OSCAR VILHENA VIEIRA Doutor e Mestre em Cincia Poltica pela Universidade de So Paulo (Brasil) e Mestre em Direito pela Universidade

de Columbia (Nova Iorque, EUA). Vieira Professor de Direito Constitucional da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas (FGV) e Coordenador do Programa de Ps-graduao em Desenvolvimento e Direitos Humanos nessa mesma instituio (Brasil). Ele tambm ocupa o cargo de Diretor Jurdico na Conectas Direitos Humanos, organizao no governamental de direitos humanos com sede no Brasil. Endereo: Rua Pamplona, 1197, casa 4 So Paulo SP 01405-030 Brasil E-mail: oscar.vilhena@conectas.org

RESUMO De que maneira a profunda e persistente desigualdade socioeconmica afeta a integridade do Estado de Direito? O principal objetivo deste artigo procurar entender os efeitos, no sistema jurdico, da polarizao entre pobreza e riqueza, especialmente com relao a uma das idias centrais do Estado de Direito: a noo de que as pessoas devem ser tratadas de maneira imparcial pela lei e por aqueles encarregados de sua implementao. O argumento principal proposto aqui que a excluso social e econmica, decorrente de nveis extremos e duradouros de desigualdade, destri a imparcialidade da lei, causando a invisibilidade dos extremamente pobres, a demonizao daqueles que desafiam o sistema e a imunidade dos privilegiados, aos olhos dos indivduos e das instituies. Em suma, a desigualdade socioeconmica extrema e persistente corri a reciprocidade, tanto em seu sentido moral quanto em seu interesse mtuo, o que enfraquece a integridade do Estado de Direito. Esse artigo tambm ser publicado em Thomas Pogge (ed.). A Human Right to be Free from Poverty: Its Role in Politics. Oxford: Oxford University Press, 2008. Original em ingls. Traduzido por Thiago de Souza Amparo. PALAVRAS-CHAVES Estado de Direito Regimes democrticos Sistema Legal Desigualdade social e econmica Experincia brasileira.

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A DESIGUALDADE E A SUBVERSO DO ESTADO DE DIREITO*

Oscar Vilhena Vieira

Introduo
De que maneira a profunda e persistente desigualdade socioeconmica afeta a integridade do Estado de Direito? O principal objetivo desse artigo procurar entender os efeitos, no sistema jurdico, da polarizao entre pobreza e riqueza, especialmente com relao a uma das idias centrais do Estado de Direito: a noo de que as pessoas devem ser tratadas de maneira imparcial pela lei e por aqueles encarregados de sua implementao. O argumento principal proposto aqui que a excluso social e econmica, decorrente de nveis extremos e duradouros de desigualdade, destri a imparcialidade da lei, causando a invisibilidade dos extremamente pobres, a demonizao daqueles que desafiam o sistema e a imunidade dos privilegiados, aos olhos dos indivduos e das instituies. Em suma, a desigualdade socioeconmica extrema e persistente corri a reciprocidade, tanto em seu sentido moral quanto como interesse mtuo, o que enfraquece a integridade do Estado de Direito.
*Gostaria de agradecer a Denise Dora e a Leslie Bethel por todo o apoio recebido da Fundao Ford, e ao Centre for Brazilian Studies da Universidade de Oxford, onde me ofereceram um ambiente estimulante para escrever o presente ensaio em 2007, graas bolsa de Direitos Humanos de Sergio Vieira de Mello. Tambm gostaria de agradecer a Thomas Pogge por ter autorizado a publicao deste ensaio, escrito previamente para um volume que a UNESCO lhe havia encomendado, e que a Oxford University Press publicar em 2008. Finalmente, desejo agradecer a Michael Ravvin por sua leitura profundamente precisa do presente ensaio e por todas as suas sugestes.

Ver as notas deste texto a partir da pgina 50.

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Esse artigo est dividido em quarto partes seguidas de algumas concluses. Na primeira parte, revisarei as concepes substantiva e formalista do Estado de Direito e procurarei entender a razo pela qual esse ideal tem sido quase unanimemente defendido em nosso tempo. O desafio na segunda parte explicar por que os Estados e as pessoas agiriam em conformidade com os parmetros do Estado de Direito discutidos na primeira parte. A terceira levar em considerao o impacto da desigualdade extrema e persistente sobre o Estado de Direito. Nesta parte, irei apoiar-me na familiaridade que possuo com a experincia brasileira e essa no uma escolha completamente arbitrria. Embora o Brasil ostente um sistema jurdico razoavelmente moderno e um judicirio independente, em conformidade com muita das chamadas virtudes do Estado de Direito, o pas possui um histrico maculado no que diz respeito sua adequao ao Estado de Direito, especialmente na maneira pela qual a lei implementada. Uma explicao para isso a desigualdade. Eu espero que a referncia ao Brasil no prejudique minha inteno de formular algumas concluses gerais acerca da relao entre Estado de Direito e desigualdade. A ltima parte no ser pessimista, no entanto. Focarei em como um Estado de Direito, mesmo incompleto, pode ser utilizado e desafiado a fortalecer os invisveis , humanizar os demonizados e trazer os imunes de volta ao domnio do Direito.

O conceito de Estado de Direito

A idia de Estado de Direito tem sido quase unanimemente defendida em nossos dias. Ela tem servido como um ideal extremamente poderoso para aqueles que tm lutado contra o autoritarismo e o totalitarismo nas duas ltimas dcadas e considerada por muitos como um dos principais pilares de um regime democrtico.1 Para os defensores de direitos humanos, o Estado de Direito visto como uma ferramenta indispensvel para evitar a discriminao e o uso arbitrrio da fora.2 Ao mesmo tempo, a idia de Estado de Direito, ao ser renovada pelos libertrios como Hayek em meados do sculo XX, recebeu apoio fervoroso das agncias financeiras internacionais e instituies de auxlio ao desenvolvimento jurdico, como um pr-requisito essencial para o estabelecimento de economias de mercado eficientes.3 Do outro lado do espectro poltico, at mesmo os marxistas, que viam antigamente o Estado de Direito como um mero instrumento superestrutural, voltado manuteno do poder das elites, comearam a v-lo como um bem humano incondicional.4 Seria difcil encontrar qualquer outro ideal poltico louvado por pblicos to diversos. Porm, a questo : estamos todos defendendo a mesma idia? Obviamente, esto sendo empregados tanto conceitos diferentes de Estado de Direito, quanto virtudes ou caractersticas distintas oriundas de uma concepo mais abstrata do tema.

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O conceito clssico de Estado de Direito foi submetido a uma severa reavaliao nas duas primeiras dcadas do ltimo sculo. Pensadores, como Max Weber em Economia y Sociedad 5, alertaram-nos acerca do processo de desformalizao do Direito como conseqncia das transformaes na esfera pblica. Os anos que se seguiram aps os trabalhos de Weber foram marcados por uma tensa luta poltica e intelectual sobre a capacidade do Rechtsstaat de se adequar aos novos desafios apresentados pela Constituio social-democrata de Weimar. Essa luta pode ser vista no debate entre conservadores como Carl Schmitt e social-democratas representados por Franz Neumann 6. Hayek responde a essas perspectivas cticas sobre o Estado de Direito em seu influente O Caminho da Servido, de 1944 .7 Para Hayek, a interveno estatal na economia e o crescente poder discricionrio dos burocratas de estabelecer e buscar objetivos sociais ameaam a eficincia econmica; como conseqncia das transformaes nas funes do Estado, houve um processo de declnio da condio do Direito como instrumento substantivo na proteo da liberdade. A noo de que o Estado no tem apenas a obrigao de tratar os cidados de maneira igual perante a lei, mas tambm o dever de assegurar a justia substantiva foi acompanhada pelo argumento, proposto por novos tericos jurdicos, de que o conceito tradicional de Estado de Direito se tornou incompatvel com a nova realidade. Diferentes teorias jurdicas como o positivismo, o realismo jurdico ou a jurisprudncia de interesses construram uma verso formal do Direito, liberando o Estado das inerentes limitaes impostas por uma concepo substantiva. Para superar tal situao de opresso, na qual o Estado pode exercer coero sobre seus cidados atravs de atos normativos sem a necessidade de justificar suas aes em uma lei abstrata e geral, seria necessrio retornar s origens do Estado de Direito. Para isso, Hayek revisitou a histria e formulou uma lista de elementos normativos essenciais do Estado de Direito, visto como instrumento par excellence para assegurar a liberdade. De acordo com essa verso, ele no pode ser comparado ao princpio da legalidade desenvolvido pelo direito administrativo, porque o Estado de Direito representa uma concepo material referente ao que o Direito deveria ser. Essa concepo material o configura como uma doutrina meta legal e um ideal poltico, que serve causa da liberdade, e no como uma mera concepo de que a ao governamental deva estar de acordo com as normas. O Estado de Direito deveria ser formado, para Hayek, pelos seguintes elementos: (a) a lei deveria ser geral, abstrata e prospectiva, para que o legislador no pudesse arbitrariamente escolher uma pessoa para ser alvo de sua coero ou privilgio; (b) a lei deveria ser conhecida e certa, para que os cidados pudessem fazer planos Hayek defende que esse um dos principais fatores que contriburam para a prosperidade no Ocidente; (c) a lei deveria ser aplicada de forma equnime a todos os cidados e agentes pblicos,

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a fim de que os incentivos para editar leis injustas diminussem; (d) deveria haver uma separao entre aqueles que fazem as leis e aqueles com a competncia para aplic-las, sejam juzes ou administradores, para que as normas no fossem feitas com casos particulares em mente; (e) deveria haver a possibilidade de reviso judicial das decises discricionrias da administrao para corrigir eventual m aplicao do Direito; (f ) a legislao e a poltica deveriam ser tambm separadas e a coero estatal legitimada apenas pela legislao, para prevenir que ela fosse destinada a satisfazer propsitos individuais; e (g) deveria haver uma carta de direitos no taxativa para proteger a esfera privada.8 Dessa maneira, a concepo de Estado de Direito defendida por Hayek engloba uma viso substantiva do Direito, uma noo estrita da separao de poderes e a existncia de direitos liberais que protejam a esfera privada, moldada assim para servir como um instrumento de proteo da propriedade privada e da economia de mercado. O maior problema com essa concepo que, atravs dela, o Estado de Direito se torna refm de um ideal poltico particular. Em reao a esse e a outros tipos de formulaes substantivas do Estado de Direito, como aquela mais direcionada ao aspecto social que resultou do Congresso de Delhi, organizado pela Comisso Internacional de Juristas em 1959, Joseph Raz prope uma concepo mais formalista, que evitaria a confuso entre diversos objetivos sociais e ideolgicos e as virtudes intrnsecas do Estado de Direito. Para ele, se o Estado de Direito for um Estado governado por boas leis, ento explicar a sua natureza difundir uma filosofia social completa. Porm, dessa maneira, o termo perde qualquer utilidade. 9 Para Raz o Estado de Direito em seu sentido amplo significa que as pessoas devem obedecer s leis e serem reguladas por elas. Porm, em uma teoria poltica e jurdica, ele deve ser lido de uma maneira mais estrita, no sentido de que o governo deve ser regulado pelas leis e sujeito a elas.10 A construo de Raz requer que as leis devam ser entendidas como regras gerais, para que possam efetivamente direcionar aes. Nesse sentido, o Direito no apenas um fato decorrente do poder, precisa, ao contrrio, possuir uma forma particular. Raz, no entanto, no compartilha da idia defendida por Hayek, segundo a qual apenas normas abstratas e gerais podem constituir um sistema de Estado de Direito. Para Raz, seria impossvel governar apenas com normas gerais; qualquer sistema concreto deve ser composto por normas gerais e outras especficas, que em contrapartida devem ser consistentes com as primeiras. Para concretizar o objetivo de um sistema jurdico que possa guiar a ao individual, Raz cria sua prpria lista com os princpios do Estado de Direito, de acordo com os quais as leis devem ser prospectivas, acessveis, claras e relativamente estveis; a edio de normas especficas deve ser guiada por outras que sejam, por sua vez, acessveis, claras e gerais. Porm, essas regras somente faro sentido se houver instituies

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responsveis pela sua aplicao consistente, a fim de que o Direito possa se tornar um parmetro efetivo para guiar a ao individual. A formulao de Raz requer, desse modo, a existncia de um judicirio independente, porque, se as normas fundamentam racionalmente as aes e o judicirio responsvel por aplic-las, seria intil guiar nossas aes pelas leis se as cortes pudessem levar em considerao outras razes que no as leis ao decidir casos concretos. Pela mesma razo, os princpios do devido processo, como o direito das partes a serem ouvidas e a imparcialidade, devem ser contemplados. O Estado de Direito tambm requer que as cortes devam ter competncia para rever atos de outras esferas do governo, a fim de assegurar a conformidade desses com o Estado de Direito. As cortes devem ser facilmente acessveis para que no se frustre o Estado de Direito. Por ltimo, os poderes discricionrios das instncias responsveis pela preveno criminal devem ser reduzidos no intuito de no se deturpar as leis. Nem o promotor nem a polcia devem ter a discricionariedade para alocar seus recursos destinados ao combate ao crime com base em outros fundamentos que no aqueles estabelecidos legalmente.11 Dentro dessa perspectiva, o Estado de Direito um conceito formal de acordo com o qual os sistemas jurdicos podem ser mensurados, no a partir de um ponto de vista substantivo, como a justia ou a liberdade, mas por sua funcionalidade. A principal funo do sistema jurdico servir de guia seguro para a ao humana. Essa a primeira razo pela qual as concepes formalistas do Estado de Direito, semelhantes formulada por Raz, recebem amplo apoio de diferentes perspectivas polticas. extremamente importante para os governos em geral contarem com um eficiente instrumento para guiar o comportamento humano. Contudo, servir de ferramenta para distintas perspectivas polticas no significa que mesmo a concepo formalista de Estado de Direito seja compatvel com todos os tipos de regimes polticos. Por favorecer a previsibilidade, a transparncia, a generalidade, a imparcialidade e por dar integridade implementao do Direito, a idia do Estado de Direito se torna a anttese do poder arbitrrio.12 Dessa maneira, as perspectivas polticas distintas que apiam o Estado de Direito tm em comum uma averso ao uso arbitrrio do poder; essa uma outra explicao sobre por que o Estado de Direito defendido por democratas, liberais igualitrios, neoliberais e ativistas de direitos humanos. Apesar de suas diferenas, eles so todos a favor de conter a arbitrariedade. Em uma sociedade aberta e pluralista, que oferea espao para ideais concorrentes acerca do bem pblico, a noo de Estado de Direito se torna uma proteo comum contra o poder arbitrrio. Existe, no entanto, uma explicao menos nobre para o apoio amplo ao Estado de Direito que deve ser mencionada. Tendo em vista que o Estado de Direito um conceito multifacetado, se usarmos cada um de seus elementos constitutivos separadamente, eles sero extremamente valiosos na promoo

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de valores ou interesses diferentes e muitas vezes concorrentes, como eficincia de mercado, igualdade, dignidade humana e liberdade. Para aqueles que defendem reformas de mercado, a idia de um sistema jurdico que proporcione previsibilidade e estabilidade de extrema importncia. Para os democratas, a generalidade, a imparcialidade e a transparncia so essenciais e, para os defensores de direitos humanos, a igualdade de tratamento e a integridade das instncias de aplicao da lei so indispensveis. Portanto, a leitura parcial desse conceito multifacetado, feita por concepes polticas distintas, tambm ajuda a entender a atrao de pblico to amplo pelo Estado de Direito. Assim, quando ns encontramos algum defendendo o Estado de Direito, precisamos ser cautelosos e verificar se ele no est apenas exaltando uma das virtudes do Estado de Direito. Apenas a virtude que justamente sustenta os objetivos sociais que ele quer promover.

Conformidade com o Estado de Direito

Um dos problemas fundamentais com as concepes de Estado de Direito acima mencionadas (tanto a substantiva quanto a formal) que elas no nos ajudam a entender quais so as condies externas (sociais, econmicas e polticas) que favorecem a adeso de um sistema jurdico aos seus ideais; nem a responder por que tanto os agentes pblicos quanto os indivduos obedeceriam lei. Essa a razo pela qual Maravall e Przeworski demonstram profundo desapontamento com a espcie de listas formuladas por juristas, como as discutidas acima: so implausveis como descrio e incompletas como explicao. 13 Dessa maneira, o primeiro desafio que aqui se coloca buscar compreender quais condies ou mecanismos incentivam a obedincia ao Estado de Direito. Por que qualquer governo com controle indisputvel sob os meios coercitivos se submeteria ao Estado de Direito? Alm disso, por que qualquer um de ns deveria respeitar a lei? Deixe-me comear pela primeira questo.

Por que um governante respeitaria a lei?

De acordo com Holmes, a principal tese de Maquiavel sobre esse assunto que os governos devem ser levados a tornar o seu prprio comportamento previsvel em busca de cooperao. Os governos tendem a se comportar como se eles fossem limitados pela lei, ao invs de usar a imprevisibilidade da lei como uma vara para disciplinar as populaes a eles submetidas, [...] porque eles possuem objetivos especficos que requerem um alto grau de cooperao voluntria [...].14 Assim, a lei seria usada com parcimnia pelo governante a fim de obter cooperao por parte de grupos especficos dentro da sociedade, o que ele no teria sem mostrar algum respeito pelos seus interesses. Na medida

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em que o governante precisar de mais apoio, mais grupos sero includos na proteo proporcionada pela lei e, em troca desse apoio, eles se beneficiaro do tratamento previsvel do governante. Liberalismo e democracia, no entanto, requerem a expanso do Estado de Direito para todos. Foi assim, de fato, que o Estado de Direito se desenvolveu desde a Idade Mdia, atravs da expanso de privilgios a diferentes grupos. A Magna Carta talvez o primeiro smbolo desse processo de expanso de direitos legais que culminou na Carta Internacional de Direitos Humanos no sculo XX e nas cartas de direitos das democracias constitucionais contemporneas. A distribuio de direitos, capaz de fortalecer as pessoas, torna-se, assim, o fator chave para obter cooperao. T.H. Marshal, em seu clssico Cidadania, Classe Social e Status (1967)15 proporciona uma clara descrio da evoluo da cidadania nos pases ocidentais, atravs do processo de incluso do povo na proteo proporcionada pela lei. Tem sido atravs do embate poltico que novos grupos conseguem obter status jurdico por intermdio dos direitos civis, polticos, sociais e econmicos, recebendo, como contrapartida por sua cooperao, diferentes nveis de insero no Estado de Direito. Assim, mesmo que ns no possamos confundir o Estado de Direito com os direitos dos cidados, muito difcil historicamente dissociar o processo de expanso da cidadania da ampliao do Estado de Direito. A generalidade e a aplicao imparcial da lei, como virtudes internas do Estado de Direito, esto diretamente associadas noo de igualdade perante a lei obtida pela expanso da cidadania.16 Nos regimes democrticos contemporneos, nos quais a legitimidade/ cooperao depende de um alto grau de incluso, os direitos tendem a ser distribudos mais generosamente. No entanto, mesmo em um regime democrtico, o governo no necessita de cooperao de todos os grupos em termos iguais, o que faz com que no haja incentivo para tratar todos igualmente perante a lei todo o tempo. Mais do que isso, tendo em vista que os grupos possuem recursos sociais, econmicos e polticos desproporcionalmente distribudos dentro da sociedade, o custo para que eles cooperem tambm desproporcional, o que significa dizer que a lei e sua aplicao sero moldadas conforme diferentes camadas de privilgios. Isso significa que qualquer aproximao com a idia do Estado de Direito depende no apenas da expanso de direitos no papel, mas tambm, e talvez de maneira mais crtica, de como esses direitos so consistentemente implementados pelo Estado. Aqui est o paradoxo enfrentado por muitos regimes democrticos com altos nveis de desigualdade social. Embora direitos iguais sejam reconhecidos nos livros, como uma medida simblica para obter cooperao, os governos no se sentem compelidos a respeitar as obrigaes correlatas a esses direitos iguais, nos mesmos termos para todos os membros da sociedade. A partir do momento em que os custos para exigir a implementao dos direitos

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atravs do Estado de Direito so desproporcionalmente maiores para alguns membros da sociedade do que para outros, ele se torna um bem parcial, favorecendo essencialmente aqueles que possuem poder e recursos para conseguir vantagens com isso. Em outras palavras, a igualdade formal proporcionada pela linguagem dos direitos no se converte em acesso igualitrio ao Estado de Direito ou aplicao imparcial das leis e dos direitos.17 Dessa maneira, possvel ter direitos, mas no possuir suficientes recursos para exigir a sua implementao. Nesse sentido, apropriado pensar no Estado de Direito no em termos de sua existncia ou inexistncia, mas sim em graus de incluso. O processo democrtico pode expandir o Estado de Direito. Porm, mesmo os regimes democrticos em sociedades com extremos nveis de desigualdade, onde as pessoas e os grupos possuem recursos e poder desproporcionais, o Estado de Direito tende a ser menos capaz de proteger os economicamente desfavorecidos e de fazer os poderosos serem responsabilizados perante a lei. No entanto, o controle do poder estatal e sua submisso lei no apenas uma conseqncia de como o poder est socialmente distribudo. Nas sociedades modernas, as instituies so criadas para moldar o comportamento, atravs de inmeras formas de incentivo. Instituies tambm podem ser desenhadas para controlar umas s outras. Conforme notado por Madison: quando a ambio institucionalmente direcionada para restringir a ambio, a possibilidade de ter o governo sob controle aumenta.18 Os momentos fundacionais se tornam assim muito importantes. Quando poderes sociais concorrentes no so suficientemente fortes para superar uns aos outros, eles tendem a se comprometer com a criao de estruturas polticas dotadas de poderes fragmentados e contrapostos. Os grupos menos favorecidos podem se beneficiar do resultado desses conflitos de elite. Essa a lgica bsica que informa o constitucionalismo moderno. Contudo, o Estado de Direito tem como objetivo mais do que ter um governo submetido ao controle constitucional e legal. Ele tambm procura guiar o comportamento individual e a interao social. Dessa forma, tambm necessrio explorar por que as pessoas se comprometeriam com o Direito. Assim importante buscar compreender quais so as razes que todos ns levamos em considerao quando obedecemos ao Direito.

Por que as pessoas respeitam a lei?

Razes cognitivas. O primeiro conjunto de razes para que haja o cumprimento individual das leis certamente cognitivo e diz respeito capacidade de entendimento dos conceitos jurdicos bsicos, como a noo de regras e direitos. Sem essas concepes culturais bsicas, ns no podemos pensar na possibilidade de respeitar o Direito. Essa no uma questo trivial. Em muitas sociedades, a

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idia de que as pessoas sejam possuidoras de direitos iguais e de que o Direito deva ser aplicado imparcialmente , com freqncia, contrria experincia diria. Privilgios existentes, direitos decorrentes de classe e de hierarquia esto cravados em diferentes sistemas culturais, fazendo com que a experincia da generalidade do Direito no seja observvel. Alm de entender a funo estrutural dos conceitos jurdicos bsicos, importante que as pessoas compreendam as regras fundamentais que governam suas prprias sociedades e suas obrigaes e direitos. Nas sociedades com alto grau de concentrao de pobreza e de analfabetismo, essa condio quase nunca satisfeita.19 Razes instrumentais. O segundo conjunto de razes para a obedincia ao Estado de Direito est ligado a nossa habilidade de raciocinar instrumentalmente, calcular riscos e potenciais benefcios nas aes que tentamos realizar. As pessoas respeitam as leis e os direitos dos demais para obter recompensas ou escapar de punies. Se utilizarmos uma viso instrumental estrita, o respeito ao Direito reforado se o seu descumprimento acarretar claramente um custo para o nosso bolso, liberdade, imagem, estado psquico ou integridade, e se respeit-lo for igualmente benfico pelas mesmas razes. Para ter um valor instrumental, respeitar o Estado de Direito deve beneficiar algum. Atravs dessa razo instrumental, os indivduos buscam maximizar a sua condio social e econmica. Duas razes instrumentais sustentam a discusso nesse contexto o medo da coero estatal e a reciprocidade mutuamente vantajosa. Na medida em que as pessoas temem e esperam punio ou recompensa estatal, elas tendem a respeitar o Estado de Direito. Essa idia poderia ser chamada de argumento hobbesiano. A coero estatal pode ser instrumento efetivo para o Estado de Direito em algumas circunstncias, sendo tambm uma condio necessria porque certo grau de comportamento anti-social ir sempre existir, sem que possa de outra maneira ser controlado. Desse modo, a impunidade causada pela ineficincia estatal, corrupo ou seletividade colocam em risco a capacidade de ameaa da coero como um meio de obter obedincia. Deve ser levado em considerao tambm que o Estado, em muitas circunstncias, deve ser provocado por indivduos antes de exercer a coero. As pessoas devem com freqncia preencher reclamaes, ingressar com processos judiciais, ou apenas informar polcia certos fatos ilcitos para que o Estado tome alguma atitude. Dessa maneira, a falta de recursos ou desconfiana das autoridades pode produzir um forte impacto na mobilizao do poder estatal, permitindo queles que no obedecem lei agir impunemente. difcil para qualquer sociedade, no entanto, arcar com o custo do grau de coero estatal necessrio para assegurar a obedincia aos parmetros legais. Imagine, por exemplo, que a ameaa de uma multa ou priso fosse a nica razo pela qual as pessoas deixariam de ultrapassar o sinal vermelho no semforo

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de trnsito. A experincia dos Estados totalitrios mostra que conseguir obedincia pela constante vigilncia algo extremamente caro e, mesmo se os custos pudessem ser suportados, seria absolutamente indesejado. As razes instrumentais para obedecer lei deveriam, assim, ser estendidas para alm da estrutura coercitiva do Estado. As pessoas fazem parte de crculos sociais, grupos e comunidades que moldam e determinam suas aes.20 Portanto, a segunda razo instrumental para respeitar a lei a expectativa de represlia ou benefcio por parte da comunidade ou crculo social ao qual se pertence ou pelo qual se transita. A fraude no mercado ou no casamento possui srias conseqncias. A credibilidade um bem de grande importncia em qualquer grupo. Perd-la, por desrespeitar a lei, pode prejudicar a posio pessoal e diminuir a sua capacidade de entrar em novas relaes voluntrias com outros membros daquele crculo social. Essa a razo pela qual as pessoas comumente agem de acordo com o Direito, mesmo na ausncia de autoridade estatal.21 Numa relao mutuamente vantajosa, a regra de ouro : no fao aos outros o que eu no gostaria que fizessem comigo. Por no ser um princpio moral substantivo, essa regra no afirma nem nega a existncia de uma estrutura moral mais profunda. Relaes mutuamente vantajosas, no entanto, podem auxiliar na obteno da obedincia lei, ainda que em termos frgeis. Partindo de uma estrutura de vantagem mtua, em circunstncias de disparidade de poder, indivduos tm um incentivo para trapacear: o meu interesse que todos os outros cooperem e que eu no o faa.22 Presses amistosas tambm podem ser problemticas, porque o meio social pode ser influenciado por uma cultura de desrespeito, ou pior, por uma cultura interna de respeito que desafie o Estado de Direito, como no caso da mfia e de outras formas de crime organizado. Consequentemente, as razes instrumentais representadas pela coero ou por arranjos de vantagem mtua (auto-interessada) no conseguem explicar totalmente por que as pessoas obedeceriam lei. Embora importantes, elas so insuficientes como explicao completa da questo. Razes morais. A moralidade tem sido negligenciada por muitas anlises recentes da eficcia do Direito, especialmente por aquelas elaboradas por pensadores jurdicos formalistas ou estudiosos ligados escolha racional.23 Nesse sentido, o argumento de Lon Fuller de que a reciprocidade moral um elemento fundamental para a existncia de um sistema legal se torna particularmente interessante. 24 A implementao do Estado de Direito seria consideravelmente mais fcil naquelas sociedades em que os indivduos valorizassem os outros e seus direitos, na mesma proporo em que dessem valor a si prprios. Os direitos igualmente distribudos no so um presente dos cus, mas sim uma construo social; uma deciso feita pela comunidade para valorizar os indivduos em termos eqitativos e para fundamentar o exerccio do poder nesses direitos bsicos.25 Isso significa que as decises coletivas so apenas vlidas se derivarem da vontade

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de indivduos autnomos e se eles respeitarem a esfera da dignidade humana delineada por esses mesmos direitos.26 Esse um sistema governado por regras, no qual cada cidado recebe o status de sujeito de direito, sendo a ele conferida uma esfera de proteo ao entrar em contato com outros cidados e com o Estado, esse ltimo tambm subordinado ao princpio da reciprocidade. Nesse sentido, a autoconteno, que implica respeito pelos direitos dos outros, a base fundamental para a generalizao de expectativas relacionadas com o estabelecimento do Estado de Direito. Na medida em que essas expectativas de respeito aos direitos de todos so generalizadas, a implementao de um autntico Estado de Direito tambm se torna possvel. Pode-se argumentar, no entanto, que a reciprocidade sempre tem uma origem utilitria, ou seja, que o meu respeito pelos outros no surge por eu lhes ter concedido algum valor (reciprocidade kantiana), mas sim pelo fato de que ns firmamos um pacto de no agresso que serve aos nossos interesses (reciprocidade hobbesiana). 27 Como eu havia argumentado acima, existe uma diferena entre a reciprocidade moral baseada na noo da dignidade humana e a reciprocidade mutuamente vantajosa, com fundamento no clculo estratgico. Voltando ao exemplo do semforo de trnsito, de acordo com a concepo moral de reciprocidade, eu pararia meu carro porque acreditaria firmemente que os outros motoristas ou pedestres tm o mesmo direito que eu possuo de atravessar o cruzamento, portanto, eu tenho a obrigao correlata de parar. Numa comunidade limitada pela reciprocidade moral, baseada em direitos, a lei deveria ser mais fcil de ser implementada. Evidentemente que so inmeros os empecilhos para se obter ou construir reciprocidade moral, dificuldades essas que so ainda maiores em sociedades modernas e consumistas caracterizadas por disparidades socioeconmicas profundas entre seus membros. A idia da moralidade, contudo, poderia ser mais formal, como a articulada por autores contratualistas como Rousseau. Nesse caso, a justificativa moral para o respeito lei no deriva do fato de que um dado sistema jurdico esteja em harmonia com um conjunto pr-estabelecido de valores imbutidos nos direitos. O respeito lei devido ao fato de que os prprios cidados, sob um procedimento especial justo, produzem leis reguladoras das relaes sociais e da esfera pblica. A justia do procedimento garantiria que a maximizao do auto-interesse fosse neutralizada, assim o povo poderia deliberar em termos de bem pblico, o que criaria uma obrigao moral sobre todos os cidados de aceitar esses resultados.28 Se ns seguirmos aqui a teoria de Rousseau acerca do Estado de Direito, no apenas os procedimentos deveriam ser justos, mas tambm o resultado deveria ser veiculado atravs de meios especficos que assegurassem a imparcialidade. Ou seja, por meio de leis gerais. Neste sentido importante enfatizar que a justia procedimental no est limitada a processos

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para edio de leis gerais, o que seria aceito por todos os participantes no processo poltico, mas tambm trata da maneira pela qual essas leis so implementadas pelo Estado. Novamente seguindo Rousseau, uma das maiores causas do declnio da democracia a distoro na aplicao de leis gerais feita por magistrados que tendem a defender seus prprios interesses privados em detrimento da vontade geral expressa pela lei. 29 Dessa maneira, a justia da aplicao das leis to importante quanto a justia referente a sua produo. Se a aplicao do direito no for levada a cabo com imparcialidade, de acordo com parmetros de devido processo apresentados pela prpria lei, o Estado de Direito perder sua autoridade e, conseqentemente, o povo no o ver como uma diretriz aceitvel para a sua ao.30 Para resumir o argumento aqui elaborado, a obedincia individual lei sustentada por trs conjuntos principais de razes: cognitiva, instrumental e moral. Conforme tentei argumentar, todas essas razes so importantes para explicar por que os indivduos (cidados e agentes pblicos) agem em conformidade com o Estado de Direito, mesmo que o peso de cada razo varie de acordo com a natureza da ao, os atores envolvidos e as circunstncias ou os crculos sociais nos quais as aes ocorrem. Para o propsito deste artigo, a maior questo a ser levantada como a desigualdade econmica e social afeta negativamente todos esses mecanismos. Na seo seguinte, argumentarei que a desigualdade mitiga a compreenso e o conhecimento de conceitos jurdicos bsicos; ela subverte a aplicao das leis e o uso da coero; e por fim atua contrariamente s construes de reciprocidade, tanto em termos morais, quanto em termos de mtua vantagem. Tendo em mente essas trs pr-condies para o Estado de Direito, tentarei demonstrar que o sistema jurdico brasileiro, que em grande medida est em conformidade com os elementos que transformam um sistema jurdico em um Estado de Direito, no viabiliza a imparcialidade ou mesmo a congruncia. Por intermdio do caso brasileiro, tentarei mostrar que um nvel mnimo de igualdade social e econmica entre os indivduos crucial para estabelecer as relaes de reciprocidade e para a existncia de um sistema de Estado de Direito.

Desigualdade e Estado de Direito

Em 1988, o Brasil promulgou uma nova Constituio, depois de mais de duas dcadas de um regime autoritrio. Em reao experincia do governo arbitrrio e a um passado de injustia e desigualdades sociais, a nova Constituio foi tecida sob os princpios do devido processo legal, da democracia e dos direitos humanos. Sua carta de direitos garante direitos civis, polticos, sociais e econmicos, incluindo os direitos de grupos vulnerveis como os indgenas, os idosos e as crianas. Esses direitos recebem uma proteo especial e no podem

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ser abolidos nem por intermdio de emendas constitucionais. O Brasil hoje parte das principais convenes internacionais de direitos humanos, e essas tm um efeito direto sobre o sistema jurdico brasileiro. Portanto, todas as garantias substantivas e procedimentos da Carta Internacional de Direitos Humanos so parte do sistema jurdico brasileiro. De acordo com a Constituio Brasileira, a lei o nico instrumento que pode impor obrigaes jurdicas sobre os indivduos, sendo que por lei se entendem aqueles atos normativos editados pelo Congresso, processual e substantivamente, em conformidade com a Constituio. Toda pessoa igual perante a lei, sem qualquer distino. As leis devem ser prospectivas, entrando em vigor apenas depois de sua publicao; as leis retroativas so admitidas apenas quando beneficiarem os indivduos. No existem leis secretas. No caso de emergncia, o presidente pode editar medidas provisrias que tm que ser aprovadas pelo Congresso para se tornarem leis, dentro de um prazo de sessenta dias, caso contrrio elas perdero a eficcia desde sua edio. Em suma, embora muitas leis brasileiras no passem pelo teste de generalidade de Hayek, j que muitas delas possuem um propsito especfico e individualizado, assim como muitas leis editadas em qualquer sociedade ps-liberal, elas certamente seriam compatveis com a formulao de Raz sobre o conceito de lei, no qual regras particulares so admissveis se forem consistentes com as regras gerais. Tambm penso que as leis brasileiras, em geral, podem ser consideradas inteligveis, no contraditrias e razoavelmente estveis. No que diz respeito s instituies responsveis pela aplicao da lei, o sistema jurdico brasileiro poderia tambm ser considerado formalmente de acordo com os requisitos propostos por Raz. A constituio engloba um sistema de separao de poderes, diferenciando entre os responsveis pela criao e por aqueles encarregados da aplicao das leis. Como em muitos sistemas contemporneos a separao de poderes no to rgida como a proposta no modelo de Montesquieu; o executivo possui poderes de regulao e de decidir administrativamente em certas reas. O judicirio possui um poder extenso de reviso da legislao e de atos administrativos que estejam em conflito com a Constituio. O legislativo tem mais poder do que simplesmente editar leis gerais e abstratas; pode controlar o executivo e investigar ms prticas. Porm, certamente, essa noo de separao de poderes flexvel no mais malevel do que as concepes admitidas em muitas outras democracias. Embora, no papel, as instituies paream estar em conformidade com o modelo de Estado de Direito de Raz, o sistema jurdico brasileiro sofre de uma sria incongruncia entre as leis editadas e o comportamento dos indivduos e dos agentes pblicos. H hoje uma conscincia crescente de que a lei e os direitos ainda desempenham um papel menor na determinao do comportamento

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individual e oficial. De acordo com o Relatrio do Latinobarmetro 2005, h uma grande desconfiana na capacidade do Estado de implementar sua legislao imparcialmente e, de maneira ainda mais problemtica, apenas 21% dos brasileiros afirmam respeitar as leis. 31 De acordo com Guillermo ODonnell, a maioria de pases da Amrica Latina no foi capaz de consolidar sistemas de Estado de Direito depois da transio para a democracia. Ele defende que a desigualdade extrema na regio um dos maiores empecilhos para uma implementao mais imparcial do Estado de Direito. O Brasil, como um dos mais desiguais pases do continente, pode ser caracterizado como um sistema de no-Estado de Direito em lugar de um sistema onde haja o domnio da lei. 32 A democratizao e a liberalizao no foram suficientes para superar os obstculos que firmemente se opem implementao do Estado de Direito no Brasil. A falha em melhorar significativamente a distribuio de recursos e reorganizar o tecido social altamente hierarquizado tem impedido que o Direito exera seu papel como razo para a ao de diversos setores da sociedade brasileira. O Brasil a 8 maior economia no mundo, segundo a reviso recente dos nmeros do Produto Interno Bruto brasileiro. No entanto, detm um dos piores registros de distribuio de riqueza (0,584 ndice de Gini). De acordo com o IPEA, um instituto de pesquisa ligado ao Ministrio do Planejamento, 49 milhes de pessoas so pobres no Brasil e 18,7 milhes esto em condio de extrema pobreza. Na ltima dcada, o 1% mais rico da populao possuiu a mesma riqueza que os 50% mais pobres. Esses, entre muitos outros indicadores de desigualdade bruta dentro da sociedade brasileira, tm um efeito forte sobre a atuao das instituies responsveis pela aplicao da lei no pas. Assim como em muitos pases com essas caractersticas, o Estado brasileiro comumente corts com os poderosos, insensvel com os excludos e cruel com aqueles que desafiam a estabilidade social baseada na hierarquia e na desigualdade.

Invisibilidade, demonizao e imunidade

O argumento central proposto aqui que a excluso social e econmica, oriunda de nveis extremos e persistentes de desigualdade, causa a invisibilidade daqueles submetidos pobreza extrema, a demonizao daqueles que desafiam o sistema e a imunidade dos privilegiados, minando a imparcialidade da lei. Em sntese, a desigualdade profunda e duradoura gera a eroso da integridade do Estado de Direito. A lei e os direitos sob essas circunstncias podem, com freqncia, ser vistos como uma farsa, como uma questo de poder, para que aqueles que esto entre os mais afortunados possam negociar os termos de suas relaes com os excludos.

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Invisibilidade significa aqui que o sofrimento humano de certos segmentos da sociedade no causa uma reao moral ou poltica por parte dos mais privilegiados e no desperta uma resposta adequada por parte dos agentes pblicos. A perda de vidas humanas ou a ofensa dignidade dos economicamente menos favorecidos, embora relatada e amplamente conhecida, invisvel no sentido de que no resulta em uma reao poltica e jurdica que gere uma mudana social. Alm da misria em si e todas as conseqncias deplorveis na figura de violaes de direitos, uma das expresses mais dramticas da invisibilidade no Brasil representada pelos altos ndices de homicdios que vitimizam predominantemente as populaes mais carentes. Segundo o que a Organizao Mundial da Sade demonstrou em seu ltimo relatrio sobre violncia, a Amrica Latina possui o pior registro de ndices de homicdio no planeta. O Brasil, um dos pases mais violentos da regio, acumulou mais de 800.000 mortes por homicdio doloso nas ltimas duas dcadas.33 Mais pessoas se tornam vtimas de homicdio a cada ano no Brasil do que na Guerra do Iraque.34 importante dizer que uma ampla maioria dos mortos economicamente desfavorecida, pouco instruda, jovem, masculina, negra e residente na periferia social brasileira. 35 Como cuidadosamente demonstrado por Fajnzylber, Lederman and Loayza,36 h uma forte relao causal entre a desigualdade e os ndices de crimes violentos. Quando inclumos outros ndices de criminalidade e o fato de que muitas regies carentes em grandes cidades so controladas pelo crime organizado, com a complacncia dos agentes pblicos, estes nmeros nos transmitem a mensagem de que a lei no capaz de servir como uma razo para a ao em muitos meios. E, principalmente, que as restries legais, como as apresentadas pelo sistema jurdico penal, so insuficientes para proteger grupos vulnerveis dentro da sociedade. Nveis obscenos de impunidade, alm de permitir perdas de vidas humanas entre os mais pobres, por no receberem uma resposta apropriada por parte do sistema jurdico, reforam a idia perversa de que essas vidas no possuem valor. O crculo vicioso de altos nveis de criminalidade violenta e a impunidade tornam brutais as relaes interpessoais e reduzem a nossa capacidade de compaixo e solidariedade. Porm, se a invisibilidade pode ser aceita em sociedades tradicionais, ela se torna um problema muito preocupante num regime democrtico e num contexto consumista. Para muitos que no experimentaram a sensao de serem tratados com igual considerao e respeito por aqueles responsveis por aplicar a lei e pela sociedade em geral, no existe razo alguma para que ajam em conformidade com o Direito. Em outras palavras, para aqueles criados como invisveis em sociedades no tradicionais, h ainda menos razes morais ou instrumentais para respeitar as leis. A conseqncia que, ao desafiar a

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invisibilidade atravs de meios violentos, os indivduos comeam a ser vistos como uma classe perigosa, qual nenhuma proteo legal deve ser dada. Demonizao, portanto, o processo pelo qual a sociedade desconstri a imagem humana de seus inimigos, que a partir desse momento no merecem ser includos sobre o domnio do Direito. Seguindo uma frase famosa de Grahan Greene, eles se tornam parte de uma classe torturvel. Qualquer esforo para eliminar ou causar danos aos demonizados socialmente legitimado e juridicamente imune. Para compreender a demonizao, ns voltamos nossa ateno s violaes macias de direitos humanos. O uso arbitrrio da fora pelos agentes pblicos ou outros grupos armados, com a cumplicidade oficial, contra pessoas demonizadas - como suspeitos, criminosos comuns, presos e mesmo membros de movimentos sociais - registrada todos os anos por organizaes de direitos humanos locais e internacionais. A base de dados de impressa do Centro de Estados da Violncia da Universidade de So Paulo registrou mais de seis mil casos de uso arbitrrio e mortal da fora por policiais brasileiros de 1980 a 2000. Cada um desses casos resultou em pelo menos uma morte.37 De acordo com o Relatrio 2006 da Human Rights Watch, a violncia policial incluindo o uso excessivo da fora, execues extrajudiciais, tortura e outras formas de maus tratos persiste como um dos problemas mais incontrolveis de direitos humanos no Brasil.38 Em 2006, a polcia, apenas no estado do Rio de Janeiro, matou mais de mil pessoas. A tortura permanece uma prtica comum tanto nas investigaes policiais, quanto nos mtodos disciplinares usados no sistema prisional e em unidades de internao de adolescentes em conflito com a lei. Conforme demonstrado pelo antigo Relator Especial sobre Tortura das Naes Unidas, Sr. Nigel Rodley:
A tortura e outros maus tratos similares esto distribudos em uma base esparsa e sistemtica na maioria das regies do pas visitadas pelo Relator Especial [...]. Isso no ocorre a todas as pessoas ou em todos os lugares; acontece principalmente aos economicamente desfavorecidos, criminosos comuns negros envolvidos em crimes pequenos ou em trfico de drogas de baixa escala [...]. As condies de deteno em muitos lugares so, conforme francamente informado pelas prprias autoridades, subumanas [...]. O Relator Especial se sente compelido a comentar que se sentiu, em muitas unidades de deteno, e especialmente nas delegacias policiais que ele visitou, sensorialmente agredido de forma insuportvel. O problema no foi amenizado pelo fato das autoridades estarem frequentemente conscientes das condies que ele iria descobrir e de o terem advertido acerca delas. Ele poderia apenas se simpatizar com a posio comum que ouviu daqueles que estavam agrupados como rebanhos no sentido de que eles nos tratam como animais e esperam que ns nos comportemos como seres humanos quando sairmos.39

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Rodley conseguiu nessa sentena captar a essncia da demonizao . Seres humanos tratados como animais no tm razo para agir de maneira lcita. A demonizao, alm de ser uma violao lei em si, cria uma espiral autnoma de violncia e de comportamento brutal de uma parcela dos indivduos uns contra os outros e ajuda a explicar no apenas os ndices de homicdio alarmantes, mas tambm a crueldade extrema de algumas manifestaes de criminalidade. A imunidade perante a lei, para aqueles que ocupam uma posio extremamente privilegiada na sociedade, a terceira conseqncia da desigualdade profunda que resta ser mencionada aqui. Numa sociedade altamente hierarquizada e desigual, os ricos e poderosos ou aqueles agindo em nome deles se vem como seres acima da lei e imunes s obrigaes correlatas aos direitos das demais pessoas. A idia de imunidade pode ser entendida focando-se na impunidade dos violadores de direitos humanos ou daqueles envolvidos em corrupo, poderosos ou economicamente favorecidos. A impunidade dos violadores de direitos humanos endmica no Brasil, conforme relatado por grandes organizaes de direitos humanos e tambm reconhecido pelas autoridades federais. Casos como Vigrio Geral (1993), Candelria (1993), Corumbiara (1995), Eldorado de Carajs (1996) e Catelinho (2002) ou a reao da polcia aos ataques do PCC (Primeiro Comando da Capital)40 em 2006 resultou em centenas de vtimas de execues extrajudiciais, sem maior esforo para responsabilizar os agentes pblicos. Porm, talvez, o caso de impunidade mais notrio com relao a uma violao extrema de direitos humanos seja o inocentamento do Coronel Ubiratan Guimares, pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em 2005. Ubiratan Guimares foi o responsvel pela operao policial que resultou na morte de cento e onze presos, conseqncia de rebelio em uma priso em 1992. Depois de treze anos ningum foi responsabilizado pelo Massacre do Carandiru. O Governador do Estado e o Secretrio de Segurana Pblica da poca no foram nem ao menos investigados por seu envolvimento no incidente, mandando um claro sinal de que as pessoas demonizadas no esto protegidas pela lei. A imunidade tambm um exemplo seguido pelos envolvidos em corrupo. Apesar de o Brasil ter recebido uma nota geral moderada no ndice Global de Honestidade (Global Integrity Index), publicado todo ano pela Transparncia Internacional ocupando a posio sessenta e dois entre os pases analisados o desafio ainda no superado da aplicao imparcial das leis no pode ser ignorado. Nas duas ltimas dcadas, tem havido dezenas de escndalos envolvendo polticos, empresrios e membros do judicirio. A enorme maioria deles acaba em impunidade para todos os envolvidos. Nos

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ltimos dez anos, dos vinte e seis casos de corrupo envolvendo membros da Cmara dos Deputados que chegaram Suprema Corte, nenhum foi considerado culpado. Nesse exato momento, a maioria dos ministros da Suprema Corte declarou inconstitucional a lei de anticorrupo que permitia polticos e outros agentes pblicos serem investigados por juzes de primeira instncia. 41 Se essa deciso for mantida pelo Plenrio da Corte, estima-se que mais de catorze mil processos judiciais contra agentes pblicos por todo o pas sero sumariamente extintos, ampliando a percepo de que a lei no se aplica aos poderosos da mesma maneira que aplicada contra aqueles destitudos de direitos. 42 A distribuio desproporcional de recursos entre os indivduos e grupos dentro da sociedade subverte as instituies, incluindo o trabalho das instncias responsveis pela aplicao da lei. Uma anlise do censo penitencirio brasileir o mostra que apenas os economicamente desfavorecidos e pouco instrudos so selecionados pelo sistema penal brasileiro para serem encarcerados. Essa a concluso de Glaeser, Scheinkman and Shleifer, depois de uma anlise economtrica do impacto da desigualdade nas instituies judicirias: a desigualdade [...] permite que os riscos subvertam as instituies polticas, regulatrias e jurdicas da sociedade em seu prprio benefcio. Se a pessoa for suficientemente mais rica do que outra e as cortes forem corruptveis, ento o sistema jurdico ir favorecer o lado economicamente mais fortalecido e no o mais justo. Da mesma maneira, se as instituies polticas e de regulao puderem ser influenciadas pela riqueza e pela influncia, ento elas favorecero o que j est estabelecido, no o mais eficiente. 43 Conforme demonstrado pela experincia do Advogado Geral da Unio no Brasil a corrupo conseqncia direta da concentrao perversa de riqueza no Brasil. 44 A concluso que a impunidade, embora seja um fenmeno generalizado no Brasil, mais acentuado entre os privilegiados.

A eroso da autoridade da lei

Como a experincia brasileira demonstra, ndices elevados de desigualdade econmica e social que segregam os economicamente desfavorecidos de um lado e os favorecidos de outro criam um obstculo srio integridade do Estado de Direito. Por instigar disparidades macias de poder dentro da sociedade, a desigualdade coloca os mais carentes em uma posio desvantajosa, na qual eles so socialmente marginalizados aos olhos daqueles em melhor condio, bem como aos olhos dos agentes pblicos, que so atrados pelos interesses daqueles que possuem mais poder dentro da sociedade. Isso cria uma sociedade hierarquizada, onde os indivduos de nvel inferior

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no conseguem atingir um patamar real de completa cidadania e no so totalmente reconhecidos como detentores de direitos (mesmo que eles o sejam formalmente). A discriminao, nesse sentido, tende a arruinar os laos de reciprocidade dentro da comunidade, afrouxando o sentimento de dever moral dos mais poderosos para com os excludos. Uma vez que eles no so mais vistos como sujeitos dignos de valor, no demora muito para que se retire deles o conjunto de direitos de cuja proteo os outros cidados desfrutam. Dessa maneira, torna-se difcil promover a reciprocidade em uma sociedade onde grandes hierarquias e desigualdades entre os indivduos existem. Consequentemente, a lei dificilmente ser efetiva como um instrumento de organizao e pacificao social. A mesma racionalidade pode ser aplicada ao impacto da reciprocidade auto-interessada na construo de uma ordem social pacfica. Se os interesses recprocos dos agentes nas relaes de troca, que tornam possvel a produo e a circulao de riqueza dentro de uma comunidade, no forem satisfeitos; os agentes menos privilegiados dificilmente tero razes para agir conforme as regras do jogo que sistematicamente prejudicam seus interesses. De outro lado, os mais privilegiados sentem que no h nenhum constrangimento social maximizao de seus interesses. Essa situao elimina incentivos nos dois plos para obedecer s leis e respeitar os direitos dentro de uma esfera de relaes interpessoais. Privados de status econmico e social, os indivduos invisveis comeam a se socializar de uma maneira que os conduz a ocupar uma posio de inferioridade em relao aos indivduos imunes e a aceitar a arbitrariedade por parte das autoridades pblicas. Eles no mais esperam que seus direitos sejam respeitados pelos outros ou pelas instituies com responsabilidade em aplicar as leis. Aqueles que reagem a essa posio degradante se tornam uma ameaa e so tratados como inimigos. Ao mesmo tempo, os indivduos imunes no se consideram compelidos a respeitar aqueles que vem como inferiores ou inimigos. O mesmo se aplica s autoridades cooptadas. Nesse caso, um grande nmero de pessoas est abaixo da lei enquanto um grupo de privilegiados est acima do controle estatal. Dessa maneira, o Estado, que supostamente seria o responsvel pela utilizao dos mecanismos formais de controle social, em conformidade com a lei e pelos seus meios coercitivos, comea a reproduzir parmetros socialmente generalizados. O resultado que o Estado se torna negligente com os invisveis, violento e arbitrrio com os moralmente excludos e dcil e amigvel com os privilegiados que esto posicionados acima da lei. Assim, mesmo que se tenha um sistema jurdico adequado s diversas mximas relacionadas com a formalidade do Direito, a ausncia de um mnimo de igualdade social e econmica inibe a reciprocidade, atravs da subverso do Estado de Direito.

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Concluso
A concluso de que a desigualdade profunda e persistente corta os laos sociais, causando invisibilidade, demonizao e imunidade e prejudicando o respeito aos parmetros do Estado de Direito no deve significar que a idia do Estado de Direito seja intil nesses meios sociais. Em regimes democrticos, como o Brasil e muitos outros pases em desenvolvimento, as constituies tendem a ser reativas a um passado de autoritarismo e de grandes injustias sociais, na busca de legitimao (para obter cooperao). Novas constituies normalmente trazem uma carta de direitos generosa que reconhece direitos civis, polticos e tambm uma gama extensa de direitos sociais. Elas tambm reconhecem os principais elementos institucionais do Estado de Direito e da democracia representativa. Mais do isso, essas constituies ps-autoritrias criam novas instituies, como o ombudsmen, as defensorias pblicas, as comisses de direitos humanos e o ministrio pblico para monitorar o respeito ao Estado de Direito e proteger os direitos constitucionais dos grupos e indivduos vulnerveis. A reconfigurao dos sistemas jurdicos no mundo em desenvolvimento tem sido tambm uma conseqncia das presses da sociedade civil. Arquitetadas durante a luta contra o governo arbitrrio e fortalecidas durante a democratizao, as organizaes da sociedade civil so atores centrais para denunciar abusos, tornar os governos mais responsveis e propor polticas alternativas que aliviem os principais problemas sociais. Apenas como exemplo, o nmero de organizaes sem fins lucrativos no Brasil mais do que dobrou nas ltimas dcadas. Das duzentos e setenta mil organizaes da sociedade civil legalmente constitudas no pas, quase um quinto tem se dedicado ao desenvolvimento e proteo de direitos.45 Dessa maneira, a questo seria como esses novos atores esto usando seu poder institucional e social para desafiar os sistemas formais de Estado de Direito a se tornarem mais imparciais, superando sua incapacidade de aplicar a lei em termos iguais a todos os cidados. Seria ingnuo atribuir aos sistemas jurdicos a capacidade de produzir a sua prpria eficcia, mas seria igualmente equivocado desconsiderar as potencialidades dos novos atores de promover mudanas sociais atravs do emprego de estratgias legais. Mesmo um sistema jurdico frgil pode prover mecanismos que, se usados a tempo, aumentaro a imparcialidade e o igual reconhecimento de sujeitos de direitos. As leis de interesse pblico, a mobilizao (advocacy) em direitos humanos, a litigncia estratgica, os escritrios pro bono e defensorias pblicas podem mobilizar os recursos jurdicos em favor dos interesses menos beneficiados ou contra aqueles interesses hiper-representados. Esse movimento de dentro do sistema jurdico para fortalecer os fracos, proteger os demonizados e desestabilizar privilgios incrustados no deve ser visto, contudo, como uma nova panacia, mas apenas como uma parcela de um esforo maior de construo de sociedades mais recprocas, nas quais o Estado de Direito tenha melhores condies de florescer. Essa alternativa baseada

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no pressuposto de que o sistema jurdico ocupa uma posio intermediria especial entre a poltica e a sociedade. Por ser um produto das relaes sociais e das decises polticas, os sistemas jurdicos tambm so um vetor dessas relaes e decises. A lei no deve apenas refletir a distribuio de poder dentro da sociedade. Os sistemas jurdicos modernos so constitudos por privilgios aos mais poderosos, mas tambm so construdos atravs de regras e procedimentos justos que buscam obter legitimidade e cooperao. Dessa maneira, a questo para aqueles agentes sociais e institucionais preocupados com a desigualdade a partir de uma perspectiva do Estado de Direito como mobilizar a moralidade inerente ao Direito, conforme posto por Fuller, para reduzir a invisibilidade, a demonizao e a imunidade. Como o sistema jurdico melhora a posio daqueles que esto abaixo da lei, quebra o conforto daqueles que esto acima da lei e recupera a lealdade daqueles que esto em conflito com a lei? Advogados e juzes no podem fazer muito para mudar a sociedade, na verdade eles esto normalmente interessados em reforar o status quo. Porm, eles podem ter algum impacto quando desafiados por outros atores sociais. Como mostra a experincia recente de muitos pases extremamente desiguais como ndia, frica do Sul, Brasil e Colmbia, a comunidade jurdica em geral e as cortes em particular podem, em algumas circunstncias, responder s demandas dos menos favorecidos economicamente quando eles pleiteiam reparaes atravs do sistema jurdico.46 Assim, qualquer esforo para utilizar as leis para melhorar o prprio Estado de Direito pressupe que haja por trs uma mobilizao social e poltica. Devido a algumas caractersticas formais igualitrias do Estado de Direito, discutidas acima, os interesses que seriam sufocados em uma arena puramente poltica podem conseguir algum s tatus em um meio-ambiente mais influenciado pelo Direito. Embora as instituies jurdicas tambm sejam extremamente vulnerveis subverso dos poderosos, elas podem eventualmente produzir curto-circuitos nos sistemas polticos. Ao traduzir uma demanda social em uma demanda jurdica nos deslocamos de um ambiente de competio por puro poder para um processo no qual as decises devem ser justificadas em termos jurdicos. A necessidade de justificativa legal reduz o espao de pura discricionariedade. Nessas circunstncias, o sistema jurdico pode dar visibilidade pblica, na forma de reconhecimento de direitos queles que so desconsiderados pelo sistema poltico e pela prpria sociedade. Na mesma direo, a generalidade da lei, a transparncia ou a congruncia reivindicada pela idia de Estado de Direito pode pr os privilegiados em uma armadilha, fazendo com que eles retornem ao domnio do Direito. No entanto, importante enfatizar novamente que esse tipo de ativismo social jurdico deve ser visto apenas como parte de uma gama muito maior de iniciativas destinadas a construir uma sociedade onde todos possam ser tratados com igual considerao e respeito.

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NOTAS
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3. T. Carothers, Promoting the Rule of Law Abroad in Search of Knowledge, Washington D.C., Carbegie
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4. E. P. Thompson, Senhores e Caadores , Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1987, p. 357. 5 M. Weber, Economia y Sociedad, 2nd ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, pp. 603-620. 6. R. M. Unger, O Direito na Sociedade Moderna: contribuio crtica da Teoria Social, So Paulo,
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7. F. A. Hayek, O Caminho da Servido , So Paulo, Instituto Liberal, 1990. 8. F. A. Hayek, O Caminho da Servido, So Paulo, Instituto Liberal, 1990, pp. 87-97. 9. J. Raz, The Authority of Law: essays on law and morality, New York, Clarendon Press, 1979,
p. 211.

10. Ibid., p. 212. 11. Ibid., pp. 216-217. 12. Ibid., p. 220. 13. J. M. Maravall & A. Przeworski (org), Democracy and the Rule of Law, Cambridge, Cambridge
University Press, 2003, p. 1.

14. S. Holmes, Lineages of the Rule of Law, in J.M. Maravall & A. Przeworski, Democracy and
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15. T. H. Marshall, Cidadania, Classe Social e Status, Rio de Janeiro, Zahar Editores, 1967. 16. R. Bendix, Nation-Building and Citizenship , Los Angeles, University of California Press, 1964,
p. 92.

17. Agradeo a Persio Arida por essa observao. 18. A. Hamilton, J. Madison & J. Jay, The federalist papers, New York, Bantam Books, 1988, ch. 51. 19. Com relao a isso, importante destacar que o grau de conhecimento sobre a constituio
poltica na Amrica do Sul muito baixo; apenas 30% dos latino-americanos sabem alguma coisa ou muito sobre a sua Carta Magna e apenas 34% conhecem os seus deveres e obrigaes,

Latinobarometro, 2005, p. 14.

20. D. J. Galligan, Law in Modern Society, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp 310-326. 21. R. C. Ellickson, Order Without Law: how neighbors settle disputes, Harvard, Harvard University
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22. B. Barry, Justice as Impartiality, Oxford, Oxford University Press, 1991, p. 51.

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23. G. Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, Journal of Political Economy, v.
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24. L. L. Fuller, The Morality of Freedom, 2nd ed., New Haven, Yale University Press, 1969, pp. 21-25. 25. J. Habermas, Between Facts and Norms: contributions to a discourse theory of law and democracy,
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26. Ibid., p. 82. 27. H. Reiss, Kant: political writings, 2nd edn., Cambridge, Cambridge University Press, 1996. 28. J. J. Rousseau, The Social Contract, London, Willian Benton, 1955, pp. 339-340. 29. Ibid., p. 418. 30. Tom Tyler, Why people obey the Law, Yale University Press, 1990. 31. Latinobarometro, 2005. p.17. 32. G. ODonnell, Poliarquias e a (In)efetividade da Lei na Amrica Latina, Novos Estudos, Cebrap,
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33. IBGE 2005. 34. United Nations estimates that 34,000 Iraqis lost their lives in 2006 against 46,000 in Brazil. 35. S. Adorno, N. Cardia & F. Poleto, Homicdio e violao de direitos humanos em So Paulo,
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36. P. Fajnzylber, D. Lederman & N. Loayza, Inequality and Violent Crime, Journal of Law and
Economics, vol. XLV, 2002, pp. 1-40.

37. S. Adorno, N. Cardia & F. Poleto, 2003, op. cit., p. 49. 38. Human Rights Watch, Word Report, 2007, p. 185. 39.
Nigel Rodley, disponvel em : <www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/

b573b69cf6c3da28c1256a2b00498ded/$FILE/g0112323.doc>, acessado em 23 de Abril de 2007.

40. O PCC uma organizao criminosa brasileira (Nota do Editor). 41. Caso interposto pelo antigo Presidente Fernando Henrique Cardoso, atravs da Reclamao
2138.

42. No Brasil, mais de 50% da populao no concorda que a justia seja feita, mesmo levando
muito tempo. Latinobarometro, 2005, 25.

43. E. Glaeser, J. Sheinkman & A. Shleifer, The Injustice of Inequality, National Bureau of economic
Research, 9150, 2002, p. 3.

44. Carvalho, cited by Carlos Tautz, Reporters Notebook: Brazil, Transparency International, 2006. 45. IPEA 2005, p. 35 46. R. Gargarella (org.), Courts and Social Transformation in New Democracies: an institutional
voice for the poor? , Hampshire, Ashgate Publishing Limited, 2006.

Nmero 6 Ano 4 2007

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