, Lauro Joppert. Anistia Penal: problemas de validade da Lei de Anistia brasileira (Lei 6.683/79. Curitiba: Juru, 2007, p. 189.

alegadamente cometidos por aqueles que se colocavam a seu servio, visto inexistir, com relao a eles, o necessrio nexo teleolgico, consequencial ou ocasional exigido pela doutrina para a sua caracterizao.
10

Mas, embora essa questo ainda possa despertar certa perplexidade sobre a entre aqueles o seu que, hodiernamente, no se

debruam

questo,

deslinde

suscitou

maiores dificuldades para esta Suprema Corte.

De fato, no RHC 59.834, julgado pela egrgia Segunda Turma, em que se discutiu a conexo entre o crime de desero e certos delitos polticos, cobertos pela

anistia, praticados por um militar, o colegiado decidiu, com base no voto divergente do Min. Cordeiro Guerra,

amparado na doutrina estrangeira, em especial na francesa, que o primeiro deles, de ndole comum, configurou apenas um meio para o cometimento dos demais. Quer dizer, para o Tribunal, a conexo entre delitos de natureza diferente somente fica evidenciada se uns forem empregados como meios para a consecuo de outros. Na expresso de Robert

Charvin, trazida colao pelo prolator do voto vencedor, dont ils ne sont que les moyens daccomplissement.
11

Cf. tambm MARQUES, Jos Frederico, Tratado de Direito Processual Penal. So Paulo: Saraiva, 1980, Saraiva, pp. 371-375. 11 CHARVIN, Robert, Justice et Politique, 1968, p. 430, conforme citao do Min. Cordeiro Guerra.

10

Nas palavras do Min. Cordeiro Guerra,

(...) a desero ocorreu no tempo em que o recorrente praticava crimes polticos. Mesmo para os partidrios da teoria objetiva (aquele que leva em conta a natureza do interesse jurdico lesado ou exposto a perigo), seria foroso admitir que a desero se no foi um crime meio, foi certamente ato praticado para facilitar a execuo dos crimes polticos que vieram a ser anistiados.

Descartada, assim, a possibilidade da ocorrncia de conexo entre os aludidos crimes, nos termos aventados pela Lei 6.683/1979, cumpre agora verificar se os delitos supostamente praticados pelos agentes do Estado eram de natureza poltica ou possuam motivao poltica ou, ainda, se comuns, foram de alguma forma absorvidos por estes

ltimos.

5. Dos crimes comuns

No adentro - por desnecessria, a meu ver, para o presente debate - na tormentosa discusso acerca da ampla punibilidade dos chamados crimes de lesa-humanidade, a

exemplo da tortura e do genocdio, definidos em distintos documentos internacionais,

12

que seriam imprescritveis e

12

Dentre outros, nos seguintes documentos internacionais: Conveno de Haia, Estatuto do Tribunal de Nremberg, Estatuto de Roma, que criou o

insuscetveis de graa ou anistia, e cuja persecuo penal independeria de tipificao prvia, sujeitando-se, ademais, no apenas jurisdio penal nacional, mas, tambm, jurisdio penal internacional e, mesmo, jurisdio penal nacional universal.

que, de acordo estudiosos do assunto, seriam agentes os do delitos Estado, no comuns durante Penal possivelmente o regime de 1940,

vrios por todos poca,

praticados

autoritrio, vigente

tipificados

Cdigo

destacando-se dentre eles os seguintes: (i) crimes contra a vida e integridade corporal: homicdio (art. 121), leses corporais (art. 129), maus-tratos (art. 136); omisso de socorro (art. 135); (ii) crimes de contra a liberdade mediante

individual:

privao

arbitrria

liberdade,

seqestro ou crcere privado (art. 148), constrangimento ilegal (art. 146), ameaa (art. 147), violao de domiclio (art. 150); (iii) crimes contra o patrimnio: furto (art. 155), dano (art. 163), apropriao indbita (art. 168); (iv) crimes contra o respeito aos mortos: destruio ou ocultao de cadver (art. 211); (v) crimes contra a

liberdade sexual: estupro (art. 213), atentado violento ao pudor (art. 214); (vi) crimes de falsificao: falsificao de documento pblico (art. 297), atestado falso por mdico

Tribunal Penal Internacional, ratificados pelo Brasil, respectivamente, em 02 de janeiro de 1914, em 21 de setembro de 1945 e 24 de setembro de 2002.

(art. 302); (vii) crimes contra a administrao pblica: concusso (art. 316), violncia arbitrria (art. 322),

abuso de autoridade (art. 350), condescendncia criminosa (art. 320).

13

A tipificao de tais delitos, na maioria dos casos, tambm estava reproduzida, inclusive quanto s

respectivas penas, nos Cdigos Penais Militares de 1944 e 1971, que vigoraram durante todo o regime de exceo, e aos quais se sujeitavam todos os militares e pessoas legalmente assemelhadas a eles.
14

O mesmo se diga quanto ao delito de tortura. Embora este crime tenha sido formalmente tipificado apenas a partir da Lei jamais n 9.455/1997, foi tolerada a sua prtica,

evidentemente,

pelo

ordenamento

jurdico republicano, mesmo aquele vigente no regime de exceo. No bastasse a previso da lei penal ordinria, que sancionava, dentre outros crimes, as leses corporais e os maus-tratos, a Lei n 4.898/1965, definia - e ainda define, pois continua em vigor -, em seus arts. 3 e 4, as hipteses de abuso de autoridade, arrolando, dentre elas, o atentado incolumidade fsica ao indivduo e de submisso

13

V., por exemplo, SWENSSON JUNIOR, Lauro Joppert. Anistia Penal: problemas de validade da Lei de Anistia brasileira (Lei 6.683/79), cit., pp. 62 e 63. Idem, loc.cit.

14

de

pessoa

sob

sua

guarda

ou

custdia

vexame

ou

constrangimento no autorizado em lei. E mais: o art. 5 caracteriza como autoridade aquele que exerce cargo,

emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao. Alm disso, o art. 6 estabelece que o abuso de autoridade sujeitar o seu autor sano administrativa, civil e penal.

Ainda que se admita, apenas para argumentar, que o Pas estivesse em uma situao de beligerncia interna ou, na dico do Ato Institucional n 14/1969 incorporado Carta de 1967, por fora da EC n 1/1969 - enfrentando uma guerra psicolgica adversa, guerra revolucionria ou guerra subversiva, mesmo assim os agentes estatais estariam obrigados a respeitar ao os compromissos humanitrio,

internacionais

concernentes

direito

assumidos pelo Brasil desde o incio do sculo passado.

6.

Dos

crimes

polticos

crimes

conexos

na

jurisprudncia do STF

Visto questo aqui

isso,

registro faz-se

que,

para

solucionar revisitar

a o

debatida,

necessrio

entendimento desta Suprema Corte no tocante distino entre crimes ao polticos longo e dos crimes comuns, construdo, s

sobretudo,

julgamentos

relativos

extradies, no exerccio da competncia que a Constituio Federal lhe atribui no art. 102, I, g, com as limitaes impostas pelo art. 5, LII.

Comeo Pertence segue: no HC

relembrando 73.451, em

voto este

do

Min.

Seplveda o quanto

que

consignou

Certo que, tendo em vista o direito positivo brasileiro, a Lei n 7.170, de 1983, para que o crime seja considerado poltico, necessrio, alm da motivao e dos objetivos polticos do agente, que tenha havido leso real ou potencial aos bens jurdicos indicados no artigo 1 da referida Lei n 7.170, de 1983, ex vi do estabelecido no art. 2 desta. dizer, exige a lei leso real ou potencial integridade territorial e soberania nacional (art. 1, I), ou ao regime representativo e democrtico, Federao e ao Estado de Direito (art. 1, II), ou pessoa dos chefes dos Poderes da Unio (art. 1, III). O tipo objetivo inscreve-se, est-se a ver, no inciso II do art. 2, enquanto que o tipo subjetivo no inciso I do mesmo art. 2, certo que a motivao e os objetivos do agente devem estar direcionados na inteno de atingir os bens jurdicos indicados no art. 1 (DJ 6/6/1997).

J o Min. Celso de Mello, na Extradio 855, conhecida como Caso Norambuena, assim se pronunciou:

A noo de criminalidade poltica ampla. Os autores costumam analis-la em face de posies doutrinrias que reduzem a teoria do crime poltico a um dualismo conceitual, que distingue, de um lado, o crime poltico absoluto ou puro ( o crime poltico em sentido prprio)

e, de outro, o crime poltico relativo ou misto ( o delito em sentido imprprio). Aquele, traduzindo-se em aes que atingem a personalidade do Estado, ou que buscam alterarlhe ou afetar-lhe a ordem poltica e social (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, op. cit., p. 609; FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 135, item n. 119, 3 ed., 1987, Savaiva, inter plures); este - o crime poltico em sentido imprprio - embora exprimindo uma concreta motivao polticosocial de seu agente, projeta-se em comportamentos geradores de uma leso jurdica de ndole comum. (...) inegvel a delicadeza do tema concernente aos crimes comuns conexos com os delitos polticos. Essa questo resolve-se pelo critrio da preponderncia ou da prevalncia. Se os crimes comuns, dentro desse vnculo de conexidade, ostentarem carter hegemnico, porque mais eminentes e expressivos, ou subordinantes, at, da prtica dos ilcitos polticos, deixar de incidir qualquer causa obstativa do deferimento da postulao extradicional. Impende assinalar, bem por isso, naquelas hipteses em que o fato dominante ainda que impregnado de motivao poltica constitua, principalmente, infrao da lei penal comum (Lei n 6.815/80, art. 77, 1), que ser lcito, a esta Corte, mediante concreta ponderao das situaes peculiares de cada caso ocorrente, reconhecer a preponderncia do delito comum, para efeito de deferimento do pedido extradicional (grifos no original).

De sua parte, o Min. Csar Peluso, na Extradio 1.088, conhecida como Caso Battisti, ponderou que

(...) o Supremo Tribunal Federal, ao tratar de situaes em que se cogita da natureza poltica ou comum dos delitos, para fins de extradio, tem, constantemente, tratado de forma absolutamente diferenciada os crimes

violentos, praticados contra a pessoa, especialmente no que respeita ao direito vida e liberdade. Ainda que a sua finalidade seja poltica, ou polticos os motivos, tais delitos, especialmente os chamados delitos de sangue, vm sendo, sistematicamente, tratados como comuns, por exacerbarem os limites ticos das lutas pela liberdade e pela democracia. certo que a adoo dos critrios da preponderncia e da atrocidade dos meios, na soluo dos casos concretos, nunca prescindiu, na jurisprudncia da Corte, da anlise do contexto poltico em que praticados os atos criminosos. Alm do fato de o conceito de crime poltico ser relativo a cada ordenamento jurdico, situado historicamente, importante considerar que o ato de insurgncia poltica poder ter qualificaes completamente distintas se praticado em Estados autoritrios ou em Estados democrticos. Ausentes os elementos objetivo e subjetivo, adotados na teoria mista ou ecltica, poder estar descaracterizado o crime poltico. Presentes, entretanto, o bem jurdico violado e o mvel poltico do agente, podero ser estes insuficientes, se abstrados do contexto em que foi praticada a infrao. Havendo Estado de Direito e os instrumentos que dele decorrem para a garantia dos cidados, no haveria justificativa, em princpio, para a caracterizao do crime como poltico. Retira-se da jurisprudncia do Supremo, dessa forma, a conjugao de alguns critrios, que vm norteando a anlise dos sempre difceis casos referentes aos denominados crimes polticos relativos. Na abordagem caso a caso (case by case approach), o Tribunal tem se valido, especialmente, do sistema da preponderncia e do critrio da atrocidade dos meios, sem deixar de valorar todas as circunstncias fticas e jurdicas presentes na situao, com especial relevo para o contexto histrico, poltico e jurdico em que praticadas as infraes (grifos meus).

No mesmo Caso Battisti, o Min. Gilmar Mendes, a partir de exaustiva pesquisa doutrinria e jurisprudencial, em substancioso voto-vista, anotou o seguinte:

A doutrina no traz solues definitivas para a difcil tarefa de conceituar o crime poltico. Alguns autores defendem que os crimes polticos seriam aqueles delitos que representam ameaa segurana interna do Estado. Outros do amplitude maior a essa noo, abrangendo os atos que atentam contra a segurana externa, ou seja, a prpria soberania do Estado em sua relao com os demais Estados. Em face dessa indefinio semntica, h, ainda, autores que defendem medidas legislativas de positivao, nos tratados de extradio que celebrem entre si os Estados, de um rol taxativo de infraes que se caracterizem como polticas para fins de no extradio (Cfr.: RUSSOMANO, Gilda Maciel Corra Meyer. A extradio no direito internacional e no direito brasileiro. 3 Ed. So Paulo: RT; 1981, p. 96-97). Existem na doutrina, tambm, as denominadas correntes objetivas e subjetivas quanto definio do crime poltico. Por um lado, a corrente objetiva, baseando-se no bem jurdico protegido, defende que o crime poltico seria aquele praticado contra a ordem poltica estatal; por outro lado, a corrente subjetiva, fundada na inteno ou motivao do delinquente, afirma que so polticos os crimes praticados com finalidade poltica, com a inteno de modificao do regime poltico (mvel do agente). Na grande parte das vezes ambos os sistemas acabam se conjugando (Cfr.: FRAGA, Mirt. O novo Estatuto do Estrangeiro comentado. Rio de Janeiro: Forense; 1985, p. 302), constituindo a denominada teoria mista ou ecltica. Divergem, tambm, as teses quanto distino entre delitos comuns e polticos. Talvez essa distino seja uma das questes mais tormentosas no tocante aplicao do princpio de no extradio por crime poltico. A possibilidade da coexistncia das duas infraes - uma poltica e outra comum - levou a doutrina a criar as categorias dos delitos conexos e dos

delitos complexos. Os primeiros seriam aqueles em que seria possvel verificar a concomitncia dos dois delitos (poltico e comum), unidos por conexidade. Os segundos, por seu turno, seriam aquelas infraes em que, apesar de atingirem, simultaneamente, a ordem poltica e o direito comum, constituem ato nico e inseparvel em seus elementos. Alguns autores, rechaando essa distino, tratam do tema por meio dos conceitos de delitos puramente polticos ou delitos polticos puros, cujo aspecto poltico extreme de dvidas, e os delitos relativamente polticos ou delitos polticos relativos, tambm conhecidos como delitos mistos, nos quais possvel identificar, concomitantemente, aspectos polticos e de direito comum (Cfr.: RUSSOMANO, Gilda Maciel Corra Meyer. A extradio no direito internacional e no direito brasileiro. 3 Ed. So Paulo: RT; 1981, p. 90). Questo difcil diz respeito aplicao da extradio aos delitos conexos e complexos, tambm denominados delitos mistos ou delitos polticos relativos, como abordado acima. Tambm sobre esse ponto a doutrina possui explicaes distintas e divergentes. Pelo denominado sistema da separao, a identificao de delitos conexos, porm distintos (ou separveis), torna vivel a extradio pelo delito comum. O sistema do fim e do motivo, por seu turno, admite a extradio quando presentes infraes ao direito comum com motivao poltica, e, por outro lado, nega a extradio se a finalidade da infrao for eminentemente poltica. O sistema da causalidade estabelece que os delitos mistos s podem ser afastados da extradio quando forem praticados por atos de verdadeira insurreio ou representarem a consequncia de um motim. O sistema da predominncia ou do fato principal, como a prpria denominao indica, baseia-se na predominncia da infrao - a poltica ou a de direito comum - de forma que, preponderando o vis poltico, a extradio poder ser afastada. Por ltimo, o sistema de atrocidade dos meios permite a extradio se o crime poltico relativo constituir infrao gravssima ou hedionda, com emprego de violncia (Cfr.: RUSSOMANO, Gilda Maciel Corra Meyer. A extradio no direito internacional e no direito brasileiro. 3 Ed. So Paulo: RT; 1981, p. 90).

(...) O tratamento emprico ou a abordagem caso a caso (case by case approach) no impediu que as Cortes adotassem critrios para a anlise do conceito de crime poltico, alguns deles incorporados em tratados e convenes internacionais e nas legislaes de diversos pases democrticos. Em muitos casos, esses critrios reproduzem algumas teses e conceitos desenvolvidos doutrinariamente, como apresentado acima, destacando-se, entre outros, os sistemas da predominncia e da atrocidade dos meios; as teses objetiva, subjetiva e ecltica; e os conceitos de crime poltico puro, por um lado, e relativo (conexo e complexo) por outro. (...) Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, um dos critrios mais presentes encontra fundamento no sistema da preponderncia - relacionado ao conceito de delito poltico relativo - adotado atualmente pela legislao brasileira no 1 do art. 77 da Lei n 6.815/80 e, anteriormente, pela Lei de Extradio n 2.416, de 1911, pelo Decreto-Lei n 394, de 1938, e pelo Decreto-Lei n 941, de 1969. (...) A aplicao do sistema da preponderncia busca suas origens na jurisprudncia do Tribunal Federal Suo, que em trs elementos principais condicionou, historicamente, a caracterizao da predominncia do carter poltico do fato criminoso, conforme (...) demonstrou o Ministro Moreira Alves: a) a finalidade de atentar contra a organizao poltica e social do Estado; b) a clara relao entre o ato e a finalidade de modificar a organizao poltica e social do Estado; e c) o carter do delito, cuja eventual atrocidade - elemento de direito comum - capaz de afastar o enquadramento como crime poltico, ainda que presente o fim de atentar contra o Estado. Conforme j se colhe dos julgados acima referidos, a jurisprudncia brasileira adota, tambm, para fins de extradio, o sistema da atrocidade dos meios, que traduzido na regra segundo a qual o conceito de crime poltico no abrange aes violentas, marcadas pela crueldade, pelo atentado vida e liberdade (...). (...)

Nessa linha, certas espcies de crime, independentemente de sua motivao ou de sua finalidade poltica, no constituem crimes polticos. que, levada s ltimas consequncias a tese contrria, logo teramos casos de estupro, pedofilia, genocdio ou tortura, entre outros, tratados como crimes meramente polticos, obtendo seus autores os benefcios decorrentes desse enquadramento. A toda evidncia, as aes violentas da Ku Klux Klan e os assassinatos de Martin Luther King, Chico Mendes e Dorothy Stang so exemplos de crimes com notrias motivaes e implicaes polticas, mas isso no suficiente para consider-los como crimes polticos. Na jurisprudncia do Supremo Tribunal destacam-se os casos em que, na soluo de difceis problemas quanto definio de crime poltico, conjugam-se os critrios da predominncia e da atrocidade dos meios (grifos meus). (...) o Supremo Tribunal Federal, ao tratar de situaes em que se cogita da natureza poltica ou comum dos delitos, para fins de extradio, tem, constantemente, tratado de forma absolutamente diferenciada os crimes violentos, praticados contra a pessoa, especialmente no que respeita ao direito vida e liberdade. Ainda que a sua finalidade seja poltica, ou polticos os motivos, tais delitos, especialmente os chamados delitos de sangue, vm sendo, sistematicamente, tratados como comuns, por exacerbarem os limites ticos das lutas pela liberdade e pela democracia. O Ministro Francisco Rezek, ao proferir seu voto acompanhando o Ministro Paulo Brossard (Relator) na Extradio 615 (Caso Garcia Meza - Bolvia), assentava que no h um nico argumento a indicar motivao poltica nos crimes de assassinato, de apropriao de terras pblicas em proveito prprio e de familiares, de leso ao errio em concorrncias pblicas por ele administradas. Tudo que a temos desenganada criminalidade comum: de poltico, s o cargo por ele exercido - de resto, mediante usurpao. (...) Assim, o mesmo crime que, numa ditadura, pode vir a ser absolvido sob a forma de anistia, numa democracia, crime mesmo, crime preponderantemente comum, ainda que a

motivao interior tenha origem numa hostilidade poltica. Caso contrrio, qualquer indivduo poderia tomar a lei em suas mos, punir seu inimigo como lhe agradar e revestir seu ato de nobreza poltica. Situao em que a vida social assumiria a forma do mundo hobbesiano. Por isso, a necessria anlise do contexto sociopoltico em que foi praticado o ato capitulado como crime. Trata-se de elemento indispensvel, pressuposto da prpria aplicao da teoria mista ou ecltica, segundo a qual, para a caracterizao do crime como poltico, adotam-se os critrios objetivo - o bem jurdico violado pela ao (a segurana da ordem poltico-social do Estado, a prpria manuteno do regime) - e subjetivo - que exige, configurao, o mvel do agente, a inteno de suplantar o regime em vigor. (...) Retira-se da jurisprudncia do Supremo, dessa forma, a conjugao de alguns critrios, que vm norteando a anlise dos sempre difceis casos referentes aos denominados crimes polticos relativos. Na abordagem caso a caso (case by case approach), o Tribunal tem se valido, especialmente, do sistema da preponderncia e do critrio da atrocidade dos meios, sem deixar de valorar todas as circunstncias fticas e jurdicas presentes na situao, com especial relevo para o contexto histrico, poltico e jurdico em que praticadas as infraes (grifos no original).

Como

se

v,

Supremo

Tribunal

Federal

vem

fazendo uma clara distino entre crimes polticos tpicos, identificveis ictu oculi, praticados, verbi gratia, contra integridade territorial de um pas, a pessoa de seus

governantes, a soberania nacional, o regime representativo e democrtico ou o Estado de Direito, e crimes polticos relativos, que a doutrina estrangeira chama de hard cases, com relao aos quais, para caracteriz-los ou descart-

los, cumpre fazer uma abordagem caso a caso (case by case approach). Essa abordagem, na jurisprudncia da Corte, como registrado, deve guiar-se por dois critrios, a saber: (i) o da preponderncia e (ii) o da atrocidade dos meios.

Ora, como a Lei de Anistia no cogita de crimes comuns, conceito e emprega, de de forma tecnicamente que a equivocada, o de

conexo,

segue-se

possibilidade

abertura de persecuo penal contra os agentes do Estado que tenham eventualmente cometido os delitos capitulados na legislao penal ordinria, pode, sim, ser desencadeada, desde que se descarte, caso a caso, a prtica de um delito de natureza poltica ou cometido por motivao poltica, mediante a aplicao dos critrios acima referidos.

Por

essa

razo,

inclusive,

afigura-se

irrelevante que a Lei 6.683/1979, no tocante conexo entre crimes comuns e crimes polticos, tenha sido, mais tarde, parcialmente reproduzida na EC n 24/1985. Primeiro, porque, teoricamente, colhendo no uma lei de as anistia situaes essa os fins surte efeitos

imediatos, consolidadas revelou-se

todas

injurdicas repristinao pretendidos.

pretrito. incua

Logo, para

totalmente

Depois, porque os vcios que tisnavam o primeiro diploma legal persistiram integralmente no segundo, ainda que este ostentasse maior hierarquia no ordenamento legal. Por fim,

porque a Constituio de 1988, embora pudesse faz-lo, no ratificou a tal anistia, preferindo conced-la, em outros termos, para beneficirios distintos, no art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.

7. Da inafastabilidade da jurisdio

Outra, alis, no poderia ser a concluso, sob pena de impedir-se a apreciao dessas questes pelo

Judicirio, em clara ofensa a um dos preceitos basilares da Carta Magna, abrigado no inc. XXXV de seu art. 5, qual seja, o acesso universal jurisdio.

Nesse

passo,

convm

lembrar,

tambm,

que

Comit de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas j assentou que os Estados Partes do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos - ratificado pelo Brasil tm o dever de investigar, ajuizar e punir os responsveis por violaes de direitos nele protegidos, assinalando

especialmente que

(...) nos casos em que algum funcionrio pblico ou agente estatal tenha cometido violaes dos direitos reconhecidos pelo Pacto aos quais faz referncia este pargrafo [tortura e outros tratamentos cruis, inumanos ou degradantes, privaes sumrias e arbitrrias de vida, desaparecimentos forados], os Estados Partes dos quais se trate no podero eximir os autores de sua responsabilidade

jurdica pessoal, como aconteceu em certas anistias (ver Observao Geral n 20 [44] e em imunidades anteriores. Alm disso, nenhum cargo oficial justifica que sejam eximidas de responsabilidade jurdica as pessoas s quais atribuda a autoria dessas violaes. Tambm devem ser eliminados outros impedimentos ao estabelecimento da responsabilidade penal, entre eles a defesa baseada na obedincia a ordens superiores ou os prazos de prescrio excessivamente curtos, nos caos em que forem aplicadas tais prescries. 15

Na

mesma

linha,

Corte

Interamericana

de

Direitos Humanos afirmou que os Estados Partes da Conveno Americana sobre Direitos Humanos tambm internalizada

pelo Brasil - tm o dever de investigar, ajuizar e punir as violaes graves aos direitos humanos, obrigao que nasce a partir do momento da ratificao de seu texto, conforme estabelece o seu art. 1.1.
16

Corte

Interamericana

acrescentou, ainda, que o descumprimento dessa obrigao configura uma violao Conveno, gerando a

responsabilidade internacional do Estado, em face da ao ou omisso de quaisquer de seus poderes ou rgos.

17

15

ONU, CCPR, Observao Geral, n 31, 18, apud, Parecer Tcnico do International Center for Transnational Justice, solicitado pelo Ministrio Pblico Federal, Procuradoria da Repblica em So Paulo/SP, pelo Ofcio n PR/SP GABPR12-EAGF 352/2008, de 04 de junho de 2008, Procedimento n 1.34.001.008495/2007, disponvel em www.icjt.org. 16 Idem, Corte IDH, Caso Goibur e outros. 17 Idem, Corte IDH, Caso Ximenes Lopes, Caso Balden Garcia, Caso Massacre de Pueblo Bello e Caso do Massacre de Mapiripn.

8. Da parte dispositiva

Por

todo

exposto,

pelo

meu

voto,

julgo

procedente em parte a presente ao para dar interpretao conforme ao 1 do art. 1, da Lei 6.683/1979, de modo a que entenda que os agentes pela do Estado no esto no

automaticamente

abrangidos

anistia

contemplada

referido dispositivo legal, devendo o juiz ou tribunal, antes de admitir o desencadeamento da persecuo penal

contra estes, realizar uma abordagem caso a caso (case by case approach), mediante a adoo dos critrios da

preponderncia e da atrocidade dos meios, nos moldes da jurisprudncia desta Suprema Corte, para o fim de

caracterizar o eventual cometimento de crimes comuns com a consequente excluso da prtica de delitos polticos ou ilcitos considerados conexos.