REFLEXIONES SOBRE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y EL NUEVO DERECHO Javier Tamayo Jaramillo Tamajillo@Hotmail.

com Carta abierta al profesor DIEGO LPEZ MEDINA Apreciado Profesor: He ledo sus obras, en especial la Teora impura del derecho. Como usted en ella al igual que en la titulada El derecho de los jueces abomina del formalismo jurdico y defiende la libertad total del juez constitucional para que este, as sea contrariando normas constitucionalmente vigentes, resuelva determinados casos concretos segn su parecer, me permito hacerle al respecto algunas reflexiones. Como sabemos, la Corte Constitucional, en su afn por defender un derecho fundamental en un caso concreto, no tiene inconveniente en desconocer otros derechos fundamentales de igual rango que le sean contrarios, as sea llevndose de un tajo, leyes cuya constitucionalidad nadie discute. Y en su obra Teora impura del derecho, pginas 43 y s.s., hace la apologa de esta forma de pasar por encima de ellas para que as el juez imponga su voluntad omnmoda, como si no existieran ms lmites que su propia ideologa, por bien intencionada que ella sea. Despus, cita los siguientes factores que habran contribuido a esa revolucin judicial:(i) el reconocimiento de derechos subjetivos no depende de su inclusin en textos jurdicos;(ii) la jurisdiccin constitucional tiene capacidad para proteger esos derechos subjetivos sin mediacin legal previa o incluso contra de la configuracin legal que los derechos hayan recibido y (iii) la creacin de la accin de tutela para proteger esos derechos subjetivos fundamentales (p.448). Me abstengo de controvertir estos argumentos, porque mi inquietud es otra: En su obra El derecho de los jueces manifiesta que esa forma de concebir el derecho es motivada por argumentos de centro izquierda como una especie de reivindicacin de los desposedos frente al sistema judicial vigente hasta 1.991(p.190). Es decir, para usted, el nuevo derecho solo puede ser de estirpe izquierdista. Luego en la pgina 194 de la misma obra, enumera los argumentos de la academia clsica o formalista como usted la denomina, contra el nuevo paradigma.

Pero omiti el argumento esencial, que destruye todo su pretendido fundamento izquierdista de la teora del nuevo derecho. En efecto, usted y quienes lo acompaan estn equivocados y estn jugando con la democracia, pues con esa lgica, una Corte de izquierda puede desconocer el ordenamiento legal al ponderar la contradiccin natural entre los diversos derechos fundamentales inscritos en la carta poltica, para proteger a los desposedos, aplicando uno en lugar del otro que le es contrario, o para imponer sus ideas sobre la forma de gobierno, como hoy se hace. Pero usted y la Corte olvidaron que esa forma de interpretacin no es un programa de contenido poltico sino un mecanismo perverso de interpretacin para que se instale el despotismo ilustrado y tanto la izquierda mesinica como el fascismo exterminen lo poco de derecho que nos queda. En efecto, una Corte fascista puede exactamente con sus mismas premisas antinormativas, hacer una ponderacin de los derechos fundamentales, totalmente contraria a la que a usted tanto le fascina, e imponernos con base en sus libros un rgimen desptico y represivo, y para entonces ni usted ni quienes han defendido ese mtodo en la Corte podrn abrir la boca para decir que esas aberraciones son antijurdicas, pues ellas sern infamemente justificadas al amparo del mtodo que ahora impera. Qu pensara usted si una Corte fascista legitima los grupos de autodefensa bajo el pretexto de que los ciudadanos tienen derecho a conformarlos en aras de proteger el derecho a la vida, como lo hizo Fujimori? Qu, si restringe la libertad de locomocin so pretexto de proteger la seguridad y la vida de los individuos? Qu si se clausuran los medios de comunicacin bajo el pretexto de que los derechos fundamentales a la intimidad y a la seguridad prevalecen sobre la libertad de informacin? Qu si se prohbe el homosexualismo porque atenta contra el libre derecho al desarrollo de la personalidad de los compaeros de colegio de los homosexuales? Qu si se prohben las relaciones extramatrimoniales porque ellas atentan contra la salud por el riesgo de infecciones como el sida? Usted qu argumentos tendra contra esa Corte desde el punto de vista del nuevo derecho, si ella encontrara en la hermenutica que usted defiende el camino expedito para legitimar la dictadura? No olvidemos una cosa Profesor Lpez: el nuevo derecho no es un programa poltico sino un mtodo perverso para legitimar tanto al juez justo, como al juez dspota que se empee en imponer una dictadura o en legitimar un rgimen corrupto, sin que nadie, ni siquiera la Carta poltica, pueda evitarlo, pues segn usted lo dice al citar a la Corte, esta tiene la

facultad de fallar aun con realidades preexistentes al mismo Estado (p. 443). Para finalizar, deseo anotarle que a lo largo de su obra usted confunde interpretacin literal de la ley y formalismo jurdico, creando un dualismo imaginario, que le ha hecho creer a las nuevas generaciones que no hay sino dos vas: la aplicacin literal de las normas o el total desconocimiento de las mismas. Al final uno no sabe si lo que usted propone es el desconocimiento total de la ley o su interpretacin maleable que permita una sentencia justa. Si le parece que vale la pena debatir estas ideas lo invito a que iniciemos el debate. Cordialmente Javier tamayo Jaramillo

Segunda carta al doctor lopez medina Junio 2 de 2.004

Apreciado Profesor Lpez Medina Le agradezco con sinceridad la generosidad que usted ha tenido para con mi obra, y la gallarda para enfrentar este debate acadmico sin importar quien finalmente tenga la razn. Pero su impresin de que yo estoy metido en el nuevo derecho ms all de lo que yo mismo creo, me lleva justamente a volver sobre el ltimo prrafo de mi carta anterior, donde le indicaba que en sus obras no se tenan muy claros los conceptos de formalismo y antiformalismo. A veces, usted da a entender que el nuevo derecho es aquel que no se apega al tenor literal de los textos normativos y que en su logar, sin desconocer el molde la norma jurdica, le da un significado que permita tomar la decisin justa. Pero en otras oportunidades, sobre todo cuando usted justifica las decisiones de la corte Constitucional, el nuevo derecho sera aquel en que el juez se desentiende por entero de la norma y prcticamente crea una nueva, que considera ms justa que la vigente. En su obra El Derecho de los jueces, usted dice que Por formalismo entiendo el hbito intelectual de los estudiosos del derecho para quienes el problema jurdico se resuelve predominante o

exclusivamente mediante el anlisis ms o menos detallado de las reglas de origen legislativo que se han promulgado al respecto( ob.cit.,p. 137) Con el mayor respeto por usted, creo que esa definicin es demasiado vaga pues en ella se puede encasillar no solo al ms literalista de los intrpretes, (escuela desaparecida hace un siglo) sino tambin a los que sin desconocer el derecho vigente, admitimos que en cada sentencia judicial el juez acta polticamente y crea derecho, dado el margen de incertidumbre que todo texto jurdico lleva consigo, y teniendo en cuenta los cambios sociales e histricos dentro del caso concreto. En cambio, no he podido encontrar su definicin del antiformalismo y ese es el dato que falta, pues, por ejemplo, en el ltimo captulo de El derecho de los jueces, usted se apoya en autores que respetan sin duda alguna el derecho vigente, pero, como lo hara yo, estn de acuerdo en que las normas vigentes deben interpretarse, no siguiendo la literalidad de la norma, sino dndole un significado acorde con las necesidades axiolgicas del caso concreto. Es decir, todos los instrumentos de que ellos hablan no son fuentes formales del derecho sino criterios de interpretacin de la ley vigente, para darle a esta un significado diferente de lo que literalmente expresan las normas. Pero, aunque ese ser tema de otra misiva, no podemos confundir la interpretacin heterodoxa de la ley, que yo defiendo, con el reemplazo de la misma por otra por entero diferente. Pero en otros apartes de sus obras, usted insiste en que el juez y el intrprete jurdico en general, deben desconocer y echar por tierra normas vigentes, si de resolver un problema concreto se trata. Eso se aprecia con claridad absoluta en el primero y en el ltimo captulo de su obra ya citada. Por ejemplo, en el paralelo que usted hace entre el derecho tradicional y el nuevo derecho, usted afirma refirindose a ste: 4. No se parte de la adecuacin tpica sino de la aceptacin de la existencia de conflictos de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir a textos positivos que regulan la integridad de la institucin tipificada. Ms bien, la argumentacin jurdica se fundamenta en el concepto de balance de derechos, fundada en lneas discursivas menos lineales (ob.cit.p. 191) Y un poco ms adelante expresa: 6.En vez de reglas especficas de conducta, se prefiere la adopcin de estndares o principios , que enunciando una regla generalsima, dejan su adecuacin concreta a un juicio prudencial del intrprete y no a la capacidad de previsin del legislador( p. 192).

Y en el primer captulo del mismo libro defiende con una fina argumentacin, la decisin de la Corte Constitucional de imponer en forma obligatoria la denominada doctrina Constitucional o sistema de precedentes. En esa forma, desconoce por completo el valor de los cdigos vigentes en el pas y ovaciona a la Corte porque esta no tiene inconveniente en desconocer textos constitucionales de una claridad meridiana, so pretexto de aplicar la denominada doctrina constitucional que termina siendo obligatoria para los jueces ( ob.ct. p.28). Hasta donde yo entiendo, el nuevo derecho postula esta ltima solucin, pues los que pertenecemos a la primera escuela, pretendemos modernizar las normas acudiendo a los diversos mtodos de interpretacin conocidos desde hace un siglo, teniendo en cuenta adems todos los criterios de los profesores en que usted se apoya, criterios que usted llama fuentes del derecho, pero que no son ms que instrumentos de humanismo de los que el juez debe echar mano para darle a la norma vigente, sin desconocerla, una aplicacin justa. Una cosa es la corazonada de que usted habla como fuente del derecho,(intuicin emocional, siguiendo la terminologa de Bergson), que incide en la interpretacin y luego en la decisin y otra bien diferente es que el juez falle de cuaerdo con lo que le dicta su corazonada desconociendo la ley o el precedente vigente. En ese mismo orden de ideas, usted se apoya incesantemente en Recasens Siches, en Hart, en Dworkin y en D. Kennedy. Pero sucede que ninguno de esos autores predica el postulado de desconocer las normas vigentes y simplemente se dedican a buscar frmulas para interpretar casos difciles o para fallar un asunto que no est regulado en la ley. Recasens Siches, afirma que solo excepcionalmente y por razones de equidad, el juez se puede apartar de una norma si su aplicacin a un caso concreto es manifiestamente injusta; Dworkin dice que en esos casos difciles el juez no crea derecho sino que resuelve el conflicto acudiendo a los principios generales del derecho, mientras que Hart dice que en esos casos excepcionales el juez crea una norma al resolver el caso concreto. Todos ellos estn de acuerdo en que cuando hay norma clara aplicable al caso concreto, es obligacin del juez aplicarla. El problema pues se plantea cuando no est resuelto el caso en la ley o cuando las normas se prestan, por lo confusas y ambiguas, a varias interpretaciones. Hasta donde yo entiendo, el antiformalismo consiste en desatender los textos legales ( desconstruccin) y aplicar la solucin que se considere ms justa al caso concreto. Ese es realismo radical. En cambio, el formalismo consiste en respetar el texto de la norma, pero dentro de ese respeto mnimo por el sustrato normativo existe una infinita gama de variables en cuanto se refiere a desentraar el significado o sentido de la norma. En ese sentido,

casi la totalidad de autores que usted menciona son formalistas, como de hecho lo fue,pese a que usted opina lo contrario, la Corte Admirable de los aos 36 al 40 del siglo pasado, pues esta jams desconoci textos legales ya que por ejemplo, el abuso del derecho lo afinc en el artculo 2.341 del cdigo Civil, que regula la responsabilidad por el hecho propio, y la responsabilidad por actividades peligrosas la apuntal en el artculo 2.356 del cdigo Civil. En ese caso, lo que hubo fue un admirable cambi de significado o de interpretacin de la norma preexistente. Ahora, dentro de esa formaleta impuesta por el sustrato normativo, existen autores o jueces en mayor o menor medida apegados a la literalidad de la norma, y entonces yo no tengo inconveniente en aceptar gustoso, que pertenezco a la corriente de quienes sin desconocer la norma, tratan de darle un rostro humano. Creo que sea por tal motivo que usted piense que yo estoy metido en el nuevo derecho ms all de lo que yo mismo creo. Pero anexo a este problema est el de la capacidad creadora de derecho que tiene el juez. Y me parece que en relacin con este punto, bien valdra la pena que usted hiciera la aclaracin corresp0opndiente. En efecto, tanto los jueces formalistas como los antiformalistas crean derecho al dictar sentencia, lo que sucede es que hay una diferencia de grado, pero de enorme calado, hasta el punto que los dos sitemas de creacin son excluyentes. As por ejemplo, los verdaderos antofotmalistas parten de cero para crear derecho. Simplemente tpoman los hechos que deben ser juzgados y poco a poco van moldeando lo que su copmprensin y concepcin axio9lgica les dice, para finalmente acomodar los hechos en esa norma mental y emocional creada por ellos a posteriori Parodiando un poco el ejemplo que palntea Duncan Kennedy, el antiformalista destruye la casa de ladrillos que existe en un terreno, y sobre ese terreno vaco siembra un cultivo de maz. Por eso su creacin y su antiformalismo es total. Pero en este caso, el juez no est interpretando la ley ni haciendo hermenutica jurdica. All el juez lo que est es interpretando los hechos que piden una decisin judicial, para amoldarlos a su particular concepcin axiolgica de lo que es justo en ese caso. En cambio, cuando un juez formalista, por literalista que sea analiza los hechos y las normas se da cuenta de que todo lo que le hombre escribe o verbaliza tiene un margen de imperfeccin o de falta de plenitud o capacidad para captar la realidad que pretende describir, prescribir o mostrar o mostrar. Por ello las normas nunca sern perfectas en el sentido

de que se pretenda que siempre, absolutamente siempre tengan una sola interpretacin. Fuera de lo anterior, los diversos mtodos de interpretacin permitirn al juez actualizar el texto legal, dndole una interpretacin diferente de la literal, segn las necesidades, como cuando un msico escribe una variacin de una sinfona de Bethoven, pero conservando un mnimo identificable. Si no conserva ese mnimo, simplemente no estar interpretando a Bethoven. Retomando lejanamente el ejemplo de D. Kennedy, el constructor a quien le dan los ladrillos para hacer una inmueble, tiene un margen mayor o menor de crear un diseo, diseo que es una obra ontolgicamente diferente de los ladrillos. En consecuencia tanto los jueces formalistas como los antiformalistas, crean derecho, pero mientras los segundos realizan una creacin total, los primeros hacen una creacin sometida a los ingredientes que le han sido suministrados, y esos ingredientes son las normas jurdicas que debe interpretar. Su sentencia, es una creacin de una norma individual de derecho, cuyos materiales son las normas jurdicas interpretadas por l y aplicadas a los hechos que a su turno tambin fueron interpretados. Por ello Recasens Siches ataca sin piedad el silogismo formal aplicado en el siglo XIX a la sentencia judicial. Cuando el juez formalista, conoce las normas y los hechos que debe juzgar, y con base en ellos toma su decisin, estar+a creando con ellos una norma jurdica individual, pero con los ingredientes de que dispone a priori. Lo que acavbo de explicar se eplica filosficamente a partir de lo que desde dilthey se denomina el mtodo emprico, dialctico o dialcticvo comprnsivo, consistente en ir de la norma al hecho y del hecho a la norma, en una relacin dialctica que termina por darle al juez la solucin buscada al aplicar el mtodo. De otro lado, es verdad que el juez al dictar sus sentencias hace poltica, pero all el trmino poltica se refiere a tomar una posicin ideolgica sobre la sociedad cuyos hechos l debe interpretar. Pero desde luego, esa posicin poltica o ideolgica del derecho est sometida a los lmites normativos de que hemos venido hablando. Pero jams los jueces podrn hacer poltica entendida esta como una lucha por el poder y por sobre todo, entendida como una pulsacin de poder entre la rama judicial y la legislativa . As las cosas, muy respetuosamente le pido que me explique, si para usted ambas soluciones son antiformalismo jurdico, o si el uno es un formalismo a secas y el otro es un formalismo moldeable que permita a la norma cumplir su cometido de justicia. He cha esa explicacin quisiera saber cul de las dos teoras es la que usted defiende, porque en la doctrina y la jurisprudencia citada por usted hay material para las dos escuelas.

Pero con base en los fragmentos que de su obra a acabo de reproducir, le formulo por lo pronto, estas dos preguntas: la primera consiste en que me explique qu sentido tiene que usted afirme que El conflicto se resuelve sin acudir a textos positivos que regulan la integridad de la institucin tipificada(p191). Y que adems predique a los jueces el deber y la facultad de que se salgan de los cdigos y que echen mano de otra serie de instrumentos que tambin son fuentes del derecho, puesto que para usted esas normas no seran de obligatorio cumplimiento en aras del antiformalismo que usted defiende. Pero oh, sorpresa Usted y la Corte defienden y lideran la obligatoriedad del antecedente constitucional, hasta el punto que la Corte dice que si un juez desconoce esa jurisprudencia obligatoria est violando la constitucin(p. 28). Es decir, usted por un lado lo que propone es que cambiemos de jaula y que nos pasemos de la ley escrita acudiendo a una gran variedad de fuentes del derecho, incluyendo los odios, las antipatas, los intereses, la corazonada. Es decir, que los jueces se conviertan en unos Bacanes. Pero luego, como el esclavo buscando las cadenas, saca su espada para defender la obligatoriedad de la doctrina constitucional. Es decir, con qu argumento al juez del derecho libre se le aconseja la libertad de Juan Sebastin Gaviota, en relacin con todo el derecho legislado, pero a rengln seguido se le dice que no tiene la posibilidad de desatender la doctrina constitucional? Ser doctor Lpez que los jueces de instancia tambin pueden echar las campanas al vuelo para crear derecho como usted lo pregona, hasta el punto de poder interpretar la doctrina constitucional? O tendrn que seguirla a ciegas? En cuyo caso toda su teora se destruye, pues pasamos de ser esclavos de los cdigos a ser esclavos de la doctrina constitucional. Y si los jueces no tienen que seguir a ciegas la literalidad de la doctrina constitucional, porque hay muchas otras fuentes del derecho, entonces la doctrina de la obligatoriedad se derrumba como un castillo de naipes. Y la segunda pregunta es ms simple: Usted est de acuerdo en que por ejemplo un juez municipal desconozca la claridad de una norma del Cdigo Civil o del Cdigo Laboral, so pretexto de aplicar la tesis del realismo norteamericano que usted cita en apoyo de su teora, de acuerdo con la cual: Una fuente de derecho es no solo la nocin del juez de que ciertas reglas son derecho vlido, sino tambin sus prejuicios personales, sus simpatas,

y antipatas, sus caprichos e intereses privados( el derecho de los jueces, p. 178) Dicho de otra forma: usted lo que defiende es a) que la ley vigente se interprete humanamente, pero sin desconocerla o b) que si es necesario el juez la desconozca para que en su lugar falle de acuerdo con todas las pasiones e ingredientes de los autores Americanos en que usted se apoya? Si es lo segundo. Para qu facultades de Derecho y para qu legislaciones? En conclusin Profesor Lpez, es un gran honor estar de acuerdo con usted, pero es mps honor estar en desacuerdo.

CMO ES POSIBLE QUE EL NUEVO DERECHO SOLO SEA PARA LA CORTE CONSTITUCIONAL En esta oportunidad doctor Lpez, le escribo ms confundido que de costumbre, pues veo cmo ese esfuerzo gigantesco que usted elabora para arrancar de las garras del anacronismo exegtico al derecho colombiano, termina con unos prrafos por completo descorazonadores. En efecto, al leer todas sus obras uno tiene la sensacin y la seguridad de que usted preconiza el nuevo derecho con todas sus libertades para que cualquiera que sea juez o el operador jurdico sea justo en el caso concreto que deba juzgar. Por lo menos eso es lo que se deja traslucir a travs de sus textos, pues en toda su obra usted se refiere a los jueces formalistas que han existido en Colombia durante los ltimos 120 aos, y tratando de demostrar que esa forma de interpretacin debe cambiarse por la del nuevo derecho. Pero, resulta que en la parte final de su Teora impura del derecho, encontramos un prrafo desconcertante y que echa por tierra todas sus ambiciones y postulados, pues todo concluye en que el nuevo derecho es solo para los jueces constitucionales y que los viejos y exegticos cdigos que usted tanto desprecia, son el material de trabajo de los jueces que no sean constitucionales. Es decir, todos los jueces, menos los de la Corte Constitucional estn condenados a no poder llegar a las cumbres de la magnificencia del derecho prctico que usted con ahnco defiende. Pero veamos cul es el contenido de ese prrafo:

Afirma usted lo siguiente: La jurisdiccin constitucional resulta as limitada a juzgar de manera subsidiaria aquellos casos de derechos fundamentales que no tengan claramente por ley una accin o un procedimiento ante las jurisdicciones especializadas. Dentro de ese diseo la jurisdiccin constitucional decide solo aquellos reclamos que se filtren a travs de las grietas del universo legal codificado y legislado. Por esta estructura institucional parece que el derecho se bifurca iustericamente: las tareas de adjudicacin burocrtica estandarizada son confiadas a los jueces que aplican cdigos y leyes; las tareas de correccin equitativa y justiciera de los cdigos son confiadas a la jurisdiccin constitucional. Para los primeros, por tanto, una comprensin formalista del derecho resulta natural y adecuada; para el ejercicio de la segunda funcin, en cambio, el derecho se desformaliza y permite la aplicacin de metodologas de anlisis distintas a las utilizadas en la aplicacin clsica de la ley. La sociologa del movimiento del nuevo derecho responde a este nuevo ordenamiento constitucional: el antiformalismo est centrado alrededor del derecho constitucional y su corte especializada. Exige operadores jurdicos que tengan relaciones ms libres con los textos jurdicos. El nuevo derecho es principalmente un movimiento que se concentra en una visin del derecho Constitucional como desarrollo y crtica general a la cultura prevalente en Colombia y Latinoamrica( ob.cit. p.439) La conclusin no poda ser ms desoladora ni contradictoria. Veamos por qu: 1. En primer lugar, como usted bien lo dice, a la corte solo se filtran unos pocos casos de los que han sido fallados por esa justicia clsica y formalista que usted tanto ataca. Significa lo anterior que usted encuentra adecuado que lo que no tenga que ver con derechos fundamentales se siga fallando sobre la base del mtodo exegtico. Y es aqu donde yo tomo la manija de la discusin, porque si9guiendo el pensamiento de Reacasens Siches, de Pellerman y de Geny, el juez, as sea el de menios rango, siempre y cuando respete el rtexto legal, tiene la obligacin de echar mano de todos esos instrumentos que usted rescata a lo largo de su obra, pero que al final solo reserva para los jueces consticuionales. Pero mi posicin no me encasilla en el nuevo derecho,pues yo sigo reconociendo la ley, pero pnindole el logos de lo razonable. 2. Consecuentemente con lo anterior, no se da cuenta usted que solo un limitado nmero de sentencias llega a revisin de la corte

constitucional, y que del nmero de sentencias que llegan para revisin, slo un 10 % son seleccionadas por unos estudiantes de derecho para revisin? Es decir que usted predica al final, la continuidad del mtodo literalista para el 99.9% de los fallos judiciales, y guarda el resto para que la corte haga malabares con los mismos textos constitucionales? 3. De acuerdo con su teora, los profesores en las facultades de derecho al ensear los cdigos deben advertirle a sus discpulos que lo que se les va a ensear es vlido frente a todos los jueces, salvo frente a los de la Corte Constitucional, y que para litigar frente a esta, no hay nada qu ensear porque la libertad creadora de los magistrados es impredecible y no tiene control alguno. 4. Finalmente profesor Lpez, con su criterio arribamos a dos conclusiones: de un lado, que los jueces , incluidos los de la Corte Suprema de Justicia no tienen derecho a utilizar los instrumentos de interpretacin con los que, as usted no lo crea, han logrado avances significativos en la interpretacin de la ley; y la segunda conclusin es la de que estos jueces annimos que con estudio y dedicacin deciden de acuerdo con la ley, caen en ridculo si por casualidad uno de sus fallos llega a la Corte Constitucional, pues all el juez se olvidar de las normas y fallar segn su voluntad, todo ello justificado por la idea de que siempre, la Corte defiende con justicia los derechos fundamentales, ya que al parecer esta mnunca se equivoca. 5. finalmente, es inconcebible que dentro de un orden jurdico que se supone sisrtematizado y coherente, haya dos sistemas jurdicos paralelos: uno que usted desprecia por formalista, pero que al final apoya, y otro que est establecido para corregir los errores de los jueces clsicos, pero que fallan con unas pautas por entero diferentes. Llevemos las cosas a fondo doctor >Lpez y propongamos una cruzada para que se respeten la ley y la constitucin, y para que se aplique la ley de acueredo con el logos de lo razonable que yo defiendo al igual que usted, pero con la diferencia de que yo lo sugiero para toda clase de jueces, mientras que usted lo guarda solo para los jueces consticuionales, agregndolea soslafacultddedsconocerlasleyey la conticuinmis

En la p. 46 del derecho de los jueces dice que hay ya varias capas de derecho judicial por encima del nudo texro constitucional y auquela mayor Prte DELOSA debates ocurren yaen estesegundo nivel del significado. Ojo que un cos es interpretar la consticuin con ciertos principios qu no estn en ella, pero otra bien difernte es desconocer normas constitucionales claras so pretxto de trbajar con esas capas judiaiclaes que estn por ewncima del texto consticuional

Julio 28 de 2.005 Respuesta al segundo artculo Apreciado doctor Lpez Saludos. Sea, lo primero referirme a un prrafo de su artculo anterior, donde de un lado afirma que un orden jurdico es administrativamente formalista en el sentido en que el ejercicio del poder estatal se condiciona a actos y lmites formales como garanta constitucional de la libertad..As por tanto, las normas de excepcin y en cierto modo el nuevo cdigo de procedimiento penal han exhibido una tendencia antiformalista en punto de requisitos previos de captura de personas. Sospecho doctor Tamayo, que usted en esto es tambin antiformalista (el subrayado es mo). Comienzo por la ltima frase, pues hace usted una suposicin que le quitan elegancia al debate. Me pone triste que un hombre de sus calidades deje salir su pasin ideolgica y el maniquesmo de poner en el otro extremo ideolgico a quien lo controvierte. Mala leccin de intolerancia doctor Lpez. Entiendo que su sospecha lleva el metamensaje acusatorio de que soy fascista o de extrema derecha, cosa rara si se tiene en cuenta que en su anterior columna me felicitaba por estar entre los suyos. El simple hecho de mi ltimo escrito le hizo cambiar de criterio. No le pagar con la mima moneda, por el respeto que me merecen usted y los lectores. Usted es muy brillante argumentando doctor Lpez y no requiere de esas ironas tan propias de los fundamentalistas. Ahora, para que no tenga que sospechar, no veo inconveniente en fijar mi posicin frente al caso que usted plantea relacionado con la legislacin sobre captura y allanamientos. En ese sentido, le dir que si usted y yo viramos que dentro de una casa, donde tienen su domicilio guerrilleros o paramilitares, estos preparan pipetas de gas para horas ms tarde masacrar un casero, yo actuara de inmediato para evitar la prdida de vidas

inocentes, as sacrifique el derecho a la libertad y a la intimidad de los criminales. Usted qu hara? Pero aparte la aclaracin anterior vuelvo sobre el mismo prrafo porque usted apunta bien a lo que manifest en mi primera carta, en el sentido de que el nuevo derecho o antiformalismo como usted lo llama as como sirve para hacer una adecuada justicia, tambin sirve para legitimar la ms brutal de las represiones. Los gobiernos de izquierda o de derecha ante cada caso concreto, son formalistas o antiformalistas segn su ideologa, como usted mismo lo confiesa en relacin con el allanamiento. Recuerda cuando le dije en misiva anterior que el nuevo derecho era un mtodo para dictar sentencias a favor o en contra del gobierno de turno y no una filosofa del contenido axiolgico del derecho? Pero ahora usted le agregas una argumento adicional que desbarata toda su guerra contra el formalismo, puesto que para usted es tan vlido el uno como el otro, dependiendo de la ideologa, los odios o los intereses de los falladores. Ahora, en cuanto a su erudita respuesta, que yo comparto en gran medida, debo decirle que elude usted el problema central que era el de la diferencia entre la interpretacin razonable y el nuevo derecho, dado que ste, contrario a la primera, no se funda en normas, como usted lo admite en la p. 131 de El derecho de los jueces. Se redujo usted a escoger de manera simplista tres de mis aseveraciones, pero eludi por completo mis preguntas, para luego explicar la diferencia histrica entre formalismo y antiformalismo. Por qu razn no diferenci entre el respeto por la norma as esta se interprete con audacia buscando una solucin justa, doctrina que ambos compartimos, y el nuevo derecho que segn lo dice usted mismo, prescinde de las reglas vigentes? Esta distincin es realmente el nudo del debate, pues no podemos meter dentro del rubro de antiformalismo dos escuelas tan radicalmente opuestas. De otro lado paso a explicarle lo que para m son el formalismo y el antiformalismo, y ello mostrar el por qu de mis diatribas contra este ltimo. Cuando surgieron las diversas escuelas americanas, alemanas e italianas que se declararon del nuevo derecho o del derecho alternativo, se produjo una reaccin de otras serie de filsofos que se opusieron a tal forma de concebir el derecho y entonces, a los escpticos de las normas, que pregonaban, la abolicin de las mismas( formas) para fallar con base en otra serie de criterios, se les denomin antiformalistas , mientras que a los que fallaban de acuerdo con las normas vigentes, incluidos los principios( las formas) se les denomin formalistas. Y dentro de esta ltima corriente los hay desde los que se pliegan al formalismo gramatical de la ley, hasta los que nos plegamos al formalismo de lo razonable, como dira Recasens Siches. El problema entonces queda reducido a discutir los argumentos en

pro y en contra del nuevo derecho, entendido este como usted lo describe en la p. 131 de la obra ya citada. Hecha la aclaracin pienso que el ideal del derecho actual es que las normas, cuando sea posible o necesario no se interpreten gramaticalmente, sino de acuerdo con las necesidades de justicia en el caso concreto, pero sin cambiar la norma vigente por la el criterio que el juez considere justo aplicar. Donde est la verdadera discrepancia y me parece curiosos que haya casi ignorado el tema en su respuesta, es en la esencia de lo que realmente es el nuevo derecho o derecho alternativo. Aunque poco a poco muchos de sus adherentes tempranos como usted dira, fueron admitiendo la necesidad de respetar las reglas y no solo los principios, la verdad es que la esencia de esa escuela radica en sacrificar las normas , para fallar con base en un ideal de justicia del caso concreto. Y aunque usted redujo a tres detalles marginales mi carta anterior ignorando el problema central, vuelvo a traerlo a colacin. En la pgina 191 de su obra el derecho de los jueces, cuando usted parangona el nuevo derecho con el derecho tradicional afirma lo siguiente: El siguiente cuadro puede ayudar a identificar las caractersticas generales ms importantes que separaban las dos sensibilidades tericas( derecho tradicional y nuevo derecho): .. 4. Derecho tradicional La argumentacin jurdica se centra en el concepto de adecuacin tpica. Se debe encontrar la regla legal especfica que regula el tema: es fundamental aprender a distinguir qu tipo de contrato , o qu rgimen de responsabilidad civil hay detrs de los hechos a ser juzgados. Una vez que se tiene la clasificacin correcta este es un depsito regular y no un contrato de mutuo, esto es actividad peligrosa Y no responsabilidad con culpa, esto es extorsin y no estafa- las consecuencias se siguen e manera lgica inexorable, por aplicacin de normas que rigen la respectiva adecuacin tpica Nuevo derecho No se parte de la adecuacin tpica sino de la aceptacin de la existencia de conflictos de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir a textos positivos que regulan la integridad de la institucin tipificada. Ms bien la argumentacin jurdica se fundamentas en el concepto de balance de derechos, fundada en lgicas discursivas menos lineales

Detengmonos ac con calma, porque este es el verdadero desacuerdo, y lo que demuestra que no se puede identificar la interpretacin o formalismo razonable, con el nuevo derecho o derecho alternativo. Si esa es su definicin de las dos versiones del derecho, no tengo duda en afiliarme a la primera, advirtindole que dentro de ella no estn solamente los exgetas o partidarios del mtodo gramatical, que usted llamara formalistas. Exsitimos otros que pensamos que el concepto de interpretacin a partir de Dilthey, permite que el contenido literal de una norma pueda tener varios significados, de entre los cuales el juez justo encontrar el que ms convenga sin desatender la norma. O siendo ambigua la norma, habiendo lagunas normativas, o normas contradictorias, se acuda a los principios generales como lo admite dworkin. Su error doctor Lpez consiste en permitir solo dos extremos posibles, o la interpretacin gramatical o la abolicin de las normas como se deduce del prrafo que vengo de reproducir. La interpretacin razonable a veces gramatical y a veces no, dependiendo del problema a resolver, como usted mismo lo acepta, existe en Colombia hace muchas dcadas. Baste solo con citar la responsabilidad de las personas jurdicas, la posesin inscrita, la responsabilidad por el hecho de las cosas, del artculo 669 del cdigo civil. En todas ellas ver usted que el juez sin salirse de la norma, la integra dentro del sistema y profiere una solucin justa. Pero pasemos ahora a su definicin de nuevo derecho pues no cabe duda alguna que para usted este consiste en desatender los textos positivos y ms bien acudir a la argumentacin jurdica, fundamentada en el concepto de balance de derechos, fundada en lgicas discursivas menos lineales. Esa tesis doctor Lpez bien explicada muestra lo que he venido sosteniendo en contra del nuevo derecho. Para usted el ideal es borrarle todo lmite al juez constitucional( ya veremos que para usted, los dems jueces incluida la corte suprema deben seguior siendo formalistas y aplicar los cdigos)para que este ideolgicamente decida el litigio con las herramientas de que habla usted. Perdneme doctor Lpez, pero si usted que dice ser defensor de las libertades y sospecha que yo sea antiformalista si de allanar domicilios de trata, no veo como sea capaz de criticar el derecho penal tradicional porque discute si un delito es de estafa o de extorsin. Y a rengln seguido afirma que el nuevo derecho no parte de la adecuacin tpica y que el conflicto se resuelve sin acudir a textos jurdicos positivos que regulan la integridad de la institucin tipificada. Por favor, le suplico: Explqueme cmo resolvera

usted el caso de la duda ente estafa o extorsin, sin acudir a los tipos penales? Usted y yo como catedrticos podramos hacer un ejercicio simulado donde usted sera el juez, frente a un sindicado que mediante engaos o amenazas se qued con el dinero de otro, en forma ilcita, pero cuya conducta, segn usted no se debera tipificar. Usted se encargara de decirnos cmo funcionaran las garantas constitucionales al derecho de defensa, frente a un sindicado que no sabe de qu lo acusan, porque no hay cdigo penal ni de procedimiento penal. Le juro que si el experimento sale bien, yo me volver partidario del nuevo derecho. Su teora apreciado doctor es la negacin total del estado de derecho, pues este consiste en que los individuos tengan reglas claras por anticipado, y si en materia de derecho penal el nuevo derecho no parte de la adecuacin tpica, le recuerdo que con tesis semejantes se fue modificando el derecho penal en Alemania en la poca del nazismo, lo que permiti el holocausto que todos conocemos. Pero siendo prcticos doctor Lpez, con la vigencia del nuevo derecho, qu sentido tiene que unos estudiantes a quienes se les mete por boca y nariz dicha teora, estudien cdigos durante 5 aos , si finalmente el nuevo derecho reinante impide que se apliquen pues se debe fallar con otros paradigmas que solo los iniciados en la escuela ahora dominante conocen para decidir los casos? Ahora, su contradiccin es evidente cuando pide que no se tengan en cuenta los textos legales y que se falle con otros criterios y en otro de sus captulos defiende a capa y espada la teora del antecedente creado por la corte con la teora de la doctrina razonable obligatoria. De dos cosas una: o solo se deben respetar formal y literalmente las jurisprudencias obligatorias de la Corte y entonces volveremos al estado del formalismo que usted tanto deplora, pues se cambian las leyes por las interpretaciones obligatorias de la Corte Constitucional y as las cosas es mejor que hable del tribunal de los 9 justos, pero no diga que en Colombia existe Estado de derecho, si es que por tal entendemos la preexistencia de las normas que rigen los derechos y obligaciones de los sbditos. O bien, ese texto tampoco debe ser respetado como ocurre con los cdigos, incluido el penal, segn su teora, y entonces carece de sentido que usted gaste tanto tiempo y energa defendiendo una doctrina( la del precedente) que usted mismo destruye con su teora del nuevo derecho. Se me ocurre una idea, ahora que estamos rompiendo paradigmas empolvados: Por qu no suprimimos jueces, tribunales y Corte Suprema, y nombramos una Corte Constitucional de 10.000 magistrados y que se pongan a fallar todos los litigios acudiendo al

nuevo derecho. As ganamos tiempo, dinero y tendremos una verdadera justicia.

Tambin podramos cerrar el congreso, pues si segn el nuevo derecho, las normas no se utilizan para resolver el caso concreto sino que se debe acomodar a otros paradigmas qu sentido tiene legislar? Finalmente, ustedes los que defienden el precedente constitucional, padecen de una ilusin sin fronteras, porque olvidan que esa sentencia que sirve como perecedente obligtorio, necesariamente, es un objeto de interpretacin, como lo es todo texto que el hombre haya elaborado. Sueo vano querer que se rompan todos los paradigmas de interpretacin, pero que se pida la acerptacin obligatoria de la doctrina constituciopnal obligatoria, dizque para que se garantice el derecho de igualdad como dice el doctor Rubn Arango. Se da cuenta Doctor Lpez que no podemos meter en la misma canasta la interpretacin razonable y el nuevo derecho, tal y conforme usted lo define? Si usted tuviera un hijo que decide estudiar derecho bajo la condicin de que sea usted su profesor Qu materias le enseara, si como usted afirma el nuevo derecho no debe atenerse a las tipificaciones de los cdigos? Se me ocurre que lo correcto sera ensearle solo interpretacin constitucional, pero no ensendole el texto de la carta poltica pues esta puede ser desconocida a partir de principios supra constitucionales, sino la constitucin que en sus mente tienen los magistrados, pues segn nos lo hicieron saber en una de sus providencias, entre la Carta Poltica y la Corte no cabe una hoja de papel. Lo que equivale a decir la Constitucin somos nosotros . Lo mejor sera entonces llevar a su hijo donde los magistrados de la Corte para que, reviviendo el colegio apostlico, durante cinco aos le enseen a su muchacho, en que consiste La argumentacin jurdica fundamentada en el concepto de balance de derechos, fundada en lgicas discursivas menos lineales, como usted lo dice en la pgina 191 de El derecho de los jueces.

Finalmente, al leer el ejemplo final bellamente ilustrado sobre la interpretacin de los deberes cristianos, afirma usted que el principios ms antiformalista de dicha religin es el que dice amaos los unos a los otros. No le parece bien que en Colombia, la legislacin constara de una sola norma que dijera el juez debe resolver cualquier caso que llegue a su conocimiento de acuerdo con la ponderacin que l haga de los principios

generales del derecho. En ese caso usted llegara al paraso y nosotros volveramos a la etapa anterior al contrato social y al estado de derecho. El estado de derecho no consiste en las convicciones que sobre los principios tiene la mayora de la Corte Constitucional. No es tampoco el que quiere una casta intelectual y mnima que de espaldas a lo que pasa en el pas, creen que estn llamados a vengar las injusticias que durante dos siglos han imperado en el pas. El Estado de derecho es el que le dice por anticipado al sbdito cual es la diferencia entre estafa y extorsin, o cuales son las obligaciones del vendedor y del comprador, o cuales son las normas que regulan el sistema aduanero, o el que le dice cmo se liquidan los impuestos y no aquel que resuelve todos los conflictos que de dichas disciplinas surjan acudiendo al concepto de balance de derechos . Esa definicin que usted da era la que yo quera que me explicara en mi carta anterior. Estamos de acuerdo entonces, en que no es lo mismo respetar la ley adecundola a las circunstancias histricas y a los principios generales del derecho, que desconocerla para acudir a otros paradigmas como el nuevo derecho lo propone, segn su propio texto. As las cosas, prefiero que en adelante, discutamos sobre el antagonismo entre derecho tradicional y nuevo derecho, y no entre formalismo y antiformalismo, pues ya he dicho que se tratara en este ltimo caso, de un simple juego de palabras. La antinomia que usted plantea al deslindar los conceptos de derecho tradicional y de nuevo derecho son la base de nuestro desacuerdo. Llegados a este punto y teniendo como premisa del discurso su definicin de nuevo derecho, le dir que soy partidario de la existencia de la Corte Constitucional y no tengo prevencin alguna contra la mayora de los magistrados a quienes respeto profundamente, algunos de los cuales me honran con su amistad. Le hago la anterior aclaracin porque usted afirma que yo le doy tratamiento desigual a la Corte constitucional de un lado, y a la corte suprema de justicia y al consejo de Estado por el otro. Para las tres Corporaciones apruebo que la interpretacin de la ley y de la carta poltica se haga de acuerdo con la interpretacin razonable y a todas tres les reprochara el desconocimiento de normas incluso constitucionales absolutamente claras, so pretexto de principios supraconstitucionales guardados debajo de la manga para ponerlos en la mesa segn vaya la partida. Para que se de cuenta que no le doy mejor trato al Consejo de Estado que a la Corte Constitucional, lo invito a que se lea mis dos obras sobre La responsabilidad del Estado(temis 1.996) y Sobre la prueba de la culpa mdica( dike, 1.9939. Y en la Corte Suprema de Justicia, dej varios salvamentos de voto que hoy son doctrina vigente en la msima

corpracipon. Lo que sucede es que hasta donde yo conozco, la Suprema, no dsconoce las normas as se equivoqque en la interpretacin que de ellas haga. Luwefo no tengo argumentos para atacarla.

Por tal motivo me parece que desconocer que la Constitucin del 91 no permite el antecedente jurisprudencial, porque hay una norma que cie que lel juez ewst solo sometido a la ley es una violacin flagrante del poder de la Corte, como lo es tambin el desconocimiento de una norma constitucional que ante dos posturas constitucionales discutidas durante casi un siglo, opta por prohibirle a la Corte fallas robre el contenido de los actos legislativos. S que usted opinar que mi posicin es reeleccionista, pero por fortuna tengo escritos anteriores al gobierno actual, donde me pronuncio contra esa violacin del texto. Pero para que se de cuenta que el juez falla polticamente le dir que no me cabe duda de que algunos magistrados de la corte sern de la escuela de la exgesis gramatical, si de buscar un obstculo formal se trata, porque ellos son los guardianes de la carta, pero seran del nuevo derecho, si no encontrando esos vicios de forma, no les queda ms camino que recurrir a examinar el contenido. De otro lado, cuando usted afirma, con razn, que no siempre se puede ser antiformalista, pues habrp ocasiones que el formalismo se imponga, ello nlo no hacce ms que derrubar toda su teora, que hasta donde la entiendo, as sea una literatura descriptica como usted la llama, est de todas maneras ligada a su aceptacin del antiformalismo a raja tabla. Lo que me parece inadecuado adems es que por el ejemplo planteado por usted, con lo de los allanamientos, aplicar el formalismo o el antiformalismo no depende de una necesidad a priori del ordenamiento jurdico sino de la posicin poltica que se tanga frente a una determinada norma, lo que fatalmente conduzca a que el derecho termina convertido en una ideologa poltica y no en un cuerpo ms o mkenos ordenado de principios que garanticen a los individuos el conocimento de cmo deben comportarse. De ortra parte, ciando se afirma que los principios priman sobre las reglas o leyes, me parece que estos sirven como criterio de interpretacin en caso de un a ambigedad, de una laguna o de un conflicto de normas . yo no dewsconozco la supremaca de los p rincipiopos sobre las reglas si eso es necesdario. Lo que me parece que vale discutirse es el hecho de que no hay una sola regla o norma que no est de acuerdo con un principio y que vaya en contrava de otro, en cuyo caso habr una ponderacin. Pero queda por discutir si la ponderacin la hace el legislador o la hace la corte constitucional, porque me parece que si una norma es constituional, es imposble que so pretexto de hacer primar un principio fundamental se

desconozca una norma que est y sigue vigente despus de su desconocimiento para el caso concreto. En ese mismo sentido, me parece que pertenece al derecho alternativo y va contra elestado de derecho el que haya unos principios para interpretar la constitucin y que permitan en un momento dado desconocer los mismos txtos de la carta. Si una norma es constitucional, no vemos como pueda el juez so pretexto de hacer valer un derechop fundamental, no declare incponstitucional la ley, pero la inaplique en el caso concreto. Con ese argumento, el juez de tutela podr negar el desalojo de un inquilino moroso o algn ocupante iregular, bajo el pretexto de que esa norma del csdigo que proterge alpropietario ira contra el principio que consagra el derecho fundamental a la vida, y el delincuente que mate a otra persona, podr ser exonerado de pagar la indemnizacin de la vctima, si con ello se pone en peligro la subsistencia de los familiares del delincuente. Y el cdigo civil podra ser derogado en la medida en que en l se consagran las normas de proteccin de la riqueza de los individuos, lo que en el fondo, deja en la pobreza a una buena parte de la sociedad. Conese mismo argumento, qu le impide a la corte, declarar extinguidas las deudas de vivienda si concluye que al pagar dichas deudoas se pone en peligro la salud y la vida de la familia propietaria de la casa. No es que yo crea que esas situaciones me parecen absurdas desde el puntote vista axiolgico. Todo lo contrario. Lo que me pregunto es si el nuevo derecho y la intromisin de los principios fundamentales en las leyes sern capaces de llegar a constitucionalizar esas hiptesis.

Los principios se aplican en la interpretacin constitucional para llenar vacos, para resolver textos contradictorios o ambiguos, pero no para desconocer los textos. En el punto en que nos encontramos, para el nuevo derecho, las normas an las constitucionales no son textos sino pretextos jurdicos. Toda su teora se derrumba cuando dice que a veces hay que ser formalista y a veces antiformalista. Para terminar taigo a colacibn otro de sus prrafos qque me sorprenden. En efecto, afirma usted que el nuevo derecho es solo para la corte consticuional para que esta decida los escasos asuntos que se filtran y llegan a su conocimiento. El resto del derecho, es decir el 99.9 % de los litigios los resulten los jueces con el sistema deplorable que para usted es el formalismo. Es decir si para usted el formalismo es la interpretacin gramatical de la ley, y ese alto porcentaje no llega a la corte, usted termina

abogando para que en Colombia, la teora de la xegesios se impnga, doctrina que desde antes del 91 ya tenamos superada con creces. Dice as usted.

Pregunta: si los jueces deben ser formalistas al aplicar los cdigos cmo hacer para que cumplan con el deber de aplicar el precedente? Otra pregunta: hay alguna Corte en Norte Amrica que aplique su definicin de nuevo derecho, es decir que desconozca los precedentes all s obligatorios? Se me hace que su teora es lo que los franceses llaman Une hipots decole, es decir una discusin acadmica sobre una utopa que jams se ha aplicado, salvo en Colombia? Para justificar el antecedente, ruben Arango acude al derecho a la igualdad consagrado en el artculo 4 de la crta poltica, afirmando que es necesario ese antecedente porque es la pnica foema de garantizar la iguakldad ante los jueces, como si las sentencias de la corte jams pudieran ser interpretadas. Antiformalismo para la Corte pero formalismo para quienes deban fallar obedeciendo esa directrices. De acuerdo con ello, todo artculo de la constitucin que segn la corte desconozca algn derecho fundamental puede ser desconocido por la corte. Por qu no nos ahorramos tiempo y dejamos como artculo nico de la constitucin el 4 y hagamos abolicin de todoas las dems normas incluidas las restanrtes de la constitucin

ESTADO SOCIAL DE DERECHO p. interpretwacin sistematica e historia del libro interpretacibn constitucuional La corte a rm una trichera que le concede absoluta libertad para hacer lo que le probvoque con el sistema jurpdico colombiano. El camino, sealado por lopez medina es el siguiente: 1. La implantacin del precedente obligatorio y de unas subreglas para conseguir el objetivo del estado social de derecho.

2. El mtodo escogido es el teleolgico o finalista que busca obtener un determinado valor . 3. El juez deb desobedecer los textos normativos, as sean constitucionales, para obtener el valor buscado. 4. El objetivo que hay que buscar segpn la corte, es la obtencin de un Estado Scial de derecho, entendido, segn Lpez, como la obligacin de ijnterpretar los derchos fundamentales como principios que condujeran a una creciente regilacin sopcial mediante la redistribucin de los recursos y oportunidades. As las cosas, ese objetivo social serivira como teln de fondo lo que da por resultado que el derecho privado queda constitucionalizado y sometido a ese principio de interprertaxcin as haya que desconocer los textos normnativos( as sean consttiucionales?) . 5. Hay derechos fundamentales adicionales a los que consagra la constitucin. 6. El juez constitucional es un juez poltico as no sea poltica partidista.

Crtica 1. El mtodo del precedente De manera brutal, la corte en la sentencia C. 486/ 93, cifuentes Muoz, dijo que el imperio de la ley se refiere no solo a cualquier tipo de normas incluida la constticuin, sino que es sinnimo de orden jurdico o de derecho( ruben Arango). Y que como el derecho a la igualdad es un principio constitucional y que el fin a realizar es el del estado social de derechpo, no es recomendable que haya fallos diferentes pues ello atentara contra el principio de igualdad. Decir que el juez est sometido al imperio del derecho o del orden jurdico es un pleonasmo ingenuo, pues sera ridpculo que un texto constitucional hiviera semejante definicin u orden. La definicin misma de juez nos indica que esrte es la persona encargada de aplicar el derecho o el orden jurdico. Lo que hay en el fondo de la norma es la decisin de que el juez an el constitucional se someta solo al mundo normativo y que por lo tanto, ni la jurisprudencia, ni los principios generales del derecho son fuentes formales del derecho al mismo nivel e incluso por encima de la ley, que es lo que ahora se hace.

Adems esa interpretacin desconoce un principio pacficamente unnime de acuerdo con el cual no es lo mismo el derecho que la ley. El mismo Lpez medina afirma que esa diferencia es notoria y necesaria. Pero adicionalmente, Lpez admire que la corte ha crreado una serie de subreglas para desarrollar ese principio del esrtado social de derecho, subreglas que alparecer estn por encima de la ley en sentido estricto o incluso de otros textos consttiucionales. En sentencia C -836/01, dice que Son la constituciny la ley los puntos de partida necesarios de la actividad judical, que se complementan e integran a trsavs de la formulacin de principios juricos ms o menos especficos, construidos judicialmente, y que permiten la realizacipon de la justicia material en los caos concretos Vlido como excepcin por el principio de equidad pero no como principios generales. Suponiendo que el artculo 1 sea el principio a desarrollar, el resto de la constitucin lo desarrolla y no puede la corte inventarse principios diferentes ni desconocer los existentes. El sofisma es simple: La corte afirma que el principio nico al rededoer gira todo el orden jurpdico es el principio d e estado social de derecho y que swe principio puede acomodar sus fichas( normas9 constitucionales de la manera que l crea que se realiza mejor el objetivo central y nico, y que como el artculo 230 podria dar lugar a desigualdades entre dos ciudadanos que reciben administracin de justicia, hay que desconocer ese texto para darle una interpretacipn que permita conseguir la igualdad u el estado sicial de derecho. Olvidando que hay equivocaciones de la Corte como el caso del estatuto del consumidor. 2. Pero ese mtodo de interpretacin teleolgico est montado en un sofisma, pues una cosa es la interpretacin de una norma o insticuin singular, buscando la teleologa o finaluidad de dicha institucin y otra es pretender aplicar el mtodo a todo un orden jurdico en su conjunto. Esa interpretacin solo existe aqu. Opero en ninguna parte la cartta diga que esa es la finalidad nica.Una Corete gfascista podr cambiar la jurisprudencia y decir que el teln de fondo es otro, que es mi cantaleta.

3. Si la misma corte admite que se debe desconocer las normas que desconozcab ese principio u objetivo central, es claro que el nuevo derecho no ionterpreta sino que desconoce leyes, pues si una norma es consticuional, no se ve cmo pueda desconocerse para aplicar aun caso concreto. La genralifdad de la ley supone necesariamente que haya casos donde la norma no es justa. Pero si cada vez que se presenta una excepcin de injustiocia se va a desconocer la norma inisto en que el orden normativo vigente no0 constituye un estado de derecho. 4. Si el juez constitucional que, obviamente es un juez poltico, doctrina que yo comparto, cuando por defender el principio abierto o fin de la carta poltica segn el cual Colombia es un estado de derecho, se convierte en un poder monoltico y antedemcrata, pes con ese tipo abierto que le permite incluso descubrir derechos supra constitucionales puede cambiar el sistema econmica, bloquear al ejecutivo y al legislativo 3. Con ese objetivo como embudo de toda la normatividad incluida la constitucin, ms los derechos fundamentales supraconstitucionales, el derecho desapareci en su totalidad, pues el objetivoestado social de derecho da cabida a las ms contradictorias teoras, pues por ejemplo,un rgimen autoriatario podr argumentar que la represin es necesaria para crear las condciones que pwermitan lklevar a cabo el estado social de derecho, mientras que los comunistas podrn decir que la econpoca de mercado atenta contra el estado Social de derecho y por lo tanto, hay que privatizarr la exconoma y redistribuir la riqueza. Tome el lector cualquier nortma, de cualquier naturaleza, inclusive consticuional y ver que dependiendo del angulo de donde se le mire y de la conceprtcipn que se tanga como estado social de derecho , se puede concluir que esa norma est de acuerdo o en copntra del estado social de derecho. Ejemplos del derecho provado. Citar a Roshenfeld Creo que hay que mirar la ponderacin de derechos frente a derechos, pues de lo contrario, al favorecer a un gruido supouestamente beneficiado con el criterio del estado social de derecho, se perjudica a otro grupo. El ejemplo clsico As PAREzca mentuira es el desangre financiero del sistema de salud producto de la tutela del viagra . Condena penal, embargo de bienes, lanzamiento, propiedad privada, desconocer la igualdad en las sucesiones.

Un juez que desobedezca claramente el precedente obligatorio, prevarica? Una demanda de inconstitucionalidad contra la propiedad privada, debe prosperar en la medida en que con esos bienes se logra ms fcil el estado de derecho social de derecho, con la redistribucin de la riqueza? Si el unico objetivo es el estado social de derecho, como se le define, entonces, se puede sacrigficar otros derechos fundamentales. Por ejemplo, se podra sacrigficar el derecho a la inviolabilidad del docmicilio y a la intimidad si ello contribuye a la redistribucin de la riqueza.

NUEVOS ARGUMENTOS 1.) La corte dice que no iomporta el costo financiero de los fallos, con lo cual logra un impactoefectista de publicidd de sus magistrados, dos de los cuales son hoy candidatos a la presiencia de la repblica, blandiendo como programa de obierno sus sentemncias. 2.) Pero el costo financiero si afecta, pues basta ver cmno las tutaslas son ya l etra muerta en los sistemas de salud del iss y las eps, estn con una cartera a caergo del Estado quien en ltimas debe pagar esas mayores cobeeruras. Adems las eps, se protegen negando cobertruras que en otrasd circunstancias no negaria si no tuviera la carga financiera que le impikne el alud de tutelas. 3.) de otro lado, por ese mismo aspecto financiero, que reconoce diegop lopez en su libro sobre interpretacipon constitucional. Se ha tormado la corte excesivamente individualista yno socialista, pues por proteger unindividuoio con recursos que se podraninvertir en proteger una mayor cantidad de pobres, se sacrifica el inters general a favor del inters general. Ademps eso sirve e para hacer demagofgiva. 4.) cuando una tutela gasta los recursos escasos, sus defensores ven el lado positivo y efectista del caso ocncreto, pero no piensan en el reverso de la moneda, es decir, en la cantidad de pobres que quedan desprotegidos. 5.) En general, la corte es individualista cuando por proterger derechos indivudiales desconoce derechos fundamntales de terceros. 6.) en cuanto la la tutela contra providencias jduiclaes el efecto no pod ser peor. cupanto se demora una sentencia y cuanto le cuesta ese retraso al estasdo y a lo spobres?

7.) Paradjicamente, el retraso emn a justicia y la desatencin de salud no afecta a lors ricos que tienen sdinero suficiente para arbitramentos y para pagar salud privada. 8.) Por qu no se aplica la constitucin de la ley a punto de tutelas sin necesidad de procesos laergusimos, y en esa fomra se palica justicia al caso concreto. Si la corte por defender un derecho fundamental que puede derogar la ley , qupe sentido tiene respetar un procedimiento lento y perjudical, que no es justiia? 9,) el liberalismo y el libre desarrollo de la personalidad es el camino para la intolerancia. Pues oblidan que la toelerancia no solo consiste en dejar que los otras piensen como quieran y no ridiculizarlos por esas creencias. Ejemplos que podran ponerse. 10) fuera de la tutela en materia de salud, que en teora no pafan las eps, sino el estado, en qup otros casos masivos la corte ha desconocido la ley para aplicar directamente la constitucin ., poner ejemnplos alrespecto. 10) El estado social de derecho lleva implcitsa la prohibicin de que la corte legisle y cree derecho en contra del legislador. El estado de derecho supomne la preexistencia de normas que en principio crea el legislador en aras del prunciop de legalidad y de seguridasd jurdica y la corte al cambiarlas elimina la seguridad y el principio de legalidad implcitos en el concepto Eatado de derecho. 11.) alexi distingue entre mansdatos de optimizacin y principos en sentido esrtericto que son aquellos que expresan valores superiores del ordenamiento jurdico. Los primeros pueden y deben ser tenuidos en cuenta por la legislacin m,ientras que los segundos dependen de una accin polrica.( le3cciones de teora del derecho, p. 352). 12) Si elprincipio teleolgico central prima sobre la ley y sobre todas las dems normas, el imntprprete consticuional no est obligado por ninguina potra norma y puede p rejemplo, declara contitucional un estautpo antiterrorista si los terroristas atentan contra ese esrtado social de derecho, mientras qwue si el estasutpo es ra frenar terroristas que mo van copmtra la concepticn que d eestado spopcial de derecho tenga la corte, es valdo. 13.) si el juez debe hace rprimar los principios constitucionales y el del estado sinal de derecho an contra normas vigentes, significa que podr siemjpre imaginar si el caso ocncreto va contra el esrtadpo sicuial de derecho y con base en eso desconocer derechos establecidos en la ley, as en principiop no aparezca que se est violando ningn otro principio. Es decir, basta qwue el juez crea que su sentencia atentara conta< el esrtado social de derecho para que falle contra legem?

14) El nuevo derecho y el mtodo tlelo+gico de l estadop social de derecho exigen que sioempre se desonozca el texto claro de la ley para oder conseguir el objetivo? O si la noprma es clara tendr que aplicarla como aparece en le texto? Edad 18 aos, efecto relativo de los contratos, nulidad de contrato por incapcidad, causales de divorcio, repariticpn de herencia, conflictos entre bancos y acreedores. |15) creo que solo crea cuando la norma no es clara o es texto difcil. 16.) El concepto de estado social de deefho es demasiadop avbierto y no podemos hacer girar toda la interptetwacin alrededor de ese principio. As se puede desconocer la libertad,la igualdad, la dignidad y todos los demps derechos si a la corte le parece que van contra la nocipn quie de estado social de derecho tiene el magistrado. 17) el estado sinal de derechopsuipomne la seguridad jurdica y la vcertezxa de las normas, luego la corte no puede legislar porque viola ese principio. 18) Hay principios de derechos fundamntales que son los orientadores y que pwermiten que la corte acte hacindolos cumplir,peero los princiipoos o normas oprtimizadoras son de resorte exclusivo del legilador. 19) elmtodo teleolgico trabaja cpn dos constituciones: la supergiciasl o sea la que se conoce pero que no se aplica porque para cumplir el principio fundamental del estadop social de derecho existe uina constitrucipn sotrica fruto de las convicciones morales de la corte.