A CLASS ACTION Como instrumento de tutela coletiva dos direitos GIDI, Antoni.

A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as aes coletias em uma perspectiva comparada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

A ideologia jurdica dominante nos sistemas de common law avessa a abstraes e extremamente tolerante com a desordem e a incoerncia lgica do sistema, com um preo a ser apgo pela possibilidade de realizar uma justia individualizada em cada caso apreciado. O resultado um sistema extremamente complexo to complexo quanto as relaes sociais existentes quie no se pretea a generalizaes e sistematizaes fceis. As normas processuais americanas so redigidas em uma linguagem desconcertamentemetne ampla, deixando uma larga margem de discricionariedade ao juiz de primeiro grau. Essa flexibilidade a marca registrada do direito americano e permite ao juiz adaptar o processo s peculiaridades de cada caso. Por um lado, isso faz o direito processual americano extremamente sensvel s circunstncias de cada caso concreto e essa pode ser considerada a razo do sucesso das aes coletivas. Por outro lado, pode deixar as partes refns das convicoes pessoais de cada juiz. (18) Como o legislador e o Judicirio tambm no esto vinculados a abstraes jurdicas artificalmente criadas, o direito positivo no limita as relaes sociais. Ao contrrio, so as relaes sociais que forjam a construo do direito. Consequentemente, o direito est em constante evoluo. A evoluo jurdica to rpida que um artigo, livro ou deciso podem ser considerados ultrapssados em quatro ou cinco anos. Ao contrrio do que acontece na tradio jurdica de civil law, em que a autoridade de uma obra tem relao direta com sua idade, nos Estados Unidos raramente citam-se artigos escritos h mais de cinco ou dez anos. (19)

1 Economia processual O objetivo mais imediato das aes coletivas o de proporcionar eficincia e economia processual, ao permtir que uma multiplicidade de aes individuais repetitivas em tutela de uma mesma controvrsia seja substituda por uma nica ao coletiva. (25-26) As aes coletivas promover economia de tempo e de dinheiro no somente para o grupo-autor, como tambm para o Judicirio e para o ru. Para o grupo-autor, a economia proporcionada pela tutela coletiva manifesta. Afinal tanto o custo absoluto de litigar a controvrsia coletiva reduzido despesa de uma nica ao, como tais despesas podem ser reteadas proporcionalmente entre os membros do grupo. A possibilidade de julgar em um nico processo uma controvrsia complexa envolvendo inmeras pessoas, por outro lado, representa uma notvel economia para o Judicirio, que se desembaraa de uma grande quantidade de processos repetitivos. Ainda que a ao coletiva seja julgada procedente, ela pode ser uma soluo muito mais econmica e menos desgastante para o ru do que ter de enfrentar as despesas com as inmeras aes individuais semelhantes relacionadas mesma controvrsia. Isso acontece principalmente no campo das mass tort class actions, em que os valores dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo justificam financeiramente a propositura de aes individuais. (26) O simples fato de substituir milahres ou milhes de aes individuais por apenas uma grande ao coletiva, por mais complexa que seja, j justificaria a economia processual atingida pelas class actions. H que se acrescentar, todavia, a tendncia das aes coletivas americanas em serem extintas atravs de acordo, o que potencaliza ainda mais a economia atingida. (27) 2 ACESSO JUSTIA

Um segundo objetivo buscado pelas aes coletivas o de assegurar o efetivo acesso justia de pretenses que, de outra forma, dificilmente poderiam ser tuteladas pelo Judicirio. Com efeito, abundam exemplos no quotidiano em que um grupo de pessoas possui um direito no plano terico, mas no dispe de um instrumento prtico para efetivamente faz-lo valer em juzo. Em tais casos, a nica forma de impedir a injustia atravs da concepo de um mtodo eficiente de controle social, adaptado s peculiaridades da controvrsia coletiva. lugar comum reconhecer que alguns direitos esto margem da proteo judicial do Estado. Isso acontece, por exemplo, quando uma pessoa sofre uma leso de reduzido valor financeiro ou lesada de uma forma sem repercusso financeira imediata, como acontece nos caos de aquisia de produtos sem informao do prazo de validade ou da correta composio qumica. Os custos financeiros e psicolgicos de uma ao judicial seriam desproporcionais ao dano efetivametne sofrido pela pessoa lesada. Em mutios casos, nem mesmo um tribunal de pesquenas causa alternativa economicamente vivel. Ademais, mesmo que a pessoa lesada saia vitoriosa, esse resultado no obrigar ou incentivar a empresa r a alterar a sua conduta perante os demais membros do grupo. A vitria em uma ao individual comparvel a uma mosca pousada nas costas de um elefante. O equilbrio da situao se altera, porm, quando centenas ou milhares de pessoas em uma mesma situao podem se reunir com o objetivo de solucionar toda a controvrsia coletiva atravs de um nico processo e de uma nica sentena, que vincule definitivamente todos os interessados. A ao coletiva coloca, portanto, ambas as partes (o grupo lesado e o ru) em uma posio de igualdade. Nos casos que envolvessem uma injuno contra a violao de um direito indivisvel de um grupo, por exemplo, todos os membros deveriam, em tese, fazer parte do processo, para que o tribunal pudesse conhecer a controvrsia coletiva em sua inteireza. Quando o grupo fosse numeroso demais, a ponto de tornar impossvel o litisconsrcio de todos os seus memmrbos em uma nica ao, a

tutela coletiva da pretenso coletiva indivisvel seria inviel, no fosse a possibilidade de um deles representar o interesse dos demais. Uma outra situao em que a importncia das aes coletivas manifesta so as condutas ilcitas cometidas em larga escala, prejudicando um grande grupo de pessoas de forma similar. Isso verdade principalmente nos casos em que, muito embora o valor total do dano causado ao grupo seja elevado, as correspondentes pretenses individuais so to dispersas e to reduzidas, que a propositura de aes individuais por cada lesado seria financeiramente invivel e irrealista (small claims class actions). Esse tipo de violao em masa dos direitos extremamente corriqueiro no mundo moderno, em que uma siples deciso de uma empresa pode prejudicar, de uma s vez, milhares ou milhes de pessoas, principalmente nas reas do consumidor, antitruste e mercado de valroes. Em face da notria disparidade entre o indivduo membro do grupo lesado e a empresa violadora, em termos de informao, organizao e capacidade financeira, negar a possibilidade de tutela coletiva dos direitos lesados, em tal situao, significa negar a tutela jurisdicional de tais direitos. (30) A ao coletiva tambm pode proporcionar a proteo de interesses de pessoas hipossuficientes, que nem mesmo sabem que seus direitos foram violados ou no possuem a inicaitva, independncia ou organizao necessria para faz-los valer em juzo. Potenciais beneficirios so crianas, deficientes fsicos ou mentais, pessoas pobres ou de pouca educao ou simplesmente ignorantes dos fatos ou de seus direitos. (31) A ao coletiva tambm pode tutelar os interesses de pessoas temerosas de enfrentar diretamente o responsvel pela conduta ilcita, com receio de represlias ou porque mantm com ele uma relao que no querem ou no podem interromper. So os caos, por exemplo, das aes coletivas trabalhstas e em proteo de franqueados numa relaa de franchising. (31) A ao coletiva tambm pode ser utilizada por minorias oprimidas da sociedade, que, em razo mesmo de serem minorias, no tm acesso s instituies representativas do regime democrtico, como negros, mulheres e

mossexuais. Dessa forma funciona como um instrumento alterantivo para aqueles grupos que no podem fazer valer o seu interesse atravs das urnas. Assim, as aes coletivas, conjugadas com outros instrumentos polticos, podem ser usadas como instrumento catalizador de uma ampla alterao social. A ao coletiva um dos poucos instrumentos que o homem comum tem contra quem comanda o status quo. A ao coletiva reestabelece o equilbrio entre o indivduo e as instituies que o oprimem, como o governoe as grandes empresas, na medida em que proporciona uma igualdade de armas e do poder de barganha. (32) Takeshi Kojima O objetivo das aes coletivas amoldar o processo de forma a refletir melhor a realidade da controvrsia em questo. Se uma empresa pratica uma conduta ilcita contra um grupo de pessoas, a controvrsia existente na entre essa empresa e cada um dos consumidores separada e individualmente, mas entre ela e todos os consumidores reunidos. Assim, o objeto desse processo deve ser avaliar o dano total causado e o enriquecimento ilcito obtido pela emrpesa com a sua conduta. O reestablecimento da igualdade entreas partes mera consequncia. A ao coletiva seria, assim, simplesmente um instrumento processual para resolver um conflito coletivo de ofrma coletiva. (32) 3 EFETIVAO DO DIREITO MATERIAL O terceiro objetivo buscado pela tutela coletiva dos direitos o de tornar efetivo o direito material e promover as polticas pblicas do Estado. Isso obtido de duas formas. A primeira atravs da realizao autoritativa da justia no caso concreto de ilcito coletivo, o corrigindo de forma coletiva o ilcito coletivamente causado (corrective justice). A segunda realizada de forma profiltica atravs do estmulo da sociedade ao cumprimento voluntrio do direito, atravs do desestmulo prtica de condutas ilcitas coletivas, por meio da sua efetiva punio (deterrence). Numa posio intermediria, entre compensao e preveno, est o cumprimento voluntrio atravs da ameaa de realizao autoritativa: os acordos coletivos.

O principal fator de estmulo prtica de ilcitos de pequeno valor contra um grupo de pessoas em uma sociedade desprovida da tutela coletiva de direitos a sua alta lucratividade associada certeza de impunidade. um fato incontestvel que qualquer pessoa que esteja interessada em violar o direito de outra est razoavelmetne imune ao poder controlador do Estado, desde que os danos causados sejam relativamente pequenos a ponto de no justificar financeiramente os custos com a propositura de uma ao civil ea conduta no seja tipificada como crime ou regulamentada por alguma entidade governamental. Anda em tais casos, o controle estatal pode se revelar insuficiente quando, por exemplo, realizado atravs de multas de valor incompatvel com o lucro obtido com a atividade ilcita. Ademais, o controle criminal ou administrativo no prov compensao para os prejuzos efetivamente sofridos pelos membros do grupo. Se essa pessoas estiver em posio de poder violar o direito de inmeras pessoas, de forma a somar todos os inmeros pequenos prejuzos do grupo violado, ela pode contar com a inrcia dos lesados e obter, ilcita e impunemente um lucro extremamente alto. Exatamente porque se proporciona o acesso econmico e efetivo justia de pretenses de pequeno valor, estimula-se a aplicao voluntria e autoritativa do direito material. (33) A class actions uma forma extremamente efetiva de realizaa das polticas pblicas, uma vez que permite ao Estado conhecer e resolver a totalidade da controvrsia coletiva em um nico processo. Essa viso global e unitria da controvrsia permite ao Judicirio levar em considerao todas as consequncias da sua deciso, na medida em que toma conhecimento de todos os diversos interesses existentes dentro do grupo e no somente dos interesses egosticos das partes em uma ao individual. Ademais, obriga a parte que cometeu o ilcito coletivo a responder em juzo pela totalidade da conduta ilcita realizada contra a comunidade, o que potencializa a sua funo de deterrence. O direito americano moderno percebeu que a forma mais eficiente de controlar o cumprimento (enforcement) de alguns tipos de leis com dimenses socials (como as leis do consumidor, antritruste, civil rights, securities etc.) atribuir tal controle diretamente s pessoas interessaas, e no somente atravs

do controle monopolstico do Estado. Essa concepo deu origem private attorney general litigation, aes de interesse social (cuja legitimidade, no Brasia, seria tendencialmente atribuda ao Ministrio Pblico), propostas de forma privada diretamente pelas pessoas cujos direitos foram violados. O cidado, ao lutar pelo seu interesse pessoal, est tutelando o interesse da comunidade qual pertence. A legitimidade para agir dada ao cidado, mas a funo da ao proposta a mesma daquela proposta pelo attorney general: a tutela do interesse pblico. o que tambm (34) poderia ser chamado de administrao privada do interesse pblico. (35) Em vista da natural limitao do Estado e da desconfiana na atuaa competente e desinteressada dos funcionrios pblicos, a iniciativa privada vista como um importante e desejvel complemento ao estatal. Ao contrrio da concepo estatista europa, que privilegia a atividade pblica regulamentadora do Estado, nos Estados Unidos o processo civil em geral e as aes coletivas em particular so considerados instrumentos centrais do processo regulatrio da sociedade (regulatory process), tanto atravs das aes injuntivas como das aes indenizatrias. (35). Essa uma funo educativa exercida pelas aes coletivas. Assim, ainda que em determinada class action no haja benefcio financeiro efetivo para os memmrbos do grupo, isso no significa que o prosseguimento da ao seja intil. O que importa punir aquele que praticou a conduta ilcita, sem deix-lo locupletar-se com os lucros obtidos com a conduta praticada (enriquecimento ilcito), fazendo-o responder em juzo pelo prejuzo coletivo que casou e desmotivando a prtica (35) ilcita no futuro. No importa muito para onde ou para quem o dinheiro vai: se para pagar as despesas processuais, para o Estado, para o representante, ou para os advogados, para os membros do grupo, para uma instituio de caridade ou para um fundo desconhecido. O que importante que nenhuma conduta ilcita fique impune pelo simples fato de que foi to inteligentemente perpetrada que no se sabe com calcular ou o que fazer com o dinheiro da indenizao devida. Seria permitir que o infrator se beneficie da sua prpria torpeza

simples

possibilidade

da

tutela

coletiva,

da

consequente

responsabilidade civil em massa, faz com que potenciais infratores se sintam desencorajados de praticar condutas ilcitas coletivas e resstam tentao de obter lucros fceis em detrimento de direitos e interesse de uma coletividade que, de outra forma, estaria competamente indefesa e vulnervel (deterrence). (36) A funo deterrence da responsabilidade civil, extremamente evoluda e bem explorada pelo direito privado americano, um aspecto negligenciado tanto em nossa cultura, como em nossa doutrina jurdica e nossa poltica legislativa. Ainda no aprendemos que no possvel ao Estado controlar a conduta de cada cidado e mais efetivo incentivar o cumprimetno voluntrio do direito, atravs do exemplo e de incentivos e punies. No Brasil, os elementos inibitrio e dissuasor do direito so identificados apenas no direito penal, ainda que, como sabemos, sejam pouco efetivos na prtica, em face da certeza da impunidade. ilustrativo que as expresses deterrncia e deterrente no sejam sequer utilizadas no discurso jurdico brasileiro. (37) 4 SOBREPOISO E CONFLITO ENTRE OS OBJETIVOS Todos esses objetivos esto presentes, ao menos potencialmente, em toda ao coletiva, havendo substancial sobreposia entre eles. Assim, na medida em que as aes coletivas so um instrumento de economia processual, realizam o iedal de acesso justia e, consequentemente, de efetivao do direito material. A depender da situao ftica envolvida no caso concreto, porm, um ou outro desses aspectos pode ser mais ressaltado do que os demais. (37) Em face dessa multiplicidade de objetivos divergentes e conlfitantes, as aes coletivas jamais puderam consolidar uma teoria jurisprudencial uniforme e invarivel, aplicvel em todas as situaes. Portanto, a base interpretativa dos diversos dispositivos das class actions, seja os requisitos, as hipteses de cabimento ou outros instrumentos procedimetnais, oscila de acordo com a situao ftica de o caso concreto pr em evidncia necessidade de um ou outro objetivo.