A Inverso do nus da Prova nas Relaes de Consumo

O presente artigo visa fornecer subsdios para a defesa do consumidor em juzo, relativamente ao instituto da inverso do nus da prova, quando presentes alguns requisitos. A INVERSO DO NUS DA PROVA NAS RELAES DE CONSUMO 1 INTRODUO

O processo de modificaes sofridas pela sociedade impe ao mundo jurdico uma maior flexibilidade na sua atuao, visando tutelar os direitos do cidado.

Na esteira da tutela legal da dignidade humana, encontra-se a busca da proteo do homem como sujeito de direito na relao de consumo, sendo que o legislador constitucional visou resguardar a defesa dos seus direitos que, por muito, tinha sido esquecida.

cedio que o consumidor, por definio, vulnervel, sendo considerado o plo fragilizado das relaes de consumo, haja vista que se subordina ao fornecedor por critrios diversos, como por exemplo, o econmico, o tecnolgico e o cientfico.

A viso da relao de consumo na via processual consubstancia-se, para a anlise deste estudo, figura da inverso do nus da prova, insculpida no artigo 6, inciso VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Nesse

sentido,

verifica-se

que

matria

probatria,

no

desenvolvimento do processo civil, vigora como ponto chave para a formao do livre convencimento do magistrado no seu anseio de prolatar uma justa deciso.

De outro norte, o critrio de distribuio da prova na esfera do processo civil, apresenta-se diferenciado do mbito das relaes de consumo. Cumpre esclarecer que a teoria do nus da prova, disposta nas normas do Cdigo de Processo Civil, permanece inalterada nos seus fundamentos, identificando a figura da inverso do nus da prova no Direito de Consumo num sistema prprio, visto que os seus momentos so diferenciados e opostos.

Ademais, no atual pensamento jurdico, o juiz atua na constituio da carga probatria, observando os fins sociais do processo, motivo pelo qual no h o que se falar em favorecimento de uma das partes na lide, ao passo que a imparcialidade do juiz ampara-se na obrigatoriedade de apreciar a inverso do nus da prova, seja qual for a fase processual.

A propsito, indaga-se, ainda, o momento adequado para o magistrado apreciar os pressupostos da mudana na distribuio do nus, os quais convalidam a argumentao verossmil ou a hipossuficincia do consumidor.

Nas diversas hipteses, tem-se a aplicao da inverso no incio do processo, no incio da fase de saneamento e somente aps a produo de provas (na prolao da sentena).

Sendo assim, a questo do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor de grande relevncia nos tempos atuais, tendo em vista as constantes demandas ajuizadas no Poder Judicirio sob a gide da lei consumerista, sendo, pois, de cincia geral que a questo probatria ponto crucial no sistema processual brasileiro, isso porque ela que vai confirmar a veracidade dos fatos alegados pelas partes, servindo, tambm, como fundamento da pretenso jurdica.

2 ASPECTOS GERAIS DO SURGIMENTO DA TUTELA DO CONSUMIDOR DA EVOLUO DA SOCIEDADE DE CONSUMO AO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Os efeitos, positivos e negativos, sofridos pela sociedade aps a revoluo industrial so incontveis. Essa ideia de mudana aps a revoluo industrial est fortemente entrelaada inovao tecnolgica.

A inovao tecnolgica trouxe o engrandecimento da produo. Por sua vez, o engrandecimento da produo permitiu, e ainda permite, que cada vez mais pessoas tenham acesso aos bens de consumo inseridos no mercado. Ou seja, a produo passou a ser em srie, as contrataes passaram a ser em srie, surgindo, assim, uma verdadeira sociedade de massa. (Caldeira, 2001, p. 38).

Outrossim, o aumento da complexidade dos bens colocados venda no mercado fez com que o consumidor se torne to somente o destinatrio final daquele produto, onde, na maioria das vezes, no dado conhecer todas as caractersticas do bem com o qual tem contato diariamente. 3

Na tentativa de mudar essa situao, comearam a surgir os movimentos de defesa do consumidor. Paulo Sandroni (1994, p. 71) narra a evoluo destes movimentos:

A defesa do consumidor surgiu nos Estados Unidos com a fundao das entidadesConsumers Research (1929)

e Consumers Union (1936), como reao aos preos extorsivos fixados pelos monoplios. A partir de 1965, a luta dos consumidores adquiriu dimenses internacionais sob a liderana de Ralph Nader, que dirigiu amplo movimento de fiscalizao popular, obrigando vrias empresas a fabricar produtos menos nocivos sade humana e ao meio ambiente. No Brasil, a defesa do consumidor uma preocupao relativamente recente e ainda muito limitada ao poder pblico. A primeira iniciativa ocorreu em So Paulo, onde foi criado em 1976 o PROCON (Sistema Estadual de Proteo ao Consumidor, vinculado Secretaria de Economia e Planejamento do Estado). integrado por dois rgos: o Conselho Estadual de Proteo ao Consumidor (deliberativo) e o Grupo Executivo de Proteo ao Consumidor (executivo). A partir das leis existentes nos Estados Unidos e na Europa, o Congresso Nacional aprovou, a 11 de setembro de 1990, a lei de n. 8.078, com um amplo cdigo de defesa do consumidor.

descrio

acima

transmite

um

breve

panorama

dos

acontecimentos histricos que levaram criao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Todavia, deixou o referido autor de mencionar que antes da criao do CODECON, a defesa do consumidor j havia sido alcanada como garantia constitucional, proposta no art. 5, inciso XXXII da atual Constituio Federal (BRASIL, 2010, p. 09), que assim dispe:

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Ao analisar o referido princpio constitucional, h de se advertir que deve-se buscar a paridade das partes no processo no seu efetivo sentido, e no somente a igualdade jurdica formal, vez que esta ltima seria claramente atingida com o emprego de regras legais estticas. (Nery Jnior, 1999, p. 114).

Assim, a tutela do consumidor emerge e se justifica pela busca do equilbrio na relao entre as partes. (Almeida, 2000, p. 19).

Joo Batista de Almeida (2000, p. 19), tambm comenta acerca do surgimento da tutela do consumidor, explanando que:

Foi uma reao a um quadro social, reconhecidamente concreto, em que se vislumbrou a posio de inferioridade do consumidor em face do poder econmico do fornecedor, bem como a insuficincia dos esquemas tradicionais do direito substancial e processual, que j no

mais tutelavam novos interesses identificados como coletivos e difusos [...].

De mais a mais, acrescenta-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor possibilitou a este buscar os seus direitos. Trouxe as ferramentas necessrias para atender aos reclamos da sociedade e restabelecer o princpio da igualdade nas relaes entre consumidores e fornecedores.

3 ELEMENTOS FORMADORES DA RELAO DE CONSUMO

Sabe-se Cdigo de Defesa

que do

para

aplicao

das

normas

constantes analisar

do o

Consumidor,

faz-se

necessrio

conceito de relao jurdica de consumo.

Segundo Senise (2001, p. 121), relao de consumo o vnculo jurdico dotado de caractersticas prprias sobre o qual incide o microssistema denominado Cdigo de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, imperioso identificar a figura dos elementos que a compe, quais sejam, o fornecedor e o consumidor, como elementos subjetivos, e produto e servio, como elementos objetivos, o que se passa a fazer nos prximos itens.

3.1 CONSUMIDOR

O conceito legal de consumidor est previsto no artigo 2 da Lei 8.078/90 (BRASIL, 2010, p. 803), estabelecendo que:

Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.

Tal conceito muito bem abordado por Jos Geraldo Brito Filomeno, nas palavras de Ada Pelegrini Grinover (1991, p. 26-27) que o dissecou, lecionando da seguinte forma:

O conceito de consumidor adotado pelo Cdigo foi exclusivamente de carter econmico, ou seja, levandose em considerao to-somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou ento contrata a prestao de servios, que como age destinatrio com vistas final, ao

pressupondo-se

assim

atendimento de uma necessidade prpria e no para o desenvolvimento de uma atividade negocial.

A denominao de consumidor igualmente descrita por Tupinamb Miguel do Nascimento (1991, p. 21):

Assim, consumidor pode ser a pessoa fsica, o que jamais algum pretendeu negar. Mas uma pessoa jurdica, devidamente constituda e registrada, com personalidade independente da de seus membros, tambm pode adquirir, como destinatrio final, uma mquina de escrever ou mesas de escritrio, ou ento servir-se da atividade de um autnomo, que venha lhe reparar a mquina. Esta pessoa jurdica, nestas situaes, est abrangida, por fico jurdica, pelo conceito de consumidor. [...] As sociedades irregulares as que tm os atos constitutivos formalizados, embora sem o competente e necessrio registro e as sociedades de fato as que so carentes de atos constitutivos e, logicamente, de registro, por no terem personalidade jurdica, no so consumidores. No entanto, nem por isso 7

as relaes de consumo em que, faticamente, participem esto destuteladas pelo Cdigo do Consumidor. As pessoas que as compem so pessoas fsicas e, como tal, so as consumidoras.

Destaca-se, ainda, a definio sugerida por Nelson Nery Jnior (1995, p. 53), o qual sugere quatro conceituaes:

[...] a) O conceito padro ou standard (art. 2, caput), segundo o qual consumidor pessoa fsica ou jurdica que adquire produto ou servio, como destinatrio final; b) a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo (art. 2, pargrafo nico), a fim de possibilitar a propositura da class action (prevista art. 81, pargrafo nico, III); c) vtimas de acidente de consumo (art. 17), a fim de que possam valer-se dos mecanismos e instrumentos do CDC na defesa de seus direitos; d) aquele que estiver exposto s prticas comerciais (publicidade, oferta, clusulas gerais dos contratos, prticas comerciais abusivas, etc).

Outrossim, os conceitos acima citados, apesar de extremamente importantes para a definio de consumidor luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, nem somados se comparam relevncia da expresso "destinatrio final" utilizada pelo legislador, posto que a referida denominao restringe a possibilidade de aplicao da lei consumerista.

Por exemplo, a paciente que necessita de um exame para constatao de cncer de mama gera uma relao de consumo com a clnica que escolher para a realizao do diagnstico. Agora, o mdico oncologista que compra a mquina competente para realizao de tal exame para montar

sua clnica e prestar servios para pacientes como o acima citado, no pratica relao de consumo com a fabricante de tal equipamento.

Neste

sentido,

entende o

prprio IDEC

Instituto

Brasileiro de Defesa do Consumidor, nas palavras de Lazzarini, Oliveira e Nunes Jnior (1991, p. 12):

[...]

aquisio

para

revenda,

por

apresentar no

uma destinao

eminentemente

profissional,

protegida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. No h aconsumidor, na acepo jurdica. S a aquisio para fins no profissionais, isto a que no se processa no exerccio das

funes de produo, detransformao ou de distribuio, recebe a tutela especial do Cdigo. [...] O fundamental que o produto ou servio no seja adquirido com a finalidadede produo ou

comercializao, mas sim para uso prprio, alheio atividade econmica. (Grifou-se).

Dito isto, nota-se que o esprito do legislador ao caracterizar a relao de consumo oferecer proteo to somente aos destinatrios finais dos produtos ou servios adquiridos, e no dar excessivos direitos a aqueles que se utilizam dos produtos como meio de auferir vantagem lucrativa.

Esse esprito se confirma, pois Jos Geraldo Brito Filomeno, um dos autores do anteprojeto da Lei 8.078/90, nas palavras de Ada Pellegrini Grinover (1991, p. 24), hialino ao afirmar :

[...] O conceito de consumidor adotado pelo Cdigo foi exclusivamente de carter econmico, ou seja, levandose em considerao to-somente o personagem que no 9

mercado de consumo adquire bens ou ento contrata a prestao de servios, que como age destinatrio com vistas final, ao

pressupondo-se

assim

atendimento de uma necessidade prpria e no para o desenvolvimento negocial. (Grifou-se). de uma outra atividade

Ou seja, destinatrio final aquele que adquire certo bem ou servio para o seu prprio uso, no tendo a pretenso de utiliz-lo como bem de produo.

Quanto pessoa fsica, se compra um bem para utiliz-lo como consumidor final, o enunciado do artigo 2 acima transcrito se aplica de imediato: ela consumidora.

Entretanto, no que concerne pessoa jurdica, preciso fazer a ressalva de que somente ser consumidora se o bem adquirido no servir como meio para sua produo que ser colocada no mercado novamente.

Como exemplo, imagina-se uma resma de papel ao ser comprada por uma empresa. Pergunta-se: essa empresa consumidora? Depende. Se a empresa, hipoteticamente, for uma metalrgica, que comprou o papel para a impresso de memoriais internos, sim, ter adquirido o papel de destinatria final e ser uma consumidora daquele determinado produto. Entretanto, se a empresa que comprou aquela resma de papel for uma grfica, que pretende produzir impressos para determinado cliente, a mesma no ser destinatria final do produto e, portanto, resta prejudicada sua condio de consumidora. (Bellini Jnior, 2006, p. 65).

Em complemento, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

10

RECURSO ESPECIAL CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PRESTAO DE SERVIOS DESTINATRIO FINAL [...] Insere-se no conceito de "destinatrio final" a empresa que se utiliza dos servios prestados por outra, na hiptese em que se utilizou de tais servios em benefcio prprio, no os transformando para prosseguir na sua cadeia produtiva. (REsp. 488274 MG 3 T. Rel. Min. Nancy Andrighi DJU 23.06.2003 p.367).

Como

visto

acima,

legislador definiu

conceito

jurdico de consumidor, estabelecendo que qualquer pessoa, seja fsica ou jurdica, que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final, no comercializando o servio ou produto, caracteriza-se por ser consumidor.

3.1.1 Consumidor por equiparao

Alm do consumidor propriamente dito, o Cdigo de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2010, p. 803), no pargrafo nico do artigo 2, faz expressa aluso queles que so equiparados a consumidor, seno assim vejamos: Art. 2: Omissis. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.

O dispositivo acima citado h de ser enxergado em consonncia com as disposies do art. 17 (BRASIL, 2010, p. 805), inserido na seo que disciplina a questo da responsabilidade dos fornecedores de produtos e 11

servios e art. 29 do mesmo diploma legal (BRASIL, 2010, p. 806), inserido no captulo que trata Das Prticas Comerciais e Da Proteo Contratual, que assim determinam:

Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas.

Paulo de Tarso Vieira Sanseverino (2002, p. 208) ao doutrinar sobre a matria, preleciona que: Toda e qualquer vtima de acidente de consumo equiparase ao consumidor para efeito da proteo conferida pelo CDC. Passam a ser abrangidos os

chamadosbystander que so terceiros que, embora no estejam diretamente envolvidos na relao de consumo, so atingidos pelo aparecimento de um defeito no produto ou no servio.

Segundo Ceclia Matos (1994, p. 19), a equiparao elemento indispensvel, porquanto nem sempre as questes de consumo relacionam-se como o consumidor em sentido estrito, mas a relao pode se dar com pessoa to vulnervel quanto ele.

A ttulo ilustrativo, suponha-se que um acidente automobilstico acontece em razo de um defeito de fabricao do veculo X e machuca uma criana que era passageira naquele carro. Ora, na acepo estrita do que consumidor no poderia a criana aproveitar-se do Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que no fora ela quem adquirira o veculo como final consumidora. Entretanto, equiparada ao consumidor, posto que um acidente

12

de consumo lhe afetou, sendo protegida pelo Diploma Consumerista (Bellini Jnior, 2006, p. 67).

No mesmo norte, a jurisprudncia no tem deixado de lado a questo da equiparao: Direito Processual Civil Agravo- Doao de Sangue Cdigo de Defesa do Consumidor Aplicao na espcie Consumidor por equiparao Bystanders Inverso do nus da Prova Denunciao lide Vedao O doador de sangue como terceiro estranho relao de consumo entre o prestador de servios de hemoterapia e as pessoas que precisam de transfuso de sangue, , quando vtima de um acidente de consumo decorrente de fato do servio, equiparado ao consumidor para fins de responsabilidade perante terceiros, por fora do disposto no art. 17 do Codecon, que protege os

denominados bystanders, reconhecendo que os danos causados por vcios de qualidade dos bens ou servios, com frequncia, no afetam somente o consumidor, mas tambm, terceiros estranhos relao de consumo. Cuidando de consumidor por equiparao, correta a aplicao das disposies do Codecon, relativas inverso do nus da prova e a vedao da denunciao lide. Recurso improvido. (TJRJ, AI n. 362-2001-RJ, Rela. Desa. Marly Macednio Frana, j. em 08/05/2001).

Desta forma, alm da figura do consumidor exposta no artigo 2 da lei consumerista (stricto sensu), existem as figuras dos consumidores por equiparao, dentre os quais a do artigo 17 (bystander espectador e vtima do evento). Com espeque no mencionado dispositivo, toda vtima de um servio ou produto defeituoso (responsabilidade pelo fato do produto ou do

13

servio)

estar

amparada

pelo

Cdigo

de

Defesa

do

Consumidor,

principalmente pelas normas de responsabilidade objetiva.

3.2 FORNECEDOR

A definio de fornecedor como sujeito de direito foi enquadrada no Cdigo Consumerista (BRASIL, 2010, p. 803), em seu artigo 3, que assim dispe:

Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de

produo, montagem, criao, construo, transformao, importao.

Depreende-se que o legislador tratou de introduzir no artigo transcrito praticamente toda e qualquer forma de atuao no mercado consumerista, no deixando de fora sequer as pessoas fsicas que forneam produtos ou servios na posio de autnomo ou firma individual. (Oliveira, 2009, p. online).

Na doutrina de Joo Batista de Almeida (2003, p. 41), tem-se que:

Praticamente, a definio legal esgotou todas as formas de atuao no mercado de consumo. Fornecedor no apenas quem produz em ou fabrica, industrial ou

artesanalmente,

estabelecimentos

industriais

centralizados ou no, como tambm quem vende, ou seja, comercializada produtos nos milhares e milhes de 14

pontos-de-venda espalhados por todo o territrio. Nesse ponto, portanto, a definio de fornecedor se distancia da de consumidor, pois, enquanto este h de ser o destinatrio final, tal exigncia j no se verifica quanto ao fornecedor, que pode ser o fabricante originrio, o intermedirio ou o comerciante, bastando que faa disso sua profisso ou atividade principal. Fornecedor , pois, tanto aquele que fornece bens e servios ao consumidor como aquele que o faz para o intermedirio ou comerciante, porquanto o produtor originrio tambm deve ser responsabilizado pelo produto que lana no mercado de consumo (CDC, art. 18). O conceito legal de fornecedor engloba tambm as atividades de montagem, ou seja, a empresa que compra peas isoladamente produzidas para a montagem do produto final (p. ex., automveis), as de criao, construo, transformao (de matria-prima em produto acabado), bem como as de importao, exportao e distribuio (p. ex., do

atacadista para os pequenos varejistas).

Por derradeiro, apesar de no constar do preceptivo de lei anteriormente transcrito, a palavra atividade traduz o significado de que todo produto ou servio prestado dever ser efetivado com habitualidade.

Ilustra Antnio Herman Vasconcelos Benjamin (2001, p. 276), o conceito jurdico do fornecedor quanto habitualidade:

O importante nessa definio que qualquer pessoa, seja pessoa fsica, seja jurdica, considerada fornecedor, desde que pratique alguma daquelas atividades 15

enumeradas. O CDC, em nenhum momento fala em habitualidade como requisito para a caracterizao da posio jurdica do fornecedor. Parece, contudo, que uma certa profissionalidade est implcita. Tanto assim que feita referncia, no texto do dispositivo, a desenvolvimento de atividades, o que indica, seno habitualidade, pelo menos algum componente profissional.

Dito isto, alm de observar quem fornecedor, nos termos em que a lei preceitua, faz-se necessrio ter em mente que, alm disso, este precisa fornecer seus servios de modo frequente.

3.3 PRODUTO E SERVIO

Estabelecidos os conceitos concernentes aos elementos subjetivos da relao de consumo (consumidor e fornecedor), os pargrafos 1 e 2 do artigo 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2010, p. 803) conceituam os elementos objetivos da relao consumerista, da seguinte forma:

Art. 3. Omissis. 1 - Produto qualquer bem mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 - Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancrias, financeiras, de crdito e

securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.

A definio legal de produto demasiadamente ampla, sendo muito difcil afigurar um objeto ou coisa que no se amolde como mvel ou imvel, 16

material ou imaterial, gozando xito o Cdigo em difundir sua aplicabilidade nas mais diversas relaes negociais entre consumidor e fornecedor. Tupinamb Miguel Castro do Nascimento (1991, p. 23), de forma ampla, conceitua produto, merecendo transcrio:

Ao conceito de produto, para fins das relaes de consumo, interessa saber que um bem com

determinado contedo finalstico. um bem porque, no sentido genrico, tem aptido para satisfazer

necessidades humanas e, mais do que isto, tem valor econmico e pode ser objeto de uma relao jurdica entre pessoas. No importa ao conceito se no mveis ou imveis, corpreos ou incorpreos (art. 3, 1, do Cdigo). De outro lado, agrega-se ao conceito a sua finalidade. aquele que suscetvel de circular das mos do fornecedor para o consumidor, como destinatrio final, circulao que pode ser fsica, significando tradio da posse (bem alugado, arrendado, leasing, etc.), ou jurdica, esta importando na mudana da titularidade dominical do bem (compra e venda, permuta, etc.).

Assim, considera-se produto todo e qualquer bem, desde que objeto de uma relao consumerista, destinado a saciar uma preciso do consumidor. A propsito, o vocbulo "bem", mais vasto que o termo "produto", melhor identificaria o primeiro objeto das relaes consumeristas. Este raciocnio corroborado por Filomeno (2001, p. 48):

Na verso original da Comisso Especial do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor do Ministrio da Justia, bem como no texto final aprovado pelo plenrio do referido rgo extinto pelo atual governo federal, em

17

todos os momentos se fala em bens- termo tal que de resto inequvoco e genrico, exatamente no sentido de apontar para o aplicador do Cdigo de Defesa do Consumidor os reais objetos de interesses nas relaes de consumo. Desta forma, e at para efeitos prticos, dirse-ia que, para fins do Cdigo de Defesa do Consumidor, produto(entenda-se bens)

qualquer

objeto de interesse em dada relao de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatrio final.

Relativamente conceituao de servio, a definio trazida pela lei tambm bastante ampla e busca alcanar a mais extensa gama de atividades alastradas pelos fornecedores, as quais possam ser objeto de uma relao de consumo.

A seu turno, Tupinamb Miguel Castro do Nascimento (1991, p. 23), tambm ousou conceituar servio:

Servio prestao de atividade, o labor em favor de outrem. Nem toda atividade, porm, ingressa no conceito que interessa lei de proteo ao consumidor. Primeiro, tem que ser atividade que se localiza no mercado de consumo. E, mais do que isto, atividade remunerada. Aqui, o carter de ser gratuito o servio prestado exclui da lei a atividade. Pela onerosidade, o conceito abrange a atividade de autnomos em geral, as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria (art. 3, 2, do Cdigo), dos rgos pblicos, das concessionrias e permissionrias, e tambm dos

profissionais liberais (art. 14, 4), tais como mdicos, advogados, farmaceutas, engenheiros, arquitetos, etc. 18

Acrescentando caracterstica remuneratria dos servios, tal como discorrida por Nascimento, Cludia Lima Marques (2006, p. 114), preceitua que:

A expresso utilizada pelo art. 3 do CDC para incluir todos os servios de consumo mediante remunerao. O que significaria esta troca entre a tradicional classificao dos negcios como onerosos e gratuitos por remunerados e no-remunerados? Parece-me que a opo pela expresso remunerado significa uma

importante abertura para incluir os servios de consumo remunerados indiretamente, isto , quando no o consumidor individual que paga, mas a coletividade (facilidade diluda no preo de todos) ou quanto ele paga indiretamente o benefcio gratuito que est recebendo. A expresso remunerao permite incluir todos aqueles contratos considerados unilaterais, como o mtuo, assim como na poupana popular, possuem um sinalagma escondido e so remunerados.

Assim, observa-se que, para que seja identificada a pessoa como sendo fornecedora, necessrio que a mesma detenha, alm da habitualidade de uma profisso, o fornecimento do servio mediante remunerao. Do contrrio, no ser caracterizada relao de consumo.

4 CONCEITO DE PROVA

Existindo controvrsia acerca de determinado acontecimento, as alegaes fticas trazidas pelas partes no bastam para que o juiz possa

19

julgar. Faz-se necessrio que as partes demonstrem ao magistrado que suas alegaes so verdadeiras.

Isso porque, a fim de decidir a controvrsia, o juiz deve conhec-la. E o processo precisamente o instrumento destinado ao conhecimento e deciso da lide. (Santos, 1983, p. 9).

Aclibes Burgarelli (2000, p. 22), define a palavra prova da seguinte maneira: No direito processual, provar resume-se na realizao de uma tarefa necessria e obrigatria, para constituir estado de convencimento no esprito do juiz, este na condio de rgo julgador, a respeito de um fato alegado e sua efetiva ocorrncia, tal como foi descrito. Prova, assim, meio, instrumento utilizado para a demonstrao da realidade material. De modo a criar, no esprito humano, convencimento de adequao. Prova judiciria, por seu turno, o meio demonstrativo de veracidade entre o fato material (fato constitutivo do direito) e o fundamento jurdico do pedido. Vale dizer o meio pelo qual se estabelece relao de veracidade e adequao entre a causa prxima e a causa remota, elementos da causa de pedir. Estabelecida a relao, por meio da prova, ao juiz dada a tarefa de aplicar a lei, a hiptese normativa de incidncia ftica, em regra, a norma de direito material.

Arruda Alvim (1996, p. 399), de sua parte, conceitua prova, dizendo consistir esta "naqueles meios definidos pelo direito ou contidos por compreenso num sistema jurdico, como idneos a convencer o juiz da ocorrncia de determinados fatos [...].

20

Para Moacyr Amaral Santos (1994, p. 11), prova " a verdade resultante das manifestaes dos elementos probatrios, decorrente do exame, da estimao e ponderao desses elementos; a verdade que nasce da avaliao, pelo juiz, dos elementos probatrios".

Humberto Theodoro Jnior (2003, p. 381-382) diz que provar " conduzir o destinatrio do ato (o juiz, no caso dos litgios sobre negcios jurdicos) a se convencer da verdade acerca de um fato. Provar conduzir a inteligncia a descobrir a verdade".

Finalmente, transcrevem-se as nobres palavras do emrito Joel Dias Figueira Jnior (1997, p. 251), acerca da conceituao de prova judiciria:

A prova a alma do Direito aplicado ao caso concreto, sem a qual as pretenses subjetivadas nos pedidos individualizados no encontraro respaldo algum. Todo o processo, como instrumento capaz de levar concretizao do direito material violado ou ameaado e, numa escala mais ampla, pacificao social, gira incessantemente em torno de um nico e eterno eixo as provas; sem elas, no h direito subjetivo e, sem direito, no h processo. (Grifou-se).

Assim, a prova se mostra como verdadeiro instrumento que possibilita ao juiz e s partes reconstruir acontecimentos pretritos, permitindo ao primeiro usar dessa reconstruo histrica para pr fim ao conflito de interesses que lhe foi submetido a exame.

E a essa atividade, onde todos os sujeitos processuais tentam influir na convico do juiz, chama-se instruo. (Dinamarco, 2002, p. 34).

21

A instruo se faz necessria para que o magistrado adquira o conhecimento ftico necessrio para poder proferir julgamento.

Entretanto, o juiz ao colecionar as provas trazidas pelos litigantes do processo no forma juzo de verdade absoluta.

Durante a instruo processual, o juiz recria os fatos histricos necessrios para formar sua convico, porm, estes fatos no passam de um juzo de verossimilhana, no de verdade absoluta. (Bellini Jnior, 2006, p. 18).

Assim, o que se atinge com a coleta produzida atravs da instruo processual nada mais que a aparncia da verdade.

4.1 OBJETO DA PROVA

Em regra, a prova tem como objeto um fato. Faz-se necessrio, no entanto, seja ele controvertido, segundo a doutrina.

Em verdade, preciso que, alm de controverso, seja ele relevante para a soluo da lide. Por isso, no se provam fatos notrios (art. 334, I do CPC), os que foram confessados (art. 334, II do CPC) e tambm aqueles sobre os quais h presuno legal (art. 334, IV do CPC). (Santos, 2006, p. 51).

Conforme ensinamentos de Humberto Theodoro Jnior (1997, p. 416), tem-se que:

Toda a prova h de se ter um objeto, uma finalidade, um destinatrio, e dever ser obtida mediante meios e mtodos determinados. A prova judiciria tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em juzo. Sua finalidade a formao da convico em torno dos mesmos fatos. O destinatrio o juiz, pois ele que

22

dever se convencer da verdade dos fatos para dar a soluo jurdica ao litgio.

O mesmo autor (1997, p. 418-419), ao comentar a respeito da finalidade e destinatrio da prova, diz que:

O processo moderno procura solucionar os litgios luz da verdade real e , na prova nos autos, que o juiz busca localizar essa verdade. Como, todavia, o processo no pode deixar de prestar a tutela jurisdicional, isto , no pode deixar de dar soluo jurdica lide, muitas vezes essa soluo, na prtica, no corresponde exatamente verdade real. O juiz no pode eternizar a pesquisa da verdade, sob pena de inutilizar o processo e de sonegar a justia postulada pelas partes [...]. Em consequncia, deve-se reconhecer que o direito processual se contenta com a verdade processual, ou seja, aquela que aparenta ser, segundo os elementos do processo, a realidade.

Enfim, do ponto de vista objetivo e prtico do processo, a finalidade da prova formar a convico do juiz, permitindo-lhe, por meio de convencimento, compor a lide, ou seja, a funo da prova a apurao da verdade para convenc-lo de quem tem razo.

5 A INVERSO DO NUS DA PROVA NAS RELAES DE CONSUMO

5.1 NUS DA PROVA

Inicialmente, chama-se a ateno para o fato de que a premissa basilar neste tpico a de que, conforme ensina Tnia Lis Tizzoni Nogueira (2001, p. 72), s partes incumbe o nus de provar suas alegaes. No se 23

trata de obrigao, trata-se da carga que recai sobre elas, e assim agem visando seu prprio interesse.

Assim, em regra, a obrigao est atrelada ao direito material, onde requer-se uma conduta de adimplemento ou cumprimento, restando certo que a omisso do devedor poder ocasionar na sua coero para que cumpra a obrigao que lhe fora imputada. J o nus caracteriza-se por uma faculdade da parte, no sujeitando-se coero, mas aos efeitos que a inrcia resultar.

Nos dizeres de Pontes de Miranda (2000, p. 458):

nus da prova o nus que tem algum de dar prova de algum enunciado de fato. No se pode pensar em dever de provar, porque no existe tal dever, quer perante outra pessoa, quer perante o juiz; o que incumbe ao que tem o nus da prova h exercer-se o seu prprio interesse.

No divergindo, e de forma extremamente didtica, ensina Carreira Alvim (2006, p. 266) que: O nus probatrio corresponde ao encargo que pesa sobre as partes, de ministrar provas sobre os fatos que constituem fundamento das pretenses deduzidas no processo. nus no sinnimo de obrigao e nus de provar no o mesmo que obrigao de provar. O conceito de nus (encargo), enquanto necessidade de prova para prevenir um prejuzo processual corresponde ao conceito de obrigao, mas pertence a rea distinta do direito: o nus, ao direito processual; a obrigao, ao direito material [...]. O nus no o mesmo que dever jurdico, mas um encargo. O dever sempre em relao a algum; h uma relao jurdica entre dois sujeitos, em que um deve uma prestao ao outro; a 24

satisfao da obrigao do interesse do sujeito ativo. O nus, por seu turno, em relao a si mesmo; satisfazer o nus interesse do prprio onerado. Assim, o ru tem o nus da contestao.

Feitas tais consideraes, como j dito, havendo controvrsia sobre determinado acontecimento, as alegaes fticas trazidas pelas partes no bastam. preciso que os litigantes demonstrem ao juiz que suas alegaes so verdicas.

A realizao da prova um encargo que cabe parte, um nus.

De acordo com Plcido e Silva (1993, p. 282), a palavra nus advm do latim onus (carga, peso, obrigao), na significao jurdica, entende-se todo encargo, dever ou obrigao jurdica que pesa sobre uma coisa ou uma pessoa, em virtude do que est obrigada a respeit-los ou cumpri-los.

Ainda nos dizeres de Plcido e Silva (1993, p. 282), onus probandi o nus ou encargo da prova [...]. Sem fugir, pois, ao sentido literal do vocabulrio (nus), exprime a locuo: a obrigao de provar.

Assim, o nus da prova se apresenta como um fardo que deve ser carregado pela parte interessada em produzir determinada prova. Caso a parte deixe de provar aquele fato cujo nus era seu, ser sucumbente.

O juiz, quando da prolao da sentena, ir apreciar se a parte cumpriu ou no o nus probatrio que a lei imputa como seu. Essa apreciao ser feita analisando se a parte demonstrou de modo adequado a existncia deste ou daquele determinado fato. (Bellini Jnior, 2006, p. 33).

25

O nus um componente imprescindvel para o processo, capaz de estimular os litigantes. Entretanto, no corresponde concepo de obrigao. Ou seja, no se pode exigir o cumprimento do nus da prova, o qual facultativo.

Sobre o tema, colacionam-se os dizeres de Jos Albuquerque Rocha (2000, p. 273):

O nus da prova deve ser entendido como a necessidade de ter uma conduta no prprio interesse, enquanto que o dever importa conduta no interesse de outrem, nisso consistindo a diferena entre nus e dever ou obrigao. Por consequncia, a no observncia do nus no implica ilicitude, seno perda da vantagem que se obteria com o seu cumprimento, ao passo que a no satisfao do dever constitui ilcito, porque prejudica o terceiro em favor de quem existe o dever.

De acordo com Ernani Fidelis dos Santos (1997, p. 420), com um simples exemplo fica mais fcil entender o que o encargo do nus da prova:

Quer-se provar que o cidado no foi ao servio determinado dia, mas h dvida sobre o fato. Sabe-se, contudo, que dos trinta dias do ms faltou ele vinte e cinco. Mesmo que a prova da falta pertena a outra parte, j h probabilidade maior a lhe favorecer, de forma que o empregado no pode ser desincumbido de provar o comparecimento.

Assim, para Rocha (2000, p. 273), o nus tem duas funes bsicas:

26

[...] Cria para a parte a necessidade de provar as alegaes sobre os fatos e [...] serve de regra de julgamento, segundo o qual o juiz deve julgar contra a parte que tem o nus de provar e no o faz.

5.2 O NUS DA PROVA NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

O sistema legal de diviso do nus da prova est estampado no artigo 333, incisos I e II do Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 2010, p. 413), segundo o qual, o nus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II ao ru, quanto a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Da simples leitura do referido preceptivo de lei, constata-se que: quem alega deve provar o alegado.

De acordo com Dinarmarco (2003, p. 792):

O princpio do interesse que leva a lei a distribuir o nus da prova pelo modo que est no art. 333 do Cdigo de Processo Civil, porque o reconhecimento dos fatos constitutivos aproveitar ao autor e o dos demais ao ru; sem a prova daqueles, a demanda inicial julgada improcedente e, sem a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, provavelmente a defesa do ru no obter sucesso.

Importante salientar a definio das espcies de fatos narrados no artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, na viso do doutrinador Ernani Fidelis dos Santos (1997. p. 418), iniciando por fatos constitutivos, o qual entende-se os que revelam o direito do demandante. 27

Por exemplo, quando o demandado no paga no vencimento uma dvida proveniente de mtuo, caber ao demandante o nus de provar que emprestou o dinheiro (apresentao de contrato, ttulo de crdito, etc), e que o prazo de pagamento expirou. (Fidlis dos Santos, 1997, p. 418).

Fato modificativo aquele que altere as condies iniciais do direito pretendido pelo autor, como, por exemplo, a prorrogao do prazo de pagamento da dvida decorrente do contrato de emprstimo. (Fidlis dos Santos, 1997, p. 418).

Fato extintivo aquele que capaz de extinguir determinado direito que gerou ao ru uma obrigao decorrente de qualquer relao jurdica, como por exemplo, o pagamento, o perdo e a prescrio da dvida. (Fidlis dos Santos, 1997, p. 418).

Fato impeditivo aquele que pode causar algum obstculo o direito do autor. Na situao hipottica do contrato de emprstimo, imagine -se que o devedor era pessoa incapaz de praticar os atos da vida civil. (Fidlis dos Santos, 1997, p. 418).

Alm de uma razo de oportunidade e experincia, o fundamento da repartio do nus da prova se d com espeque na noo de equidade, pois no uma s das partes responsvel pela prova de suas alegaes. (Zolandeck apud Antnio Carlos de Arajo Cintra, 2009, p. 126).

5.3 O NUS DA PROVA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Chega-se ao objetivo real do presente estudo. Portanto, a anlise deste instituto ser feita minuciosamente nos prximos itens.

28

A questo do nus da prova perante o Cdigo Consumerista encontra amparo no artigo 6, inciso VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2010, p. 803-804), o qual determina que:

So direitos bsicos do consumidor: [...] VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias. (Grifou-se).

Com relao s dificuldades que norteiam o consumidor no momento da produo das provas de suas alegaes, pertinentes as ponderaes de Snia Maria Vieira de Mello (1998, p. 38-39):

Tal benefcio, a inverso do nus da prova, veio como grande avano prtico com vista ao efetivo ressarcimento do dano causado ao consumidor, pois uma das grandes dificuldades para os consumidores de um modo geral justamente a questo da produo de provas no sentido de provar o alegado, pois quando envolvem questes tcnicas de produtos ou servios prestados, o prprio consumidor no possui o preparo e o conhecimento suficientes para munir-se destas provas e consubstanciar o seu direito, o que j de extrema facilidade para o fornecedor, muitas vezes indstrias poderosas com departamentos jurdicos extremamente competentes.

Deste modo, dentro de determinadas situaes e presentes certos requisitos, o nus da prova ser modificado para facilitar a defesa do consumidor em juzo. 29

De acordo com Plcido e Silva (1993, p. 517), a inverso deriva do latim inversio; a ao de inverter ou de mudar uma coisa em outra.

Na doutrina e na jurisprudncia ptria, a inverso, em matria probatria, ganhou suas fora inicial na Justia do Trabalho, conforme ensina Mauro Pinto Marques (1997, p. 150):

Quando enfatizado pelo Direito do Trabalho brasileiro o seu carter de proteo ao mais fraco, pela possibilidade de alegao, reclamao, sem necessidade de comprovar a correspondncia dela com a verdade, transferindo ao reclamado a obrigao de desmerecer o alegado, ganhou fora a expresso inverso do nus.

Nas palavras de Barbosa Moreira (1997, p. 36), a inverso representa a iseno de um nus; quanto parte contrria, a criao de novo nus probatrio, que se acrescenta aos demais.

Tal possibilidade verdadeiro desdobramento do princpio da igualdade, inserido no caput do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, o qual proclama que todos so iguais perante a lei.

No processo, a repercusso de tal preceito emerge do fato de que as partes e seus respectivos procuradores devem ser tratadas de maneira igualitria, para que possam ter as mesmas chances de mostrar as suas motivaes em juzo. (Belli Jnior, 2006, p. 72).

De acordo com Antnio Carlos de Arajo Cintra (2002, p. 53):

A aparente quebra do princpio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente o princpio da 30

igualdade real e proporcional, que impe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenas, se atinja a igualdade substancial.

Assim, para que exista uma igualdade justa no processo, necessrio que as partes sejam colocadas em paridade de armas. Se elas so desiguais, s poder acontecer se forem tratadas desigualmente na dimenso de suas diferenas.

A aplicao do princpio da isonomia, sob o enfoque proporcional, que acarretou inverso do nus da prova em prol do consumidor, o qual presumidamente vulnervel (art. 4, I do Cdigo de Defesa do Consumidor).

Conforme preceitua Bellini Jnior (2006. p. 74), por isso mesmo que a inverso s pode ocorrer em favor do consumidor, que a parte mais fraca do litgio, a parte vulnervel. [...]. Nunca se inverte o nus para prestigiar a defesa do fornecedor. (Grifou-se).

Mas a inverso no se aplica a todas as provas pretendidas pelo consumidor. At mesmo porque, quem o destinatrio da prova o juiz, e ele quem dever analisar se aquilo que est sendo requerido pertinente ou no ao processo.

Ainda conforme o doutrinador acima citado (2006. p. 75):

Nos litgios relacionados aos acidentes de consumo previstos nos artigos 12 e 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que atribuem responsabilidade objetiva ao fornecedor, a inverso do nus da prova poder abranger a questo do nexo de causalidade. Sendo objetiva a responsabilidade, incua qualquer discusso sobre a culpa. 31

Nos demais litgios sobre consumidor, inclusive nos acidentes de consumo onde o fornecedor for profissional liberal (art. 14, 4 do CDC), a inverso poder abranger o nexo de causalidade e a culpa.

Ademais, vale trazer baila a advertncia de Dinamarco (2001, p. 66), o qual leciona:

Nem todas as provas podem ter o seu encargo invertido. Evidente que somente aquelas provas que estejam no mbito tcnico do fornecedor podero ser atribudas a ele.

Deste modo, impossvel a inverso do nus da prova que implique em nus de prova negativa ao fornecedor, com o que, se fosse permitido, estar-se-ia privilegiando o consumidor e cerceando a defesa do fornecedor.

No divergindo, colhe-se da doutrina de Fredie Didier Jnior (2006, p. 524):

Quando se est diante de uma prova diablica, o nus probatrio dever ser distribudo dinamicamente, caso a caso. [...] Em outras palavras: prova quem pode. Esse posicionamento justifica-se pelos princpios da

adaptabilidade do procedimento s peculiaridades de caso concreto, da cooperao e da igualdade.

No mesmo sentido, segue a recente jurisprudncia do Tribunal de Justia Catarinense:

A prova da no-contratao alegada pelo consumidor impossvel, conhecida tambm como prova diablica, cabendo editora da revista fazer a prova da existncia 32

da contratao correspondente aos descontos efetuados diretamente na conta do carto de crdito. No se pode impor que o agravante prove que no contratou os servios da empresa-jornalstica, uma vez que esta determinao se constituiria na denominada prova negativa. Precedentes do STJ (TJ-RS, Des. Ado Sergio do Nascimento Cassiano). (Apelao Cvel n.

2004.028590-9, de Itaja, Relatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, julgado em 24/07/2007). (TJSC,

Apelao Cvel n. 2006.039109-5, Relatora: Desa. Subst. Denise Volpato, julgado em 09/03/2011).

Por fim, ressalte-se que a deciso deferitria da inverso no implica em pr-julgamento do mrito, favorvel ou no parte ao contrrio, cuida-se, somente, de um nus processual. (S dos Santos, 2006, p. 73).

5.4 REQUISITOS PARA A INVERSO DO NUS DA PROVA

Para que o magistrado proceda com a inverso do nus da prova, no basta que a lide sob exame advenha de uma relao de consumo.

O artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor elenca em seu inciso VIII, os requisitos necessrios para que o juiz possa inverter o nus da prova, quais sejam: 1) ser o consumidor hipossuficiente; b) ser verossmil a alegao do consumidor.

Em que pese a lei utilizar a locuo ou entre uma hiptese e a outra, parte da doutrina, que a minoritria, entende que o juiz s deve deferir

33

a inverso caso vislumbre a ocorrncia de ambas as hipteses. Antnio Gidi (1995, p. 34) defende esta hiptese:

Afigura-se-nos que verossmil a alegao tem que ser. A hipossuficincia do consumidor per se no respaldaria uma atitude to drstica como a inverso do nus da prova, se o fato afirmado destitudo de um mnimo de racionalidade. A ser assim, qualquer mendigo do centro da cidade poderia acionar um shopping center luxuoso, requerendo preliminarmente, em face de sua

incontestvel extrema hipossuficincia, a inverso do nus da prova para que o ru prove que o seu carro (do mendigo) no estava estacionado nas dependncias do shopping e que, nele, no estavam guardadas todas as suas compras de natal. Em sendo verossmil a alegao do consumidor, ainda seria preciso aferir a sua hipossuficincia? Como vimos, inverte-se o nus da prova apenas como forma de facilitar a defesa do consumidor em juzo. Assim, se o autor, em tese, dispe de meios para provar as suas alegaes, a inverso de todo desautorizada. Temos, portanto, que, para que a inverso do nus da prova seja autorizada, tanto a afirmao precisa ser verossmil, quanto o consumidor precisa ser

hipossuficiente.

Corroborando, segue o julgado:

34

Indenizatria. Cerceamento de Defesa. No ocorrncia. Inverso do nus da Prova. Ausncia de Requisitos. Improcedncia. Sentena correta. A inverso do nus da prova de acordo com o artigo 6, inciso VIII do CDC fica subordinada ao critrio do julgador, quanto s condies de verossimilhana das alegaes e de hipossuficincia, segundo as normas de experincia e de exame fticos dos autos. O que no ocorreu neste caso. Desprovimento do recurso. (TJRJ, AC 3456889-2, Nona Cmara Cvel, Rel. Des. Joaquim Alves de Brito, j. em 04/07/2006).

Destarte, a maior parte da doutrina acompanha as palavras de Barbosa Moreira (1997, p. 141):

ato

judicial,

devidamente

motivado,

indicar

ocorrncia de uma dentre essas duas situaes: a) a alegao do consumidor verossmil; ou b) o consumidor hipossuficiente. O emprego da conjuno alternativa - e no da aditiva e significa que o juiz no haver de exigir a configurao simultnea de ambas as situaes, bastando que ocorra a primeira ou a segunda. O entendimento oposto, que manifestei em ocasio anterior, deve ser evitado: em primeiro lugar porque se estaria adotando, entre as duas possveis exegeses, a menos favorvel ao consumidor; o que no parece razovel; em segundo lugar, porque no colhe o argumento de que a inverso, ditada pela simples hipossuficincia, poderia conduzir a situaes de extrema iniquidade, como a do mendigo de rua que, propondo ao contra luxuoso shopping center e que, nele, no estavam guardadas todas as suas compras de natal. Inconvenientes deste 35

jaez sero evitados adequadamente, se o Judicirio vir na hipossuficincia algo alm da indigncia financeira, e se, alm disso, for bem manejado o novo instrumento [...].

Stephan Klaus Radloff (2002, p. 64) adota a mesma posio:

Ponto pacfico entre os doutrinadores que os requisitos j referidos atuam separadamente ou de forma concorrente, assinalando que a presena de somente um deles suficiente para, considerando o livre critrio do

magistrado, decretar a inverso do nus da prova.

Assim, a orientao legal cristalina ao constar a partcula ou entre os dois requisitos autorizadores da inverso do nus da prova, deixando expressamente consignado para que se proceda a mudana do fardo probatrio em uma ou outra hiptese, no precisando estarem os dois requisitos presentes.

Alm do mais, pode acontecer que um consumidor hipossuficiente apresente uma alegao no necessariamente verossmil, mas que, porm, necessite ser confirmada. (S dos Santos, p. 66).

exatamente o que a lei quer alcanar.

No voto proferido pelo relator Ministro Waldemar Zveiter, a adoo da tese referente exigncia de apenas um dos requisitos confirmada, como se v da seguinte ementa:

Responsabilidade civil Prova Vtima de um ferimento simples no dedo que, aps o atendimento mdico36

hospitalar, teve a extremidade do membro amputada devido a um foco infeccioso Inverso do nus da prova para que o mdico e o hospital comprovem que o atendimento foi adequado Aplicao dos arts. 6, VIII e 14, 4 da Lei 8.078/90 [...]. Dentro desse contexto probatrio deve ser encontrado o elemento definidor da existncia ou no da culpa dos rus, sendo esta ensejadora, o fato gerador do dever de indenizar e, tratando-se a controvrsia de uma relao de consumo, posto que o autor um usurio do servio mdico e os rus prestadores de tal servio, resulta cabvel a inverso do nus da prova, como promana do art. 6, VIII do CDC (Lei 8.078/90), j que verossmil a alegao do autor e, se assim no fosse, com certeza hipossuficiente, segundo as regras de experincia, pois encontra-se o autor em patamar de inferioridade em relao ao mdico e ao hospital para discutir a qualidade do atendimento prestado. (STJ, REsp 171.988/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 24/05/1999). (Grifou-se).

Deste modo, entende-se que o juiz poder inverter o nus da prova em favor do consumidor, na presena isolada da hipossuficincia ou verossimilhana, desde que se reconhea a dificuldade que ter para a produo da prova necessria ao julgamento da lide. Isso quer dizer que a verossimilhana, por si s, j hbil a autorizar a inverso da carga probatria, facilitando, desde modo, o exerccio do direito de ao e defesa por parte do consumidor. (Zolandeck, 2009, p. 136).

5.4.1 O hipossuficiente

37

Como visto acima, um dos requisitos que a lei exige para que o magistrado possa inverter o nus da prova em favor do consumidor a hipossuficincia.

No presente estudo, o vocbulo hipossuficiente deve ser entendido a partir da finalidade na norma, que justamente a de tornar mais fcil, no campo especfico da instruo do processo, a defesa dos direitos do consumidor. (S dos Santos, 2006, p. 67).

Deste modo, a hipossuficincia deve ser entendida como a impossibilidade de produo da prova, seja porque no acessvel parte, seja porque h insupervel dificuldade que embaraa o acesso obteno de informaes nas quais estaria consolidada a prova do direito alegado, seja porque inexiste o conhecimento das condies de prestao do servio ou de funcionamento do produto.

Nesse norte, Luiz Antnio Rizzato Nunes (2000, p. 123-124), ensina que:

A hipossuficincia, para fins da possibilidade de inverso do nus da prova, tem sentido de desconhecimento tcnico e informativo do produto e do servio, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrnseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das caractersticas do vcio, etc. No divergindo, segue o entendimento de Mirella DAngelo Caldeira (2001, p. 83): 38

O fornecedor quem detm os meios e tcnicas de produo, tendo, consequentemente, acesso aos elementos de provas relativas demanda, isto , o fornecedor est em melhores condies de realizar a prova de fato ligada diretamente sua atividade.

E por isso que Tnia Lis Tizzoni Nogueira (1994, p. 58) chega a afirmar que na maioria dos casos, todos ns somos tecnicamente

hipossuficientes diante de um fornecedor, e somente em raras situaes no seremos.

Mas no s a doutrina que encampou a ideia de que a hipossuficincia do consumidor est ligada s questes tcnicas. Toma-se por base a Ao Revisional de Contrato ingressada em face de uma instituio bancria, julgada pelo Colendo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, na qual no se apreciou em nenhum momento a hipossuficincia do correntista no sentido econmico, mas sim a

impossibilidade tcnica da produo da prova e a facilidade do banco em juntar cpia dos contratos e dos demonstrativos da conta, conforme segue:

CONSUMIDOR - Ao revisional de contrato bancrio. nus da prova imposto instituio financeira -

Admissibilidade - Inteligncia do art. 6, VIII, da Lei 8.078/90. Na ao revisional de contrato bancrio a instituio financeira pode ser obrigada a juntar

documentos demonstrativos da evoluo dos dbitos e crditos se houver dificuldade do cliente em faz-lo, em face do princpio da inverso do nus da prova 39

consagrado no art. 6, VIII da Lei 8.078/90. [...] Por isso, identificada a dificuldade do demandante em

produzir determinada prova que est em poder do demandado, a distribuio do nus da prova (art. 333 CPC) flexibilizada com a aplicao do art. 6, VIII, do CDC. (Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, v. 758, dez. 1998, p. 344).

Outro tpico exemplo consubstancia-se no sujeito que foi submetido transfuso de sangue que descobre, depois de um ano da transfuso, ser portador do vrus HIV. Na ocasio, o sujeito no mais est em poder dos documentos que comprovem a interveno realizada. Neste caso, inverter-seia o nus da prova, com o objetivo de que o hospital ou laboratrio comprove a inexistncia de erro no procedimento, bem como que o paciente submeteu-se de forma efetiva ou no a uma transfuso de sangue naquele estabelecimento, naquela poca. (Oliveira, 2001, p. 382).

Assim, tem-se que o consumidor ser considerado hipossuficiente quando em determinado assunto estiver em desvantagem tcnica ou de informaes se comparado com o fornecedor.

5.4.2 Da verossimilhana das alegaes

Conforme acima explicado, j se sabe que o julgador pode inverter o nus da prova quando forem verossmeis as alegaes do consumidor. Mas o que essa verossimilhana de que trata a norma legal?

40

Tupinamb Miguel Castro do Nascimento (1991, p. 27) elucida a questo da seguinte forma:

A qualidade de verossimilhana tem o significado que a alegao parece verdadeira, no repugnando a verdade. No se exige que ela seja verdadeira, porque ento sempre dependeria de prova; basta a parecena com a verdade, a crena de que seja faticamente real.

A inquietude dos juristas emerge de qual deve ser o grau de exatido para que se afirme ser verossmil ou no a alegao do autor, vez que a inverso do nus da prova pode levar a procedncia em favor do autor no caso de ausncia de prova desconstitutiva do seu direito por parte do ru.

O professor Cndido Rangel Dinamarco (1995, p. 143) auxilia no conceito de verossimilhana ao fazer a seguinte colocao:

Convencer-se da verossimilhana, ao contrrio, no poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade ftica pode ser como a descreve o autor.

Sendo

assim,

verossimilhana

repousa

num

juzo

de

probabilidade, de tal modo que se apresente a alegao do consumidor como provavelmente verdadeira. O magistrado aceita o fato como provvel, e no como verdadeiro. O consumidor no precisa provar veementemente o fato alegado, at porque, neste caso, no haveria necessidade de se inverter o nus da prova, mas de demonstrar que o fato alegado provvel. (Bellini Jnior, 2006, p. 88).

41

Nessa marcha, manifestou-se o Tribunal de Justia de So Paulo, nos seguintes termos:

necessrio que o autor leve ao magistrado um mnimo de demonstrao no sentido de que sua alegao verossmil. Que oferea elementos, ou dados, ou indcios quaisquer que, em confronto com a narrao das circunstncias de que d conta a inicial, que, em cotejo com a descrio dos fatos que consubstanciam o direito controvertido, possam, a priori, indiciar, apontar, sugerir, induzir um qu de verdade. (Apelao Cvel n. 45.651-4, 10 Cmara de Direito Privado, Relator Desembargador Souza Jos, julgado em 24.06.1997).

Por fim, oportuno esclarecer que a verossimilhana apontada no caso, no deve ser confundida com a verossimilhana estampada no artigo 273 do CPC como requisito para a antecipao dos efeitos da tutela. No artigo 273 do CPC o juiz se baseia nas provas j existentes no processo, enquanto que aqui o juiz apreciar as possibilidades de produo de prova em momento posterior.

Alis, Alexandre Costa de Arajo apud Luis Guilherme Marinoni (2007, p. online) disseca a questo, nos termos que se passa a expor:

Essa convico de verossimilhana claro, no se confunde com a convico de verossimilhana da tutela antecipatria, pois no uma convico fundada em parcela das provas que ainda podem ser feitas no processo, mas, sim, uma convico fundada nas provas que puderam ser realizadas no processo, e que, diante da natureza da relao de direito material, devem ser 42

consideradas suficientes para fazer crer que o direito pertena ao consumidor.

Permissvel se concluir, ento, nas palavras de Theodoro Jnior (2001, p. 135) que: "A verossimilhana o juzo de probabilidade extrada de material probatrio de feitio indicirio, do qual se consegue formar a opinio de ser provavelmente verdadeira a verso do consumidor".

5.5 O MAGISTRADO DIANTE DA INVERSO DO NUS DA PROVA

5.5.1 O dever de fundamentar a deciso

O juiz ao inverter o nus da prova deve fundamentar sua deciso, forte no art. 93, IX da Constituio Federal, o qual preceitua que:

Art. 93 . Omissis: IX. todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus

advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao. (Grifou-se).

43

Fundamentar, segundo doutrina Nelson Nery Junior (2000, p. 176), significa o magistrado dar as razes, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questo daquela maneira". Porm, convm destacar que bvio que nem todas as decises devero ser fundamentadas, como o caso de meros despachos de expediente.

Entretanto, as decises interlocutrias e as sentenas ho de ser devidamente fundamentas. Assim, independentemente de acreditar que o nus deva ser invertido, dever ser a deciso revestida da devida fundamentao.

Para fundamentar tal deciso, no basta que o magistrado copie o dispositivo de lei, proferindo decises do tipo: presentes os requisitos legais, defiro a inverso do nus da prova ou os fatos apresentados pelo consumidor mostram a necessria verossimilhana como o que defiro a inverso do nus da prova. Tais fundamentos so deficientes e, fundamentao deficiente, em regra, no fundamentao. Fundamentar significa mostrar os motivos que surgiram das questes de fato e direito, as quais sustentam a deciso. (Nojiri, 1999, p. 116).

A propsito, Nelson Nery Jnior (2000, p. 177), assim leciona:

Interessante observar que normalmente a Constituio Federal no contm descritiva norma e sancionadora, sendo

simplesmente

pricipiolgica,

afirmando

direitos e impondo deveres. Mas a falta de motivao vcio de tamanha gravidade que o legislador constituinte, abandonando a tcnica de elaborao da Constituio, cominou no prprio texto constitucional a pena de nulidade.

44

Assim, a fundamentao que defere a inverso do nus da prova, alm de citar a regra geral, deve apontar os fatos, bem como a respectiva demonstrao de onde o julgador encontrou a verossimilhana da alegao ou a hipossuficincia do consumidor.

5.5.2 A inverso ex officio

O dispositivo do Cdigo de Defesa do Consumidor que trata da inverso do nus da prova no registra se o juiz dever ser provocado ou agir de ofcio neste caso.

Invocando Barbosa Moreira (1997, p. 139), tem-se que:

A inverso poder ser determinada tanto a requerimento da parte, como ex officio: tratando-se de um dos direitos bsicos do consumidor, e sendo o diploma composto de normas de ordem pblica (art. 1), deve-se entender que a medida independe de iniciativa do interessado de requer-la.

Sendo uma norma de ordem pblica, se quisesse o legislador que s fosse aplicada mediante requerimento, teria includo expressa meno nesse sentido no dispositivo legal. Como no h qualquer tipo de restrio, a norma deve ser interpretada da maneira mais abrangente possvel, permitindo a inverso do nus da prova de ofcio. (Bellini Jnior, 2006 p. 92).

45

5.6 MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A INVERSO DO NUS DA PROVA

A lei omissa quanto ao momento para que seja procedida a inverso de seu nus, eis que o legislador no o declara, transferindo esse munus para as regras de interpretao das normas jurdicas.

Diante dessa omisso, atualmente, existem trs teorias do momento prprio para o ato judicial que determina a inverso: 1) no despacho inicial; 2) no despacho saneador e 3) na sentena.

5.6.1 No despacho inicial

Parte da doutrina acredita que o momento para a aplicao da inverso do nus da prova no despacho inicial, eis que assim fazendo, estaria, desde um primeiro momento, agindo de maneira transparente e permitindo que cada parte tenha conhecimento de seus encargos.

Tnia Lis Nogueira (1994, p. 59), pensa nesse sentido:

Contudo, entendo que o autor consumidor dever j na inicial requerer a inverso do nus da prova, e desta forma a fase processual em que o juiz dever se manifestar sobre a questo ser no ato do primeiro despacho, que no se trata de mero despacho

46

determinante da citao, mas deciso interlocutria, passvel, portanto, de recurso de agravo.

Antnio Gidi (1995, p. 39), tambm pactua desta opinio, porm, flexibilizando-a no sentido de se poder estender o momento da inverso at o despacho saneador:

A oportunidade propcia para a inverso do nus da prova em momento anterior fase instrutria. Do momento em que se despacha a inicial, at a deciso do saneamento do processo, o magistrado j deve dispor de dados para se decidir sobre a inverso. Assim, a atividade instrutria j se inicia com cargas probatrias transparentemente distribudas entre as partes.

Corroborando, traz-se baila um dos poucos julgados que mais se aproxima da tese aqui defendida:

"[...] Por outro lado, o momento processual mais adequado para deciso sobre a inverso do nus da prova o situado entre o pedido inicial e o saneador". (TJPR, AC n. 7233, 5.Cmara Cvel, Rel. Des. Bonejos Demchuk, j. em 29.06.2001).

De outro norte, esclarea-se que existem divergncias quanto a essa tese. O Desembargador Gacho Voltaire de Lima Moraes (1999, p. 68) adota posio em sentido contrrio, nas seguintes lies:

47

A inverso do nus da prova, com a devida vnia, no deve ser decretada ad initio, quando o juiz analisa a petio inicial, pois sequer houve manifestao do demandado, no se podendo precisar, inclusive a dimenso de sua resposta, muito menos os pontos controvertidos. Assim, mostra-se prematura e indevida a decretao da inverso do nus da prova nessa fase do procedimento.

Antnio Carlos Bellini Jnior (2006, p. 115), tambm coaduna com essa linha de raciocnio:

No deve ser a inverso realizada no recebimento da petio inicial, pois naquele momento processual o juiz conhece somente os argumentos trazidos pelo autor. O magistrado somente ter uma noo dos pontos

controvertidos, que so os que realmente precisam ser provados, com a vinda da contestao. Porm, se inexistirem pontos controvertidos, inexiste a possibilidade de o juiz identificar com preciso quais os pontos contraditrios que devero ser invertidos.

5.6.2 No saneador

Conforme j salientado, a inverso do nus da prova est alicerada no princpio constitucional da igualdade, fato este que no pode ofender outros princpios da mesma ordem. 48

Sendo assim, os doutrinadores que sustentam ser o contraditrio o momento oportuno para se proceder a inverso do nus da prova, fazem-no com argumento no prprio princpio constitucional do contraditrio (artigo 5, inciso LV da Constituio Federal). (Bellini Jnior, 2006, p. 104).

O princpio do contraditrio, segundo Slvio de Figueiredo Teixeira (1988, p. 97) desdobramento do devido processo legal e consiste na garantia constitucional da igualdade substancial, um dos fundamentos da democracia e um dos direitos essenciais do ser humano.

Antnio Carlos de Arajo Cintra (2002, p. 56) completa a afirmao acima dizendo que decorre de tais princpios a necessidade de que se d cincia a cada litigante dos atos praticados pelo juiz e pelo adversrio. Somente conhecendo-os, poder ele efetivar o contraditrio.

Outrossim, o princpio do contraditrio afigura-se num bice para inverso do nus da prova no momento da sentena sem que antes tenha avisado ao fornecedor que o faria. A doutrina de Simone M. Silveira Monteiro (2003, p. 65) nesse sentido:

Tenho que a inverso do nus da prova, nos termos do supracitado dispositivo legal, para ser eficaz no processo deve ser expressamente determinado pelo juiz, sob pena de implicar em cerceamento de defesa para a parte, a quem passa a se imputar o nus da prova.

49

Diversos acrdos tm ratificado tal posicionamento. A propsito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESPACHO SANEADOR - OCASIO DO JULGAMENTO SOBRE A INVERSO DO NUS DA PROVA - AGRAVO PROVIDO. O momento adequado para a decretao da inverso do nus da prova dar-se- por ocasio do saneamento do processo, quando, inexitosa a audincia de conciliao, o Juiz tiver fixado os pontos controvertidos, a sim, em seguimento, decidir as questes processuais pendentes, dentre as quais o cabimento ou no da inverso do nus da prova (art. 331, 2, do CPC), ficando dessa forma cientes as partes da postura processual que passaro a adotar. (Revista de Direito do Consumidor, SP, RT, 1999, v. 31, p.69). (TJSC, AI n. 00.012499-0, rel. Des. Srgio Roberto Baasch Luz, j. em 22/02/2001).

A inverso do nus da prova, como exceo regra geral do art. 333, do CPC, depende de deciso fundamentada do magistrado antes do trmino da instruo processual, sob pena de no poder ser adotada na sentena, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferncia, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, aps especificao das provas, na audincia de conciliao ou em qualquer momento que se fizer necessria, desde que assegurados os princpios do contraditrio e ampla defesa. (TAMG, AC n. 301800-0, j. em maro de 2000).

Na mesma linha foi a deciso da Colenda 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no Agravo de Instrumento n 598600955 (Rel. Des. Lcia de Castro Boeller, julgado em 11/05/1999): 50

O exame dos requerimentos de aplicao de pena de confisso ficta e de inverso dos nus da prova deve ocorrer em saneamento.

Ada

Pellegrini

Grinover

(1991,

p.

737),

embora

manifeste

entendimento segundo o qual o momento de deliberao a respeito da inverso do nus da prova deva ser quando da sentena, adverte:

, todavia, medida de boa poltica judiciria, na linha evolutiva do processo civil moderno, que confere ao juiz at mesmo atribuies assistenciais, e na conformidade da sugesto de Ceclia Matos, que, no despacho saneador ou em outro momento que preceda a fase instrutria da causa, o magistrado deixe advertido s partes que a regra de inverso do nus da prova poder, eventualmente, ser aplicada no momento do julgamento final da ao. Com semelhante providncia ficar definitivamente afastada a possibilidade de alegao de cerceamento de defesa.

5.6.3 Na sentena

Por fim, cabe analisar as razes daqueles que acreditam que o momento oportuno para inverte-se o nus da prova na sentena.

Aqueles

que

defendem

tal

posicionamento

baseiam-se

em

argumentos tcnicos.

51

Para eles, a inverso do nus probatrio regra tcnica a ser aplicada pelo juzo ao sentenciar, quando ir apurar a essncia da prova produzida, sendo que aps faz-lo, se existirem dvidas na formao de seu convencimento, poder aplicar o critrio da inverso do nus da prova. (Bellini Jnior, 2006, p. 98).

Para abrir o rol de defensores de tal tese, inicia-se trazendo o entendimento de Ada Pelegrini Grinover em comentrios ao anteprojeto de lei que deu origem ao Cdigo de Defesa do Consumidor (1991, p. 735): Quanto ao momento da aplicao da regra de inverso do nus da prova [...] o do julgamento da causa. que as regras de distribuio do nus da prova so regras de juzo, e orientam o juiz, quando h um non liqued em matria de fato, a respeito da soluo a ser dada causa. Constituem, por igual, uma indicao s partes quanto sua atividade probatria. Como o juzo de

verossimilhana, decorrente da aplicao das regras de experincia, deixa de existir o non liqued (considera-se demonstrado o fato afirmado pelo consumidor) e, consequentemente, motivo algum h para a aplicao de qualquer regra de distribuio do nus da prova. Por isso mesmo, como ficou anotado, no se tem verdadeiramente uma inverso do nus da prova em semelhante hiptese.

Para Cntia Rosa Pereira de Lima (2003, p. 229):

O momento para a inverso do nus da prova o momento de julgar a lide por ser uma regra tcnica do juzo para evitar o non liqued. E o fornecedor ter de ser 52

diligente se quiser o benefcio da improcedncia do pedido do consumidor. Alis, se as alegaes do consumidor no procedem, o fornecedor ter meios suficientes para ilid-las.

Ernani Fidelis dos Santos (1997, p. 278), no s orienta ser a sentena o momento adequado para aplicar o instituto, mas explica, ainda, o exato momento da sentena em que o juiz dever faz-lo:

Ao juiz cumpre julgar de acordo com seu convencimento, o que faz presumir que, no momento do julgamento, esteja de posse de todos os elementos necessrios para concluir pela existncia ou inexistncia dos fatos, o que, todavia, no impede que todos ou alguns, sem

possibilidade de concluso de certeza, permaneam duvidosos, hiptese, ento, que obriga o juiz a lanar mo do critrio subsidirio da prova, em princpio,

considerando no provado o que est em dvida [...]. Neste exato momento, pois, do julgamento, que o juiz empregar, se for o caso, a regra de experincia, considerando provado o fato que nela se baia, posio esta defendida por Kazuo Watanabe, um dos autores do Projeto do Cdigo de Defesa do Consumidor.

O entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justia do Amazonas coaduna com esta linha de raciocnio:

53

Todavia, penso que a inverso do nus da prova dever ser analisada apenas na sentena, quando o julgador avalia o conjunto probatrio e v quem faltou com o seu dever de comprovar os fatos do processo e por isso ficou prejudicado por essa omisso. Ou seja, depende de todo o contexto probatrio [...]. A dita inverso do nus da prova prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor se d no momento do julgamento, quando o magistrado avalia quem deveria ter provado tal fato, em face do acesso prova. (TJPR, AC n. 8319, rel. Des. Domingos Ramina, j. em 26-03-2002).

Os que defendem a sentena como um momento para a aplicao da inverso do nus da prova rechaam a tese de que se estaria cerceando o direito do fornecedor ao contraditrio, com a alegao de que estes deveriam conhecer a lei, bem como as incumbncias que esta lhe traz.

Sustentam, para tanto, que essa alegao no procede, porque ningum pode alegar prejuzo por ignorar a lei, e a possibilidade de inverso do nus da prova previamente legislada e, portanto, desde logo o fornecedor tem conhecimento do instituto. (Pereira de Lima, 2003, p. 229).

Nesse sentido:

Tratando-se de relao de consumo, a inverso do nus da prova, que regra de julgamento, pode se dar no momento da sentena, tendo em vista que o fornecedor no pode alegar desconhecimento de prtica to comum nesta seara. (TJSC, AC. n. 2004.023963-7, da Capital, rel. Des. Victor Ferreira, j. 12-02-2009). 54

De outro norte, importante destacar que para Carlos Alberto Barbosa Moreira (1997, p. 306), a inverso do nus da prova no momento da sentena, implicaria, sim, em cerceamento de defesa:

A inverso ordenada na sentena representar, quanto ao fornecedor, no s a mudana de regra at ali vigente, naquele processo, como tambm algo que comprometer sua defesa, porquanto, se lhe foi transferido um nus que, para ele, no existia antes da adoo da medida, obviamente deve o rgo jurisdicional assegurar-lhe a efetiva oportunidade de dele se desincumbir.

Na mesma esteira, segue o entendimento de Sandra Aparecida S dos Santos (2006, p. 79):

O fator surpresa no pode existir no processo, seja qual for a natureza do objeto, bem como no que concerne ao reconhecimento do direito, porque processo e surpresa so incompatveis entre si. Do contrrio, comprometer-se-ia por completo a defesa do demandado, que antes do julgamento no teria o nus processual da produo da prova, porque at ento seriam aplicadas as regras gerais do processo. Alm disso, de admitirmos a inverso na sentena estaremos tambm violando o princpio da economia processual.

55

 que, para atacarmos referida deciso no bojo da sentena, no nos resta outra opo: interposio de apelao, com preliminar de cerceamento de defesa. No caso de o tribunal acolher a preliminar, os autos sero remetidos ao juzo a quo, para a reabertura da instruo.

O entendimento do Superior Tribunal de Justia corrobora a tese desfavorvel:

[...] H muito se consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor s instituies financeiras

(enunciado n. 297 da Smula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inverso do nus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6 da lei consumerista. [...] Mesmo que controverso o tema, dvida no h quanto ao cabimento da inverso do nus da prova ainda na fase instrutria - momento, alis, logicamente mais adequado do que na sentena, na medida em que no impe qualquer surpresa s partes litigantes, posicionamento que vem sendo adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido. (REsp 662608/SP, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, j. em 12-12-2006).

Assim, pelo estudo realizado, restou claro que, em que pese a doutrina dividir-se quanto ao momento apropriado para que seja procedida a inverso do nus da prova, a jurisprudncia, na sua maioria, j posicionou entendimento no sentido de aplicar tal ato quando da instruo do feito.

56

6 CONCLUSO

O efetivo acesso justia e a defesa do consumidor em juzo, a princpio, so os objetivos deste trabalho.

Sabendo-se que as sentenas ho de se acostar nas provas produzidas pelos litigantes, fcil concluir que, quanto mais se garantir tratamento igualitrio s partes no acesso justia, melhor h de se dar a cada um o que seu.

Por isso, o equilbrio na distribuio do nus da prova, nas relaes jurdicas, indispensvel para a efetiva garantia do devido processo legal.

O juiz tem papel crucial na busca pela verdade real (ou como mencionado no bojo do estudo, pela busca da aparncia da verdade), determinado a produo das provas que entender necessrias, no sentido de manter os litigantes em posio de igualdade.

A aplicabilidade do instituto da inverso do nus da prova medida que se impe, toda vez que esteja presente qualquer dos requisitos legais, quais sejam, a hipossuficincia do consumidor ou a verossimilhana de suas alegaes. Nesse sentido, consagra-se o princpio constitucional da igualdade e, em consequncia, por que no dizer que o alcance da efetiva prestao jurisdicional, que de outra forma, estaria predestinada ineficcia.

A produo de provas no processo ponto de extrema importncia para o julgamento da lide, o que revela, pois, a necessidade de sua inverso nas hipteses apontadas.

A propsito, um dos principais aspectos abordados foi o momento adequado para que seja procedida a inverso do onus probandi.

57

Por derradeiro, ouso demonstrar a opinio por mim defendida, qual seja, que o momento certo para que seja tomada tal deciso seja no momento da produo de provas.

Compactuo com tal corrente, eis que na inicial o magistrado ainda no tem mos todos os elementos necessrios para a formao de sua convico, necessitando ouvir, primeiramente, o que a parte contrria tem a dizer, enaltecendo, assim, os princpios do contraditrio e ampla defesa.

Inverter-se o nus da prova no momento da sentena, seria o mesmo que cercear a defesa do consumidor em juzo, seja porque o fator surpresa no pode existir no processo, seja por questo de economia processual.

Ora, se existe a fase de instruo probatria, nada mais justo do que o juiz conhecer dos fatos naquele momento. Na deciso final, o magistrado deve ter plena convico do seu convencimento. O Judicirio no pode valerse de decises temerrias, afinal, a ele que as partes socorrem-se para resolver seus conflitos de interesses.

Por fim, acrescenta-se que os reflexos trazidos com os mais de vinte anos de existncia da Lei 8.078/90 so visveis no Judicirio, tendo em vista o alto nmero de demandas ajuizadas sob a gide da lei consumerista, o que contempla a busca da efetiva proteo dos direitos do consumidor, sendo que a inverso do nus da prova mais um mecanismo posto para a efetivao desses direitos como garantia constitucional do devido processo legal.

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