REVISTA DOS TRIBUNAIS

ANO 69 MARO 1980 VOLUME 533

Publicao oficial do Tribunal de Justia, Primeiro e Segundo Tribunais de Alada Civil e Tribunal de Alada Criminal de So Paulo; dos Tribunais de Justia do Paran, Mato Grosso, Rio de Janeiro, Esprito Santo, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Bahia, Minas Gerais, Mato Grosso do Sul e dos Tribunais de Alada de Minas Gerais, Paran, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro.

DOUTRINA
CONTRATO DE GERENCIAMENTO NOVO SISTEMA PARA A REALIZAO DE OBRAS PBLICAS
Hely Lopes Meirelles, Advogado e Professor de Direito em So Paulo

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DOUTRINA
CONTRATO DE GERENCIAMENTO NOVO SISTEMA PARA A REALIZAO DE OBRAS PBLICAS
Hely Lopes Meirelles, Advogado e Professor de Direito em So Paulo

SUMRIO:
I II III IV V Consideraes preliminares. Conceito e caracteres do contrato de gerenciamento. Objeto do contrato de gerenciamento e atribuies do gerenciador. Responsabilidade e remunerao do gerenciador. Vantagens do contrato de gerenciamento.

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I - Consideraes preliminares
O sistema tradicional de contrato de construo de obra pblica, abrangendo unicamente a execuo material do projeto, j no satisfaz o desenvolvimento tecnolgico, industrial, comercial e institucional de nossos dias, que empolga todas as atividades administrativas e amplia a rea dos servios pblicos, exigindo complexos empreendimentos de engenharia para o seu adequado atendimento. Esses empreendimentos pblicos, abrangendo obras e servios de diversificada natureza, requerem especializaes para os diferentes projetos e sua execuo e pedem uma superviso tcnica apropriada, nem sempre encontrada nos rgos internos da Administrao interessada na sua realizao. Da a orientao moderna de o Poder Pblico contratar empresas ou profissionais especializados para a elaborao de projetos e, o que mais recente ainda, para o gerenciamento de sua execuo, confiada a terceiros sob o regime de empreitada, administrao contratada e tarefa, ou, mesmo, sob um regime misto, resultante da combinao desses ajustes. Neste estudo pretendemos delinear o contrato de gerenciamento, dando-lhe o necessrio conceito jurdico e apontando o seu objeto, assim como as atribuies e responsabilidades do gerenciador. Antes, porm, permitimo-nos relembrar os caracteres dos contratos usuais de construo de obra pblica, a comear pelo de empreitada, para, ao depois, definir e tipificar o de gerenciamento. Contrato de construo por empreitada o ajuste pelo qual o construtor-empreiteiro se obriga a realizar a obra projetada, com autonomia na execuo tcnica do projeto, assumindo todos os encargos econmicos do empreendimento, e o proprietrio-empreitador se compromete a pagar um preo fixo, ainda que reajustvel, devendo receber a obra concluda nas condies convencionadas. Esta modalidade contratual caracterizada pela autonomia do construtor na conduo dos trabalhos, pela assuno da inteira responsabilidade tcnica e econmica da execuo do projeto, com prvia especificao do material e servios a serem empregados na obra, e pela sua entrega ao dono nos prazos e nas condies ajustadas. Da por que se diz que a empreitada contm uma obrigao de resultado, uma vez que o seu objeto a obra concluda. Esse contrato, no mbito da Administrao Pblica, segue os mesmos princpios da empreitada civil, embora admita clusulas exorbitantes e muitas vezes seja includo no regime turn key, que a ampliao das obrigaes do empreiteiro para a assuno global de todos os encargos que possam incidir sobre a execuo do projeto at a entrega da obra concluda e em condies de imediata utilizao e operao de seus equipamentos.
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Construo por administrao contratada o ajuste pelo qual o dono da obra confia a sua execuo ao construtor para realiz-la segundo o projeto aprovado, mediante remunerao percentual sobre o custo do empreendimento, nele includo o valor do material e dos servios, com os encargos correspondentes. Esse mesmo regime, quando utilizado para a contratao de servios tcnicos especializados, como os de elaborao de projeto, consultoria ou fiscalizao de obra, recebe a denominao usual de cost plus, embora mantenha as mesmas caractersticas da administrao contratada para execuo material do projeto. Tais ajustes diferem fundamentalmente do contrato de empreitada porque, neste, o preo fixado previamente para a obra concluda e, naqueles, s ser conhecido a final, pois que a remunerao do contratado quantificada sobre o trabalho realizado no curso da obra ou do servio ajustado, havendo, ainda, sensveis diferenas de encargos e responsabilidades das partes nessas ltimas modalidades contratuais. Finalmente, regime de tarefa aquele em que a Administrao Pblica incumbe terceiros de executar pequenas obras ou servios, ou partes de um empreendimento maior, por preo certo, global ou unitrio, por meio de simples ordem de servio ou ajuste precrio, efetuando o pagamento periodicamente ao trmino de cada etapa, ou ao final do trabalho realizado. Nesta singela modalidade contratual as responsabilidades e os encargos do tarefeiro so mnimos e circunscritos, normalmente, execuo material de obras e servios comuns, no especializados, e de curta durao. O simples confronto dessas modalidades contratuais at agora utilizadas para a realizao de obras e servios pblicos revela que nenhuma delas isoladamente nem todas elas em combinao atendem s exigncias dos grandes e complexos empreendimentos de engenharia, com construes de tecnologia especial, como so as usinas energticas, metrs, ferrovias e rodovias, portos e aeroportos, sistemas de abastecimento de gua e de tratamento de esgotos, campus universitrios e tantas outras realizaes pblicas que exigem diversificados elementos e equipamentos de sofisticada tcnica construtiva para serem implantados dentro de uma concepo global e nos rgidos prazos estabelecidos pela Administrao interessada. Esses empreendimentos, pelo seu vulto e dificuldades construtivas, pedem uma programao criteriosa, uma superviso tcnica especializada e um comando nico altamente capacitado, virtualidades que podem ser obtidas pelo contrato de gerenciamento, na sua moderna conceituao e aplicao na rea das realizaes pblicas com obras especiais de engenharia.
Sobre esses contratos-empreitada, administrao contratada e tarefa, v. nosso Licitao e Contrato Administrativo, 4. ed., Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1979, cap. X, item I, e tambm nosso Direito de Construir, 3. ed., Ed. Revista dos Tribunais So Paulo, 1979, cap. VII, item II.

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II - Conceito e caracteres do contrato de gerenciamento

Contrato de gerenciamento (contract of management, dos norteamericanos) aquele em que o dono da obra, no caso o Poder Pblico, comete ao gerenciador a programao, a superviso, o controle e a fiscalizao de um determinado empreendimento de engenharia, reservando a competncia decisria final e responsabilizando-se pelos encargos financeiros da execuo do projeto. Nessa moderna modalidade contratual, todas as atividades necessrias implantao do empreendimento so transferidas ao gerenciador empresa ou profissional habilitado pela entidade ou rgo interessado, que apenas retm o poder de deciso sobre os trabalhos e propostas apresentados, e, uma vez aprovados, passa a responsabilizar-se pelo seu custo, nas condies ajustadas com seus elaboradores e executores. O gerenciamento , pois, atividade tcnica de mediao entre o patrocinador da obra e seus executores, visto que o profissional ou a empresa gerenciadora no executa materialmente o empreendimento, mas propicia a sua execuo, indicando os meios mais eficientes e econmicos para sua realizao. E, aps a celebrao dos contratos necessrios com os respectivos executores, firmados diretamente pelo dono da obra, o gerenciador passa a programar, supervisionar, controlar e fiscalizar todos os servios contratados. Essas atividades do gerenciador consubstanciam tpicos trabalhos de engenharia referidos no art. 7. da Lei 5.194/ 66, que regulamenta o exerccio da Engenharia, Arquitetura e Agronomia. No gerenciamento, o gerenciador no representa a entidade ou rgo que o contratou, nem age em nome dele, mas atua para ele. Realmente, o gerenciador presta um servio tcnico especializado, em seu prprio nome e sob sua inteira responsabilidade, nos termos do ajustado com o dono da obra e sempre sujeito ao seu controle. No representando o dono da obra, o prestador do servio de gerenciamento (que denominamos gerenciador, para diferen-lo do gerente comercial) no dispe de poderes para firmar contratos com terceiros; nem para desfazer ajustes celebrados entre estes e o dono da obra, nem para impor penalidades aos contratados inadimplentes. Destarte, as funes de gerenciamento no se identificam nem se confundem com as de gerncia comercial, que a doutrina conceitua como o ofcio ou a funo de gerente, sendo, assim, o equivalente a gesto, administrao ou direo de negcios.
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A gerncia de negcios pblicos por particulares no admitida em nosso sistema administrativo, embora o seja em outros pases, como os Estados Unidos da Amrica do Norte, que tm municpios administrados por gerentes contratados (managers), como j mencionamos em estudo anterior. Todavia, tal impedimento no ocorre com o gerenciamento de obras pblicas, nos termos em que o conceituamos, porque suas caractersticas o enquadram como mero contrato de prestao de servios de engenharia, igual a tantos outros que a Administrao Pblica ajusta a todo momento com particulares para a realizao de empreendimentos pblicos. So ainda incipientes, entre ns, os contratos de gerenciamento,4 mas no so raras as avenas abrangendo um de seus aspectos, a fiscalizao de obras, usualmente denominada acompanhamento da execuo de projeto, legalmente permitida at mesmo a seus autores (Dec. federal 73.140/73, art. 6., XII, e Lei paulista 89/72, art. 5., pargrafo nico). Menos comuns, mas tambm encontradios, so os ajustes objetivando a programao e a direo da execuo de trabalhos de engenharia. Em todos esses casos, no que concerne aos servios de engenharia, tais contratos encontram respaldo jurdico na Lei 5.194/66, que, como j vimos, defere aos profissionais e empresas de Engenharia, Arquitetura e Agronomia os trabalhos pertinentes a essas profisses em todas as suas modalidades e em todos os campos de sua atuao, atribuindo-lhes expressamente a fiscalizao de obras e servios tcnicos e a direo de obras ou servios tcnicos (art. 7., e e f). Observe-se que o termo direo, tal como o emprega a citada lei, engloba as atividades de programao, superviso, controle e fiscalizao, ou seja, o planejamento da progresso da obra (programao), a orientao dos trabalhos em plano superior e a sua coordenao (superviso) e o poder de correo dos servios (controle), o que se realiza atravs de permanente vigilncia de sua execuo

De Plcido e Silva assim conceitua a gerncia comercial: No conceito jurdico, entanto, gerncia tem sentido prprio, revelando o mandato, convencional ou contratual, em que se investe a pessoa para que possa desempenhar a administrao dos negcios de um estabelecimento ou de uma sociedade comercial, no qual se contm poderes amplos para que se possa cumprir os objetivos do prprio estabelecimento ou da sociedade comercial. Quando se firma, em clusula contratual, a gerncia se promove por delegao, ou seja, por mandato legal, em virtude do qual o scio-gerente personifica a prpria sociedade, em cujo nome age. Na que decorre de mandato convencional, a gerncia representao simples e o gerente age em nome do mandante, como mero mandatrio (in Vocabulrio Jurdico, Rio, 1967, II/738, verb. Gerncia). Cf. nosso Direito Municipal Brasileiro, 3. ed., Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1977, p. 22 e ss.
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Ao que nos consta o primeiro contrato de gerenciamento no Brasil foi celebrado pela Cia. de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo - SABESP, com firma de engenharia, em 28.11.77, para gerenciamento de empreendimentos do Programa de Esgotos da Regio Metropolitana de So Paulo 1977/1983 - Plano SANEGRAN.

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(fiscalizao). Da por que consideramos atribuies do gerenciador as atividades de programao, superviso, controle e fiscalizao de todo o empreendimento gerenciado, ficando com a entidade ou rgo patrocinador da obra o poder supremo e geral de acompanhamento e deciso sobre sua conduta e seus trabalhos, de modo a coibir qualquer inadimplemento de suas obrigaes e a assumir as suas funes em caso de inexecuo do contrato de gerenciamento, revelado pela incapacidade tcnica para o correto desempenho dos servios ajustados. Finalmente, de se esclarecer que o gerenciador tanto pode ser o autor do projeto como qualquer outro profissional ou empresa de engenharia com capacitao tcnica para bem desempenhar as complexas e mltiplas funes do gerenciamento objetivado, como, tambm, pode executar uma parte da obra e gerenciar o restante a cargo de terceiros. Sendo profissional ou empresa de notria especializao, admite contratao direta, com dispensa de licitao.

III - Objeto do contrato de gerenciamento e atribuies do gerenciador

O contrato de gerenciamento objetiva a realizao de uma obra de engenharia na sua expresso global. Isto no significa que o gerenciador deva executar diretamente todos os elementos e servios do empreendimento. Absolutamente, no. Suas atribuies so globais, no sentido de que lhe incumbe preparar todos os documentos necessrios, programar e coordenar todo o desenvolvimento da obra, supervisionar, controlar e fiscalizar todos os trabalhos requeridos para a implantao do empreendimento, indicando os meios e os agentes aptos a realiz-los eficiente e economicamente nas condies e prazos fixados pela entidade ou rgo interessado. Para tanto, dever equacionar os problemas tcnicos, administrativos, jurdicos e financeiros que se apresentarem execuo do empreendimento, consubstanciando-os num programa integral e conduzindo todas as atividades necessrias implantao dos projetos aprovados pelo patrocinador da construo. O gerenciador , assim, o condutor do empreendimento na sua globalidade. Para esse desiderato o gerenciador pode ser encarregado de elaborar as diretrizes bsicas do empreendimento ou, mesmo, os seus projetos
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executivos e de promover a sua implantao nas condies aprovadas pelo patrocinador da obra, como pode receber os projetos j elaborados por outrem e incumbir-se de selecionar os seus executores, que contrataro diretamente com o dono da obra. Em ambos os casos, a misso do gerenciador a de orientar a realizao do empreendimento e assegurar a sua correta concluso, mas nem por isso o gerenciamento se confunde com a empreitada, ainda que em regime turn key, em que o empreiteiro recebe o package e se incumbe de execut-lo materialmente, entregando a obra concluda, com seus equipamentos e servios em funcionamento, consoante os projetos recebidos. O empreiteiro o executor dos projetos aprovados; o gerenciador o condutor do empreendimento projetado. Segundo essa conceituao, o objeto do contrato de gerenciamento no a obra em si mesma mas, sim, os servios tcnicos especializados do gerenciador para levar a bom termo o empreendimento, que poder ser realizado materialmente por qualquer modalidade de contrato de construo ou montagem com os executores dos projetos parciais ou setoriais. O gerenciador o programador e coordenador absoluto de todas as atividades necessrias execuo da obra na sua globalidade, tornando-se responsvel pelo correto desempenho das medidas aprovadas para a consecuo do empreendimento. Sua misso fundamental o preparo dos documentos que antecedem e acompanham a realizao dos trabalhos estruturais da construo, apresentando-os no devido tempo ao dono da obra, para sua aprovao e oportuna utilizao. Assim, os encargos do gerenciador podem abranger desde a concepo integral do empreendimento at a sua concluso material realizada por terceiros sob seu controle, como pode iniciar-se com o recebimento do projeto global e de sua programao executiva j aprovados pelo patrocinador da obra, para o devido preparo das contrataes que se fizerem necessrias, mediante licitao ou por ajuste direto, e o subsequente acompanhamento de sua execuo. Nessa linha de entendimento, as atribuies do gerenciador podem ser resumidas nos quatro itens seguintes: a) preparao dos documentos tcnicos, administrativos, financeiros e jurdicos necessrios realizao do empreendimento; b) assessoramento para as licitaes e contrataes de obras, servios e compras para o empreendimento; c) programao e coordenao geral dos trabalhos de implantao do empreendimento; d) acompanhamento das obras e servios contratados pelo patrocinador do empreendimento, para sua completa e correta realizao. Nesta sntese de atribuies do gerenciador incluem-se todos os encargos de superviso, controle e fiscalizao do empreendimento, os quais devem ser especificados no contrato de gerenciamento, atendendo s peculiaridades das obras e servios a serem executados pelos construtores e montadores de
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equipamentos. Obviamente, o gerenciador profissional ou empresa de engenharia h, que ser altamente capacitado para o desempenho de suas atribuies, dispondo de know-how adequado e acervo tcnico de seu pessoal especializado, bem como de estruturas administrativa e gerencial compatveis com o vulto e complexidade do empreendimento objetivado. Tratando-se de profissional ou empresa de notria especializao, sua contratao poder ser feita diretamente, com dispensa de licitao, pois que as atribuies do gerenciamento enquadram-se nos servios tcnicos especializados de engenharia.

IV - Responsabilidades e remunerao do gerenciador

O gerenciador empresa ou profissional capacitado como vimos, no o construtor material da obra e pode at mesmo no ser o autor do projeto que se vai executar, mas ser sempre o seu condutor, responsvel pela regular implantao do empreendimento projetado. Sua responsabilidade eminentemente tcnica, mas diversa e independente da dos construtores, que respondem pelas obras e servios que executarem e pelos danos que causarem ao proprietrio ou a terceiros. Diversamente, o gerenciador s responde pela realizao global do empreendimento, nos termos do contrato de gerenciamento, pois que sua misso a de propiciar o normal desenvolvimento da obra e assegurar a perfeio dos trabalhos sujeitos sua programao, superviso, controle e fiscalizao. J dissemos, e convm repetir, que a misso do gerenciador no a de construir direta e materialmente as obras projetadas; a de promover a sua construo de acordo com os projetos e cronogramas aprovados pelo dono do empreendimento e nas condies tcnicas e financeiras ajustadas com as partes executantes. O gerenciador o impulsionador das obras e servios necessrios implantao do empreendimento, para o que deve propor os meios e medidas convenientes sua consecuo no tempo e nas condies prefixadas. Assim sendo, a responsabilidade do gerenciador restringe-se s suas atividades tcnicas na conduo do empreendimento, incidindo apenas sobre as suas recomendaes, propostas, verificaes e demais atos de acompanhamento das obras e servios gerenciados, visando correta
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execuo dos projetos. uma responsabilidade tcnico-contratual firmada entre o gerenciador e o dono do empreendimento, sem se estender a terceiros, a executores de obras e servios, a fornecedores de material ou equipamento para as construes. No h, assim, identidade ou solidariedade alguma entre a responsabilidade dos construtores e a do gerenciador, visto que cada um atua em rea prpria, como profissional ou empresa independente, respondendo cada qual pelo seu trabalho. Mas, se os erros ou falhas no gerenciamento acarretarem prejuzos patrimoniais ao dono do empreendimento, responder ele pela indenizao devida, na forma da lei civil e em razo de sua culpa (CC, arts. 159 e 1.059), como, tambm, responder por faltas tico-profissionais, nos termos da Lei 5.194/66 (art. 72) e do Cdigo de tica Profissional (Res. CONFEA - 205/71). Quanto remunerao do gerenciador, pode ser estabelecida num percentual sobre o custo do empreendimento ou em quantia fixa para os trabalhos at a entrega da obra concluda, pagvel nas pocas ou etapas ajustadas. A forma de pagamento indiferente caracterizao do contrato de gerenciamento, pois o que o tipifica so os encargos tcnicos de conduo da obra em todas as fases de seu desenvolvimento.

V - Vantagens do contrato de gerenciamento

Do exposto, conclui-se facilmente que o contrato de gerenciamento visa a propiciar Administrao Pblica uma conduo tcnica especializada dos grandes e complexos empreendimentos de engenharia, que exigem tecnologia especial e diversificada para sua realizao. notrio que os rgos pblicos, as autarquias e as entidades paraestatais destinadas a outras atividades nem sempre possuem um corpo de especialistas para esses trabalhos de engenharia, com obras especiais e equipamentos sofisticados, ainda pouco generalizados e conhecidos no servio pblico. J se disse, e a realidade, que esses empreendimentos envolvem tamanha variedade de fatores a serem controlados e dominados, que se torna impossvel implant-los corretamente sem o concurso de especialistas em administrao, planejamento, programao e tecnologias especiais e sem a integrao operativa do know-how de projetistas, construtores, fabricantes e montadores de equipamentos, fornecedores de materiais e, em muitos
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casos, at mesmo tcnicos em pr-operao. Da por que a execuo desses empreendimentos requer uma autoridade nica e capacitada para dirigir os diversos segmentos da obra, dando pronta soluo aos problemas tcnicos e administrativos que forem surgindo no decorrer dos trabalhos. Para tanto, so necessrios recursos humanos qualificados e estrutura organizacional apropriada para planejar, dirigir, coordenar, controlar, fiscalizar e corrigir os mltiplos e diversificados desempenhos de todos os que se engajarem no projeto global da obra. Alm disso, notrio que o formalismo burocrtico impe, muitas vezes, sistemtica e procedimentos tcnicos e administrativos inadequados e superados para os trabalhos de tecnologia especial, tornando a construo morosa, onerosa e sem a funcionalidade objetivada pela Administrao Pblica, bem diferente do que ocorre na iniciativa privada e na prtica empresarial em que a especializao e a simplificao de mtodos e rotinas agilizam os servios e reduzem os custos construtivos e operacionais. E, por derradeiro, de se considerar que o traspasse da conduo da obra pblica a uma organizao particular especializada assegura a melhor tcnica e alivia a Administrao do aumento de servidores para um departamento estranho s suas atividades-fim. Todas essas vantagens podem ser obtidas com a entrega da conduo do empreendimento a uma empresa de engenharia, com capacitao tcnica para gerenciar a obra e implantar o projeto na sua globalidade.

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