O mito da proibio de provas ilcitas "pro societate" no processo penal

01/mar/2010

Defende a possibilidade da adoo de provas ilcitas para condenar no processo penal, sempre em situaes estritamente necessrias. Para tanto, cita-se casos j analisados pelo Supremo Tribunal Federal nos quais se poderia ter aplicado o princpio da proporcionalidade.
Por Jlio Csar de Medeiros 1. INTRODUO Em se tratando de provas ilcitas, a Lei n 11.690/08 introduziu importantes modificaes na sistemtica processual penal ptria, entre elas, o expresso reconhecimento da teoria dos frutos da rvore proibida(fruits of the poisonous tree) no art. 157, 1, do Cdigo Processual Penal, amplamente discutida na doutrina norte-americana e tema de profunda inquietao durante vrios anos no STF. Adotou-se, ademais, o sistema de inquirio direta (crossexamination) - advindo do sistema processual da common law e visto pela doutrina como o meio mais eficaz para a descoberta da verdade , em que as partes formulam as perguntas diretamente s testemunhas, similarmente inquirio realizada no plenrio do Jri. Propiciando-se, pois, a efetividade do direito ao confronto, j anteriormente previsto pelo art. 8, 2, f, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos.

Todavia, em que pesem tais alteraes legais, a questo que continua a invocar a maior ateno dos processualistas (em doutrina e jurisprudncia), sendo tema, portanto, dos mais delicados em direito processual penal e constitucional, a teoria da admissibilidade de provas ilcitas em favor da acusao (pro societate) no processo penal, desprestigiada, sobretudo no Brasil, pelas doutrinas mais autorizadas. Nesse prisma, o julgamento (h quase uma dcada) do RE n 251.445/GO pelo Supremo Tribunal Federal, afigura-se como um leading case para uma real tomada de posio (ou reviso do atual posicionamento) acerca da admissibilidade de provas ilcitas para condenar no processo penal, tema da mais alta complexidade no bojo dos Direitos Fundamentais, dos Direitos Humanos das Vtimas, doDireito Penal e Processual Penal. 2. PROVAS ILCITAS PRO REO NO PROCESSO PENAL Na esteira de GRINOVER, SCARANCE e MAGALHESi, praticamente unnime o entendimento que admite a utilizao no processo penal, da prova favorvel ao acusado, ainda que colhida com infringncia a direitos fundamentais seus ou de terceiros, seja com fundamento no princpio daproporcionalidade, seja por meio da aplicao das causas excludentes da ilicitude do direito penal(legtima defesa ou estado de necessidade, conforme as circunstncias do caso concreto). Em outras palavras, entendem os doutrinadores supracitados que a Lex Major garante o direito de defesa no processo penal de forma primordial, abrangendo o princpio do favor rei. Desse modo, se for possvel ao acusado demonstrar sua inocncia por meio de uma prova obtida ilicitamente, certamente ela poder ser utilizada no processo, haja vista a preponderncia do direito liberdade sobre a inadmissibilidade da prova ilcita no mbito processual.

A seu turno, Fernando da Costa TOURINHO FILHO, invocando a Smula 50 das Mesas de Processo Penal da USP, segundo a qual podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa, assevera que, se a prova obtida por meio ilcito favorvel Defesa, seria um no-senso sua inadmissibilidadeii, uma vez que deve pesar o bem maior, no caso a liberdade, pelo menos como decorrncia do princpio do favor libertatis. 3. A VEDAO DA UTILIZAO DE PROVAS ILCITAS NO PROCESSO PENAL EM FAVOR DA ACUSAO E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE A perspectiva constitucional do fenmeno das provas ilcitas no ordenamento jurdico, como bem ressalta Torquato AVOLIOiii, devese, pioneiramente, a Ada Pellegrini GRINOVER, que em obra escrita ainda sob a gida da Constituio anterior explica ser inaceitvel a corrente que admite as provas ilcitas, no processo, preconizando pura e simplesmente a punio do infrator pelo ilcito material cometidoiv,numa simples viso unitria que pretende superar a distino entre ilcito material e inadmissibilidade processual do ponto de vista da obteno da prova. Nestor TVORA e Rosmar ANTONNI argumentam que a proteo da sociedade est mais bem amparada pela preservao do ncleo bsico de garantias de todos, sendo que a ponderao de interesses d vazo a uma ampla fluidez e instabilidade de garantias, podendo visivelmente albergar arbtrios na concepo utilitria e maniquesta, j ressaltada, entre interesse social contrapondo-se aos do ruv. No mesmo sentido, Aury LOPES JR. defende que o prprio conceito de proporcionalidade constantemente manipulado e serve a qualquer senhor, segundo o autor, basta ver a quantidade imensa de decises e at de juristas que ainda operam no reducionismo binrio do interesse pbico versusinteresse privado, para justificar a

restrio de direitos fundamentais (e, no caso, at a condenao) a partir da prevalncia do interesse pblicovi. E, conforme AVOLIO, encontra-se superada, no atual estgio de evoluo das liberdades pblicas, a viso do processo penal como instrumento voltado busca da verdade real ou materialvii. No entanto, ressalva o autor, em momento apropriado, que a idia de proporcionalidade indissocivel da noo de direito e se encontra presente desde as fases mais remotas. Aqui merece ser feito parnteses. Nosso objetivo primordial no esmiuar o princpio da proporcionalidade (ou razoabilidade), falando sobre sua origem, natureza e vertentes, mas apenas de destacar sua aplicabilidade ao caso sub judice. Limitamo-nos, posto isso, a assinalar que tal princpio temextrao constitucional em diversos dispositivos, mais precisamente no postulado do due process of law, em seu aspecto substantivo. Esta, alis, a atual posio do Supremo Tribunal Federal. Destarte, no que tange aplicao do princpio da proporcionalidade pro societate e segundo o que se est defendendo - somente poderia ser invocado em situaes extremas, como em crimes hediondos, trfico de drogas, tortura, terrorismo e crime organizado, nos quais a aplicao da vedao da prova ilcitacause flagrante e notria injustia. No se pode duvidar que o crime deve ser respondido dentro do devido processo penal em qualquer situao, o que no significa, obviamente, que no deva haver punio. Quanto queles que criticam o princpio processual da busca da verdade real, deveras certo que o direito no exprime a verdade absoluta: a sua verdade apenas relativa e mede-se pelo seu fim. E, assim que o direito no s pode mas deve mesmo ser infinitamente variado, preleciona Rudolf Von IHERING.viii

Sobre o assunto, Fernando CAPEZix formula uma elucidativa pergunta: seria mais importante proteger odireito do preso ao sigilo de sua correspondncia epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuio de drogas, que ceifa milhes de vidas de crianas e jovens? Certamente no. No seria possvel invocar a justificativa do estado de necessidade?. (sem grifos no original) A propsito, no julgamento do RE n 251.445/GO (DJU 3.8.2000), Rel. Min.CELSO DE MELLO, a violao, covarde, de direitos fundamentais ( segurana, proteo da incapacidade, intimidade e outros tantos) de vrios menores no mereceu a aplicao do princpio da proporcionalidade, preferindo-se manter a proteo do domiclio do acusado, j que, como se sabe, essa (inviolabilidade do domiclio) uma garantia individual expressa (art. 5, XI, da CF). Sob a tica de Eugnio Pacelli de OLIVEIRAx, a Suprema Corte perdeu uma grande oportunidade de aplicao do critrio da proporcionalidade, sobretudo porque se encontrava diante de uma situao em que as leses, presentes e futuras, causadas pela infrao criminal eram (e sero), a senso comum, imensamente maiores que aquela decorrente da violao do domiclio. O mais interessante, porm, que o Direito norte-americano, exatamente a fonta de nossa vedao das provas ilcitas, segundo OLIVEIRAxi, aceita, sem maiores problemas, a prova obtida ilicitamente por particulares. O fundamento, conforme a conhecida doutrina de GONZALEZ-CUELLAR SERRANOxii, quea norma da vedao da prova ilcita dirige-se ao Estado, produtor da prova, e no ao particular. Pacelli de OLIVEIRAxiii ainda cita um julgamento no muito distante, envolvendo a extradio de uma artista mexicana, e diante da alegao, feita por esta, de que teria sido vtima de estupro no interior das dependncias da Polcia Federal, o Supremo Tribunal

Federal deferiu, na Rcl n 2.040/DFxiv, a produo de exame de DNA na placenta da gestante, recolhida sem a autorizao desta, com fundamento em uma necessria ponderao, entre valores constitucionais contrapostos, admitindo, ento, a aplicao daproporcionalidade na produo da prova. Ad argumentandum, em julgamento mais distante, o Pretrio Excelso j admitiu a violao da correspondncia dos presidirios pela administrao penitenciria, sob o fundamento que o direito ao sigilio no pode ser invocado para a prtica de infraes por parte daquele que est preso; isso no bojo do HC n 70.814/SP.xv Prodeceu-se, portanto, a uma ponderao de interesses, utilizando-se de prova obtida ilicitamente em desfavor do preso, isto , pro societate.

4. CONCLUSO A admissibilidade das provas ilcitas em favor da acusao, ao contrrio do que pensam alguns insignes juristas, no revela uma viso privatstica dos direitos e das provas. Se, por um lado, inquestionvel que nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de Direito; no devido processo penal, a busca da verdade se transmuda num valor mais precioso do que a prpria proteo da liberdade individual do acusado. Demais disso, so diversas as vozes em doutrina (nacional e internacional) que criticam tal posicionamento, mas o que deve ser dito e repetido, em alto e bom som, e este sim se refere ao punctum saliens da aludida controvrsia, que no julgamento do RE n 251.445/GO - h quase uma dcada - a violao covarde dos direitos fundamentais de crianas e adolescentes no mereceu a aplicao do princpio da proporcionalidade sob a perspectiva da vedao da proteo deficiente.

Ora, conquanto o Direito no deva ser realizado a qualquer preo, a prova, se imprescindvel, deve ser aceita e admitida, a despeito de ilcita, por adoo do princpio da proporcionalidade - que deve ser pro reo ou pro societate -, com a ressalva, obviamente, da prtica de tortura, que, por afrontar normas dedireito natural, anteriores e superiores s prprias Constituies, jamais pode ser admitida, seja para que fim for. Face a isso, tomando-se como parmetro que o Direito deve ser infinitamente variado, possvel prestigiar aquele Direito fundamental que, em determinado caso concreto merece maior respaldo em virtude da busca da verdade real ou em face da aplicao do princpio da proporcionalidade, apto a autorizar o sopesamento e consequente flexibilizao de alguns direitos fundamentais como, inclusive, j procedeu a Suprema Corte outrora.

5. NOTAS i GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.116.ii TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.27

iii AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilicitas: interceptaes telefnicas, ambientais e gravaes clandetinas. 3. ed. ver., ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.77. iv GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal As interceptaes telefnicas. So Paulo: Saraiva, 1976, p.199.

v TVORA, Nestor e ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal, 2.ed. Salvador: Ed. JusPODIVM, 2009, p.312.

vi LOPES JR., Aury. Direito Processual e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.565.

vii AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Op. Cit., p.147. viii IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Trad. Richard Paul Neto, Rio de Janeiro, 1978, p.348.

ix CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.307. x OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Op. Cit., p.331.

xi Idem, p.333. xii GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Jos Francisco. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Colex, 1990, p.331.

xiii Idem, p.334. xiv Rcl n 2.040/DF, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA, em 21.2.2002 Informativo STF n 257, 18 a 22 de fevereiro de 2002. xv STF, 1 T. HC 70.814/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO DJ 24/6/1994.

BIBLIOGRAFIA AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilicitas: interceptaes telefnicas, ambientais e gravaes clandetinas. 3. ed. ver., ampl. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito Prova no Processo Penal. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997. GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Jos Francisco. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Colex, 1990. GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. _______________________ Liberdades pblicas e processo penal As interceptaes telefnicas. So Paulo: Saraiva, 1976. LOPES JR., Aury. Direito Processual e sua Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Conformidade

MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Altas, 2002. OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. TVORA, Nestor e ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal, 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2009. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009