Vigilncia Sanitria, Direito e Cidadania Sueli Gandolfi Dallari* O Direito, a lei e as pessoas; A regulao em Vigilncia Sanitria: o Estado, o Sistema

Nacional de Vigilncia Sanitria, o consumidor; O princpio de precauo; Em busca da eficcia da norma reguladora em Vigilncia Sanitria. 1. A experincia contempornea do Direito e das leis enigmtica e angustiante. Constata-se, inmeras vezes, a existncia de um conjunto de leis vlidas e que exercitam o poder de imprio, obrigando aos comportamentos que prescrevem, e que no guardam qualquer vinculao com o sentimento de justia preponderante entre as pessoas submetidas a determinado sistema normativo. Talvez seja essa uma das razes para explicar a existncia de leis que, na linguagem popular brasileira, no pegam. Os estudiosos do Direito constroem, ento, teorias para explic-lo como um sistema fechado em si mesmo 1 , permitindo que se continue cinicamente a explicar o funcionamento do sistema jurdico no conforto proporcionado pela abstrao dos constrangimentos ticos e polticos que definem o direito de cada sociedade. No se pode negar, contudo, a capacidade que tm essas teorias para realizar a tarefa a que se propem. Entretanto, compreender o sistema jurdico responde apenas a um dos sentidos do termo direito, palavra analgica que designa trs realidades: o sistema normativo, as permisses dadas por meio de normas jurdicas para a prtica de atos (o chamado direito subjetivo) e a qualidade do que justo 2 . Curiosamente, o sentido que primeiro se desenvolveu na civilizao ocidental exatamente aquele para o qual os tericos e profissionais do Direito vm dedicando, historicamente, cada vez menos ateno: um ideal de comportamento social, qualificado, ento, como justo. De fato, para os gregos, o justo (o direito) significava o que era visto como igual, mas na Roma Antiga j se podia identificar duas palavras para traduzir a mesma situao: jus e derectum, e - como para reforar o carter
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Coordenadora Cientfica, Ncleo de Pesquisas em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo; Livre-Docente em Direito Sanitrio, Universidade de So Paulo; Professora Titular, Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo. 1 o caso, por exemplo, de uma corrente de tericos do direito, originada na Alemanha na segunda metade do sculo vinte, que tem como expoentes Niklas Luhmann e Gunther Teubner. 2 Entre outras, na excelente lio de Goffredo Telles Jnior em Iniciao na cincia do direito (So Paulo, Saraiva, 2001).

predominantemente prtico daquela civilizao -, em pouco tempo o termo derectum se sobreps ao jus. Afastavam-se, assim, os juristas romanos das teorias abstratas sobre o justo em geral, e construam um modo operacional para examinar o que justo. A preocupao com a identificao do direito com a justia passou a ser interesse do filsofo do Direito e, com a afirmao do positivismo cientfico, eliminou-se do curriculum dos cursos jurdicos a disciplina Filosofia do Direito, em alguns Estados modernos 3 . Isso no foi suficiente para que se afastasse o desconforto que acomete toda pessoa comum que deve definir o que seja o direito em uma dada situao, uma vez que ele pode ser examinado sob mais de um prisma, inclusive sob a tica de sua correspondncia ao senso comum de justia. Talvez a melhor forma de tornar clara a implicao semntica, privilegiando-se o sentido dos direitos subjetivos, sejam os direitos humanos. Com efeito, na lio de Goffredo Telles Jnior, sempre que assegurados em normas jurdicas os direitos humanos configuram permisses para a fruio dos bens a que a generalidade dos seres humanos atribui mximo valor. Ora, o elenco dos valores mais importantes para cada sociedade historicamente construdo e comunga, em suas razes, com o sentido imperante de justia. Trate-se, portanto, de defender, no sistema jurdico vigente, a vida, a sade ou a liberdade de reunio ou de associao, por exemplo, e sempre estar atuando um direito subjetivo absolutamente permeado de valores sociais. Esse sentido do direito bastante explorado, hodiernamente, pela teoria da argumentao jurdica. Os profissionais do Direito empregam a argumentao jurdica para construir uma verdade ideal, aceita pelas partes em conflito, fundando seu discurso persuasivo naqueles valores. As normas jurdicas podem ser examinadas, tambm, como objetos, uma ordenao a que as pessoas devem se sujeitar. Aqui, apesar de serem muitas as fontes dessas normas, sobressai em importncia, especialmente a partir do liberalismo poltico, a lei. Hoje difcil compreender o verdadeiro culto lei, que a humanidade j praticou. Apenas para ilustrar, conveniente lembrar que na Grcia Antiga (sculo IV a.C.) havia uma ao nominada (graph paranomon) para punir aquele que tivesse proposto uma lei Assemblia, que, aprovada e implementada, se revelasse nociva aos interesses da cidade 4 . Para os revolucionrios burgueses do final do sculo XVIII, a forma ideal de

o caso da Frana, por exemplo. (Cf. Garapon, A. La question du juge. in Pouvoirs (75):13-26. Paris, Seuil, 1995). 4 Ver Ferreira filho, M. G. Do processo legislativo. So Paulo, Ed. do autor, 1968. pg.23.

oposio ao governo monrquico e absoluto era o estabelecimento da democracia, em que a vontade do povo estaria representada na lei. E como s lei aquilo que interessa verdadeiramente organizao social e que definido pelo povo, encontrando-se um mecanismo que impea a instaurao de qualquer outra ordem, que no a legal, se estar resolvendo o desafio formulado por Rousseau, ao iniciar o Contrato Social: encontrar uma forma de associao que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado com toda a fora comum, e pela qual cada um, unindo-se a todos, s obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim to livre quanto antes5 . As revolues burguesas procuraram essa frmula no desenvolvimento da doutrina da separao de poderes, na afirmao da Constituio como o mais importante documento poltico de um povo, na formulao da doutrina do Estado de Direito e na idia moderna de democracia. Assim, o ensinamento da experincia, mostrando que a especializao no exerccio de qualquer funo implica mais eficincia 6 , foi associado interdio formal de que aquele que faz as leis as execute7 e erigido em verdadeiro dogma 8 . , igualmente, a origem revolucionria que permite compreender o grande valor que foi dado forma muitas vezes em prejuzo do prprio contedo na elaborao da doutrina do Estado de Direito. Com efeito, aos lderes revolucionrios bastava que se declarassem extintos os privilgios e instituda a igualdade perante a lei para que a burguesia vencedora fosse realmente livre. Isso porque os obstculos at ento postos ao exerccio da liberdade burguesa decorriam dos privilgios outorgados aristocracia e da insegurana dos direitos que tinham, como nica fonte, a vontade do soberano (por isso mesmo, dito absoluto), e no da falta de recursos materiais para tal exerccio. Instaurada a democracia liberal burguesa, verificou-se, durante o sculo XIX, no mundo ocidental, que apenas a garantia de igualdade formal (perante a lei), caracterstica do Estado de Direito, no atendia ao anseio de liberdade real de todos aqueles que haviam sido excludos do processo de elaborao legislativa. De fato, j a primeira Constituio francesa, ao estabelecer quem podia participar da feitura da lei, tanto compondo o Parlamento como elegendo representantes para compor o Parlamento, excluiu inicialmente todas as mulheres e em seguida os homens que no possussem
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Cf. Rousseau, J.J. Ob. cit. Livro primeiro, cap. VI. a concluso de Aristteles em A poltica, Livro III, cap. XI; John Locke, no Segundo tratado sobre o governo, XII, XIII e XIV; e Montesquieu, n O esprito das leis , VI, entre outros. 7 Cf. Rousseau, J. J. O contrato social , livro terceiro, cap. IV. 8 A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da revoluo francesa de 1789, afirmava, no artigo 16: Toda sociedade na qual a garantia de direitos no est assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem Constituio.

patrimnio ou renda superior a determinado valor 9 . Desenvolve-se, ento, novo perodo revolucionrio, pois ficava claro que os assalariados da indstria nascente, por exemplo, embora formalmente iguais aos proprietrios, perante a lei, no possuam as mesmas condies materiais de exerccio do direito liberdade que os seus patres. Assim, as revolues operrias do final do sculo XIX e comeo do sculo XX introduzem o adjetivo social para qualificar o Estado de Direito. Buscava-se corrigir a deformao do processo legislativo e, conseqentemente, da idia moderna de democracia, causada pelo predomnio da forma. importante notar que esses revolucionrios continuaram a valorizar a igualdade formal como uma conquista fundamental, que deveria, entretanto, ser acrescida das possibilidades de sua efetiva realizao. Tratava-se, portanto, de reconhecer a existncia de desigualdades materiais que inviabilizavam o gozo dos direitos liberais e de responsabilizar o Estado pelo oferecimento inicialmente aos trabalhadores e, em seguida, a todos aqueles que necessitassem daquelas condies que permitissem a igualdade real de oportunidades. Caracterizam as conquistas desse perodo, a adoo do sufrgio universal10 (garantindo a todos o direito de participar no processo de elaborao das leis, por meio da eleio de representantes), a incluso de um captulo nas Constituies garantindo direitos trabalhistas 11 e a implementao do chamado Estado do Bem-Estar Social, que presta servios pblicos para garantir direitos 12 , entre outras. A experincia do Estado Social de Direito revelou, contudo, que ampliar a participao no processo legislativo, de modo a garantir que todos tomem parte na feitura da lei, no assegurou a justia social nem a autntica participao do povo no processo poltico13 . Verificou-se que a exigncia de formalidade combinada com a grande ampliao das esferas de atuao do Estado, atingindo quase todos os setores da vida social, colocou em risco a democracia. J no era apenas a lei fruto da atividade dos Parlamentos que regulava a vida social, mas, cada vez mais essa funo era realizada por atos normativos emanados pelo Poder Executivo. Observou-se, sobretudo, que a forma da lei afastou-a de seu contedo tico. A lei passou a atender a interesses de
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Cf. La Constitution de 1791, Chapitre premier, Section II, Art.2 & Section III, Art.3. Introduzido na Constituio francesa de 1793, no foi praticado com menos restries at 1919, na Inglaterra e 1920, nos Estados Unidos da Amrica, com a admisso do voto feminino. 11 Introduzido, pela primeira vez, na Constituio do Mxico de 1917. Entretanto, com maior repercusso doutrinria porque buscou efetividade assinale-se o Livro II da Constituio de Weimar (Constituio alem de 11 de agosto de 1919) dedicado aos Direitos e deveres do cidado alemo 12 A expresso foi forjada na Inglaterra nos anos 40. 13 Cf. Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo . So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989. p. 105.
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grupos, a partes da sociedade e no mais ao interesse pblico. Assim, o papel que os fundadores dos Estados Unidos da Amrica reservaram para o Poder Judicirio (na determinao final da teoria da separao dos poderes) de controlar a obedincia lei, que representava a vontade geral, tornou-se impossvel de ser cumprido: ora exigia-se a estrita observncia da legalidade em casos onde a lei no mais abrigava a idia de justia, ora deixava-se enredar pelos vrios documentos normativos que expressavam interesses particulares, tornando aleatria a obedincia ao princpio da legalidade. A lembrana da Alemanha nazista ou da Itlia fascista suficiente para evidenciar que, sem a efetiva incorporao de todo o povo nos mecanismos de controle das decises e a real participao de todos nos rendimentos da produo14 , no se pode adequar a idia de democracia aos tempos de hoje. Desse modo, o conceito de Estado Democrtico de Direito reconhece, respeita e incorpora as conquistas representadas pelo Estado de Direito e pelo Estado Social de Direito, mas soma, igual possibilidade de participao na elaborao das normas gerais que devem reger a organizao social, o controle de sua aplicao aos casos particulares. Trata-se, enfim, de instaurar a cidadania, onde o cidado aquele que tem uma parte legal na autoridade deliberativa e na autoridade judiciria, como ensina Aristteles 15 . 2. Para que se possa atuar adequadamente em vigilncia sanitria, no Brasil, hoje, indispensvel compreender a estrutura institucional onde se enquadra o exerccio dessa atividade. O Estado Democrtico de Direito, conforme se verificou, permanece fundado no respeito ao princpio da legalidade. E a Constituio foi se adaptando ao desenvolvimento poltico-doutrinrio, passando do mais importante documento poltico (no fim do sculo XVIII) lei com maior eficcia (no fim do sculo XX)16 . A afirmao da exigncia de legalidade formal no Estado de Direito fez com que, especialmente nos Estados de tradio legal codificada - como o Brasil, por exemplo - a Administrao fosse absolutamente vinculada lei. Isso significa que a capacidade de regular comportamentos, detida pelo Poder Executivo nesses Estados,
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Idem. Ibdem. Cf. Aristteles. Ob.cit. Livro III, cap. I, 8.

A partir da obra fundamental de Hans Kelsen, Teoria pura do direito, publicada em 1934, desenvolvese essa corrente poltica e doutrinria, que encontra atualmente entre seus mais representativos adeptos o constitucionalista portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho ( Constituio dirigente e vinculao do

seja quase nula, uma vez que a lei tende a descrever - com o maior detalhe possvel - os comportamentos autorizados e os proibidos. A experincia dos Estados com tradio de direito costumeiro - como os anglo-saxes - bastante diferente. Assim, tomando-se a constituio dos Estados Unidos da Amrica como exemplo, observa-se que a legalidade exigida como conseqncia da separao de poderes admite grande capacidade reguladora da Administrao Pblica. A lei define os princpios e os grandes objetivos a serem atingidos pelo Estado e o Poder Executivo, por meio de normas administrativas, e disciplina os comportamentos para a consecuo daquelas metas. No Brasil, a exigncia de legalidade estrita dos atos da Administrao matria constitucional. Com efeito, quando enumera as competncias do Chefe do Poder Executivo, a Constituio estabelece que a ele cabe "expedir decretos e regulamentos para sua (da lei) fiel execuo" e que, mesmo para "dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao" lhe ser necessrio faz-lo "na forma da lei" (C.F., art.84, IV e VI). Isso significa que Administrao resta um pequenssimo poder para regulamentar qualquer comportamento, cujos limites so dados pela lei em sentido estrito, ou seja, aquela norma originada do processo legislativo adotado nos Parlamentos 17 . O Estado contemporneo no , entretanto, apenas o controlador da sociedade. A essa funo, tradicionalmente desempenhada por meio da legislao e da atividade de polcia, veio juntar-se a implementao de polticas pblicas, funo que caracteriza o Estado do sculo XX18 . A Constituio, documento poltico que transforma em lei os
legislador . Coimbra, Coimbra Editores, 1982) e, no Brasil, Dalmo de Abreu Dallari ( Constituio e constituinte . 2a. ed. So Paulo, Saraiva, 1984). 17 Buscando classificar os atos administrativos conforme a forma que adotam, pode-se identificar primeiramente o Decreto, que reservado ao Chefe do Poder Executivo e que s pode ser expedido para fiel execuo da lei, ou seja, o chamado Decreto Regulamentar. Convencionou-se que os demais atos administrativos normativos, emanados de outra autoridade que no o Chefe do Executivo, revestem a forma de Resoluo ou Portaria. Do mesmo modo, chama-se Circular ao documento que transmite ordens internas uniformes da chefia para os subordinados; Despacho a forma da deciso da autoridade administrativa em processo submetido sua apreciao e que quando se refere aprovao de parecer proferido por rgo tcnico sobre assunto de interesse geral chama-se Despacho Normativo e obriga a toda a Administrao; e Alvar a forma adotada pelo instrumento que confere a licena ou a autorizao. 18 .Francesco Galgano lembra que a participao do Estado na vida econmica , igualmente, tradicional. Deve-se ressaltar, entretanto, que o chamado intervencionismo estatal dinamizou essa participao. E a atividade de polcia, at ento voltada primordialmente garantia da segurana individual, atinge horizontes muito mais amplos, que chegam por vezes a se confundir com a totalidade da atividade social pblica. Sobre tal evoluo veja-se GALGANO,F. Storia del diritto commerciale. 2a ed. Bologna, Il Molino,1980. e, acrescentando analise internacional a experincia brasileira, o excelente trabalho de Eros Roberto GRAU Contribuio para a interpretao e a crtica da ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo:1990 (tese), especialmente no captulo dedicado ao ESTADO E ECONOMIA, pginas 39 a 62.

objetivos da sociedade, a organiza para alcan-los. Para compreend-la, necessrio examinar seus princpios informadores, derivados de seu contexto poltico e social, no ignorando aqueles que, ainda que no explicitados, conformam o documento, porque refletem os valores que caracterizam uma dada sociedade19 . freqente verificar-se que existem princpios conflitantes. Assim, a defesa do meio ambiente pode, em algumas situaes, opor-se frontalmente manuteno da livre iniciativa - ambos princpios abrigados na vigente Constituio brasileira. A soluo desses conflitos deve considerar a importncia atribuda a cada um deles 20 naquele caso concreto, pois no h qualquer dvida sobre a prioridade da anlise principiolgica quando se pretende a implementao constitucional21 . Especialmente no que se refere formulao e implementao de polticas pblicas, quando se busca viabilizar a aplicao das normas que o povo fixou para a gesto da vida social, dado ao aplicador ou ao intrprete da norma escolher, entre princpios expressos por termos imprecisos, aquele que mais importante para a manuteno do sistema, decidindo, ento, da legalidade da regra de direito 22 . A Constituio brasileira de 1988 forneceu muitas indicaes para orientar o aplicador na preciso do conceito jurdico de sade. Assim, a Lei Maior da Repblica vinculou a realizao do direito sade s polticas sociais e econmicas, e ao acesso s aes e servios destinados no s recuperao da sade, mas tambm sua promoo e proteo. Em outras palavras, adotou-se o conceito que engloba tanto a ausncia de doena, quanto o bem-estar, enquanto derivado das polticas pblicas que o tm por objetivo, seja apenas a poltica, seja sua implementao, traduzida na garantia de acesso universal e igualitrio s aes e servios com o mesmo objetivo (C.F., art.196). Um outro princpio que, por exemplo, interessa sade envolve a obrigao de que toda propriedade atenda a sua funo social (C.F., art.5o , XXIII). Assim, num eventual conflito entre a reivindicao do direito sade e aquela do direito de propriedade, o aplicador da norma jurdica deve considerar, inicialmente, se tal propriedade est realizando sua funo social.
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.As bases polticas da lei e, especialmente, o papel dos princpios so discutidos com percuscincia na obra j clssica sobre o tema de Ronald DWORKIN A matter of principle. Cambridge, Harvard University Press, 1985. 20 . ainda o professor Eros Roberto GRAU que, na obra citada, atualiza a discusso doutrinria, brasileira e estrangeira, sobre as vrias classificaes destinadas a hierarquizar os princpios. 21 .No Brasil, nos tempos hodiernos, o professor Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO divulgou entre os administrativistas esta tese, j defendida no Continente por Agustin GORDILLO.(in Elementos de direito administrativo. So Paulo,Revista dos Tribunais,1980)

Um rpido exame do panorama constitucional e legal que abriga as aes e os servios de sade no Brasil revela que os movimentos e grupos sociais, e os partidos polticos interessados no tema, vm usando, com muita propriedade, o espao legislativo. Inicialmente, em relao a toda e qualquer ao ou servio de sade seja pblico ou privado ficou estabelecida na Lei Maior a obrigao de o Poder Pblico os regular, fiscalizar e controlar, devendo ele Poder Pblico orientar sua atuao no sentido de reduzir o risco de doenas e, tambm, de garantir a todos, em igualdade de condies, o acesso a tais aes e servios para promoo, proteo ou recuperao da sade (C.F., arts.196 e 197). Em seguida, obedecendo a mandamento constitucional, o Poder Pblico regulou, por meio de leis nacionais, as aes e os servios pblicos ou assemelhados destinados a promover, proteger ou recuperar a sade (Lei Orgnica da
os Sade Leis federais n 8.080/90 e 8.142/90); regulou, tambm, os planos e seguros

privados de assistncia sade (Lei federal no . 9.656/98); e regulou, igualmente, o sistema nacional de vigilncia sanitria, destinado a eliminar, diminuir ou prevenir
o riscos sade (Lei federal n . 9.782/99). A Lei Orgnica da Sade (LOS) contm as

diretrizes e os limites que devem ser respeitados pela Unio, pelos Estados e pelos Municpios ao elaborarem suas prprias normas para garantirem - em seus respectivos territrios - o direito sade para seus povos. Ela estrutura o Sistema nico Sade (SUS) - tornando claros seus objetivos e suas atribuies, as diretrizes que devem orientar sua organizao, direo e gesto, a forma como esto distribudas as tarefas entre as trs esferas de poder e a forma de participao da comunidade na gesto do sistema em cada uma dessas esferas; disciplina a participao dos servios privados na prestao de assistncia sade, e a formulao e execuo da poltica de recursos humanos na rea da sade; organiza o financiamento do SUS - tratando expressamente dos recursos, da gesto financeira, do processo de planejamento e do oramento, inclusive das transferncias intergovernamentais de recursos financeiros. O Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria uma decorrncia lgica da obrigao de o Estado executar aes e prestar servios destinados a eliminar, diminuir ou prevenir riscos sade. De fato, a organizao sistmica se adequa forma federativa do Estado brasileiro e, melhor ainda, ao federalismo de colaborao, no qual
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.Essa concluso, que pode assustar os tradicionais defensores do positivismo jurdico, exemplarmente justificada na anlise da deciso da Corte de Cassao belga, realizada por Cham PERELMAN, La logica juridica y nueva retorica. Madrid,Civitas,1979.

elaborar a legislao de proteo e defesa da sade competncia concorrente da Unio e dos Estados (C.F., art. 24, XII e 1o e 2o ) e suplementar dos Municpios (C.F., art. 24, XII e 1o e 2o c/c art. 30, II), e cuidar da sade competncia comum da Unio, dos Estados e dos Municpios (C.F., art. 23, II). Alm disso, havia a exigncia constitucional de se construir um Sistema nico de Sade que organizasse as aes e os servios pblicos para a promoo, proteo e recuperao da sade incluindo aqueles destinados especificamente a eliminar ou diminuir os riscos ou proteger a sade em uma rede regionalizada e hierarquizada, adotando, como diretrizes, a descentralizao, o atendimento integral e a participao da comunidade(C.F., art.198). Curiosamente tanto na LOS como na Constituio federal as atividades destinadas proteo da sade so bastante enfatizadas, aparecendo tanto subsumidas na expresso vigilncia sanitria [um conjunto de aes capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos sade e de intervir nos problemas sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e circulao de bens e da prestao de servios de interesse da sade, abrangendo: I o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a sade, compreendidas todas as etapas e processos, da produo ao consumo; e II o controle da prestao de servios que se relacionam direta ou
o indiretamente com a sade. (Lei federal n 8.080/90, art. 6o , 1o )] quando expressas

nas aes de controle e fiscalizao de procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade, de participao na produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos sanitrios; de execuo das aes de vigilncia epidemiolgica e de sade do trabalhador; de ordenao da formao de recursos humanos na rea de sade; de participao na formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; de incremento do desenvolvimento cientfico e tecnolgico na rea da sade; de fiscalizao e inspeo de alimentos, bebidas e gua para o consumo humano, e de controle do teor nutricional dos alimentos; de participao no controle e na fiscalizao da produo, do transporte, da guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; e de colaborao na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho (C.F., art. 200). A edio da Lei federal no 9.782/99, definindo o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria SNVS d, portanto, conseqncia lgica aos mandamentos constitucionais e legais que organizam o sistema de sade no Brasil. necessrio observar que, enquanto organiza o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria, essa lei tem caracterstica de lei nacional. A lei reservou, assim, para a esfera federal, para a Unio, exclusivamente, a
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definio da poltica e do sistema nacional de vigilncia sanitria, as atividades de normatizao, controle e fiscalizao de produtos, substncias e servios de interesse para a sade e de vigilncia sanitria de portos, aeroportos e fronteiras, e todas as atividades executivas em situaes especiais de risco sade. E atribuiu a todos os integrantes do conjunto federativo a manuteno do sistema de vigilncia sanitria propriamente dito e de um sistema de informaes em vigilncia sanitria (Lei federal no 9.782/99, art. 2o ). Essa mesma lei criou, para a execuo das atividades de competncia da esfera federal, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA admitindo a possibilidade de realizao de convnios com as esferas estadual e municipal para a realizao das atividades conjuntas, previstas no sistema. A criao de agncias reguladoras insere-se numa mudana ideolgica da Administrao Pblica. Contraditoriamente, apesar de inclurem em sua denominao o termo reguladoras, so uma das conseqncias prticas do movimento de desregulao que caracterizou o neo-liberalismo contemporneo. Busca-se confinar o Estado na execuo das atividades que no podem ser delegadas e que, por isso, lhe so exclusivas; e deixar ou devolver para o mbito da sociedade todas as atividades nas quais suas organizaes tm interesse e capacidade de realizao. As agncias reguladoras, no Brasil, esto sendo criadas como autarquias especiais, o que tem significado que, na legislao que as institui, so garantidos os mecanismos de afirmao de sua autonomia em relao Administrao direta. Tambm, como verdadeiras autarquias, o poder de tutela 23 detido pela Administrao instituidora implica o controle de resultados, que nas chamadas agncias reguladoras mediado pelo contrato de gesto. A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, criada como autarquia especial, teve sua autonomia caracterizada pela independncia administrativa, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. A sua finalidade institucional promover a proteo da sade da populao, realizando, para isso, as atividades de controle sanitrio da produo e da comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria, e de controle de portos, aeroportos e fronteiras. Seu contrato de gesto, instrumento para a avaliao da atuao administrativa da autarquia, deve ser negociado pelo seu Diretor Presidente e o Ministro de Estado da Sade. Sua autonomia
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o poder de influir sobre as autarquias, circunscrito aos atos previstos em lei e s hipteses nela prefiguradas. No ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello, entre outros, o contrato de gesto seria instrumento tanto do controle preventivo quanto do controle a posteriori (in Prestao de servios pblicos e administrao indireta . So Paulo, Revista dos Tribunais, 1975).

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financeira garantida, especialmente, pela constituio da receita com base nas seguintes fontes: no produto resultante da arrecadao da taxa de fiscalizao de vigilncia sanitria; na retribuio por servios de quaisquer natureza prestados a terceiros; no produto da arrecadao das receitas das multas resultantes das aes fiscalizadoras; alm de outras fontes (Lei federal no 9.782/99, arts. 3o , 6o , 19 e 22). imperioso notar que a autonomia concedida Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria pela lei de sua criao, disciplinada no seu regulamento (Decreto federal no 3.029/99) e no contrato de gesto (assinado em 24 de agosto de 1999, com prazo de vigncia de trs anos) no a exime da obrigao de respeitar as diretrizes estabelecidas para todo o sistema pblico de sade. Assim, por exemplo, sempre que realizar atividades junto com as esferas estadual ou municipal, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria dever submeter-se direo do sistema naquela esfera de governo; e devem ser permanentemente asseguradas as condies para o exerccio da participao da comunidade na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de vigilncia sanitria. No se deve esquecer, contudo, que so atividades indispensveis para a configurao de um sistema de vigilncia sanitria a existncia de uma rede de laboratrios oficiais de controle de qualidade em sade (a coordenao dessa rede foi reservada para a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - Lei federal no 9.782/99, art.7o , XVII) e um sistema de informao integrado s demais aes de sade, especialmente ao sistema de vigilncia epidemiolgica (previsto na Lei federal no 9.782/99, art.7o , XX). Pode-se concluir que o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria est dotado de uma base jurdica que lhe permite atender exigncia de obedincia aos princpios constitucionais postos para a definio e implementao das polticas pblicas, especialmente aquelas voltadas para a promoo e a proteo da sade. Vrios atos administrativos de natureza normativa sero ainda necessrios para que se atinja a completude do sistema. certo, contudo, que a estrutura legal hoje prevista no dever ser empecilho realizao do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria. No Brasil, o mesmo movimento que lutou contra os governos militares durante as dcadas de 60 a 80 do sculo XX promoveu o retorno normalidade constitucional e, conseqentemente, a afirmao e o respeito aos direitos, que caracterizam a democracia. Assim, entre outras coisas, tanto se buscava garantir o direito sade, quanto proteger os direitos dos consumidores, alm de outros. A Constituio federal vigente assinala,
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nessa linha, que para garantir o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, o Estado promover a defesa do consumidor (C.F.,art.5, XXXII), erigindo, como princpio da ordem econmica, a defesa do consumidor (C.F., art.170, V). E, para que o Estado cumprisse sua funo no que respeita a legislar sobre a responsabilidade por dano ao consumidor, estabelece a competncia concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal nessa matria (C.F., art.24, VIII). Verifica-se, desse modo, que, tanto para a proteo e defesa da sade, quanto para a responsabilidade por dano ao consumidor, o critrio adotado para fixar a competncia legislativa foi o mesmo. Isso significa que, conforme j se examinou, a competncia da Unio deve se limitar ao estabelecimento das normas gerais, cabendo aos Estados e aos Municpios suplementlas (art. 24, 1 e 2 c/c art.30, II)24 . Editado com o carter de norma geral nacional, obedecendo ao que ficou determinado no art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (no respeitando, porm, o prazo previsto: 120 dias aps a promulgao da Constituio), o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor foi implementado por meio da Lei Federal n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Trata-se de uma regra geral, aplicvel a todo o Territrio Nacional, que disciplina as relaes de consumo. importante notar que, em seu carter de lei-quadro, o Cdigo do Consumidor se preocupa em construir uma nova cultura de respeito ao consumidor, o elo mais fraco naquela relao. Assim, verifica-se que, j em seu primeiro artigo, essa lei reafirma sua aplicabilidade a toda a ordem pblica e declara que seu intuito proteger e defender o consumidor. E visando a promover o respeito dignidade, sade e segurana, a proteger os interesses econmicos do consumidor e a promover a melhoria da qualidade de vida, a transparncia e a harmonia das relaes de consumo, o Cdigo institui a Poltica Nacional de Relaes de Consumo (art. 4). Por qualquer ngulo que seja examinada, o que sempre fica evidente, que o grande objetivo da Lei Federal n 8.078/90 instaurar essa nova cultura no Brasil. Para tanto, so reforados os comportamentos educativos, e muitas das definies dela constantes tm sobretudo tal carter. o caso, por exemplo, da obrigao de o governo incentivar a criao e o desenvolvimento de associaes representativas do consumidor; da necessidade de educao e informao de fornecedores e consumidores (art. 4, II, b e IV); da caracterizao do produto

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. Com a mesma concluso, mas com diferente argumentao, ALMEIDA,F.D.M. A repartio de competncias na Constituio brasileira de 1988. So Paulo, Atlas, 1991 . pag 101.

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defeituoso (art.12, 1 e 2 ) e da disciplina da responsabilidade (arts. 12 a 25 e 101 e 102). O Cdigo do Consumidor, enfatizando ainda sua caracterstica de norma geral e frisando, igualmente, a necessidade de implantao dessa cultura de proteo e defesa do consumidor, criou o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, integrado por rgos federais, estaduais e municipais, e por entidades privadas de defesa do consumidor (art.105). Isso significa, por exemplo, que os rgos de vigilncia sanitria, em qualquer das esferas de governo, devem integrar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Tal a opinio de Fink, que analisando o Decreto Federal n 2.101, de 20 de maro de1997, que organiza esse sistema, afirma ser recomendvel a integrao dos rgos de vigilncia sade, inclusive com os rgos diretos de defesa do consumidor, para que os primeiros considerem a viso dos consumidores em sua atuao 25 . Essa integrao tem, portanto, carter educativo. Entretanto, ela indispensvel ao rgo de defesa do consumidor, quando se trata de atuar o poder de polcia. Isso porque, ficando com o exemplo da vigilncia sade, o rgo de defesa do consumidor no dotado do poder de polcia26 , necessitando, assim, notificar os rgos competentes, tanto federais, quanto estaduais ou municipais, para que sejam adotadas as medidas cabveis. claro que, como em todos os demais casos, havendo alguma forma de convnio destinada a ampliar as atribuies de polcia desses rgos, tal ampliao sempre possvel. Com efeito, caso a vigilncia sanitria de determinado Municpio deseje incluir entre seus fiscais aqueles do rgo de proteo e defesa do consumidor criado naquele Municpio, isso ser possvel sempre que houver acordo formal entre ambos. Contudo, indispensvel reconhecer que houve a imposio legal (esclarecida no art. 7 do Decreto federal n 2.101/97) de um poder-dever de fiscalizao das relaes de consumo para os rgos pblicos, no mbito de sua competncia, fiscalizar as relaes de consumo e autuar os responsveis por prticas que violem os direitos do consumidor. Finalmente, prevendo-se a eventualidade de conflito de atribuies, sempre possvel de ocorrer quando se alarga a esfera de atuao de rgos pblicos, necessrio lembrar que tal conflito no se configura - no sistema jurdico brasileiro - em face de atribuies estabelecidas por decreto. De fato, como j foi observado, apenas a lei pode criar, modificar ou extinguir direito. Portanto, uma atribuio de funo feita

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FINK, D. R. In VVAA Cdigo brasileiro de defesa do consumidor . 5 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1998. pg. 751. 26 Cf. FINK, D. R. ob. cit. pg. 753.

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por lei a determinado rgo sempre dever prevalecer sobre outra decorrente de decreto (ato administrativo, portanto) para outro. Quando o conflito derivar de atribuies conferidas por decreto entre diferentes rgos do governo federal, existe previso normativa designando o Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor para dirimi-lo (Decreto federal n 2.101/97, art. 5, n.). O interesse do legislador ao estabelecer o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, contudo, longe de favorecer disputas por atribuies, foi, conforme o que se verificou, instituir uma nova cultura de proteo e defesa do elo mais fraco da relao de consumo: o consumidor. Entretanto, quando no for possvel evitar o conflito de atribuies nesse tema, ser necessrio recorrer ao Poder Judicirio. 3. No incio do sculo XXI, a resposta inovadora que se busca construir para preservar o mundo de ameaas reais, ou mesmo do sentimento geral de medo em relao defesa da sade pblica, da qualidade dos alimentos e do equilbrio do meio ambiente, chama-se princpio de precauo. Curiosamente, tal anseio une segmentos sociais at ento afastados por posies ideolgicas, econmicas e culturais que pareciam inconciliveis. Quer-se, ao mesmo tempo, preservar os benefcios resultantes do desenvolvimento cientfico e agir de modo a garantir a precauo no domnio da sade pblica e do ambiente 27 . Pode-se afirmar que a convico de que todos os homens tm um destino comum, pois todos esto no mesmo barco, tornou impossvel a existncia de riscos estritamente individuais. Para se avaliar o alcance da constatao de que o risco coletivo de determinao cultural, recproca e pblica, basta lembrar que tal compreenso gerou a necessidade de uma nova teoria da justia para dar forma poltica aos riscos sociais. Assim, apenas uma proteo eficaz contra as injustias relativas liberdade ou igualdade pode garantir o sentido da justia e o apego moral aos valores polticos, indispensveis ao aps a descoberta do futuro comum 28 . O fenmeno social traduzido no princpio de precauo levou, igualmente, ao desenvolvimento de uma filosofia da precauo 29 , construda a partir de uma histria da prudncia, que revela inicialmente o domnio do paradigma da responsabilidade,
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Com esse objetivo, o Primeiro Ministro francs encomendou aos professores Genevive Viney e Philippe Kourilsky um estudo para definir a posio da Frana no quadro das discusses sobre a aplicao do princpio de precauo no seio da Organizao Mundial do Comrcio. 28 Worms, F. Risques communs, protection publique et sentiment de justice. LAnne sociologique, vol 46/1996(2):287-307.

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substitudo na passagem para o sculo XX pelo da solidariedade. a segurana o novo paradigma, em fase de formao que d s obrigaes morais a forma de tica e transforma o princpio de responsabilidade em precauo. Com efeito, a idia moderna de responsabilidade buscava tornar o homem prudente, pois sancionava o comportamento contrrio quele que deveria e poderia ser previsto. Definia-se a noo de culpa, que articulava a sano, preveno e indenizao. A responsabilidade era, sem dvida, um excelente princpio regulador, que perdia sua eficcia frente dvida ou incerteza elementos cada vez mais freqentes na sociedade que se industrializava induzindo sua suplantao pelo princpio da solidariedade. Tratava-se, assim, de compensar o prejuzo decorrente dos acidentes que no se era capaz de prevenir. O motor principal dessa transformao foram os acidentes do trabalho e as aposentadorias. A responsabilidade permanecia em ao no que respeitava ao comportamento imprudente, mas a solidariedade garantia a indenizao nos casos em que apesar de se ter tomado todas as precaues para evit-los os acidentes aconteciam. A sociedade passou a organizar, ento, as formas de repartir os riscos considerados eminentemente sociais, chamando de responsvel aquele que ela considerava justo que suportasse o prejuzo pecunirio, fosse ele o autor ou a vtima. Esse foi o clmax do seguro social, que tambm, sem dvida influiu para uma diminuio na ateno dada ao comportamento individual imprudente. O desenvolvimento social revela que, na base das sociedades securitrias do Estado de Bem-estar, encontrava-se a crena numa cincia capaz de sempre melhor controlar os riscos. Ora, exatamente a constatao de que a prpria evoluo cientfica vem aumentado os riscos imprevisveis, que est provocando a afirmao do novo paradigma, o da segurana. Assim, num contexto de incertezas cientficas e do risco da ocorrncia de danos graves e irreversveis, ele induz a formao do princpio de precauo. igualmente evidente que esse princpio pretende conter a inovao, reorientando o progresso cientfico ilimitado e revalorizando a busca dos verdadeiros responsveis pelos comportamentos imprudentes. Assim, o princpio de precauo no se compraz apenas com a caracterizao do dano a ser compensado, pois ele abriga a convico de que existem comportamentos que devem ser proibidos, sancionados e

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Franois Ewald, um dos mais respeitados autores da teoria do risco, vem trabalhando no tema nos ltimos anos. Entre seus artigos, pode-se citar: Philosophie de la prcaution LAnne sociologique, vol 46/1996(2): 382-412.

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punidos. A mudana , portanto, significativa: no basta determinar o montante da indenizao, pois existem danos que no tm preo. A teoria, que comea a ser construda, sobre o princpio de precauo procura minimizar o argumento de que ele conduza absteno e, portanto, estagnao do desenvolvimento cientfico. Afirma-se que, muito ao contrrio, seu emprego deve implicar o aumento do investimento em cincia e tecnologia, uma vez que, em situaes de risco potencial desconhecido, ele exige que se busque a soluo que permita agir com segurana, ou seja, que se transforme o risco potencial, seja em risco conhecido, seja ao menos em risco potencial fundado. Trata-se de fenmeno social que implica a radicalizao da democracia: exige-se o direito de participar possuindo todas as informaes necessrias e indispensveis das grandes decises pblicas ou privadas que possam afetar a segurana das pessoas. A aplicao do princpio de precauo impe uma obrigao de vigilncia, tanto para preparar a deciso, quanto para acompanhar suas conseqncias. E, sobretudo, ela promove a responsabilidade poltica em seu grau mais elevado, uma vez que obriga a avaliao competente dos impactos econmicos e sociais decorrentes da deciso de agir ou se abster. Talvez a maior contribuio trazida pelo princpio da precauo seja, contudo, duplamente jurdica. Com efeito, ao deixar claro que se trata de analisar um risco, isto , a possibilidade de causar dano a algum, ainda que sem culpa, a exigncia de precauo obriga tomar em conta, seriamente, a instituio da percia judicial, mas, tambm, extrajudicial. conveniente observar que o risco est diretamente ligado tcnica, no ao indivduo que dela se vale. A complexidade dos saberes envolvidos na deciso de instituir a vacinao generalizada contra uma grave infeco viral de incidncia crescente, ou de retirar do mercado um produto suspeito de causar infeco e morte, com base apenas em informaes epidemiolgicas ainda no comprovadas laboratorialmente, por exemplo, requer a participao de peritos que no devem ser responsveis pela deciso, mas de quem se exige o domnio sobre sua rea de especialidade e que devero responder social e juridicamente pelas informaes prestadas. E, em caso de se exigir a resposta judicial, o juiz dever ser capaz de formar seu convencimento a partir da apreciao de relatrios periciais que traduzam a complexidade da pesquisa cientfica em informaes que sejam compreensveis para todos os interessados. Verifica-se, portanto, a necessidade de investimentos tanto na formao dos pesquisadores, que devero dominar, tambm, as cincias sociais na teoria e na prtica para serem capazes de comunicar sociedade os resultados de seus
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experimentos, quanto das pessoas em geral, que necessitam conhecer as bases do trabalho cientfico para poderem escolher o grau de risco ao qual consideram aceitvel submeterem-se em nome do progresso. O reconhecimento judicial do princpio de precauo implica, igualmente, a indispensvel atualizao da filosofia do direito no que envolve a teoria da responsabilidade, pois, para ser identificado, o risco exige que seja afastada toda possibilidade de culpa do autor. De fato, a sociedade contempornea tem sido colocada frente a um falso dilema no que respeita a tal princpio. Os governantes buscam explicar suas decises contestadas por ausncia de precauo com o argumento da fatalidade (ou da fora maior, em termos jurdicos), e os governados, ainda quando tm seu prejuzo indenizado, procuram penalizar todos os responsveis pelo crime de no terem agido com precauo. Ora, juridicamente a aplicao do princpio de precauo nada mais do que a exigncia do comportamento prudente como condio para excluir a responsabilidade por culpa, o que exige a identificao do elemento voluntrio na caracterizao do ato. Entretanto, a evoluo da teoria da responsabilidade como j se observou tem sido no sentido contrrio, generalizando-se a chamada responsabilidade objetiva ou responsabilidade sem culpa, particularmente em relao s aes do Estado, o que permite, com maior facilidade, a obteno de indenizao, estimulando, por sua vez, a generalizao do seguro. Deixando de analisar o comportamento que gerou o dano, desconhecendo, portanto, o homem (negligente ou imprudente), ou no verificando sua falta de conhecimento ou sua competncia tcnica insuficiente (impercia), a responsabilidade por risco, todavia, no satisfaz o prejudicado que no mais aceita apenas ser indenizado, mas deseja a identificao do culpado. Tal comportamento social deve servir aos filsofos e tericos do Direito para lembrar que a responsabilidade se situa entre a retribuio e a imputao, ou seja, ela envolve a indenizao e a procura da verdade 30 . Para um profissional da sade pblica, a anlise dos elementos que constituem o princpio de precauo traz memria, portanto, os fundamentos de sua arte, pois agir em sade pblica significa conduzir uma ao poltica, que, por sua vez, obriga prudncia. Assim, qualquer sanitarista face a uma deciso dever certificar-se do melhor estado da arte envolvido, empregando o conhecimento epidemiolgico, e analisar as repercusses socioeconmicas e culturais do problema. Ora, o uso da epidemiologia
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Veja-se a esse respeito a excelente obra de Aquilino Morelle, La dfaite de la sant publique. Paris, Flammarion, 1996, especialmente o captulo dedicado responsabilidade.

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como instrumento de trabalho do sanitarista no prescinde do estabelecimento de um adequado e eficaz sistema de vigilncia e de alerta; do mesmo modo que a compreenso do ambiente socioeconmico e cultural exige a participao ativa das pessoas, para que se possa estabelecer a correta relao custo/benefcio, indispensvel tomada de deciso em poltica de sade. Verifica-se, portanto, que o novo princpio de precauo atualiza a tradicional sade pblica. Embora seja necessrio e justo lembrar essa verdade, importante reconhecer a capacidade poltica de que dispe tal princpio, servindo mesmo para despertar os Estados para uma de suas misses essenciais e prioritrias: proteger e preservar a sade pblica 31 . 4. A redemocratizao do Estado brasileiro, que tem como marco a Constituio federal de 1988, se reflete no expressivo e constante aumento da participao poltica das pessoas, que caracteriza o Estado Democrtico de Direito. A preocupao com a justia social, de fato, implica a incorporao crescente da vontade do povo na definio dos rumos e na gesto da vida social. Trata-se de assumir realmente a cidadania, pois somente aquele que tem uma parte na formao da vontade geral e em sua efetiva implementao pode ser chamado de cidado. Eis a a razo de a Lei Magna brasileira em vigor ter sido chamada de Constituio Cidad, uma vez que ela prev inmeros mecanismos para que as pessoas tomem parte na autoridade deliberativa e usem efetivamente a autoridade judiciria. O estmulo ao exerccio da cidadania acabou por introduzir na linguagem nacional o nome advocacia, com sentido prximo ao de sua origem em lngua inglesa 32 . Assim, o termo advogar, tradicionalmente usado apenas para designar a atividade profissional do bacharel em Direito regularmente licenciado, passa, tambm, a conformar uma nova expresso: advocacia em sade, significando a reivindicao do direito sade. Tornar efetivo o sistema de vigilncia sanitria intrinsecamente vinculado ao Direito e no apenas lei tarefa rdua, que encontra, porm, um caminho j sinalizado nessa Constituio Cidad. Lembrando tudo o que foi exposto, verifica-se
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Tal a integra de uma recomendao, para ficar no exemplo francs, do estudo acima citado: Um esforo particular dever ser feito em favor do ensino da sade pblica (que dever imperativamente ser praticado nas escolas especializadas e no apenas nas faculdades de Medicina) e de todas as medidas permitindo desenvolver na Frana uma verdadeira cultura de sade pblica In Kourisky, P. & Viney, G. Le principe de prcaution. Paris, Editions Odile Jacob, 2000 pag.221. 32 Nascido da experincia da democracia estadunidense, em ingls advocacy compreende as aes de indivduos ou grupos organizados que procuram influir sobre as autoridades e os particulares, tornando-os mais sensveis s carncias e necessidades sociais. Veja-se: Khan, A. J.; Kamerman, S. B.; Mac, G.;

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que, nas hipteses em que as limitaes do conhecimento cientfico invocam o princpio da precauo, ser necessrio um grande investimento social para disseminao popular dos meios e modos da cincia. Assim como seria conveniente a definio de uma carreira para os peritos (paralela quela dos professores nas universidades pblicas, por exemplo), que lhes impusesse a imparcialidade requerida do juiz e que os preparasse para traduzir seus achados em linguagem acessvel para as pessoas comuns do povo. O que se deve pretender, enfim, que a discusso desses temas acontea num espao que permita a superao da cultura dos peritos, onde possam ser efetivamente debatidas as grandes opes sociais. Tambm se encontra um percurso demarcado quando se trata de compatibilizar a atuao dos rgos de vigilncia sanitria e de proteo do consumidor. Aqui necessrio, apenas, que se cumpra o estabelecido na legislao: os rgos de vigilncia compem o sistema de defesa do consumidor e devem, por isso, aprender a trabalhar, igualmente, com essa tica; e os rgos de defesa do consumidor dependem da vigilncia sanitria para atuar o poder de polcia. Estabelecer fora que aproximem fisicamente os agentes de ambos os sistemas, onde eles possam adequar a diviso de tarefas realidade local, certamente facilitar o entendimento em favor da defesa do direito sade e proteo do consumidor. Toda a discusso at aqui travada permite concluir que tornar efetiva a regulao em vigilncia sanitria exige que as condies procedimentais do processo democrtico sejam protegidas. Isto , torna-se necessrio garantir que as discusses relativas aplicao do Direito sejam completadas por aquelas referentes aos fundamentos do Direito. , pois, indispensvel a criao de um espao jurdico pblico, que configura o elemento fundamental para a gnese democrtica do Direito, que se encontra na combinao e mediao recproca entre a soberania do povo juridicamente institucionalizada e a soberania do povo no institucionalizada. Tal equilbrio implica a preservao de espaos pblicos autnomos, a extenso da participao dos cidados, a domesticao do poder dos meios de comunicao de massa e a funo mediadora dos partidos polticos no estatizados33 . Assim, absolutamente necessria a participao popular (entendida em sua inteireza, envolvendo todos os segmentos potencialmente interessados) na feitura da norma administrativa de vigilncia sanitria, que deve ser considerada um procedimento eficiente ex ante para legitimar as decises que,

Brenda, G. Child advocacy: report of a national baseline study. (DITEW publication N.O. (OCD)73-18). p. 7-95 e Knitzer, J. E. Child advocacy: a perspective. Am. J. Orthopsychiastry, 46: 200-16, 1976. 33 Cf. Habermas, J. Droit et dmocratie: entre faits et normes. Paris, Gallimar, 1996 p.471.

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apreciadas conforme seu contedo normativo, atuam como atos legislativos ou decisrios. No deve, contudo, haver qualquer iluso no sentido de que ao garantir-se a gnese democrtica da norma jurdica de vigilncia sanitria valorizando a idia de justia cessar a angstia que cerca o direito sanitrio. Com efeito, a grande engenhosidade do mecanismo criado para garantir a supremacia da lei [um sistema dito de freios e contrapesos, que reserva a edio dos atos gerais (normas abstratas que, no momento de serem emitidas, no se sabe a quem iro atingir) ao Legislativo, poder que, teoricamente, no dispe de meios para cometer abusos; os atos especiais (atuaes concretas absolutamente limitadas pelos atos gerais) ao Executivo] 34 , facilitou a mitificao do princpio da legalidade. A instaurao do Estado Social de Direito, por sua vez, estimulou a proliferao de leis que atendem a interesses particulares e, tambm, de atos normativos da administrao desvinculados de uma lei. Assim, o Judicirio contemporneo vive uma situao, em certa maneira, esquizofrnica: tendo recebido a funo de preservar a supremacia da lei na organizao social, ele deve, agora, decidir qual a lei que deve prevalecer, entre as vrias que dispem sobre a mesma matria de modos diferentes e algumas vezes opostos; ou, em muitas oportunidades, ignorar o dever de estrita observncia da legalidade para convalidar aes da Administrao tendentes instaurao de situao mais justa, no diretamente previstas em lei. E - necessrio notar - justificando sempre sua opo na perfeita submisso ao princpio da legalidade. A compreenso dessa inadequao do Poder Judicirio tal qual imaginado pelo gnio racionalista s exigncias da atualidade, permite explicar a existncia de decises judiciais totalmente discrepantes em casos semelhantes e, igualmente, justificar o comportamento popular descrente da eficcia do recurso a esse Poder para a garantia de direitos. J a definio legal de padres de qualidade para as aes e os servios de sade no da tradio brasileira. Assim, quando reivindicam a qualidade do atendimento sade indo ltima instncia, isto , ao Poder Judicirio, as pessoas encontram respostas, muitas vezes, disparatadas. Isso bastante mais freqente exatamente porque existe pouca legislao sobre o tema e a que existe de difcil acesso aos no especialistas. O juiz decide, ento, baseado quase que exclusivamente na legislao trazida pelas partes35 , o que refora a necessidade de povo e gestores pblicos
34

Cf. Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado . 20a. ed. So Paulo, Saraiva, 1999. pg. 220. 35 Veja-se, por exemplo os resultados, ainda no publicados, da pesquisa que vem sendo conduzida pelo Ncleo de Pesquisas em Direito Sanitrio da Universidade de So Paulo.

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procurarem dar forma legal definio dos padres de qualidade dos servios e das aes de sade. Para o funcionamento ideal do sistema jurdico, em matria de sade, no basta, entretanto, a existncia de leis adequadas aos anseios sociais. Ele precisa, igualmente, de operadores que falem a lngua do sistema sanitrio36 . Assim, seria interessante que os rgos envolvidos Polcia, Ministrio Pblico e Magistratura - se organizassem para oferecer a infra-estrutura de apoio necessria para a apresentao dos argumentos e a formao do convencimento, respectivamente, em matria de vigilncia sanitria. Isso deve implicar, por exemplo, a existncia de facilidades para o acesso (virtual ou real) legislao e doutrina especializada no assunto e, igualmente, o oferecimento de cursos e seminrios sobre temas de direito sanitrio. indispensvel, porm, que todos juzes, membros do Ministrio Pblico e policiais tenham acesso a tais recursos de infra-estrutura em qualquer Comarca onde se encontrem, uma vez que questes de segurana sanitria envolvem pessoas em todas as partes do Territrio Brasileiro, e no apenas nos grandes centros urbanos. necessrio concluir enfatizando a importncia do papel que o exerccio da cidadania desempenha na garantia do direito proteo da sade. De fato, tanto para que a lei reflita o ideal de justia da sociedade, quanto para que os rgos de vigilncia sanitria normatizem as relaes concretas que podem ameaar a segurana sanitria, ou para que o Poder Judicirio decida sempre preservando o direito de proteo sade, indispensvel a participao dos cidados, atuando sua parcela de responsabilidade na autoridade deliberativa e judiciria da polis. Muito j vem sendo feito para possibilitar o exerccio pleno da cidadania, especialmente no que respeita sade. chegado, contudo, o momento de dar o salto de qualidade que garantir a efetividade da regulao em vigilncia sanitria. necessrio, pois, que povo e governantes se unam na construo e manuteno dos espaos pblicos de discusso e que seja feito um esforo importante em educao, seja ela especializada em direito sanitrio para os operadores do direito, seja no menos importante sobre os mtodos da cincia para todo o povo. Apenas assim procedendo se estar caminhando para fazer coincidir todos os seus sentidos e poder-se afirmar sem angstias e inquietaes a existncia do direito sade.

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Adaptando-se a expresso de Teubner, quando discute a regulao da sociedade pelo direito reflexivo. (Teubner, G. Le droit: um systme autopoitique. Paris, PUF, 1993).

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