LA CARGA DA LA PRUEBA - Gian Antonio Micheli MICHELI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Buenos Aires: EJEA, 1961.

HISTORIA DO DOGMA DA CARGA DA PROVA

A regra probatria, ou melhor de juzo, em que se concreta a carga da prova, tem um valor meramente contingente, dependendo da estrutura e da funo do processo concreto singular, assim cmo do carter do prprio ordenamento jurdico de que o processo faz parte (4-5). O problema da carga da prova est regulado pela tica social e pela adequao prtica de meio ao fim.(5) O dogma da carga da prova estuda precisamente os meios ofrecidos ao juiz para evitar um pronunciamento de dvida, quando o direito oferecido no admita excepcionalmente frmulas dubias, ou para excluir a omisso de pronunciamento, salvo quando o non liquet dentro de determinados limites admissvel. (12) O problema que o legislador se prope resolver ao ditar as regras de juzo da carga da prova no concerte somente proibio de non liquet, da omisso de pronunciamento, no que se especifica o dever do jui de pronunciar em todo os casos, mas tambm a eliminao de pronunciamentos de contedo duvidoso, isot , de deises as quais tenham contedo um juzo lgico, no defindem a matria da controvrisa. (13) Se nos remontamos ao antigo processo romano, no processo per legis actiones, a fase apud iudicem estava caracterizada pela natureza de britor, prpria do juiz privado, reocnhecendo-se a este o mais amplo poder discricionrio no somente na valorao das provas aduzidas pelas partes, mas tambm das mesmas qualidades sociasi e morais das prprias partes. A deciso do iudex fixava assim a preferncia acordada a uma das partes, a bae dos mais diversos elementos, apotos a formar o convencimento do britor no mbito de uma sociedade restringida,na qual tudo era conhecido, e na qual se tinha a tomar as defesas melhores do demandado que do autor. (14) Gelio, XVI, 2, 26 - Essa referncia mostra como no caso em que nenhuma das partes aduzia testemunhos, era necessria ento apreciar a credibilidade das mesmas partes ou, finalmente, se tal critrio no era aplicvel, dar razo ao demandado. (15)

Na legis actio sacramento in rem pode apreciar-se j a fase de passagem do sistema primitivo (que se encontrar depois no direito germnico) ao sistema tipicamente romando da igualdade das partes frente ao juiz, e, tambm da plena liberdade deste na valorao dos meiso de prova produzidos pelas partes. Como se tem assinalado j, tambm o princpio que parece poder-se derivar das palavras de GELIO, foi conservado durante todo o perodo clssico um significado metajurdico, estando de acordo, ademais, com a primitiva concepo do processo, entendido como meio de tutela preventiva controlada pelo Estado, no qual, por conseguinte, a iniciativa das partes adquire, portanto, um notvel valor, e provvel que em suas opinies os prprios jurisperitos a tivessem em conta. (16) Isto deve repertir-se tambm quanto ao processo formulrio, no qual o juiz conservou a plena liberdade na valorao do material probatrio aduzido pelas partes. A compilaa jusinianea nos trasmitiu, ao contriro, fragmentos que a mais recente crtica tem mostrado que estavam alterados, nos quais se d uma formulao geral ao princpio segundo o qual o autor tem a carga (primaria) de provar o fundamento da prpria intentio, o demandado a carga (secundria) de justificar a prpria exceo (no a genrica negao dos fatos aduzidos pelo autor). (17) Neste perodo examinado at agora no pode falar-se, pois, de uma necessitas probandi, j que as regras sobre a distribuio do peso da prova no tem valor jurdico, mas representam melhor indicaes de conveniencia, ditadas ao juiz pela valorao de uma srie de casos concretos, por obra da jurisprudncia e quia tambm das escolas retricas. O juiz como rbitro, em substncia, se pergunata em cada caso, dado o temor da frmula, que o que deve provar a fm que venca uma ou outra parte. Em sua valorao equitativa fixada tambm quando da intentio ou da exceptio deveria ser demonstrada de fato para que pudesse pronunciar-se sobre o caso que se tinha submetido, e tambm a sua equidade se deixava o decidir quem deveria suportar o dano da falta de prova de uma afirmao. (18) A situao muda profundamente com o afirmar-se do procedimento extra ordinem, cuja impronta publica contrasta com o carter arbitral do antigo processo. Consequncias de tal mudana: a necesidade de dar ao juiz os instrumentos para decidir em todo caso do

melhor modo, segundo a lei e a equidade. A esta categoria de prescricoes jurdicas, dirigidas a delimitar o arbitrio do rgo julgador, pertencem as disposies sobre a prova. Decado o elemento fiducirio, que caracteriza a fase arbitral, torna-se impossvel a valorao da pessoas dos sujeitos ao extender-se e complicar-se as relaes da sociedade romana, o nico modo para alcanar sempre uma deciso foi dar ao juiz pblico as diretivas aque atendiam em determinados casos. Assim, a valorao das provas, de livre se converteu em vinculada, de maneira que determinados meios de prova foram considerados como melhores que outros, ou melhor a alguns deles se reconheceu (19) uma eficcia no livremente aprecivel pelo magistado. Ademais, forma fxados os temas de prova, considerados sem amis como demonstrados, e se determinou em geral quem deveria aduzir as provas das afirmaes feitas em juzo (20). Este complexo fenomeno foi definido como o nascimento da prova legal em sentido amplo, porm oportuno considarar as (20) diversas categorias que nela se fazem entrar, a fim de conseguir um ulterior afinamento dos conceitos. (21) (...) A valrao da prova assume um relevo cada vez mais vivo, onde surge tambm a necessidad ed edar a essa valorao uma disciplina legislativa precisa, vinculando eventualmente o juiz a considerar como provados fatos duvidosos ou a admitir somente determinados meios de prova. Se pode falar ento propriamente de prova legal, enquanto a lei estabelece a eficcia de uma prova, no sentido de fixar a existncia (ou a inexistncia) de um fato controvertido, indiferentemente da pareciao do juiz. No caso, portanto, em que este ltimo, livro ou no de formar-se a prpria convico, no considera alcanada a prova, lhe restam duas vias a seguir: ou impor o jurametno de ofcio, nos casos em que seja admissvel, ou melhor deve pronunciar contra a parte a que o direito impe aduzir as provas da propria afirmao. A noo de necessitas probandi verdadeiramente legtima qunado a lei pe a cargo da parte inativa as consequncias danosas da falta de proa, enquanto contraperte no se encontra abosolutamente forada a aduzir provas (seja em ordem da prova contrria, seja em ordem da exceo), euqanto o adversrio no tenha demonstrado a prpria intentio. Se trata, pois, de uma regra de juzo, cuja aplicaa pressupe que a fase de valorao das provas se tenha esgotado negativamente; escapa ela, portanto, das regras probatria, ainda que seja legais enquanto no postula a inexistncia ou melhor a falta de fundamento de fato de uma determinada pretesno , mas que d ao juiz o critrio normativo para decidir em todos os casos em que faltem provas. (21) Se um sibi no liquere lcito para o juiz privado, icompatvel com a funo pblica do magistrado. (22)

As regras sobre a prova legal concorrem, pois, j no direito roamno, ao fixar o fundamento de fato da deciso do juiz, exclundo sua livre apreciao; as regras sobre a carga da prova dizem, pelo contriro, como deve aplicar o juiz o direito objetivo no caso em que o mesmo na possa procurar a prova do fundamento das demandas das partes. As regras de juzo assim formadas representam a cristalizao de critrios prticos, transmitidos pela prtico e pela jurisprudncia clssicas e, como tais, entram a formar parte do Digesto e dos Basilicos, para depois passar, a atravs do direito comum, aos direitos modernos. (23) A prpria esturturados processos ps-clssico e justinianeo favorem indubitavelmente o reforo do princpio segundo o qual quem afirma, e no quem nega a afirmaa contrria, tem de aduzir a prova dos atos postos como base da prpria demanda. (...) A disciplina positiva da distribuio (23) da carga da prova est determinada pela mesma concepo romana da actio, de maneira que, como se tem visto, a carga primaria grava sobre o autor. Esta concepo representa um estado de induvidvel desenvolvimento a respeito da fase primitiva, na qual o acusador pe sempre ao acausado a necessidade de desculpar-se. A estrutura romana do processo, com o admirvel equilbrio entre os ppoderes da spartes, tem dado a formulao das regras sobre o onus da prova uma perfeio e universalidade, que todavia hoje no se desmentem. (24) Ao sistema probatrio romano se costuma contrapor o dos povos germnicos. (...) Se nos situarmos no perodo mais antigo, a deciso da controvrsia tem lugar mediante o cuprimento de uma determinada atividade de uma das partes. O juiz decide com a sentena da prova quem dever jurar, a prestao do juramente importa sem amsi a votoria do que o juramente, assim ocorre com ojuzo de Deus e, em egeral, com aquelas provas formais consubstanciada ao processo primitivo germncio, como o tenham sido o processo romano. A prova corresponde ordinariament eao demandado, pelo que se diz que, dado seu carter formal, a restao dela pe a dito demandado em uma posio de vantagem, aque inclusive se queira vincular um direito, no uma posia de desfavor, um peso. (24) No crculo restrito da sociedade germncia primativa era conhecido mutio bem o que ocorria no mbito da tribuo, de onde surgiu a tendncia explcita de tomar a parte a favor do acusado contr ao qual no haviam sido aduzidos elementos de prova.

Funcionava aqui o favor re, que com o carter de presunes encontraremo s tambm mais adiante, a respeito da doutrina penalsitica e civilstica moderna. (.27) (...) A valorao da verossimilhana da afirmaes das partes contribui para formar no juiz a convico acerca de qual parte seja mais idnea para aportar as provas ao processo, como mais prxima a elas. Se delineam ento regras consuetudinrias, relativas distribuio do dever de aduzir as provas, tendo sempre em conta a posi em que as mesmas partes se ncontram com respeito aquela. Subsiste, de toma maneira, o carter primitivo segundoo qual o demandado quem de ordinrio podem conhecer mlehor a forma em que se desenvolveram os fatos, dada a natureza penal das primeiras controvrsias. As hipteses nas quais quem acusa que deve aportaqr a prova, so em nmero menor e concernem em geral a fatos dos quais o autor tem necessariamente melhor conhecimento: assim, em aes hereditrias o grau de parentesco alegado, ou em aes de ressarcimento o dano sofrido pela prpria pessoa ou pelo prprio (27) patrimnio. (28) Enquanto no processo romano a prova considerada sempre como um meio dirigido a persuadir o juiz, o qual pode, portanto, de ordinrio valor-la livremente, no processo germnico a prova a atividade das partes, que por si mesma, ou enquanto univocamente determianda o contedo da sentena, decide a controvrsia. O mesmo conceito de prova legal assume assim um notvel relevo, especialmente sobre o aspecto da incontrrovertiblidade dos resultados de determindas atividades, rigorosamente formais, realizadas pelas partes. A distribuio das consequncias da falta de prova entre as partes mesmas tem, pois, uma transcendncia absolutamente processual, fundando-se no critrio da maior proximidade de uma da spartes a prova, sobre um critrio de convenincia, determinado por regras de experincia. (29) Tal valorao, por assim dizer, esttica, do fenomeno deve ser substitudo, pela mudana, ao meu entender, por uma valorao dinmica do mesmo. Assim portanto, no tanto necessrio tomar como ponto de referncia a abstrata hiptese normativa que, como tal, suscetvel de uma consierao ao menos dupla, segunda que existam ou no os pressupostos para a produo de um certo efeito jurdico (...) A regra da carga da prova no processo civil no em absoluto independente (456) da estrutura do processo concreto, no j porque a perspectiva formal do fenmeno se distinga, contrapondo-se perspectiva substancial do mesmo, mas porque uma e outra se

fundem na mesma considerao integral do processo, entendido como meio de realizaod o direito objetivo. (457)