1 DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO. SUS RELACIONES.

FAROUK GARFE JARUFE Profesor de Derecho Internacional Pblico Segundo Curso de Magster en Relaciones Internacionales 2011. 1.- INTRODUCCIN. El tema que analizaremos es uno de los ms importantes del Derecho Internacional Pblico, no slo por sus obvios alcances prcticos debido a su incidencia en el ordenamiento jurdico interno de los estados, sino que tambin por su relevancia para la comunidad internacional. Desde los orgenes de la ciencia jurdica internacional, el estudio de las relaciones entre ambos sistemas jurdicos constituy un captulo obligado en las ctedras de Derecho. En la actualidad, y as como lo fue en el pasado, aunque en un grado sensiblemente menor, es imposible prescindir de su anlisis, en especial debido al impresionante desarrollo que ha experimentado tanto la sociedad internacional como el Derecho Internacional Pblico contemporneos, que corren por carriles paralelos. En ello han influido factores de diversa naturaleza, como la revolucin tecnolgica, el creciente intercambio comercial, la interdependencia de los estados, la globalizacin, etc, Pero tambin son mltiples los nuevos desafos que se enfrentan, (medio ambiente, paz y seguridad internacional, crecimiento poblacional, hambre, derechos humanos, etc.), muchos de los cuales requieren de una cada vez mayor participacin de la comunidad internacional organizada. Ello implica, entre otras medidas, la necesidad de fortalecer el ordenamiento jurdico internacional y crear nuevas normativas jurdicas, las que acentuaran necesariamente las relaciones entre el derecho internacional y el derecho nacional disminuyendo por la va jurdica las competencias estatales en determinadas materias de inters comn mundial, en beneficio de toda la humanidad.

2 2.- BREVE REFERENCIA AL DEBATE DOCTRINAL. Las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno dio origen a posiciones encontradas entre los juristas , bsicamente a partir de la primera mitad del siglo 20. En lo fundamental, se planteaba la interrogante acerca de que normativa primaba cuando se produca una colisin entre los dos ordenamientos jurdicos, hecho relativamente frecuente, particularmente en el mbito judicial. Se destacan al respecto las doctrinas dualista y monista, cuyo valor doctrinal y prctico no puede ignorarse, aunque la intensidad del debate ha decrecido y existan al respecto nuevas posiciones ms pragmticas que, recurren tambin a otros aportes de la realidad jurdica contempornea (1). a) Doctrina dualista o pluralista. Fue expuesta por primera vez, al menos sistemticamente (2), por Heinrich Triepel en su conocida obra Volkerrecht und Landesrecht, (Leipzig, 1899), ya conocido por su teora de la Vereinbarung (voluntad comn) sobre el fundamento del Derecho Internacional. El dualismo fue sostenido posteriormente por L. Oppenheim y D. Anzilotti, quien fue juez de de la Corte Permanente de Justicia Internacional, ocupando su presidencia, entre otros connotados juristas internacionales. Segn los dualistas, el derecho internacional y el derecho interno son dos ordenamientos jurdicos separados, independientes el uno del otro, cuyas fuentes, la materia que cada uno de ellos regula y sus destinatarios son ___________________________________________________ (1) Ver Vargas Carreo, Edmundo,Derecho Internacional Pblico, de acuerdo a las normas y prcticas que rigen en el Siglo XXI, pg. 191 y siguientes, Editorial Jurdica de Chile, 2007, Santiago, Chile. (2) Pierre Lardy seala que Cette thorie a t esqusse Por la premire fois par le publiciste allemand P.Laband y cita la obra en que la expuso, Das Staatrecht des Deutschen Reiches, Tubigen, 18761882, pg. 126. Citado en La force obligatoire du droit internacional en droit interne, Libraire Genrale de Droit et de Jurisprudente, Paris, 1966, pg. 16.

3 diferentes. Ambos coexisten como tales. Sealan que en efecto, el derecho interno tiene como fuentes primeras la constitucin poltica de los estados y su legislacin nacional. En cambio, el derecho internacional posee como fuentes principales los tratados y las costumbres internacionales, sin perjuicio de otras que le son propias. Su fuerza obligatoria se funda en la voluntad estatal (derecho nacional), o en la voluntad colectiva de varios estados (derecho internacional). En lo que se refiere a los destinatarios de sus normas y la materia que regulan, el derecho internacional tiene como tales a los estados y las relaciones que mantienen entre si. El derecho nacional, en cambio, rige las relaciones entre los individuos (derecho privado) y las del Estado con sus nacionales as como la propia actividad estatal (derecho pblico). La doctrina dualista ha sido objeto de numerosas crticas, entre la cules cabe destacar las formuladas por Hans Kelsen, que refuta cada uno de sus fundamentos en su obra ya clsica Principios de Derecho Internacional Pblico (3). b) Doctrina monista. El monismo sostiene que tanto el derecho interno como el internacional forman parte de un sistema jurdico ___________________________________________________ (3) Kelsen, Hans, Principios de Derecho Internacional Pblico, Librera El Ateneo, Editorial Buenos Aires, Argentina, 1963, pgs. 345 y siguientes . unitario. En otros trminos, constituyen la manifestacin de un concepto nico de Derecho. Sus principales exponentes fueron Hans Kelsen, Alfred Verdross, George Scelle y otros connotados juristas. Sin embargo, cabe sealar que los separan importantes diferencias doctrinarias, especialmente en lo que se refiere al fundamento del derecho internacional en general. As, el monismo kelseniano se basa en la teora de la norma fundamental (Gundnorm), el normativismo. Scelle en cambio sostiene una concepcin sociolgica del Derecho Internacional. Verdross en cambio, adhiere claramente al iusnaturalismo. Ahora bien, es necesario distinguir en la doctrina monista dos posturas contrapuestas, la que sostiene la superioridad del derecho interno por sobre el derecho internacional y la que postula la primaca de esta ltima por sobre el derecho nacional. En esta cabe diferenciar dos

4 posiciones, una de un monismo ms bien absoluto y otra de un monismo moderado, segn se explicar a continuacin. b.a.) Primaca del derecho interno. Segn sus exponentes, el derecho internacional se encuentra subordinado al derecho interno. Esta doctrina se fundamenta en la soberana absoluta de los estados. En su manifestacin ms comn slo se reconocan aquellas obligaciones que emanaban de fuentes que expresaban el consentimiento del estado en contraerlas como los tratados internacionales (voluntad expresa), y la costumbre internacional (consentimiento tcito). Posteriormente, y dentro de la misma corriente, se plantea la doctrina extrema de la autolimitacin, expuesta por Georg Jellinek 1851-1911), la que se identificaba con el voluntarismo absoluto, ya superado y sin seguidores. Un notable jurista espaol, impugna la doctrina monista de la primaca del derecho interno por sobre el derecho internacional, sealando que: conduce a absorber en el de cada Estado las normas que ste ha recibido del Derecho internacional y, en definitiva, deja en pie la existencia de tantos ordenamientos jurdicos como Estados, sin vnculo alguno que los enlace. Por este motivo, lo que constituye esta teora es una explicacin pseudomonista de las relaciones entre los Derechos internos con el internacional (4). b.b.) Supremaca del Derecho Internacional. Entre sus principales exponentes se encuen tran Kelsen, Verdross y Kunz, de la Escuela Vienesa del ___________________________________________________ (4) Miaja de la Muela, Adolfo, Introduccin al Derecho Internacional Pblico, Sptima edicin, Grficas Yagues, S.L., Madrid, Espaa, 1979, pg. 235.del Derecho Internacional, as como tambin Scelle de la Escuela Sociolgica francesa y los iusnaturalistas. En trminos generales, y por distintas razones segn la doctrina que sustentan sobre los fundamentos del ordenamiento jurdico internacional, los seguidores de esta corriente del monismo consideran, aunque por diversos caminos, que el Derecho Internacional constituye un orden jurdico jerrquicamente superior del cual dependen los rdenes jurdicos estatales o derecho interno, primando sobre stos en caso de colisin. Como consecuencia de ello, la norma interna sera nula. Algunos de los juristas citados, llegaron a esta conclusin luego de una evolucin doctrinaria, como fue el caso de Kelsen.

5 b.c.) Monismo moderado. Fue planteado por Alfred Verdross, el que en su obra Derecho Internacional, la expone en los trminos que nos permitiremos transcribir a continuacin. Por todas estas razones, solo puede dar cuenta de la realidad jurdica una teora que, reconociendo desde luego la posibilidad de conflictos entre el D.I. y el derecho interno, advierta que tales conflictos no tienen carcter definitivo y encuentran su solucin en la unidad del sistema jurdico. Doy a esta teora el nombre de monismo moderado sobre la base de la primaca del D.I. porque mantiene la distincin entre el D.I. y el derecho estatal, pero subraya al propio tiempo su conexin dentro de un sistema jurdico unitario basado en la constitucin de la comunidad jurdica internacional. La diferencia que separa el D.I. del derecho interno dentro del sistema jurdico unitario se pone claramente de manifiesto, si consideramos la relacin entre ambos sucesivamente desde el punto de vista de un tribunal estatal y de un tribunal internacional de arbitraje o de justicia. Si, en efecto, los tribunales estatales, en cuanto rganos del derecho estatal, han de aplicar incluso leyes contrarias al D.I., tienen que aplicar las normas de ste. Para ellos las leyes estatales, como las decisiones judiciales y actos administrativos de un Estado, son meros hechos, susceptibles de ser medidos a la luz del D.I., y por consiguiente, de verse calificados segn su concordancia u oposicin al D.I. Esto vale incluso para las leyes constitucionales opuestas al D.I. Ningn estado puede sustraerse a una obligacin jurdico-internacional invocando su derecho interno. De ah que los rganos internacionales competentes pueden imponer al Estado que promulg una ley opuesta al D.I., que proceda a su derogacin o por lo menos a su no aplicacin Ms adelante , contina expresando que: Para el juez estatal rige, pues, el principio de que el derecho estatal precede al internacional, mientras que para los rganos internacionales rige el principio de que el D.I. precede al estatal. Pero la precedencia interna de la ley sobre el D.I. es tan slo de carcter provisional, puesto que los Estados tienen la obligacin jurdicointernacional de modificar o derogar las normas por ellos promulgadas en oposicin al D.I., a peticin del Estado perjudicado. Mediante este procedimiento el conflicto originario entre el D.I. y el derecho interno se resuelve a favor del D.I. (5).

6 En nuestra opinin, podramos considerar a Kelsen entre los seguidores del monismo moderado, especialmente luego de su evolucin doctrinaria sobre este tema. Para este filsofo del Derecho y tambin internacionalista, el conflicto entre una norma de derecho internacional y una norma de derecho interno, equivale a un conflicto entre una norma superior y otra inferior, tal como puede ocurrir dentro del propio derecho nacional. Dice al respecto que: La llamada ley inconstitucional es un tpico ejemplo. Que una ley sea incostitucional no significa que es nula y sin valor ab initio. Ello significa solamente que si un tribunal competente determina que una ley no est en conformidad con ciertas disposiciones de la constitucin, la ley puede ser anulada, ya sea solamente para el caso concreto ante el tribunal, estando este ltimo facultado a no aplicar la ley en ese caso, o para los otros casos posibles en que el tribunal interesado, o un tribunal especial est autorizado a dejar sin efecto la ley. La constitucin debe ser interpretada en el sentido de que dispone que una ley aprobada por el rgano legislativo debe considerarse vlida mientras no sea anulada de la manera prescripta por la constitucin (6). ___________________________________________________ (5) Verdross, Alfred, Derecho Internacional Pblico, Quinta Edicin, Aguilar S.A. de Ediciones, Madrid, Espaa, 1967, pg. 65.(6) Kelsen, Hans, ob.cit. (3), pags. 360 y 361.Connotados tratadistas como Kunz, Lauterpacht y otros, se identificaron con el monismo moderado de Verdross, que recibi una amplia acogida en los crculos ius internacionalistas. Algunas teoras, que han sido consideradas como conciliadoras, podran perfectamente bien incluirse dentro del monismo moderado, del cual constituyen variaciones, como, por ejemplo, la tesis expuesta por Walz y los seguidores del derecho natural, especialmente los espaoles. 3.- MODALIDADES DE APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL ORDEN INTERNO ESTATAL .La prctica de los estados respecto de los sistemas que utilizan para aplicar la normativa jurdica internacional en su orden interno , difiere notablemente. En este sentido, ello depender en parte de la solucin constitucional o legal que se hayan dado, segn explicaremos, pues en lo que se refiere a las normas convencionales prima, con algunas excepciones, el principio de la soberana estatal. Estas modalidades o sistemas pueden clasificarse , en nuestra opinin, en dos grandes grupos, la recepcin y el reenvo, a los que se podra sumar lo que algunos tratadistas denominan como transformacin, pero que nosotros nos permitimos incluir en la primera categora.

7 1.1. RECEPCIN.-

La recepcin consiste en la incorporacin general, referida bsicamente a las normas consuetudinarias y principios de Derecho; y la especial, a las normas convencionales, que pasan a integrar el derecho nacional o interno, las que adquieren un carcter obligatorio para el estado. Por tanto, en nuestro anlisis debemos distinguir entre ambas situaciones. a) Incorporacin del Derecho internacional comn. Cuando nos referimos a la incorporacin general, diferencindola de la especial, que en nuestra clasificacin recae en las normas convencionales contenidas en tratados especficos, estamos remitindonos en este prrafo al derecho consuetudinario o derecho internacional comn a todas las naciones. Esta normativa no requiere de una declaracin expresa de los estados aceptando su exigibilidad , aunque numerosas constituciones nacionales contienen disposiciones que as lo establecen. Respecto de las normas consuetudinarias y de su recepcin por los ordenamientos jurdicos internos, un tratadista explica lo siguiente: La costumbre surge de una prctica general, constante y uniforme de los Estados, acompaada de la conviccin de obrar conforme al derecho. Por ello, la formacin de las normas consuetudinarias no se concreta en un acto especfico, como ocurre en el tratado; la costumbre es derecho no escrito que se determina a travs de los precedentes de la prctica estatal. Esta naturaleza de las normas consuetudinarias explica el hecho de que su integracin o recepcin en el orden interno de los estados se efecte sin necesidad de ningn acto formal y especfico de incorporacin en relacin con cada una de sus normas. En efecto, como el examen de la prctica internacional pone de relieve, los distintos rdenes jurdicos estatales admiten un postulado general , que opera a modo de presuncin que el derecho internacional general, de carcter consuetudinario, pasa a formar parte del derecho interno, desde su formacin; y, por consiguiente, es aplicable por el juez nacional. Como ha demostrado J.E.S. Fawcett, esta presuncin se afirma en ciertos casos de la jurisprudencia inglesa del siglo XVIII a partir del caso Barbuit, en 1737, y usada por Lord Mansfield en su decisin del caso Triquet c.Bath,en 1764, aunque su divulgacin se debe a a la obra de Blackstone. En el derecho constitucional del continente europeo, este postulado aparece recogido en la Constitucin alemana de 1919, cuyo art. 4 dispona que

8 las reglas universales reconocidas del derecho internacional forman parte integrante del Derecho alemn, texto que ha inspirado distintas constituciones posteriores, en distintos pases (7).___________________________________________________ (7) Gonzalez Campos, Julio D., Snchez Rodrigues, Luis I., Andrs Saenz de Santa Mara, M.Paz, Curso de Derecho Internacional Pblico, Universidad de Oviedo, Servicio de Publicaciones, Oviedo, Espaa, 1983, Vol.I, pgs. 198 y 199.La cita de Blackstone debe entenderse referida a su famosa frase The law of nations is here adopted, in its full , extent, by de common law, and is held to be a part of the law of the land, contenida en su obra Commentaries on the law of England, escrita en 1765. Numerosas constituciones estatales contienen normas especiales destinadas a reconocer el valor y obligatoriedad interna del Derecho Internacional general o comn, cuya fuente segn explicamos es la costumbre internacional. Entre otras, y a va de ejemplo, mencionaremos las siguientes: 1.- Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, de 1949, cuyo artculo 25 estipula que: Las normas generales del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal. Priman sobre las leyes y constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal. 2.- La Constitucin de Portugal, de 1976, a su vez, seala en su artculo 8 , prrafo primero, que: Las normas y principios de Derecho internacional general o comn forman parte integrante del derecho portugus. 3.- La Constitucin de Grecia, aprobada el 9 de junio de 1975, expresa en el prrafo primero de su artculo 28, lo siguiente: Las normas de Derecho internacional generalmente aceptadas y los tratados internacionales , una vez hayan sido sancionados por va legislativa y hayan entrado en vigor segn sus respectivas disposiciones, formarn parte integrante del derecho interno griego y prevalecern sobre cualquier norma jurdica contraria. La aplicacin de las normas del Derecho internacional y de los tratados internacionales estar siempre a la condicin de reciprocidad. Se podran agregar varios otros textos constitucionales de diversos pases que contienen disposiciones similares, entre ellos algunos latinoamericanos como los de Panam y Guatemala.

9 Este es el sistema o modalidad que algunos autores han denominado como incorporacin global o automtica del derecho internacional general o comn. La Constitucin Poltica de Chile no contiene ninguna referencia sobre esta materia, lo que responde a una caracterstica histrica de nuestras Cartas Fundamentales, las que siempre ha sido demasiado escuetas en lo que se refiere a las relaciones del ordenamiento jurdico nacional con el Derecho internacional, a pesar de nuestra declarada adhesin al Derecho internacional y a la insercin de Chile en la Comunidad Internacional. Por supuesto, la obligatoriedad de las normas del derecho internacional general o comn en el orden interno de los estados, no est sujeta ni depende de una declaracin constitucional o legal expresa, aunque ella contribuye a ratificar el principio de su vigencia en el mbito nacional. Tampoco existe el deber internacional de establecer o regular las relaciones entre los dos ordenamientos jurdicos. En este sentido, podramos afirmar que la mayor parte de las constituciones estatales no contiene referencias a la incorporacin de las normas internacionales generales o comunes en el derecho nacional, entre ellas la chilena, tal como ya se ha indicado. Ante la ausencia de normas constitucionales o legales que regulen la materia, se constata una aceptacin de la recepcin del derecho internacional o comn de parte de la jurisprudencia de los tribunales nacionales e incluso de los poderes del Estado y de sus rganos , dependiendo ello de la mayor o menor primaca que se otorga al derecho interno y, particularmente, a sus disposiciones constitucionales y legales, para el caso de presentarse alguna colisin o conflicto con las normas del Derecho internacional. Una situacin diferente y relativamente comn es la aplicacin de las normas consuetudinarias cuando existe un reenvo, es decir, cuando un precepto legal del derecho interno se remite a las normas del derecho internacional para los efectos de su aplicacin. En nuestra legislacin existen numerosas disposiciones que se remiten a las normas generalmente reconocidas por el derecho internacional, como tendremos ocasin de examinarlo ms adelante. De esta manera, y estando integrado el derecho internacional comn o general por normas consuetudinarias, la nica frmula de desligarse de la obligatoriedad de una costumbre internacional es transformndose en un objetor persistente, o sea, en un estado que se ha opuesto a dicha costumbre desde antes que

10 adquiriera obligatoriedad, desde los inicios de su proceso de formacin y continuada en forma ininterrumpida. b) Normas convencionales.En relacin a las normas convencionales, es decir, aquellas contenidas en los tratados que celebran los estados, cualquiera que sea su denominacin particular (convenciones, protocolos, cartas, compromisos, etc.), la recepcin por el derecho interno va a depender bsicamente de lo dispuesto en el ordenamiento jurdico nacional. Al respecto debemos sealar que en la prctica internacional loa estados utilizan distintas tcnicas de incorporacin de las normas convencionales en el derecho interno. Entre ellas cabe mencionar la aplicabilidad inmediata del tratado una vez que entre en vigencia y otra que requiere de un acto interno complementario, formal y expreso, de incorporacin con posterioridad a su entrada en vigor. Es lo que algunos autores designan como trasformacin. Entendemos esta ltima como aquel procedimiento por el cual las normas de carcter convencional pasan a ser consideradas como derecho interno, obligando a los rganos del estado y a sus destinatarios en general que, incluso, en determinados casos pueden ser los individuos. Los monistas han criticado esta denominacin indicando que ms que una transformacin del derecho internacional en derecho interno, nos encontraramos en presencia de la ejecucin de una norma superior por una de carcter inferior. Para determinar la forma en que una norma convencional adquiere obligatoriedad en el orden interno, es necesario recurrir al derecho nacional de cada estado y, muy especialmente, a su Constitucin Poltica. Pero an as, existe la posibilidad de que su ordenamiento constitucional no contenga ninguna norma que regule la materia. Es decir, que se haya omitido toda referencia al respecto. Esta circunstancia crea una tercera situacin que debemos esclarecer recurriendo a lo que pueda ser su prctica interna o a lo que eventualmente haya declarado o acogido la jurisprudencia de sus tribunales. En relacin a las situaciones expuestas, encontramos, por ejemplo, el prrafo primero del artculo 28 de la Constitucin Poltica de Grecia, antes trascrito. En este caso, para que las disposiciones de un tratado obliguen en el orden interno se requiere de una sancin legislativa. Otros estados utilizan el mtodo de la publicacin del tratado en el rgano de publicidad oficial, llmese Diario Oficial, Boletn Oficial, u otro. Es el caso de Espaa cuya Constitucin Poltica establece en su artculo 96, que: Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa formarn parte del ordenamiento interno.

11 En Chile, los tratados requieren de su publicacin en el Diario Oficial en trminos tales que un tratado que incluso haya sido ratificado y dictado su decreto promulgatorio, carece de obligatoriedad en el orden interno mientras no se haya cumplido con este trmite de publicidad, materia sobre la cual volveremos ms adelante. Por otra parte, puede que el cumplimiento de las disposiciones de un tratado no requieran de una regulacin o legislacin complementaria para su aplicacin inmediata, luego de que entre en vigor en el orden interno. En este caso estamos en presencia de normas self- executing o autoejecutables. En caso contrario, o sea, cuando para su ejecucin necesitan de una normativa interna especial, ya sea constitucional, legislativa o reglamentaria, nos encontramos ante un tratado no self-executing, y el estado se encuentra en la obligacin de aprobar y dictar las normativas internas necesarias que permitan su aplicacin, conforme a los principios del pacta sunt servando y de bona fide . De no hacerlo, el estado incurrira en responsabilidad internacional ya que ello impedira la ejecucin de las normas del tratado, obligacin que el estado infractor ha vlidamente aceptado. Tambin es posible que el propio tratado establezca expresamente que todas o algunas de sus disposiciones sern de inmediata aplicacin, lo que obligara, entre otros, a sus poderes pblicos y en particular a sus tribunales de justicia. Ello podra acarrear, eventualmente, una derogacin o modificacin tcita de la legislacin nacional contraria o incompatible con las normas del tratado y, aun ms, la posibilidad de generar un conflicto con disposiciones constitucionales. c) Los principios generales de derecho.Los principios generales del derecho plantean numerosos problemas tericos y fcticos de una cierta complejidad que, por supuesto, no se analizarn en esta oportunidad. Sin embargo y a slo a ttulo ilustrativo y muy someramente, slo haremos presente la opinin de algunos juristas que sostienen que tales principios constituyen una fuente material de ordenamiento jurdico y que por tanto van a adquirir fuerza obligatoria cuando sean recogidos por alguna fuente formal como la costumbre o los tratados (8). Esto sin perjuicio de otras posturas doctrinarias que privan a estos principios de su carcter de fuente autnoma, tesis que ha merecido numerosas objeciones. Lo mismo sucede con la finalidad que se tuvo en vista para su incorporacin en el artculo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional ya que una de las interpretaciones consiste en afirmar que si inclusin tuvo por objeto evitar el non liquen o la imposibilidad de juzgar, por no existir norma consuetudinaria o convencional aplicable. Esta postura es desvirtuada por otras opiniones autorizadas, como la de Verdross (9).

12 _________________________________________________ (8) Ver Virally, Michel, El devenir del derecho internacional, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1997, pg.234. En Espaa , Cesreo Gutirrez Espada, entre otros, detenta una opinin similar en su obra Derecho Internacional Pblico, Editorial Trotta. 1995, pg.563.(9) Ob.cit. (5), pg. 97.Pero volviendo a nuestro tema central, estimo que debiramos considerar a los principios generales de derecho como formando parte del derecho internacional comn y que su aplicabilidad corresponde bsicamente a los tribunales, especialmente los internacionales. En relacin a su recepcin por el derecho interno o nacional, acotaremos lo siguiente: 1.- Estimamos que aquellos pases que han adoptado el sistema de la incorporacin automtica y global del derecho internacional, tambin lo han hecho respecto de estos principios, segn lo que expresan sus textos constitucionales. Normalmente, las disposiciones que se refieren a esta materia estn redactadas en trminos sumamente genricos sin hacer distincin respecto de las fuentes de las normas y principios del derecho internacional. Esto implica una inclusin de los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, ya que no se describe la naturaleza de las normas que se recepcionan ni se discrimina entre ellas. El problema que puede presentarse es el de probar que el principio existe para los efectos de su aplicacin. Sobre este punto no existen dudas que numerosos principios se encuentran suficientemente reconocidos por la generalidad de los estados miembros de la comunidad internacional, sin perjuicio de que existan otros que seguramente aun no han alcanzado dicho grado de consolidacin y aceptacin. Correspondera a los tribunales determinar si ellos deben o no ser considerados como integrando el derecho nacional. 2.- Por otra parte, la recepcin de tales principios pudo haberse concretados travs de la aprobacin de disposiciones generales o particulares, sean constitucionales o legales, y puede que su contenido sea mas restringido en cuanto a sus alcances o principios y normas que se incorporan. En estos casos estimamos que debe aceptarse que los principios mencionados se ha incorporado al derecho interno. Es el caso de algunas constituciones nacionales que se refieren a los principios contenidos en la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, o de otras Organizaciones o de determinados cuerpos normativos, como los relativos a los derechos humanos, etc.

13 Asimismo , existen leyes que contienen disposiciones que se remiten a los principios del derecho internacional dando lugar as a una recepcin de tales principios por el derecho interno. Es el caso, por ejemplo, del artculo 637 de muestro Cdigo de Procedimiento Penal, entre otros. Esta norma, que se refiere a la extradicin activa, expresa que: Recibido el proceso por la Corte Suprema, lo pasar en vista al fiscal para que dictamine si es o no procedente la peticin de extradicin en conformidad a los tratados celebrados con la nacin en que el reo se encontrare refugiado, o en defecto de tratado, con arreglo a los principios del Derecho Internacional. 3.- Tambin se presenta la situacin de aquellos estados que son partes del tratados internacionales que contienen mencin general o especial de principios generales del derecho internacional, como la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, la Carta de la O.E.A., y numerosos otros instrumentos. Pensamos que la sola ratificacin de dichos tratados implica la incorporacin de tales principios al derecho nacional, obligando a los poderes y rganos estatales a actuar en consonancia con ellos. 4.- Debemos distinguir entre los principios generales que son propios del derecho internacional y aquellos principios que provienen del derecho privado. En relacin a los primeros, debemos consignar que los principios generales de derecho internacional, se aplican en el mbito de las relaciones internacionales y, especialmente, por los tribunales internacionales que deben conocer de las controversias que surgen entre los estados y, en mayor grado, en aquellos casos en que no existen normas convencionales o consuetudinarias aplicables al caso sub lite. En la prctica si que se utilizan frecuentemente para fortalecer o complementar los fundamentos de una decisin judicial o arbitral, como uno de sus elementos adicionales o como obiter dictum. Mucho mayor es el uso de los principios del derecho internacional, cuando ellos provienen originalmente del derecho privado y se trata de principios que han sido acogidos por la mayora de los sistemas jurdicos existentes, habiendo sido adecuados a las realidades internacionales. Ellos son objeto de constante aplicacin en las instancias jurisdiccionales internacionales. Muchos de estos principios pueden o en los hechos han originado normas de jus cogens, o bien devenidas en normas consuetudinarias e incluso convencionales, incorporndose al derecho nacional conforme a los procedimientos propios para cada una de ellas de acuerdo al sistema o tcnica que haya adoptado cada estado. Vinculada a esta realidad jurdica encontramos una importante contribucin de los

14 principios generales de derecho a los procesos de codificacin y desarrollo progresivo de.l derecho internacional. c) Actos de organizaciones internacionales.Finalmente, cabe examinar el valor jurdico que pueda tener en el orden interno de los estados las decisiones que adopten vlidamente las organizaciones internacionales de las cuales son miembros. En forma previa cabe hacer algunas puntualizaciones que consideramos de importancia. En primer lugar, el grado de desarrollo e interdependencia que ha alcanzado la comunidad internacional y la actual proliferacin de organizaciones internacionales, as como sus variados objetivos, y una globalizacin galopante, hacen que este tema sea muy relevante en las relaciones internacionales y de constante y creciente actualidad. Por otra parte, debemos sealar que normalmente, las organizaciones internacionales que se han creado lo han sido a travs de tratados multilaterales de carcter solemne, a los que se les aplican las normas de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1967. Finalmente, y como sucede en muchas organizaciones, las decisiones que adopten sus rganos competentes pueden tener distinto valor jurdico en relacin a su obligatoriedad. As, existen organizaciones que slo pueden emitir meras recomendaciones dirigidas a sus miembros, las que carecen de poder resolutivo y cuyo valor se reduce solo a su fuerza moral y eventualmente poltica, aunque bajo ciertas circunstancias podran generar otros efectos. En el otro extremo, puede ser una organizacin facultada para adoptar decisiones que vinculan y obligan a sus miembros y que estn facultadas para aplicarlas. Entre ambas, encontramos una gran diversidad de organizaciones con mayor o menor poder. Ahora bien, en cuanto a la recepcin de las resoluciones vinculantes para los estados, tenemos que sealar que su obligatoriedad va a depender, por supuesto, del texto del tratado constitutivo de la organizacin y de los poderes que le han sido conferidos a sus rganos, lo que vara de una institucin a otra. Por otra parte, las constituciones nacionales o, en trminos ms amplios, el derecho nacional de los estados, no contemplan por regla general normativas sobre el valor de las resoluciones de las organizaciones en el orden interno. Sin embargo, varias constituciones estatales se refieren a tratados por los cules se transfieren determinadas competencias estatales a organizaciones o instituciones internacionales, regulando estos

15 instrumentos en forma especial y, normalmente, agregando requisitos adicionales para su aprobacin. Estas regulaciones, en nuestra opinin, reconocen indirectamente, cuando no en forma expresa, la obligatoriedad interna de las resoluciones dictadas por ellas cuando actan en ejercicio de las competencias que se le han otorgado por una especie de delegacin de las atribuciones soberanas. Entre estas delegaciones se encuentran los textos fundamentales de numerosos pases que son miembros de la Unin Europea, como Francia, Italia, Alemania y otros estados. As, y por ejemplo, el artculo 20.1 de la Constitucin de Dinamarca de 1953, reformada en 1966, estipula que: Las atribuciones de que estn investidas las autoridades del Reino conforme a la presente Constitucin podrn ser delegadas por una ley, en los trminos que sta disponga, a determinadas autoridades internacionales creadas en virtud de un de un convenio adoptado por acuerdo recproco con otros Estados con vistas a promover la cooperacin y el orden jurdicos internacionales (10). Algunos otros casos de disposiciones constitucionales que se refieren a esta materia son los siguientes: 1.- El artculo 93 de la Constitucin de Espaa, estipula que: Mediante ley orgnica se podr autorizar la ___________________________________________________ (10) Citado por Mario Menndez, Fernando M., en su obra Derecho Internacional Pblico Parte General, Editorial Trotta, Tercera edicin revisada, 1999, Espaa, pg.551.celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin 2.- La Constitucin Poltica de Costa Rica expresa en su artculo 121 N 4 Aprobar o improbar los convenios internacionales , tratados pblicos y concordatos. Los tratados pblicos y convenios internacionales, que atribuyan o transfieran determinadas competencias a un ordenamiento jurdico comunitario, con el propsito de realizar objetivos regionales y comunes, requerirn la aprobacin de la Asamblea Legislativa , por votacin no menor de los dos tercios de la totalidad de sus miembros. 3.- El artculo 150 de la Constitucin de Colombia, ltimo ejemplo que citaremos de los muchos existentes, dispone que:

16 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 16. Aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o entidades de Derecho Internacional. Por medio de dichos tratados podr el estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integracin econmica con otros Estados (11). Opinamos que si no existe disposicin constitucional o legal que norme el cumplimiento de las resoluciones u otros actos obligatorios de una organizacin internacional, el Estado parte, por el slo hecho de haber ratificado el tratado de acuerdo a su derecho interno, debe entenderse que asumi la o las obligaciones que el tratado impone, de acuerdo a los principios del pacta sunt Servando y de bona fide. En consecuencia, debe adoptar las providencias jurdicas correspondientes de conformidad a su legislacin para los efectos de dar cumplimiento a los compromisos contrados en su orden interno. No procede, a juicio nuestro, impugnar jurdicamente a travs de los recursos contemplados en la legislacin nacional, el cumplimiento de resoluciones, actos o decisiones obligatorias de una organizacin internacional, validamente adoptados, una vez que el tratado que la cre y que autoriz tales medidas, haya sido recepcionado internamente por el Estado de que se trate de conformidad a las disposiciones de su derecho nacional, aun cuando infringiere o entrare en conflicto con este ltimo, materia que analizaremos ms adelante. Nuestra afirmacin se funda en que existe una ___________________________________________________ (11) Disposiciones citadas por Ros Alvarez, Lautaro, en Jerarqua normativa de los tratados internacionales sobre derechos humanos, Revista Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Talca, Ao N 2N 2, Chile, 1997, pgs. 107 a 109.obligacin internacional consistente en el deber de un estado parte de cumplir lo pactado de buena fe, y al principio general de derecho internacional de que ningn estado puede invocar su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado, tal como expresa el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. En concordancia con lo expresado, los rganos y autoridades del Estado, as como sus tribunales de justicia, deben aplicar lo actuado por la organizacin cuando sea procedente, dndole el mismo valor que la legislacin interna otorga a los tratados internacionales. El incumplimiento de

17 esta obligacin implicara la comisin de un hecho ilcito hacindole incurrir en responsabilidad internacional. 1.2. REENVO.-

Un examen de la bibliografa de Derecho Internacional Pblico nos indica que en general y, a pesar de su autonoma respecto del procedimiento de recepcin, los autores modernos se refieren en forma muy somera al reenvo como una modalidad de integracin del ordenamiento jurdico internacional al derecho interno. y tambin en sentido inverso. No sucede lo mismo en el Derecho Internacional Privado, ciencia en la que ha logrado un importante desarrollo doctrinario como, asimismo, una extensa aplicacin en funcin de la teora general del conflicto de leyes (12). _________________________________________________ 12 Segn el profesor Diego Guzman L., El conflicto de leyes supone siempre una relacin jurdica cualquiera, en que exista un elemento extrao a la soberana local, motivo por el cual surge la posibilidad de aplicar ms de una legislacin. A su vez, el profesor Duncker seala que Existe conflicto de leyes cuando una misma situacin jurdica est relacionada con dos o ms legislaciones entre las cules es necesario escoger la que debe ser aplicada. Guzman Latorre, Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1989, pg. 213.(13) Llanos Mansilla, Hugo, Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, 1977, Tomo I, pg. 411.-

Es posible que se haya considerado el reenvo como una de las modalidades de recepcin del ordenamiento jurdico internacional de conformidad a las tcnicas o procedimientos que ya hemos expuesto. Sin embargo, sin desconocer que es una forma de recepcin, estimamos que dadas sus caractersticas particulares, el reenvo debe ser estudiado como un procedimiento autnomo. Existe reenvo cuando el derecho interno o el derecho internacional se remiten a uno u otro ordenamiento jurdico, segn sea el caso, con el objeto de precisar un concepto, norma o regla o bien proceder a la aplicacin complementaria de sta dentro del mbito nacional o internacional. Una definicin tambin simple y esclarecedora, es la que nos entrega el profesor Llanos Mansilla , que nos expresa al respecto que el reenvo se produce si uno de los ordenamientos jurdicos ordena, frente a una situacin dada, la aplicacin del otro ordenamiento (13). ___________________________________________________

18 De esta manera es posible utilizar el reenvo en una doble direccin, ya que puede ser una norma de derecho internacional que se remite al derecho interno o en sentido contrario, es decir, de una disposicin jurdica del ordenamiento interno de un Estado que se remite a una regla internacional. Esta remisin se circunscribe a las normas o cuerpos jurdicos a que se refiere la disposicin que establece el reenvo, por lo que posee un alto grado de especificidad que excluye cualquier generalidad e incluso una aplicacin analgica. Segn Reuter, uno de los escasos autores internacionalistas que se han referido a este tema, La importancia de estos reenvos se deriva en una buena parte de la ausencia o debilidad de instituciones internacionales. El Derecho Internacional frecuentemente est falto de medios de accin propios y reenva a los rganos estatales la ejecucin de sus disposiciones. Tal situacin contribuye a multiplicar los reenvos de un sistema a otro. En la prctica es menos simple de lo que parece, determinar cundo se da un reenvo y que alcance tiene. As, por ejemplo, en presencia de una ley interna que atribuya determinadas consecuencias a la nocin de guerra, sera preciso ver aqu un reenvo al Derecho internacional, o un reenvo a una nocin interna de la guerra cuyo contenido puede ser interpretado haciendo simplemente referencia a elementos internos Por el contrario, no es evidente que una convencin reenve siempre a slo un ordenamiento interno. En un acuerdo bilateral que afecte a nociones de Derecho privado aplicables en cada uno de los pases a los sbditos de los otros, el mismo trmino (sociedad annima, tribunal administrativo) realiza un doble reenvo a cada uno de los ordenamientos internos en cuestin. En muchos casos podra preguntarse si una norma internacional opera un reenvo a los Derechos internos o por el contrario si establece una nocin autnoma , formalmente independiente de un Derecho particular. Poco a poco, elaborando sus propios conceptos, el derecho internacional afirma su autonoma y realiza una misin unificadora (14). Como podemos apreciar, a travs del reenvo se hacen aplicables en el orden nacional disposiciones o instituciones jurdicas internacionales, con el mismo carcter vinculante que una norma jurdica o ley interna. El reenvo en la direccin contraria, a su vez, hace aplicables en el orden internacional normas del derecho nacional de los estados en las relaciones jurdicas interestatales, bilaterales o multilaterales, que se rigen por la norma o institucin jurdica remisora.

19 En nuestra legislacin encontramos numerosas disposiciones que se remiten a principios y normas del derecho internacional. Citaremos dos ejemplos que nos van a permitir ilustrar la forma en que se genera un reenvo. ___________________________________________________ (14) Reuter, Pal, Derecho Internacional Pblico, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, Espaa, 1962, pgs. 19 y 20.1) El artculo 253 del Cdigo de Justicia Militar estipula que: No sern considerados como espas, pero quedarn sujetos a las leyes de la guerra prescrita por el derecho internacional . 2) A su vez, el artculo 596 de nuestro Cdigo Civil, cuyo actual texto fue fijado por la ley N 18.865, seala en su inciso final que: Adems, al Estado le corresponde toda otra jurisdiccin y derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona econmica exclusiva y de la plataforma continental. Como un reenvo del derecho internacional al derecho nacional, se encuentran todos aquellos casos en que el ordenamiento jurdico internacional se remite al derecho estatal. Citaremos a va ejemplar las siguientes normas: 1) Las normas de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratado cuyo objeto es determinar las personas que estn dotadas de la capacidad necesaria para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado; las referentes al otorgamiento de plenos poderes, restriccin de estos, etc. etc. 2) Asimismo, la Convencin de Jamaica se remite en numerosas oportunidades a la legislacin de los estados ribereos, constituyendo as nuevos ejemplos de reenvo de esta clase.

20 4. JERARQUA DE LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL ORDEN JURIDICO INTERNO.Como una cuestin previa, consideramos importante recordar que de conformidad al ordenamiento jurdico internacional no es posible invocar el derecho interno con la finalidad de incumplir una obligacin impuesta por el Derecho internacional, salvo excepciones especialmente establecidas en algn texto positivo internacional. Este principio general se encuentra especialmente consagrado en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1967. En efecto, el artculo 27 de este instrumento estipula que: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. A su vez, este artculo expresa lo siguiente: 1,- El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegada por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe. De la norma trascrita se desprende necesariamente que respecto a los tratados internacionales se ha optado por reconocer la mayor jerarqua del derecho internacional por sobre el derecho interno. Por otro lado, el Proyecto sobre Responsabilidad Internacional preparado por la Comisin de Derecho Internacional de la Organizacin de las Naciones Unidas, viene a ratificar el criterio de la superioridad del derecho internacional sobre el interno o nacional, al disponer en su artculo 3 que La calificacin del hecho del Estado como internacionalmente ilcito se rige por el derecho internacional. Tal calificacin no es afectada por la calificacin del mismo hecho como lcito por el derecho interno. Este principio ha sido tambin aplicado en innumerables oportunidades por instancias judiciales internacionales como la Corte Permanente de Justicia Internacional, Corte Internacional de Justicia y tribunales arbitrales, circunstancia que ha generado una abundante jurisprudencia.

21 Las disposiciones anteriores se refieren en forma genrica al derecho interno, por lo que deben considerarse como incluidas todas las normas, cualquiera que sea su rango jerrquico, ya se trate de una norma constitucional, legal, reglamentaria, u otras. Como ya expusimos, el juez nacional que se encuentra obligado a aplicar una ley nacional que es ilegtima de acuerdo al ordenamiento jurdico internacional, hace incurrir al Estado en responsabilidad en el mbito internacional. Este efecto lleva aparejada la obligacin de reparar los daos causado a travs de alguno de los medios de que dispone el Derecho internacional e, incluso, se podran configurar ilcitos penales internacionales. Establecidos los principios anteriores, cuya vigencia est fuera de toda duda, cabe ahora examinar la jerarqua que ocupan las normas jurdicas internacionales en el derecho interno. Al respecto debemos sealar que cuando esta jerarqua es fijada por el derecho nacional, ello se efecta normalmente a travs de normas expresas de la respectiva constitucional estatal. Sin embargo, ello no es una prctica unnime pues en numerosos casos el derecho nacional guarda silencio sobre esta materia. Asimismo, debemos distinguir entre la naturaleza de las normas jurdicas internacionales, segn expondremos a continuacin. 1.- Normas convencionales.Analizaremos las dos situaciones posibles, es decir, cuando existen normas de derecho interno que regulan la jerarqua y aquella en que el derecho nacional guarda silencio. a) Cuando existen normas constitucionales que rigen el valor jerrquico de las convenciones o tratados celebrados por los estados, su examen indica que las soluciones dadas no son uniformes, existiendo diferencias sustanciales entre ellas. Los valores normativos son bsicamente los siguientes: aa) El valor de las normas convencionales contenidas en los tratados celebrados por el Estado, es superior al derecho interno, incluyendo las contenidas en la propia Constitucin Poltica, cumplindose con determinados requisitos. Aunque esta jerarqua normativa no es frecuente, siendo claramente una excepcin, existe al menos un caso que la contempla.

22 En efecto, la Constitucin de los Pases Bajos expresa en su artculo 63, lo siguiente: Si el desarrollo del orden jurdico internacional lo requiere, un acuerdo puede derogar a las disposiciones de la Constitucin. En tal caso, la aprobacin no puede ser concedida de manera expresa y las Cmaras de los Estados Generales no puede adoptar un proyecto de ley con este objeto a no ser con una mayora de los dos tercios de los votos emitidos. Por otre parte, y como una variacin que no corresponde exactamente a la tipologa sealada en este nmero, existen disposiciones constitucionales que establecen que la adopcin de tratados o acuerdos que puedan ser contrarios a la Constitucin, previamente deben someterse a un proceso de revisin o modificacin. As, el artculo 160 de la Constitucin de Argelia expresa que: Si hubiera contradiccin entre preceptos de un tratado o parte de l y la presente Constitucin , no se podr ratificar aqul mientras no se modifique la Constitucin. bb) Otras constituciones otorgan a las normas convencionales un valor superior a la ley interna, pero inferior respecto de las disposiciones constitucionales. A diferencia del caso del prrafo anterior, claramente excepcional, esta es una prctica estatal mucho ms comn o extendida. Los siguientes son algunos ejemplos. El artculo 55 de la Constitucin de Francia de 1958 seala que: Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen desde su publicacin una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva respecto de cada acuerdo o tratado de su aplicacin por la otra parte. El artculo 144 de la Constitucin de El Salvador, de 1983, estipula que: Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la Repblica al entrar en vigencia , conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitucin La ley no podr modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecer el tratado.

23 La Constitucin de Costa Rica de 7 de noviembre de 1949 precepta en su artculo 7 inciso primero que: Los tratados pblicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las leyes. Esta misma jerarqua es otorgada, entre otras, por las constituciones de Honduras, Grecia, Rusia, Nger, etc. De conformidad a lo dispuesto en estas regulaciones constitucionales, un tratado no podra ser derogado por una ley posterior, ya que esta sera ilegtima por haber incurrido en una inconstitucionalidad. Adems. el tratado, atendida su superioridad jurdica o su carcter supra legal, derogara una ley nacional anterior en la parte que contravenga sus disposiciones cc) Finalmente, otras constituciones otorgan a las normas convencionales el mismo valor que la ley interna. Esto implica que dichas normas pueden ser derogadas por una ley posterior de contenido contrario, lo que obviamente de concretarse constituira un ilcito internacional, generando la correspondiente responsabilidad internacional del Estado. En sentido inverso, un tratado posterior derogara una ley anterior que contiene disposiciones contradictorias con el primero. Sera el caso de las constituciones de Mxico, Uruguay, Italia, y otras. Todos los casos anteriores que hemos citado, responden a la hiptesis de que el derecho interno, bsicamente el constitucional, contiene preceptos que fijan el valor jerrquico de las normas convencionales en relacin al ordenamiento jurdico interno. b) Sin embargo, tambin se presenta la situacin de constituciones que no fijan la jerarqua de las normas convencionales en el derecho interno. Ante el silencio constitucional , corresponder al juez nacional resolver el conflicto que pueda suscitarse, lo que probablemente har otorgndole al tratado el mismo valor que la ley interna y aplicando en caso de colisin entre el tratado y la ley interna, los principios de lex specialia derogat generali y lex posterior priori derogat. Esta decisin podra conducir a generar responsabilidad internacional para el Estado, riesgo que debera considerar el tribunal nacional que debe juzgar y sobre esta materia. Estimamos que corresponde a la jurisprudencia de los tribunales buscar criterios de armonizacin entre ambos sistemas jurdicos. Sobre esta materia, y excusndome de la extensin de la cita, un autor ha expresado lo siguiente:

24 No debe entenderse, sin embargo, el silencio de la mayora de los sistemas internos en este punto como la prueba de que, en general, los tratados internacionales no se cumplen en el mbito interno de tales estados. Muchos de los que callan resuelven numerosos conflictos entre Estado y ley haciendo vencer a los primeros, por medio de la utilizacin de diversas tcnicas. Por ejemplo: - Con base en la presuncin de que las leyes deben i interpretarse de modo que no entren en conflicto con las normas contenidas en los tratados internacionales, a menos que la intencin del legislador en sentido contrario sea clara e inequvoca. - Asignando a los tratados el rango de ley especial , y aplicando el conocido principio de lex especial lex posterior generalis non derogat priori speciali (criterio ste , que parece haber estado presente en cierta poca en el mbito del sistema interno espaol). O con base en un principio no escrito (fundamentado en la buena fe y en la necesidad general de coherencia entre el Derecho internacional y el Derecho interno segn el cual el legislador nacional no puede quebrantar los tratados internacionales concluidos por el Estado. Por tanto, el silencio constitucional sobre la jerarqua de los tratados no desemboca necesariamente en la prevalencia del Derecho interno y la consiguiente responsabilidad internacional del Estado, -y citando a Casese, este autor contina sealando- pero si resultan ciertas, como conclusin, las reflexiones siguientes: En resumen, la aplastante mayora de los Estados han optado por un sistema que, aun tendiendo a asegurar el cumplimiento de los tratados no ata las manos de las autoridades internas; les deja considerable margen de maniobra (leeway) en caso de que los intereses nacionales entraran en conflicto con obligaciones internacionales (15). 2.- Normas generales del Derecho internacional.En este prrafo incluimos las normas consuetudinarias y los principios del Derecho Internacional Pblico. En trminos generales podramos sostener que aquellas constituciones que han recepcionado las normas y principios generales del derecho internacional, incorporndolas globalmente a su derecho interno, no hacen ___________________________________________________ (15) Gutirrez Espada, Cesreo, ob. cit. (8), pg.633.-

25 mencin expresa de su jerarqua normativa, salvo algunas contadas excepciones. Una de ellas es el artculo 25 de la Ley Fundamental de Bonn, que estipula lo siguiente: Art.25.- Las normas generales del derecho internacional pblico son parte integrante del Derecho Federal, prevalecern sobre las leyes y crean de modo directo derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal. Como se puede apreciar esta disposicin no slo incorpora las normas generales, en que incluimos las consuetudinarias y los principios generales como se ha dicho, sino que adems les otorga un rango jerrquico superior al de las leyes internas. De su texto se desprende tambin, que dichas normas generales tienen un rango inferior a las disposiciones constitucionales. Otro caso es la Constitucin de Grecia de 1975, cuyo artculo 25 dispone en su prrafo primero que: Forman parte integrante del derecho helnico interno y tendrn un valor superior a toda disposicin en contrario de la ley las reglas del derecho internacional generalmente aceptadas, as como los tratados internacionales , una vez ratificados por va legislativa y entrados en vigor con arreglo a las disposiciones de cada uno. Los comentarios efectuados respecto de la Ley Fundamental de Bonn, son tambin vlidas para este caso, ya que ambas constituciones slo asignan a estas normas y principios un valor supra legal mas no igual o superior a las disposiciones constitucionales. Otras constituciones les reconocen el mismo valor que la ley interna, abriendo as la posibilidad jurdica de que otra ley posterior pueda derogarlas. Asimismo, en algunas constituciones se seala expresamente que las normas generales del derecho internacional no pueden ser contrarias a la legislacin nacional, la que, en consecuencia, primara por sobre las referidas normas generales. Debemos hacer presente lo que ya hemos dicho con anterioridad, en orden a que al igual que las normas convencionales, la infraccin a una norma general por parte de un estado, originara responsabilidad internacional para ste. Respecto de las constituciones estatales que guardan silencio sobre la materia que estamos analizando, obviamente, y tal como tambin lo expresamos con motivo de las normas convencionales cuyo rango jerrquico no haba sido fijado por ellas, corresponder a la jurisprudencia de los

26 tribunales competentes alcanzar una solucin armonizadora sistema jurdico internacional y el estatal. entre el

La solucin ms obvia parece ser el reconocerles a las normas generales del derecho internacional al menos la misma jerarqua y valor de la ley interna, a pesar de los riesgos que implica este rango, ya que abre la posibilidad que una ley posterior pueda derogar la vigencia de una norma de derecho consuetudinario o algn principio general de derecho internacional en el ordenamiento jurdico interno , sin perjuicio de que contine vigente en el orden internacional, y que dicha derogacin genere la correspondiente responsabilidad internacional. Cabe recordar que el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia no establece una jerarqua entre las distintas fuentes formales del derecho internacional de manera tal que tanto las convenciones como la costumbre internacional y los principios generales reconocidos por las naciones civilizadas poseen el mismo valor jurdico. Adems, si consideramos que la mayor parte de los estados miembros de la comunidad internacional son partes en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1967, y como tales han reconocido expresamente el valor obligatorio de los tratados, cualquiera que sea su denominacin particular, deberamos racionalmente llegar a la conclusin que las normas generales poseen idntica jerarqua y valor que el que otorga el derecho interno o nacional a los tratados, tal como sucede en el ordenamiento jurdico internacional. Como una argumentacin adicional, pero no por ello menos interesante, me permito citar la opinin de un jurista espaol que al respecto expresa lo siguiente: En los supuestos en los cuales la Constitucin guardase silencio absoluto, podramos llegar a la misma conclusin sobre la base del siguiente razonamiento: si la prctica constitucional demuestra que los convenios derogan a la legislacin interna, para evitar precisamente la posible responsabilidad internacional del estado, las obligaciones internacionales tambin pueden resultar de una norma consuetudinaria y su incumplimiento causara los mismos efectos, por lo cual es lcito deducir de estos supuestos la equiparacin de ambos tipos de normas internacionales (16). 3.- Actos y resoluciones de organizaciones internacionales.Son escasas las constituciones que se refieren a la aplicacin de las resoluciones y otros actos de las organizaciones internacionales en su ordenamiento jurdico interno, y a su rango normativo o jerarqua. Entre ellas

27 se encuentra la Constitucin de Portugal de 1982, que en su artculo 8 , prrafo tercero, dispone lo siguiente: Las normas emanadas de los rganos competentes de las organizaciones internacionales de que Portugal sea parte valdrn directamente en el orden interno, si as est expresamente establecido en los respectivos tratados constitutivos. En general se acepta que los actos y decisiones ___________________________________________________ (16) Gonzlez Campos, Julio, y otros, ob.cit. (7), pg. 203.-

de carcter obligatorio de estas organizaciones deben ser cumplidas por los estados y que ellas tienen la misma jerarqua jurdica que los tratados que contienen las facultades y poderes para emitirlos. Tal es el caso, por ejemplo, de las resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad de la Organizacin de las Naciones Unidas en aplicacin del captulo sptimo de su Carta constitutiva. Sin embargo, normalmente se requiere de un acto formal de insercin en el derecho nacional, el que est generalmente constituido por la promulgacin de una norma que ordena su cumplimiento, eventualmente un decreto emanado de la autoridad administrativa competente del Estado , y su posterior publicacin en el rgano de publicidad oficial. Empero, no descartamos que pueda reconocrsele un rango jurdico idntico al del acto interno que ordena su cumplimiento. Todo ello, sin perjuicio de la aplicabilidad inmediata de los actos cuando ello est contemplado en el instrumento respectivo. Esto ltimo es habitual en muchas organizaciones comunitarias, especialmente la europea, y sus caractersticas esenciales guardan relacin con sus efectos directos en el orden interno de los estados miembros y con su superioridad jerrquica respecto de las leyes nacionales que le fueren contrarias. Farouk Garfe Jarufe Valparaso, 11 de octubre de 2011.-