El nio tiene derecho a la unidad, siempre que sea posible, de todos los aspectos de su identidad

(Vigencia de la Convencin sobre los Derechos del Nio y consideraciones frente a la posible regulacin de la filiacin en el derecho argentino)
Por Ursula C. Basset1

Este artculo tiene como antecedente inmediato la ponencia que fund dos conclusiones que fueron votadas una por unanimidad y otra por mayora en las XXIII Jornadas de Derecho Civil, bajo la solvente presidencia del jurista tucumano Ernesto Wayar. A saber: De lege lata (como criterio hermenutico) y De lege ferenda (como principio que gue la legislacin que se formule). Los nios tienen derecho a que en la medida de lo posible se respete la unidad de todos los estratos de su identidad (gentica, biolgica, familiar, social y jurdica). (Votada por unanimidad) De lege ferenda: Debe prohibirse todo contrato que tenga por objeto manipular o suprimir aspectos de la identidad. (Por la afirmativa: 42 votos; por la negativa: 3 votos).

1. Planteo del problema. La perspectiva de la ponencia con las que fundamos ests conclusiones en las Jornadas, est centrada en el inters del nio. Mira los derechos en juego desde el prisma obligatorio del Art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que exige que habiendo derechos en conflicto, los derechos de los nios tendrn primaca por sobre los de los adultos. Es necesario recuperar el lugar del nio para mirar todos los derechos emergentes de las relaciones familiares, pues como dice el Prembulo de la Convencin, en su noveno prrafo: el nio, en virtud de su especial vulnerabilidad requiere una consideracin especial2. Por otra parte, la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos ha sido el primer instrumento internacional en priorizar los intereses de los nios. En el Art. 17, inc. 4 se considera que en casos de disolucin del matrimonio, las decisiones que se tomen se harn sobre la base nica del inters y conveniencia de los hijos. Esta primaca de los derechos del nio ha sido confirmado en la Opinin Consultiva N 17, de la CIDH, y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha aplicado este estndar de variadas maneras3. En ese sentido, se propone una directriz encaminada a la interpretacin del derecho vigente y a la redaccin del derecho futuro.

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Abogada (UBA). Doctor en Ciencias Jurdicas (UCA). En el mismo sentido, la Convencin Americana de Derechos Humanos, establece en su Art. 19, que: T odo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado 3 Ver el excelente trabajo de MIZRAHI, Mauricio Luis, Inters superior del nio. El rol protagnico de la Corte, LA LEY 13/09/2011, 1

El derecho a la identidad es un derecho humano garantizado por la Convencin sobre los Derechos del Nio. Es interesante advertir el nfasis que se asigna a la identidad en la Convencin, al punto que el derecho a que sta sea preservada se encuentra formulado de diversas maneras para acentuar los aspectos que la integran. As, integran el derecho a la identidad: a) el derecho a conocer a sus padres, y en la medida de lo posible, ser cuidado por ellos (Art. 7, CDN); b) derecho al nombre (Art. 8, CDN), c) a la nacionalidad (Art.8 CDN), d) a no ser separado de sus padres sin conformidad de stos y sin revisin judicial previa en casos de maltrato o descuido o por separacin de los padres (Art. 9, CDN), e) derecho a mantener relaciones personales con el padre del que est separado y contacto directo con ambos (Art. 9, CDN), prohibiendo traslados ilcitos4 (Art. 11, CDN), y garantizando el derecho a ubicar a los padres en caso de nios refugiados (Art. 22, CDN), f) derecho a la reunin familiar (Art. 10, CDN), g) respeto a las costumbres culturales y a la identidad cultural, idioma, sus valores y valores nacionales (Art. 20, Art. 29, c ); h) derecho a la identidad tnica, religiosa y lingstica (Art. 30); y, h) derecho a la identidad familiar (Art. 16, CDN). Su principal acuacin la que da nombre a la ponencia- es la que exige que el Estado proteja todos los elementos de la identidad del nio, en la que se ha denominado clusula argentina5 de la Convencin en el Art. 86. Ese artculo establece en su inc. 2, que los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiada cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos elementos de su identidad, con miras a restablecerlos7. Cuando la CDN se refiere a los Estados Parte, involucra a los tres poderes republicanos: al poder ejecutivo, al legislativo y al judicial, que quedan obligados a aplicar esta directriz. Este es, simplificadamente, el marco al que se obliga la Argentina en el instrumento que ms ratificaciones estatales ha tenido en la historia de los derechos humanos, precisamente porque toda la humanidad coincide en la gravitacin primordial que debe otorgarse a la niez, an si ello implica merma de las libertades de los adultos. Paralelamente, las posiciones que se tomen en torno a los efectos que la ley 26.618 respecto de las reglas de determinacin de la filiacin biolgica, por fecundacin asistida o adoptiva impactan directamente en el derecho del nio a la proteccin de la unidad de todos los elementos de la
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Nstor SOLARI, incluye la prohibicin de los traslados ilcitos dentro del derecho a la identidad, conjuntamente con el derecho a la inscripcin y a la realidad biolgica. Los dems derechos (al nombre, a no ser separados de sus padres, etc.) se incluyen en un misma categora con el derecho al desarrollo. SOLARI, Nstor, La Niez y sus nuevos paradigmas, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 39 y ss. 5 DETRICK, Sharon (ed.), The United Nations Convention on the Rights of the Child. A Guide to the Travaux Prparatoires, Dodrecht, 1992. Martinus Nijhoff, p. 229/230. Cfr. Tb. GIL DOMNGUEZ, Andrs, FAM, Mara Victoria y HERRERA, Marisa, Ley de proteccin integral de nias, nios y adolescentes, Buenos Aires, Ediar, 2006, p. 230. 6 1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos los Estados partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. 7 En este sentido, recordemos la elocuente frase de la actora, en el caso de bsqueda de la identidad biolgica resuelto el 12/12/2005, el Trib. De Flia. Del Depto. Jud. De Morn: El Estado me desprotegi al momento de ser sustituida mi identidad, hoy recurro al Estado, quien debe proteger mediante esta va el ejercicio al derecho constitucional de conocer mi identidad de origen.

identidad (Art. 8,2, CDN). Se corre el riesgo de desagregarla en estratos o segmentos que pueden ser eventualmente suprimidos o manipulados. Hay que decir que este riesgo no es novedoso ni exclusivo de la ley 26.618; pero es justo sealar que esta plantea desafos de coordinacin entre las libertades de los adultos, la nueva regulacin del matrimonio y los efectos que ste tradicionalmente ha implicado en materia de regulacin del establecimiento de la filiacin y los que hemos llamado prioritarios derechos de los nios. De all que constituya un punto central de esta tesis la unidad, integridad y continuidad, en la medida de lo posible, de todos los aspectos de la identidad del nio (Art. 8 y concordantes, CDN), como derecho prioritario frente a las pretensiones de los presuntos padres (Art. 3, CDN). En este sentido, este criterio ha sido adems acompaado por la jurisprudencia constitucional. Esto ha llevado a sostener a Andrs Gil Domnguez, Mara Victoria Fam y Marisa Herrera en un importante estudio de 2006 que: la jurisprudencia constitucional no solo diferencia las dos vertientes de la identidad, sino que adems ha sentado el siguiente principio general: el ideal sera que la identidad esttica y la identidad dinmica confluyan en el mismo ncleo social, es decir, en la familia de origen.8 2. Objeto. Nos centraremos en la proyeccin de la ley 26.618 en la filiacin por fecundacin por donacin de gametos heterloga que es la que ms dilemas encierra de cara a la ley. De todos modos, sus conclusiones pueden proyectarse sobre las dems especies de filiacin. Sostenemos que el debate sobre la apertura/ cierre al acceso de la identidad biolgica es insuficiente para dar cuenta de la profunda problemtica que afecta al derecho a la identidad e integridad personal de un nio, en el caso de la fecundacin asistida heterloga por donacin de gametos. 3. Tesis sobre las que se fundamenta el debate actual en materia de filiacin por procreacin asistida con donacin de gametos. La conceptualizacin del debate, a nuestro modo de ver, hasta hoy, es inmadura y hasta cierto punto cndida. Se basa sobre un nmero de afirmaciones no comprobadas. A continuacin enunciaremos cinco de estas tesis que subyacen implcita o explcitamente en el debate doctrinal: PRIMERO: Que para el nio es insignificante que quienes lo cran como sus padres lo hayan privado intencionalmente de estratos de su identidad genotpica, fenotpica o de aspectos culturales de su identidad. SEGUNDO: Que es socialmente irrelevante que algunos adultos engendren hijos sin asumir la responsabilidad gravsima que conlleva engendrar una vida humana.
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GIL DOMNGUEZ, FAM, HERRERA, Ley de proteccin integral, cit., p. 235. Aclaremos que los autores se apartan de este criterio de manera explcita, como puede verse ms abajo, cuando la concepcin de los nios procede por fecundacin asistida. (Cf. citas 12 y 13).

TERCERO: Que es tica y jurdicamente irrelevante que un hijo y su identidad sean fruto de una mediacin o trfico econmico contractual. CUARTO: Que es poltica-, tica-, jurdica- y socialmente irrelevante que el eje del emplazamiento paterno-filial se haya desplazado de la centralidad del nio a la centralidad de los deseos de los adultos. QUINTO: El mito de que el amor o el deseo es suficiente para fundar el parentesco. Como anticipamos, en los prximos prrafos discutiremos cada una de estas tesis por separado. 4. Discusin de la primera tesis. La afirmacin apresurada de que al nio no le afecta o no debera afectarle que haya sido intencionalmente privado de uno de sus estratos de identidad y de su consecuente integridad personal por los que pretenden la progenitura. En toda fecundacin asistida se produce un realineamiento del parentesco. De forma anloga a lo que sucede con la adopcin plena, un nio concebido con donacin de gametos es concebido con la intencionalidad de insertar a un nio con un linaje gentico determinado en una familia con otro linaje gentico. De esta manera, hay un realineamiento del parentesco. Los linajes antecedentes se suprimen y el nio es privado de lneas de parentesco de las que se podra haber beneficiado. En la adopcin plena este realineamiento se produce ante la tragedia de que un hijo no pueda ser criado por sus padres biolgicos, como una correccin de un hecho preexistente. En cambio, en la fecundacin por donacin de gametos (heterloga)9 existe un contrato previo relativo a la creacin de un hijo, que supone la intencionalidad de sus progenitores de crianza de crearlo para realinearlo en otra lnea de parentesco. Quiere decir que en la adopcin esa cesura no es parte de un programa intencional de los padres de crianza o adoptivos; sino que ellos asumen la crianza ante el abandono de los padres biolgicos con la intervencin monitoreada del Estado para preservar en la medida de lo posible el vnculo biolgico, evitar que el nio sea objeto de una transaccin comercial y asegurar la idoneidad de los adoptantes. En cambio, en la procreacin artificial esa cesura entre la identidad genotpicafenotpica y de crianza es producto de la intencin primigenia de los padres que contratan el servicio, se basa en un intercambio econmico entre stos en una clnica privada (que incluso puede incluir la crioperservacin de los dems embriones) y los que demandan el ser padres del nio se adscriben esa paternidad en el marco aparente de filiacin biolgica o por presunciones iuris et de iure eventualmente fundadas en voluntades manifestadas por escrito, sin el escrutinio del Estado sobre la idoneidad de ellos. Por otra parte, mientras que en un caso los progenitores biolgicos son considerados como estratos de la identidad del nio adoptado, aun cuando los nios decidan no conocerlos; el Estado establece la obligacin de los padres adoptantes de informar sobre la existencia de estos progenitores y les da consistencia jurdica de tales. En cambio, en la
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Recordamos innecesariamente que la fecundacin heterloga es aquella en la cual al menos alguno de los comitentes del contrato de fecundacin asistida no es al mismo tiempo progenitor del nio que se conciba, sino que utiliza gametos de terceros.

procreacin asistida, los progenitores biolgicos son suprimidos como tales por medio de construcciones jurdicas y los padres de crianza no estn obligados siquiera a informar al nio de su existencia. Pueden ser suprimidos del historial de la identidad del nio. Es decir que, en este ltimo caso (el de la fecundacin asistida heterloga), al menos uno de sus estratos identitarios puede ser deliberadamente manipulado y realineado en otro linaje sin el debido escrutinio del Estado (Art 9, CDN). Decimos al menos uno, porque si media un contrato de maternidad subrogada, el estrato de identidad fenotpico que se produce durante el embarazo es tambin manipulado. De esa manera la identidad del nio queda tronchada y realineada en diversos linajes, menoscabando su integridad personal e identitaria. La identidad del nio ser fragmentada10 en diversos estratos11 y algunos de ellos sern suprimidos por la autonoma privada de los progenitores por va de fecundacin asistida12. En estos casos, las teoras que tratan de aportar una retrica jurdica consistente con los deseos de los padres que solicitan la tcnica, el dato gentico (o eventualmente el fenotpico en el caso de la maternidad subrogada) es considerado irrelevante13. Se banaliza el discurso, dando por sentado que el nio no se va a sentir afectado por esta manipulacin y segmentacin de su identidad. El denominado robo (tecnolgico) de generaciones14 o de estratos de identidad, no debera afectar al nio. Se da por sentado, en una cuestin intratable, que el nio debera estar agradecido
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En este sentido, conviene recordar la elocuente e inspiracional conclusin de Adriana N. KRASNOW, en La Filiacin: Resguardar el inters del hijo, colaborando en todos los casos a un emplazam iento filial completo materno y paterno, evitando aquellos caminos que conducen desde el inicio de la existencia a un vnculo filial fragmentado(la cursiva es nuestra), Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 322, punto 4. En este sentido, la autora se inclina an privilegiando la denominada voluntad procreacional en la mayora de los casos por advertir la necesidad de que el hijo tenga siempre derecho a acceder a su identidad biolgica completa por ser un eslabn ms del conjunto de eslabones que forman su iden tidad. (Ibid., punto 5). 11 Las TRA provocan la disociacin del elemento gentico, el biolgico y el volitivo siendo este ltimo el decisivo para la determinacin de la filiacin. KEMELMAJER, Ada R., HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora, La reproduccin mdicamente asistida. Mrito, oportunidad y conveniencia de su regulacin , La Ley, 8 de Agosto de 2011. 12 En este sentido, aunque probablemente los autores puedan haber mudado su perspectiva desde que publicaron esta obra (cosa que sucede en doctrina, slo que nosotros adheramos ms a esta posicin que a la nueva, si la hay), GIL DOMNGUEZ, FAM y HERRERA sostuvieron: el derecho a conocer los orgenes no slo compromete o se relaciona con la filiacin biolgica, sino tambin con la filiacin adoptiva, mediante el uso de las tcnicas de procreacin asistida o cuando media sustitucin de identidad al inscribir a un nio como hijo propio cuando no lo es. En Ley de Proteccin, cit., p. 247. 13 As, por ejemplo, en la doctrina nacional, GIL DOMNGUEZ, FAM, HERRERA, Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar, 2006 Tomo II, p. 837: nosotros pensamos que de no priorizar dicha voluntad procreacional, todo el sistema de la fertilizacin asistida heterloga sera inviable. Nadie donara su material gentico para tales fines a sabiendas de que en cualquier momento le podran atribuir la paternidad o maternidad de varios nios. Y no slo ello, ninguna pareja se sometera a la fertilizacin asistida. A la hora de optar entre derecho a la identidad de los nios y posibilidad de que los padres puedan concebir, se elige el sistema que beneficia a los padres, an si eso implica una merma en el derecho a la identidad biolgica de los hijos, como demuestra el contraste de la cita 10 con la cita 11. 14 ROSE, Joanna, A Critical Analysis of Sperm Donation Practices, Thesis Submitted to the Degree of Doctor in Philosophy, Humanities Program, Queensland University of Technology, 2009, p. 196. Puede consutarse en http://eprints.qut.edu.au/32012/

de que sus padres lo engendraron por encargo, partiendo de una comparacin inconmensurable entre la existencia y la inexistencia del nio. Se pretende incluso que la supresin o manipulacin, incluso contractual de la integridad de la identidad del nio, sea convalidada institucionalmente por medio de una legislacin que la ampare o incluso la promueva. Es notable observar que en casi la totalidad de la doctrina nacional y una buena parte de la doctrina extranjera, el eventual sufrimiento del nio por el hecho de que etapas de su identidad y de su estirpe sean suprimidas intencionalmente, es un tema que directamente ni se aborda. Sin embargo, ya ha habido algunos estudios pioneros que demuestran lo que indica el sentido comn. El nio sufre prdidas y temores por las generaciones o estratos identitarios que le son sustrados por la modalidad en que es concebido15. Se crea entonces una nueva forma de discriminacin: un nio que padece estas tcnicas est incluso en peor situacin que un nio que es adoptado (violando as, lo dispuesto en el Art. 2, CDN)16. En la adopcin, el nio pierde una dimensin genotpica y fenotpica de su identidad, con los dolores que ello acarrea, pero en virtud de la imposibilidad de sus progenitores biolgicos de afrontar la crianza. Este hecho es menos hiriente que el hecho de que aquellos que pretenden ejercer el rol de padres lo hayan concebido con la finalidad explcita de privarlo de dicha continuidad. Lo que era un mal que correga la ley, se transforma de este modo en un mal convalidado y concebido por la ley. Aparecen as nios-acompaantes, para mujeres de ms de cincuenta aos que se sienten solas y quieren revivir la maternidad, que resultan concebidos intencionalmente sin padre; nios concebidos por hombres o mujeres solas, por encargo para completar una idea de realizacin personal; o nios concebidos por parejas homo u heterosexuales con el agravante de que en las homosexuales habr una dimensin constitutiva de la humanidad con la que la crianza del nio no podr ser enriquecida (la mujer o el varn). Se crean as nuevos hurfanos genticos17. Recapitulemos sumariamente la comparacin entre la filiacin por adopcin, la filiacin por naturaleza y la filiacin por fecundacin asistida:
Tipo de Filiacin Por Naturaleza Por Adopcin Por Asistida (FAH) Fecundacin Heterloga

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Ver por ejemplo, el estudio contundente de ROSE, que acabamos de citar. O el estudio pionero de MARQUARDT, Elizabeth, My daddys name is donor, 2009, que puede consultarse en http://www.familyscholars.org/assets/Donor_FINAL.pdf 16 Ver a este respecto el interesante anlisis del anteproyecto de filiacin de septiembre de 2011, de prxima aparicin: LAFFERRIRE, Nicols, La reaparicin de las categoras de hijos, la desaparicin de la paternidad y el vaciamiento de la maternidad en el anteproyecto de reforma del Cdigo Civil sobre filiacin. 17 Cfr. BLANKENHORN, David, The rights of children and the redefinition of parenthood, Conferencia brindada en el Instituto Dans de a Familia, en 2005, publicada en http://www.americanvalues.org/html/danish_institute.htm. En el mismo sentido, parece haberse expresado la bioeticista australiana SOMERVILLE, Margaret en las Massey Lectures de 2006 (segn seala en cita el mismo Blankenhorn), en la conferencia intitulada Unlinking parent -child bond.

Conservacin del parentesco (Art. 7 CDN)

Valoracin de la unidad de todos los elementos de la identidad del nio (Art. 7 y 8, CDN)

El nio conserva el alineamiento biolgico (fenotpico-genotpico) que se contina en la crianza Hay una continuidad de todos los elementos de la identidad del nio (biolgicos, dinmicos) que se integran armnicamente en el desarrollo de la identidad personal.

Ambas se fundan en el realineamiento del parentesco del nio en una nueva familia

La adopcin se funda en la correccin de un hecho preexistente daoso para los nios, que la ley procura evitar (el abandono de los padres biolgicos)

Proteccin de la familia de origen (Art. 7, 8, 19, 22, 27 CDN) Prohibicin de comercializacin nio (Art. 35, CDN) la del

Escrutinio por parte del Estado de la idoneidad de los padres. (Art. 21 CDN)

Se protege la familia de origen, como espacio ptimo para el desarrollo del nio. La comercializacin de cualquier aspecto de la identidad, la misma publicidad de aspectos privados es gravemente sancionada por la ley, incluso con la prdida de la tenencia o de derechos emergentes de la patria potestad. Al no haber cesura de la identidad (hay una continuidad identitaria), no hay umbral habilitante para el escrutinio del Estado respecto de la idoneidad de los padres. El Estado interviene ante la emergencia de la disfuncionalidad parental (en la escuela, por la separacin de los padres, por denuncia de un profesional de la

Se procura que el nio, en la medida de lo posible, sea criado por la familia de origen. Se previenen por mecanismos legales y registrales la comercializacin de nios.

Los padres de crianza conciben a un nio tcnicamente disociando los elementos de su identidad. Es decir, lo que antes era un mal corregido por la ley, ahora es algo previsto intencionalmente por la ley del contrato de concepcin del nio.. Es decir, lo que antes era un mal corregido por la ley, ahora es algo previsto intencionalmente por la ley del contrato de concepcin del nio. La identidad de origen es considerada irrelevante. Los contratos de FAH pueden incorporar el consentimiento de los padres para que los embriones crioconservados sean comercializados e incluso exportados.

Hay un escrutinio legal de la idoneidad de los pretensos adoptantes.

Hay fractura y supresin de elementos de la identidad del nio, pero el Estado omite el escrutinio de idoneidad de los pretensos progenitores de crianza. Cualquiera puede solicitar las tcnicas (incluso, un pederasta, un comerciante de nios), porque no hay control.

Impedimentos parentesco (Art. CDN) Rol de los biolgicos

de 24,

salud). Hay impedimentos de parentesco biolgico.

Hay impedimentos de parentesco biolgico y simblico. Los padres biolgicos siguen siendo padres de los nios, aun cuando por adopcin simple o plena, los nios se inserten en un nuevo parentesco. Algunos proyectos de ley promueven y fortalecen el vnculo con la familia de origen, an despus de la adopcin plena.

padres

Los padres biolgicos son los de crianza.

No hay impedimentos de parentesco, lo que podra dar lugar al incesto involuntario. Los padres biolgicos son tratados como donantes y se los exime de toda responsabilidad respecto del nio. Los contratos de FAH pueden incorporar el consentimiento de los padres para que los embriones crioconservados sean comercializados e incluso exportados. La desregulacin de los precios hace surgir un mercado reproductivo que en los hechos 18 cosifica al nio.

5. Discusin de la segunda tesis referida a la responsabilidad parental derivada de la concepcin, o la ruptura simblica y real entre concepcin y responsabilidad parental y sus proyecciones sociales La segunda tesis se apoya sobre la idea de que la intencin es lo determinante para calificar un acto jurdico. Vale decir que si la intencionalidad (=la voluntad) es de procrear pero no de ser padre, la intencionalidad bastara para calificar el acto. Sin embargo esta posicin no se condice con la teora del derecho. Los actos se califican por su objeto y circunstancias; no por la intencin. Ms all de que sta ltima pueda tener efectos en la gradacin de la sancin. El objeto de la donacin de esperma o de ovocitos es que se procree con ellos. El donante no tiene dudas de que esa es la finalidad objetiva del acto y que su donacin es un medio para ese acto procreativo. Que su intencin sea procrear pero no asumir integralmente los efectos derivados de esa paternidad no es razn suficiente para establecer una cisura. O, a la inversa, establecer una cisura por fuerza no se condice con la teora jurdica, pero adems es un hecho de una gravedad sin precedentes en la proteccin de los derechos del nio. Socialmente, significa por lo menos introducir una discriminacin notable en desmedro de los nios. Decir que algunos padres pueden aportar sus gametos como medio para la procreacin y no asumir la responsabilidad derivada de ese acto; y decir en cambio que otros si embarazan a una
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Sobre esto, ver las numerosas contribuciones de Jorge Nicols LAFFERRIRE, en torno a la comoditizacin de los gametos y los embriones humanos.

mujer o aportan gametos quedan ligados por la responsabilidad podra suscitar acciones fundadas en el principio de igualdad ante la ley. Desde la perspectiva del nio, y en ltima instancia, la aceptacin de la voluntad procreativa no puede ser discriminatoriamente aceptada en un caso y no en otro alegando las circunstancias de la concepcin, puesto que los nios no pueden ser discriminados en virtud de ninguna categora (ni siquiera por nacimiento, y mucho menos por la modalidad en la que fueron concebidos). No es admisible que algunos nios puedan tener progenitores que se sustraigan a la responsabilidad de haberlos procreado aportando el material gentico determinante, simplemente por el modo en que fueron concebidos. En ltima instancia, la voluntad procreativa, en la medida en que desplaza al mbito de la voluntariedad adultocntrica la aceptacin o no de los deberes de orden pblico emergentes de la responsabilidad parental19, supone menoscabar los derechos de los nios a que sus progenitores asuman las obligaciones que tienen para con ellos, violando de ese modo las garantas asumidas por el Estado en los Arts. 3.2, 5 y 27 inc. 2 y 3 de la CDN20. En este sentido, en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se vot el siguiente despacho, inspirado por las ponencias de Magdalena Galli Fiant y Eduardo Sambrizzi: De lege lata y ferenda: La voluntad procreacional no es fuente autnoma suficiente para fundar el estado de familia. Por la afirmativa: 32 votos. Por la negativa: 17 votos. 6. Discusin de la tercera tesis. La actitud de negacin que tiene la doctrina a la hora de tratar que la supresin o manipulacin de elementos de la identidad del nio en la fecundacin asistida por donacin de gametos o en la maternidad subrogada supone un comercio prohibido que involucra la integridad personal del nio. Volviendo nuevamente a la comparacin entre las dos formas de cesura entre la identidad genotpica-fenotpica y la de crianza del nio, a saber: a adopcin y la procreacin asistida; otra vez se advierte un tratamiento divergente de los derechos del nio en este punto. En un caso, el comercio o la contractualizacin de la identidad es vista con disfavor por la mayora de la doctrina. La proteccin de la dignidad de los nios en situacin de abandono es generalizada, y se sostiene

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Aqu s: SOMERVILLE, Margareth, The Ethical Canary, Science, Society and the Human Spirit, 2004, Mc Quill Queens University Press, p. 82: We have shifted the emphasis in adoption practices from the rights of the biological parents to the welfare of children and we must do the same in relation to the use of new reproductive thechnologies. Children must be moved to the centre of consideration in the decision making. 20 Art. 3.2: Los Estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de ante la ley y con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Art. 5 Los Estados partes respetaran las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres. Art. 27, inc. 2: A los padres y otras personas encargadas del nio les incube la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios econmicos, las condiciones de vida necesarias para el desarrollo del nio. 3. Loes Estados partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarn medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el nio a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarn asistencia material y programas de apoyo

que el nio no puede ser objeto de un contrato por imperio de las prohibiciones del orden pblico del Art. 953. No obstante, otro estndar se utiliza respecto de la niez concebida con tcnicas de procreacin asistida. El tratamiento divergente se funda en una discriminacin prohibida por la Convencin sobre los Derechos del Nio: el modo de la concepcin (Art. 2, CDN). Mientras que en la adopcin, al menos el nio tiene la posibilidad de saber que en su historia hay un estrato de su identidad que ha sido roto, su progenitura biolgica puede ser visibilizada. El nio puede reconciliarse con su pasado e identificar como padre (bien que imposibiitado de criarlo) a aquel que lo engendr. Puede perdonar el abandono. Tiene una historia de resiliencia dignificante. En cambio, en el segundo caso, el de la procreacin asistida por donacin de gametos, el nio debe asumir que su identidad es objeto de un contrato, que sus padres biolgicos son dadores para los que l fue meramente un contrato econonmico o un improbable acto de donacin y que adems, los padres por fecundacin asistida que lo cran han participado de ese contrato y de esa comodificacin y tecnificacin de los estratos de la identidad del nio21. Ni siquiera pueden en la mayora de las ocasiones, personalizar y humanizar su historia. La contractualizacin de la identidad del nio est prohibida y adems gravita en su derecho a la dignidad e integridad personales (Prembulo CDN, prrafos 1 y 2; Art. 3, 7, 8, 23, 35 y 39, CDN). 7. Discusin de la cuarta tesis. La afirmacin de que es poltica-, jurdica-, sociolgica- y ticamente irrelevante que el eje de la paternidad y la filiacin se desplace de la centralidad del nio a la centralidad de los deseos de los adultos. La bioeticista australiana Margareth SOMERVILLE ha escrito uno de sus libros este significativo texto: Mientras que son individuos los que usan las tecnologas reproductivas, lo que hacen ellos afecta a todos los integrantes de una sociedad Qu lmites ticos estamos justificados de establecer respecto de las tecnologas reproductivas si deseamos proteger a los nios nacidos como resultado de su uso y al espritu colectivo de una sociedad? Es importante recordar que es ms probable que sea daado el espritu colectivo de la sociedad por lo que apoyemos, permitamos o prohibamos en el rea de la reproduccin humana que en cualquier otra rea, porque nos afecta ms sensiblemente modo tico y simblico que cualquier otra rea sensible.22 Se tratara de un tremendo retroceso que el eje de la determinacin de la filiacin estuviera centrado ms en los deseos o la voluntad de los adultos, que en el deber del Estado y la sociedad de asegurar que la paternidad implica responsabilidades parentales. En Argentina, es interesante notar que una reciente conferencia Magdalena Galli Fiant (la jurista santafesina) especficamente en referencia a la ley 26.618, se refiri al tremendo retroceso que implicara la incorporacin de la voluntad procreacional como fundamento del emplazamiento filiatorio. En primer lugar seal como en el derecho argentino hemos transitado hacia la crtica de
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CAHN, Naomy, Test tube families. Why the fertility market needs regulation, 2009, New York University Press, p. 190 y passim. Ella se refiere especficamente a la comoditizacin de los gametos. Nosotros tomamos la expresin de ella y la aplicamos al contrato por el que se crean seres humanos por tcnicas artificiales de combinacin de los gametos donados. 22 SOMERVILLE, M. , The ethical p.. 54.

los reconocimientos complacientes. Adems, se introducira un tratamiento divergente de los derechos de los nios en torno al reclamo de sus derechos. Mientras que los nios concebidos por va natural tendran derecho a reclamar el emplazamiento de la paternidad, los concebidos por tcnicas artificiales tendran que conformarse con no tener padre o no tener madre. Esto significara contraer el espectro de derechos de los nios involucrados, siempre analizando desde la perspectiva del nio, con el consecuente empobrecimiento respecto de las dimensiones psicolgicas, personales y econmicas derivadas de la negativa al acceso del establecimiento del vnculo jurdico. Por otra parte, implicara una discriminacin injusta entre distintos tipos de filiacin, restringiendo derechos en virtud de actitudes de los padres, lo cual resulta expresamente prohibido por el Art. 2 de la CDN. Este corrimiento del eje en materia filiatoria se puede advertir tambin si comparamos la fecundacin in vitro por donacin de gametos con la adopcin. Mientras que la adopcin tiene una dinmica paidocntrica (v. gr. de centralidad del nio), la fecundacin in vitro tiene invariablemente una dinmica inversa. En el primer caso se busca los mejores padres para un nio en situacin de desamparo, en dnde el acento est puesto en el nio; mientras que en el segundo caso se procura el mejor hijo para padres, madres, esposos, parejas, mujeres u hombres solos que desean concebir. El acento est puesto en el deseo de los adultos y el nio es una mediatizado en orden a la realizacin de un proyecto personal. La estructura simblica tiene una virtualidad social muy profunda. Rompe con la idea de que el centro de una sociedad tiene que ser invariablemente la niez. Advirtase que en la formulacin actual de la fecundacin in vitro y la maternidad subrogada, incluso se desdibuja la infertilidad de los padres, porque se acenta el deseo. A diferencia de la adopcin no hay escrutinio estricto a los candidatos23. Al argumento que sostiene que tampoco hay un escrutinio de los padres en la filiacin biolgica es necesario responder que: a) el estado no ingresa en la filiacin que no supone una instancia mediatoria jurdica para alcanzar el hijo. La filiacin biolgica es puramente biolgica, la filiacin por fecundacin in vitro supone un contrato oneroso o gratuito en el que interviene un mdico para realizar la tcnica procreativa. Esta mediacin jurdica despierta el deber de garante del Estado de que los derechos del nio no sean infringidos24; b) en segundo lugar, la filiacin biolgica es escrutada tambin en sus consecuencias cuando hay una emergencia disfuncional que activa el rol de garante del Estado. En esa instancia tambin se evala la idoneidad de los progenitores para ejercer determinadas funciones parentales. 8. Discusin de la quinta tesis: La afirmacin que nunca se explora en torno a s el amor o el deseo de los adultos es suficiente como para constituir un parentesco.
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Es muy interesante advertir que respecto de la maternidad subrogada Eleonora LAMM postula dicho escrutinio de lege ferenda. LAMM, Eleonora, La autonoma de la voluntad en las nuevas formas de reproduccin. La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la filiacin y la necesidad de su regulacin legal. RDF-50-107 y ss. 24 MIZRAHI, Mauricio L., El inters del nio, cit.

Esta afirmacin es muy llamativa, como tambin es llamativa la actitud de negacin de la doctrina a confrontar esta idea. Comparada con la adopcin, hay un mito gestado en torno de que la fecundacin por donacin de gametos parece insertarse en una dinmica de la gratuidad de la concepcin de la vida, en dnde los derechos del nio no son siquiera objeto de consideracin, salvo para un ordenamiento de la filiacin que sea consistente con los deseos del adulto. Un anlisis de algunas retricas en torno a este tipo de filiacin topa con discursos tales como que se trata de un nio esperado, deseado, amado. Estas aserciones, que se insertan en la dinmica de la voluntad procreativa generan inquietud. Basta que se desee amar a un nio para encargarlo? Es el nio un objeto pulsional para el adulto? Tanto que ha bregado la doctrina por un pasaje de una idea de nio objeto del derecho de sus padres a nio sujeto, el nio, es as, objetivado. Tanto se objetiva que, como ha sucedido en el discurso del fallo reciente25, desaparece totalmente de la retrica jurdica del emplazamiento de la filiacin y el derecho a la identidad del nio. La filiacin se torna un derecho de adultos. Y no vara el asunto el que se etiquete el tpico como filiacin en lugar de hablar de paternidad o maternidad. Las cosas son las cosas, ms all de sus rtulos. Cuando hay discriminacin basada en un criterio prohibido, no vale edulcorarla. El deseo de un nio no es causa suficiente para el emplazamiento filiatorio. Como han sealado diversos autores en la doctrina nacional e internacional: a) el no desear que un nio sea hijo no es causa suficiente para excluirlo de la paternidad (por lo menos, hasta ahora). Lo contrario implicara terminar definitivamente con los juicios de reconocimiento de la filiacin. Bastara que un padre se niegue a serlo, lo que funcionara como una condicin extintiva retroactiva de todo derecho del hijo a ser emplazado en una relacin de parentesco. B) A la inversa, el desear un nio, tampoco es suficiente para emplazar, toda vez que bastara desear que un hijo de otro fuera mo para situarme en tal emplazamiento jurdico. La ley, en la medida en que consagra estas soluciones, no slo coopera en un proceso de realineamiento de parentesco que involucra supresiones y manipulaciones de la integridad personal y la identidad, sino que adems pone en riesgo de quiebre la seguridad y la garanta de todo el sistema filiatorio. Un sistema diferencial podra atentar adems contra la prohibicin de discriminacin en virtud de nacimiento. Por ltimo, el amor de un nio no existe antes de ser concebido. Se ama lo que se conoce. Ms an, el amor expresa siempre un deseo de bien del otro. Por lo tanto es esencialmente inconsistente con un procedimiento que involucre un dao a derechos humanos personalsimos de un nio. 9. CONCLUSIN. En realidad, como dijimos, una de las causas que tradicionalmente el derecho ha asociado a la determinacin de la filiacin es el matrimonio. El matrimonio, como institucin paradigmtica favorecida como fuente de las relaciones jurdicas de filiacin ha pasado de ser causa exclusiva de esa determinacin (recordemos que en algunos sistemas los hijos extramatrimoniales no
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Juzg. Contencioso Adm. Trib. N 4, Mara del Pilar Cabrera y otra c/GCBA s/ Medida Cautelar s/Nro. 7/4/2011.

alcanzaban propiamente el estatuto filliatorio); al reconocimiento de filiaciones ajenas al matrimonio (con la merma que ello implic en los efectos jurgenos del matrimonio en relacin a la filiacin); hasta la equiparacin relativa de derechos entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Antes, pues, el matrimonio tena hegemona para forzar la paternidad de los hijos nacidos en su seno, ms all de toda referencia a la identidad biolgica, por la construccin jurdica de una presuncin iuris et de iure. Pendularmente, estas ideas entraron en un proceso centrfugo respecto del matrimonio hacia la preferencia de la realidad biolgica ms all de la institucin jurdica en la que esta filiacin se produzca. Este cambio de paradigma tuvo su eje en la consideracin ampliada de los derechos de los nios como centrales en la consideracin social. Hoy da, hay una notable reivindicacin de la proyeccin jurgena de la pareja parental, por sobre la identidad filiatoria. Parece un marcado retroceso a los antiguos paradigmas. Por otra parte, la creciente difusin de las tcnicas de fecundacin artificial introdujo un nuevo elemento a considerar. Mientras la filiacin tradicionalmente se divida en biolgica y adoptiva; donde la segunda procuraba emular a la primera; la introduccin de la fecundacin artificial hace dudar en torno a la existencia de un tercer gnero que puede o no ser anlogo. En alguna medida, la filiacin artificial rompe los esquemas de pensamiento tradicional de la familia y plantea interrogantes que la doctrina comparada hoy an no sabe cmo enfrentar. Algunos hablan de un tercer gnero de determinacin de la paternidad/maternidad: ya no sera la derivada del matrimonio por presunciones iuris tantum (que en ltima instancia combina el criterio biolgico con el antiguo criterio de fuerza jurgena del matrimonio); tampoco la derivada del parto (los casos de maternidad subrogada); ni la determinada por la vinculacin gentica del hijo con sus progenitores; la novedad consiste en que la filiacin se determina de manera semejante al reconocimiento complaciente: por voluntad (As, en el Anteproyecto sobre Filiacin de la Comisin de Reformas, presentado el 7/9/2011). Nosotros sostenemos, en cambio, que: En compaa de los que han votado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que los derechos del nio no pueden ensancharse o encogerse por la manera en que sus padres los procreen (Art. 2, CDN). Los nios tienen derecho a ser criados en la medida de lo posible por sus padres biolgicos de acuerdo al mandato constitucional (Art. 8, CDN)26. Vale decir, como se vot en forma unnime en las Jornadas Nacionales, los nios tienen derecho a acceder en la medida de lo posible a una crianza en la que se vean unificados todos los estratos de su identidad (vale decir, por sus padres biolgicos)

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Sobre esto, puede consultarse el integral anlisis de este derecho en CHAVANNEAU, Silvia Susana, MAGGIO, Mara Teresa, RAMOS, Elbio Ral, El derecho del nio a permanecer junto a sus padres segn el marco de la Convencin sobre los derechos del Nio en GROSMAN, Cecilia P. Los derechos del nio en la familia. Discurso y Realidad. Buenos Aires, Eudeba, 1998, pp. 105 y ss. El modo de la concepcin no puede alterar la sustancia de los derechos objetivamente garantizados por los tratados internacionales, a riesgo de incurrir en una discriminacin injusta.

Que algunos progenitores puedan eximirse de la responsabilidad parental por el modo en que conciben viola el deber del Estado de arbitrar medidas para que se hagan cargo de su progenitura (Art. 27, CDN). La Convencin sobre los Derechos del Nio no rige en algunos casos s y en otros no, dependiendo del modo en que el nio sea concebido.

Coincidimos con la idea de que as como hemos corrido el nfasis en la adopcin, del bienestar de los padres al bienestar de los hijos; de la misma manera se debe hacer respecto del uso de las tecnologas de procreacin asistida. Los nios deben ser trasladados al centro de la consideracin a la hora de tomar decisiones. Sus derechos no pueden ser divergentes a la medida de los mtodos elegidos por los adultos para concebirlos. Eso, no importa la retrica que la justifique, es privilegiar el derecho al hijo por sobre la dignidad y los derechos humanos del nio as concebido. En este sentido, proponemos que prevalezca como directriz regulatoria lo siguiente: que en todas las regulaciones relativas a los efectos de la filiacin, en la medida de lo posible se procure garantizar la unidad, integralidad y continuidad de los aspectos de la identidad del nio.