03 - Niklas Luhmann - La Restitution Du Douzième Chameau

La restitution du douzime chameau : du sens dune analyse sociologique du droit *
Niklas Luhmann
Titre original : Die Rckgabe des zwlften Kamels : Zum Sinn einer soziologischen Analyse des Rechts Il est de bon usage, dans la discipline et la profession juridiques, de discuter les questions difficiles laide de cas pratiques. Je voudrais suivre cet usage. Le cas qui nous servira de fil conducteur ici ne se trouve sans doute dans aucun recueil darrts. Le cas en question est cependant assez connu et convient tout fait notre propos 1. Un riche bdouin avait rgl par testament le partage de sa succession entre ses trois fils. Il sagissait de la rpartition de ses chameaux. Lan, Ahmed, devait en obtenir la moiti, le cadet, Ali, le quart, quant au plus jeune, Benjamin, seul un sixime lui revenait. Une telle distribution peut nous paratre, parce quingale, arbitraire et injuste. Elle correspondait cependant exactement au rapport des enfants quant leur rle dans la perptuation du clan ainsi qu la joie queut leur pre la naissance de chacun deux : le deuxime fils ne serait privilgi que dans le cas o le premier resterait sans descendance masculine, etc. Do la proportion de la diminution des parts. Entre-temps, le pre tant toujours en vie et ses affaires connaissant des hauts et des bas, le troupeau sest trouv considrablement rduit. Quand il mourut, il ne restait plus que onze chameaux. Comment les partager ? Rappelant son droit danesse, Ali [sic !] 2 en rclamait six. Mais cela faisait plus que la moiti. Les deux autres protestrent. Le conflit fut port devant le juge qui fit la proposition suivante. Il dit : je mets votre disposition lun de mes chameaux. Vous me le rendrez, si Allah le veut, le plus vite possible. Avec douze chameaux, le partage se fit aisment. Ahmed reut la moiti, cest--dire six. Ali eut droit son quart, savoir trois. Benjamin ne fut pas dfavoris et obtint son sixime, savoir deux. Onze chameaux furent ainsi rpartis et le douzime put tre rendu.
Droit et Socit 47-2001 (p. 15-73)
* Traduit de lallemand par Jean CLAM. 1. Je dois le rappel de ce cas une confrence de Jean-Pierre DUPUY, Lautonomie et la complexit sociale , Montpellier, 11 mai 1984 [parue entre-temps dans Science et pratique de la complexit, Actes du Colloque de Montpellier, mai 1984, p. 303]. 2. NdT : Il y a vidente confusion avec Ahmed, qui est lan vritable. Quelques lignes plus loin, lerreur ne se rpte plus.
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N. Luhmann La restitution du douzime chameau : du sens dune analyse sociologique du droit
La question que je voudrais traiter est double : dabord, le douzime chameau tait-il ncessaire, et si oui, quoi ? ensuite, et cette question dpend troitement de la premire, a-t-il t rendu ? Quen est-il de la volont dAllah ? Si le douzime chameau tait ncessaire au partage, devenait-il superflu aussitt le partage accompli ? Quadviendrait-il si le partage tait contest aprs coup ? Devrait-on pouvoir le rclamer, le cas chant, comme chameau de procs (Prozesskamel) en quelque sorte, comme le chameau qui chaque fois rend le service [de rsoudre le litige] ? Peut-on dailleurs dcider de la restitution, sans connatre la raison pour laquelle le chameau a t ncessaire ? Les juges doivent-ils avoir des chameaux louer ? Est-ce cela ce que nous appellerions usant dune expression la mode leur lgitimation ? Le chameau devait-il tre rellement livr ou la fiction de son prt aurait-elle suffi ? Nous nous soustrayons, provisoirement du moins, ces problmes en soutenant que le douzime chameau tait et ntait pas ncessaire. Contentons-nous pour le moment de cette caractrisation gnrale : le douzime chameau accomplit une fonction oprative au plus haut niveau, il rend possible des dcisions. Cela dit, il ne sagit pas pour lui dtre un signe pour quelque chose dautre, ni un programme de dcision, encore moins une modlisation de lenvironnement du systme. Les normes du testament ne sont ni confirmes ni altres. Tout cela intervient dautres niveaux systmiques. Le systme aurait d tendre raliser une complexit adquate : dans ses concepts et ses reprsentations, ses valeurs et ses programmes de dcision. Le chameau par contre nest pas un signe, mais accomplit lui-mme une fonction symbolique. Il est comme symbole lopration de possibilisation elle-mme. Il est, en dautres termes, lautorfrence localise (lokalisierte Selbstreferenz) du systme, en laquelle opration et rsultat de lopration ne peuvent plus se distinguer. Tout en vitant les interprtations hasardeuses, lon peut caractriser plus prcisment ne serait-ce quun des aspects de la fonction du chameau symbolique : toute opration du systme doit sappuyer sur des prsuppositions qui ne peuvent tre remises en question avec cette opration mme. Cela est tout simplement invitable. Et cela vaut galement pour les oprations qui senttent mettre en doute de telles prsuppositions, envisager de les modifier ou vouloir imposer leur modification. Cette proposition gnrale de la thorie de la rflexivit ne mne cependant pas trs loin. Le type de prsuppositions dont il sagit ici, savoir celles avec lesquelles on doit toujours faire, mme au moment de les mettre en doute, ne se laissent pas fixer logiquement dans le systme. Elles fluctuent avec les oprations. Quand on les dsigne d essence (Wesen), de norme suprme , d essential variables , etc., on suggre plus quune analyse approfondie ne peut 16
dlivrer. Nanmoins, une telle fixation ne semble pas tre simplement une erreur viter dans le cadre dun effort de connaissance. Lexigence du douzime chameau renvoie ce problme. Elle suggre une dterminit (Bestimmtheit) qui nest pas vritablement acquise. Le systme utilise le chameau sans le possder. Les oprations du prt et de la restitution symbolisent cette ambivalence. Le systme se donne la possibilit de sorienter sur le chameau comme une condition fixe de dcision (fixierter Entscheidungs bedingung), bien quil se rserve, ce faisant, la possibilit doprer avec des prmisses fluctuantes. Car la question est : comment peut-on dcider en gnral (berhaupt) et quest-ce que cela signifie de dcider ? Chaque hritier a affaire tous les chameaux dune part parce quil les obtient, dautre part parce quil ne les obtient pas. On ne peut partager sans blesser. Suivant une sorte de mtalogique de la bifurcation, ce qui sexclut va nanmoins de pair et la dcision demeure un acte de violence (Gewalt). Elle doit se rappeler les possibilits quelle exclut. Le partage ne change que la forme de lunit partage. Au mtaniveau de lunit du droit, lunit est prserve en ce quelle se lgitime comme partage. Le partage confirme, comme opration du systme, lindivisibilit du systme (das unteilbare System). Le douzime chameau parcourt toutes les bifurcations du chemin en mme temps. Comme on peut le lire dans El jardin de senderos que se bifurcan 3, le sens de ce en mme temps doit tre tu (car [lui] donner un nom signifierait que lon parcourt lun des embranchements du chemin au dtriment des autres). Le sens du texte qui mentionne ce demeurer sans mention doit, pour sa part, tre chiffr. Dans la perspective dun observateur analysant logiquement [ces rapports], le douzime chameau apparat comme un paradoxe, et le systme ne fonctionne que sil se laisse fonder sur un paradoxe. Cest de cela que lanalyse du droit doit partir et de cela quelle doit abstraire. Le paradoxe contient une indcision constitutive et cela dans la mesure o il est indcidable si le paradoxe lui-mme doit tre dcid laune (nach Massgabe) du droit ou non. On pourrait penser un droit suprieur pour chameaux, tel un droit constitutionnel. Mais l encore on bute sur le paradoxe du droit qui se donne raison lui-mme (recht gibt) et ne peut dcider si se-donner-raison--soi-mme (Sich-selbst-recht-Geben 4) est conforme au droit (rechtmssig) ou non. Nous allons voir dailleurs que le rapport au paradoxe, au sein du systme, est diffrent de celui que peut avoir [ lui] un observateur extrieur. Cest l-dessus que se fonde la diffrence entre les manires dont juristes et sociologues considrent le droit.
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3. Jorge Luis BORGES, Ficciones, Madrid, 1972, p. 101-116. 4. NdT : Le choix dcrire en capitales et en minuscules les initiales des diffrents termes formant ce compos est significatif : le fait dcrire recht en minuscule prserve le sens verbal-global de recht geben comme donner raison et non pas donner droit. Lambigut reste cependant assez forte du fait mme de lidentit littrale des deux expressions.
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II
Le droit est paradoxalement constitu, et cest pourquoi le chameau est et nest pas ncessaire. Le paradoxe rsulte de lobservation de larrangement autorfrentiel au sein du systme. Nous pouvons nous en faire une ide en nous intressant, en un premier temps, au rapport entre rgle et dcision. La textualisation (Vertextung) des rgles suggre leur dissociabilit du processus de dcision. Elles deviennent ainsi lobjet de dcisions propres, lesquelles suivent des rgles qui, une fois textualises, peuvent devenir [ leur tour] lobjet de dcisions propres. De cette manire, on arrive une rgression linfini, laquelle, bien que trs discute, est, en fin de compte, pratiquement inoffensive. On peut choisir darrter tout simplement de suivre la rgression. Le pragmatisme philosophique fit, dailleurs, ce problme, la rponse dsinvolte : que rsulte-t-il de tout cela ? what makes a difference 5 ? Cela nest cependant pas le fin mot de lhistoire. Reconsidrant la simple relation entre rgle et dcision, nous nous trouvons en prsence dun cercle autorfrentiel. En effet, il ne sagit pas dune simple [relation d]interaction (Wechselwirkung). La dcision ne serait pas une dcision si elle ne ragissait pas lattente de la rgle. Lobservance de la rgle est une dcision car elle se dcide contre une dviation par rapport la rgle, et cela, elle ne le peut que sil y a une rgle en gnral (berhaupt) 6. Inversement, la rgle ne serait pas une rgle si elle ne produisait pas de dcisions. La textualisation fait natre lillusion dun tre-pour-soi-et-en-soi de la rgle. Cela ne fait quocculter la constitution circulaire sousjacente [ ce processus]. Les rgles rendent les dcisions possibles, parce que les dcisions rendent les rgles possibles 7. Cela veut dire en mme temps que la perfection nest pas possible, mais seule lvolution lest. Un systme rgle/dcision est prcisment capable dvoluer grce ce cercle, quand il est capable et dans la mesure o il est capable de se maintenir ouvert dans les deux directions. On peut hirarchiser ce rapport dans le sens dune gradation de niveaux logiques. Les dcisions concernant les rgles sont ds lors senses avoir lieu un niveau suprieur. Le sens de la rgle est plus gnral et pour cela (!) de niveau plus lev que celui de la dcision individuelle. Lon sait cependant, depuis Gdel, que cela ne rsout pas tous les problmes, mais mne [, bien au contraire,] une indcidabilit fondamentale. La dcision de restituer le chameau est une dcision qui ne peut tre dcide. Tient-on la dcider nanmoins, lon ne pourrait que constater quune telle dcision ne dcide rien [en fait]. Ou encore : le systme autorfrentiel nest ni une rgle (pour lui-mme) ni une dcision (sur lui-mme). Les juristes ont clairement tendance considrer le chameau comme ncessaire et ne pas le restituer. Ils opteraient pour la 18
5. NdT : En anglais dans le texte. 6. Cf. l-dessus Niklas LUHMANN, Soziologische Aspekte des Entscheidungsverhaltens , Ms. 1984. 7. Cela nest nullement restreint au systme juridique, mais vaut pour la logique en gnral. A rule is amended if it yields an inference we are unwilling to accept ; an inference is rejected if it violates a rule we are unwilling to amend. The process of justification is the delicate one of making mutual adjustments between rules and accepted inferences ; and in the agreement achieved lies the only justification needed for either (Nelson GOODMAN, Fact, Fiction, and Forecast, Cambridge [Mass.], 1955, p. 67).
violation du droit (Rechtsbruch) constitutive du droit [mme], cest--dire pour garder tout simplement le chameau et installer la pratique du droit dans la dure. Le fonctionnement sans heurt du droit (Rechtsbetrieb) et [leur] responsabilit sociale pour lui en valent le prix. Depuis leffondrement des constructions jusnaturalistes du contrat, la thorie juridique reconnat que le droit est n de la violence et quil se justifie lui-mme, partir de l, par son fonctionnement et son affinement mmes. La cause gnratrice peut ds lors tomber dans loubli. Elle nest utilise que pour mettre en marche une asymtrisation daprs laquelle le droit est toujours dj l pour rendre possibles de nouvelles constructions et transformations juridiques. Le droit donn un moment de lhistoire peut ds lors lgitimer tout le droit ultrieur mme si aucune limite nest pose la transformation du droit. Le cercle de lautorfrence est interrompu. Le droit est valide (gilt) quand il est valide, jusqu ce quil soit modifi. Et ce principe de la positivit (Prinzip der Positivitt), prcisment, nest touch par aucune modification, mais se trouve justement mis contribution et par l confirm. La positivit du droit, cest le douzime chameau, mais uniquement quand il nest pas restitu. Restitution ou non restitution, cest dans cette alternative que rside, pour le dire autrement, la diffrence entre le droit naturel et le droit positif. Le droit naturel devait prsupposer la force obligatoire de la promesse et du contrat. Le chameau tait donn de lextrieur. Il tait don de Dieu, ordre offert. Le fait quil soit [ la fois] ncessaire et non ncessaire renvoyait son origine religieuse. Le paradoxe tait gnral et indiquait, comme dautres paradoxes semblables, les limites de la logique humaine. La diffrence qui structure ce thme passait entre les parties en conflit et le juge divin. Elle constituait une diffrence insurmontable, renvoyant la transcendance. Au moment o le juge est impliqu dans le systme juridique et dcide lintrieur du systme, son chameau appartient galement au systme. Il se distingue, comme chameau judiciaire, assurment des chameaux appartenant aux parties. On pourrait penser, dans ce contexte, diffrents plans logiques, une hirarchie de types au sens de la thorie ensembliste de la d-paradoxisation. Le paradoxe se dveloppe ( entfaltet sich), comme disent les logiciens, dsormais lintrieur du systme et les limites passent entre le systme juridique perdiffrenci (ausdifferenzierten) 8 et sa smantique, dun ct, et la socit et son environnement, de lautre. La rtention du chameau devient ncessaire ds que la pense juridique commence ragir la diffrenciation et lautonomie close du droit. Mais cela nest vu que par un observateur externe. Pour le juriste, cette question nest pas contingente dans sa structure. Pour lui, le paradoxe nen est pas un. En effet, le juriste opre aujourdhui sous la prsupposition du douzime chameau, 19
8. NdT : Il nous semble prfrable terminologiquement de traduire ausdifferenziert, Ausdifferenzierung par perdiffrenci, perdiffrenciation pour marquer le caractre finalement technique de ces concepts qui renvoient la thorie de lAusdifferenzierung de systmes sociaux, pice centrale de la sociologie allemande depuis Weber. Cette thorie est bien plus prcise que la thorie durkheimienne dune division du travail social, laquelle cependant porte en elle les germes de tous les dveloppements de la premire. En plus de leur caractre inusit propre une rservation de sens terminologiquetechnique, perdiffrenci , perdiffrenciation ont lavantage de reproduire, de manire strictement parallle, lintensification linguistique que constitue la prfixation du aus Differenzierung. En effet, Ausdifferenzierung connote lachvement ou le parcours jusquau bout dun processus de Differenzierung qui, ds lors, rsulte dans une position hors de lui-mme de ce qui a t per-diffrenci.
9. Daprs Esther VILAR, Die Antrittsrede der amerikanischen Ppstin, Munich, 1982.
sans y voir une problmatique de la dcision. Le chameau symbolique nest ni ncessaire ni non ncessaire, il est [tout simplement] l. Le systme opre sur deux plans logiques en mme temps, mais il nest pas ncessaire quil dcide ce sujet. Il suffit de ne pas se laisser dranger par la logique. La saisie du (Durchgriff auf) paradoxe est empche de mme que la parousie du Christ lest par le Grand Inquisiteur de Dostoevski. On pourrait, le cas chant, styliser cela en une dcision un exemple littraire en est linauguration de la foi et de linfidlit (Glauben und Unglauben) par la papesse amricaine 9. Dans la pratique cependant, cela reprsente toujours une dcision qui ne peut tre dcide ni ici ni maintenant. Cette pratique de la d-paradoxisation (Entparadoxierung) du droit est facilite et parfaite par la reprsentation que la lgislation est, sa base, une dcision politique. On considre lintroduction du droit nouveau ou la transformation du droit ancien comme un fait certes contingent, mais lon reporte labsorption de cette contingence vers un autre systme fonctionnel de la socit, savoir la politique. Cela peut tre fait de manire dautant plus convaincante que lon exige de la politique de sen tenir, de son ct, au droit. La rgle fondamentale de la rule of law ou de ltat de droit voit dans cette liaison au droit un acquis civilisationnel, une valeur. Ceci est certainement vrai et il ne sagit pas ici de le remettre en question. Il faut cependant voir aussi que le paradoxe de la constitution du droit nest que report, de cette manire, vers les relations intersystmiques entre le droit et la politique dans un no mans land pour ainsi dire. La politique peut crer du droit (Recht setzen) condition quelle y procde de manire conforme au droit (dem Recht gemss). On a donc affaire encore une fois une tautologie qui doit tre dploye comme hirarchie de normes (Normhierarchie) : on peut changer le droit, [mais toujours] dans le cadre du droit constitutionnel. Celui-ci peut son tour tre chang dans les limites quil se pose lui-mme. Ces limites sont protges par les rglements intrieurs (Geschftsordnungen) des parlements, lesquels ne permettent pas que des demandes (Antrge) allant lencontre de lautolimitation du changement constitutionnel soient traites. Tout cela peut [assez bien] fonctionner et peut ventuellement contraindre le paradoxe prendre la forme dune rvolution. Cependant, mme la rvolution naurait, au meilleur des cas, que la possibilit de choisir de nouvelles formes de d-paradoxisation ou [ dfaut] dannuler la perdiffrenciation du droit (die Ausdifferenzierung des Rechts zurckzunehmen). Tant que cela narrive pas, le juriste peut continuer travailler avec le douzime chameau. Il peut, dans ses processus opratifs de dcision, sappuyer sur lasymtrie introduite [par lemprunt du chameau] et dcider de haut en bas, ou encore driver de nouvel-
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les dcisions lgales partir dun droit ancien qui na validit que jusqu nouvel ordre .
III
Cela vaut pour le juriste [qui se situe] sur le plan opratif du systme. Une telle solution se rduit rien ds que lon commence observer le mouvement du chameau. Entendons ici par observation (Beobachtung) tout simplement lapplication oprative dune distinction (Unterscheidung) dans le but dindiquer (Bezeichnen), par le moyen dune acquisition dinformation ou dune dcision, un ct (Seite) de la distinction, lexclusion de lautre, comme point de dpart pour des oprations de connexion (Anschlussoperationen) 10. Un observateur du chameau peut ainsi se fonder sur la distinction entre dedans et dehors (Innen und Aussen) et accomplir ds lors une indication (bezeichnen) du chameau comme un donn interne ou externe. Lobservation est, elle aussi, une opration, mais une opration dun type particulier. Tout texte juridique est naturellement la base dobservations courantes. Dans ce sens, le juriste observe continuellement (beobachtet immer). Toutefois, il nobserve pas ncessairement ce qui maintient le systme dans sa cohsion (was das System zusammenhlt) : le douzime chameau ! Cest quand ce dernier type dobservation sajoute [ lobservation courante] que des questions comme les suivantes sont lordre du jour : doit-on laisser au hasard le soin de fournir le chameau ou plutt linscrire dans le contrat de travail du juge et, par l, tablir celui-ci comme partie du systme ? doit-on rendre le chameau ou plutt le garder, mme en violation du droit ? Lintroduction de cette distinction [entre les deux types dobservation] dans un systme qui, grce au chameau, rend possible son propre fonctionnement et, de cette manire, se distingue lui-mme (sich selbst unterscheidet), ne permet pas desquiver le paradoxe non plus que ne le permet lusage de cette distinction aux fins de lauto-observation (Selbstbeobachtung). Sil est vrai que la diffrence (Unterschied) 11 faite par le douzime chameau constitue le systme, [alors on peut soutenir qu] il sagit d[un cas de] rintroduction dune distinction dans ce qui est distingu par elle, [cest--dire] dun re-entry au sens de la logique de Spencer Brown 12. Nous appellerons Rflexion (Reflexion) ce cas dauto-observation. Rflexion est lobservation de lidentit, cest--dire du paradoxe constitutif du systme, par le systme lui-mme ; et cela non pas simplement dans le sens dune distinction de sa particularit (Eigenart) par rapport celle de lenvironnement telle une identification dun univers particulier de formes propres au droit ainsi que dune culture juridique particulire , mais dans le sens dune observation du systme comme unit dune diffrence, comme unit dauto-identit et dauto21
10. Distinction et indication dans le sens de George SPENCER BROWN, Laws of Form, New York, 2e d., 1972. 11. NdT : Il faut distinguer terminologiquement et conceptuellement Unterschied et Unterscheidung. Le premier fait rfrence la thorie de la communication de G. Bateson et sa fameuse formule de la diffrence qui fait une diffrence, alors que le second (Unterscheidung) traduit distinction , concept central de la logique de la forme de Spencer Brown. 12. George SPENCER-BROWN, 1972, op. cit., p. 69 et suiv.
13. Cf. l-dessus galement Niklas LUHMANN, Soziale Systeme : Grundriss einer allgemeinen Theorie, Frankfurt, 1984, en part. p. 617 et suiv.
diffrence (Selbstidentitt und Selbstverschiedenheit). Le douzime chameau est dj une sorte doprationnalisation de ce paradoxe. Les systmes fonctionnels perdiffrencis (ausdifferenzierte Funktionssysteme) rencontrent tt ou tard des problmes de ce genre et dveloppent des thories de la rflexion (Reflexionstheorien) spcifiques cet usage. La thorie juridique nest quun exemple parmi dautres. Il est facile de se convaincre du caractre gnralis du phnomne (et de son statut sociologique de corrlat de la perdiffrenciation) : un coup dil sur les thories de la connaissance, sur les thories politiques, conomiques, etc. y suffit 13. Nous nous contentons de cette allusion et nous concentrons sur lauto-observation et lauto-description du systme juridique, cest--dire sur la thorie juridique. Lhistoire de la rflexion juristhorique peut tre dcrite comme une srie de tentatives dinternaliser le symbole directeur des oprations (das operationsleitende Symbol) [du systme juridique]. Plus exactement et de manire plus historique : lexternalisation de ce symbole ([dont la] dernire manire [est la] : invisible hand ) perd de sa force de conviction et de son efficacit oprative ; on en arrive ainsi, nolens volens, la ncessit de linternalisation [du symbole]. Cependant, il est impossible davoir, lintrieur dun systme autorfrentiel-et-clos (selbstreferentiellgeschlossenen), des points fixes autonomes (unabhngigen Fixpunkte) ; [il est impossible davoir] un contrle (Kontrolle) qui, de son ct, ne soit pas contrl. De tels systmes peuvent certes sobserver eux-mmes, mais ils ne le peuvent que par des oprations internes. Ils ne peuvent donc jamais sobserver de lextrieur ( von aussen ). Une r-externalisation, telle quelle est pratique par les juristes et qui prend parfois la forme dune substitution dun ple externe (la politique) un autre (la religion) ne rsiste pas lexamen. Elle [ne fait que] dplace[r] le paradoxe vers les relations intersystmiques comme nous lavons montr plus haut. Mais existe-t-il [au fond] de meilleures solutions, conues avec plus dattention au dtail ? Des tentatives ont t faites de contracter externalisation et internalisation, et dinsrer la transcendance dans la conscience, pour la retrouver l sous la forme dune valeur indisponible. Cette ide de Kant correspondait trs exactement au problme. Elle a fascin la thorie juridique durant presque une dcade. Cependant, assez vite lon sest rendu compte que lide cumulait les faiblesses des deux positions : la strilit dductive de la position externale (externale Position) et la dissolubilit autorfrentielle de la position internale. Nous faisons abstraction [dans cette critique] du fait que la solution aurait d tre cherche et trouve non pas pour la conscience et la correction nest apporte qu ce seul niveau par Habermas et Appel , mais pour le rapport communicationnel (Kommunikationszusammenhang) des systmes sociaux. 22
Il y a eu dautres tentatives. Hans Kelsen a, en prsupposant que la thorie juridique tait une science, identifi le douzime chameau comme norme fondamentale. Cest la tentative qui serre le problme au plus prs. Toutefois, la validit uniquement hypothtique dune telle norme, ou sa justification (Begrndung) par [largument d]une indispensabilit constructive, lui donne une ambivalence que le chameau a dores et dj. Du coup, elle nest pas dune grande aide. Elle est due une instance extrieure, qui est cette fois-ci la science, et elle peut pour cette raison rester une hypothse. En mme temps, elle est conue pour avoir une fonction normative, directrice doprations (operationsleitende). Si lexternalisation demeure ainsi une solution foncirement insatisfaisante et si lon doit accepter la clture du systme juridique 14, le recours une technique logique de la diffrenciation des plans (logischen Mehrebenentechnik), cest--dire une thorie des types, elle, reste possible. Cette thorie a t invente spcialement pour la solution de paradoxes directeurs (Leitparadoxien) et semble entre-temps tre devenue indispensable nonobstant les essais de construire une logique sans types (typfreie Logik). Le douzime chameau serait ainsi un type pour soi et devrait patre sur le plan le plus lev du systme. Mieux : il intervient dans le systme comme chameau de programme (Programmkamel). Dautres plans pourraient tre facilement ordonns [ cette construction gnrale], telle une hirarchie des sources du droit. Il y aurait ainsi une diffrence de plan entre larticle 79 III de la Loi Fondamentale et la Constitution en gnral, et cette diffrence sajouterait la gradation [des sources juridiques] connue par ailleurs. Nous avons dj remarqu que cela ne pouvait pas rsoudre tous les problmes. Il resterait en effet expliciter la prsupposition de lensemble des plans en chacun deux ainsi que le passage de lun des plans lautre. Plus exactement, il faut expliciter en quel sens on qualifie ce passage de conforme ou de non conforme au droit (rechtmssig, bzw. unrechtmssig). Le systme juridique semble se fier ici des rgles de procdure dont la relation la hirarchie matrielle [des sources du droit] doit, pour cette mme raison, rester inlucide. Certes, les procdures elles-mmes doivent tre en accord avec la constitution, mais la dcision quelles le sont ou ne le sont pas ne peut tre atteinte que par des procdures. On a affaire ici, de toute vidence, ce que Douglas R. Hofstadter appelle un strange loop 15. Les systmes hbergeant un tel phnomne sont de leur ct appels tangled hierarchies . Les systmes juridiques qui doivent identifier comme procdure juridique lopration par le moyen de laquelle ils passent dun plan [de lgitimation juridique] un autre appartiennent assurment ce type de tangled hierarchies . Cela ne veut rien dire dautre sinon que la logique [des types] multiniveaux (Mehrebenenlogik) [en mme temps] fonctionne et ne fonctionne pas. 23
14. Ce qui ne revient pas nier les relations avec lenvironnement. Cf. l-dessus Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, Opladen, 2e d., 1983, p. 354 et suiv. ; ID., Die Einheit des Rechtssystems , Rechtstheorie, 14, 1983, p. 129-154. 15. Douglas R. HOFSTADTER, Gdel, Escher, Bach : An Eternal Golden Braid, Hassocks (Sussex, UK), 1979. Hofstadter y donne la dfinition suivante : The Strange Loop phenomenon occurs whenever, by moving upwards (or downwards) through the levels of some hierarchical system, we uneexpectedly find ourselves right back where we started (p. 10). Il illustre le phnomne par les exemples que sont lOffrande musicale de Bach, les gravures de Maurits Escher et les problmes logiques qui ont men au thorme des propositions indcidables.
Cette solution, peut-tre la plus rpandue et apparemment la plus convaincante aujourdhui, se trouve en vidente harmonie avec les dispositions et les habitudes de dcision de la profession juridique. Demandons simplement : sur quoi dbouche-t-elle ? Sans chameau, conflit et panique, avec le chameau, par contre, des dcisions ordonnes et satisfaisantes. Le sens du chameau est la valeur de cette diffrence, la valeur dune valeur nest rien dautre que la valeur des consquences que lon peut obtenir grce elle 16. Une justification pragmatique de ce type renonce cependant toute rflexion de la fonction du droit ; elle se limite souligner les performances sociales incontestables [du droit]. Cela pourrait terme mener une corrosion des eigenvalues du droit. On voit dj de tels phnomnes de dissolution sinstaller dans le sillage dune pratique qui lve la pondration des intrts ou des consquences (Interessenabwgung oder Folgenabwgung) au rang de maxime dernire 17.
IV
16. Comme il arrive souvent quand des solutions plausibles sont proposes, il manque ici, mon sens, une laboration thorique qui ait le niveau de celles dun Kant ou dun Kelsen. Des formules gnrales exprimant les principes (prinzipielle Formulierungen) ne manquent pas, par contre. Cf., par exemple, dans une perspective limite aux relations avec la morale, Adalbert PODLECH, Recht und Moral , Rechtstheorie, 3, 1972, p. 129-148. 17. Cela peut sinterprter comme un renoncement tout point fixe qui reprsente lunit du systme dans le systme. Cf. dans ce sens, Karl-Heinz LADEUR, Abwgung Ein neues Paradigma des Verwaltungsrechts : Von der Einheit der Rechtsordnung zum Rechtspluralismus, Frankfurt, 1984. 18. NdT : Il faut souligner lambiguit, au fond irrmdiable, de lexpression sich zurecht finden o se trouve letymon de droit (Recht), mais dont lintgration la locution idiomatique efface la rfrence juridique .
Qui sen satisfait peut rester dans les limites de la thorie juridique. Ses rsultats sont [tout fait] utiles au sein du systme. Mais le douzime chameau nous interpelle : avons-nous cherch correctement ? Nous avons cherch le chameau comme unit. Mais qui nous dit que cest une unit ? Peut-tre est-ce une diffrence ou encore lunit dune diffrence. Cette supposition met jour une tout autre trace dans lhistoire que nous devons suivre, et nous prpare faire usage dinstruments de pense modernes. Trs tt dj, presque au commencement dune sorte de diffrenciation de la pense juridique, on trouve les indices dune conscience de lincompltude logique (logische Unvollstndigkeit) de lordre juridique. Le droit ne sen sort pas avec le droit seul (Das Recht kommt mit dem Recht allein nicht zurecht) 18. Une premire raction lexprience [de cette dficience] mobilise la reprsentation confuse dune sorte de deuxime droit derrire le droit, comme dune anticipation de la thorie des types logiques. Ainsi, [derrire le droit] il y a encore quelque chose que lon appelle epieikeia, aequitas, Billigkeit, equity. Cest dans ce domaine que sont assurs lallgement des durets et la justice des cas individuels (Einzelfallgerechtigkeit), sans que cela ait une rpercussion sur le droit lui-mme. Cest l en quelque sorte la plaine qui recueille et amortit la chute de tout ce qui nest pas correctement attach aux versants escarps du droit. L o lquit devient, comme en Angleterre, elle-mme un programme juridique, il devient ncessaire de trouver un troisime terrain dinterception. Une autre problmatique, plus proche du cas particulier et, par l, plus facilement contrlable juridiquement, prend son dpart des ncessits de la drogation (Derogation) du droit. Il sagit 24
ici de cas durgence constituant une menace pour la vie, tels que le vol de ncessit (Notdiebstahl) 19, la rsistance labus de droit, en particulier dans le cas de lusurpation tyrannique du pouvoir ou inversement de lagir illgal du gouvernant politique qui cherche raliser des finalits suprieures. Le long dbat sur la raison dtat aux XVIe et XVIIe sicles tait moins un dbat sur le phnomne nouveau de ltat politique (Machiavel ne connat pas le concept de raison dtat), quune discussion de lincompltude de lordre juridique sur la base du problme de la drogation 20. Cest pourquoi un tel dbat devait dboucher sur la question suivante : les ncessits drogatives (Derogationsnotwendigkeiten) peuvent-elles tre construites dans les limites du droit naturel dans le cas du vol de ncessit comme une restriction du droit de proprit, ou celui de la raison dtat comme un privilge particulier du pouvoir politique, cest--dire comme ius eminens , ou bien de tels comportements doivent-ils tre accepts comme des infractions au droit ? Le dbat se poursuit aujourdhui, de manire un peu inattendue, non plus au sujet du sommet des tats, mais des rangs infrieurs des organisations. En effet, le nombre et le dtail des prescriptions qui rglent lactivit au sein des organisations auraient paralys toute action concrte si ceux qui y travaillent ne se permettaient pas des illgalits ncessaires 21. Cette raison dtat infrieure peut se manifester loccasion dun faire son service daprs le rglement ( Dienst nach Vorschrift ) 22. Elle peut aussi, comme nous lobservons de plus en plus aujourdhui, tre renvoye avec colre, par les personnes concernes, au niveau politique pour quon en dcide nouveau. Les deux versions du problme, lquit et la drogation, refltent des expriences que le systme juridique fait avec lui-mme. Elles sinscrivent dans la perspective de lauto-observation du droit et les solutions imagines rvlent une certaine perplexit. Si lon sen tient une construction interne au droit, le problme revient sous la forme dun flou (Unschrfe) caractristique : le ius eminens est pratiqu par en bas (von unten) comme vol de ncessit, par en haut (von oben) comme privilge dtat. Accepte-t-on par contre lillgalit (Rechtswidrigkeit) dans lintrt de buts suprieurs, cest le droit dans son intgralit que lon dgrade. Les deux versions pouvaient dautant moins donner satisfaction que le droit devenait socialement plus diffrenci et tait systmatiquement considr comme une sphre culturelle relativement autonome. partir de l, ce sont deux [nouvelles] conceptions du problme qui sont en concurrence et que nous pouvons encore une fois distinguer selon quelles sont internes ou externes au droit. La premire conception se situe encore dans la tradition dun droit naturel (reformul) ayant pour prmisses des droits naturels subjectifs conus cependant sans relation une valeur dordre
19. Cp. P.J. MONTES, Precedentes doctrinales del estado de necessidad en las obras de nuestros antiguos telogos y jurisconsultos , La Ciudad de Dios, 142, 1925, p. 260274, p. 352-361. 20. Cp. Rodolfo DE MATTEI, Il problema della deroga e la Ragione di Stato , in Enrico CASTELLI (ed.), Cristianesimo e Ragione di Stato, Roma, Milano, 1953, p. 49-60. 21. Cf. Niklas LUHMANN, Funktionen und Folgen formaler Organisation, Berlin, 1964, p. 304 et suiv. Pour des tudes caractristiques de cas, voir par exemple : Josef BENSMAN et Israel GERVER, Crime and Punishment in the Factory : The Function of Deviance in Maintaining the Social System , American Sociological Review, 28, 1963, p. 588-593 ; Dean HARPER et Frederick EMMERT, Work Behavior in a Service Industry , Social Forces, 42, 1963, p. 216-225 ; Louis A. ZURCHER Jr., The Sailor Aboard Ship : A Study of Behavior in a Total Institution , Social Forces, 43, 1965, p. 389400 ; Earl RUBINGTON, Organization Strains and Key Roles , Administrative Science Quarterly, 9, 1965, p. 350-369. Cf., par ailleurs, Keith L. ROSENN, The Jeito : Brazils Institutional Bypass of the Formal Legal System and Its Developmental Implications , American Journal of Comparative Law, 19, 1971, p. 514-549. 22. Cf. Christian HELFER, ber Dienst nach Vorschrift als rechtssoziologisches Problem , Klner Zeitschrift fr Soziologie und Sozialpsychologie, 17, 1965, p. 98-105.
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23. Cest Hobbes quon cite ici normalement, lequel formule cependant une thorie qui, pour lpoque, reste plutt excentrique. Voir aussi Jeremy TAYLOR, Ductor Dubitantium (1660 et suiv.), cit daprs son dition dans The Whole Works, vol. IX et X, London, 1851-1852, reprint Hildesheim, 1970, en part. liv. II, 1. L-dessus, voir Niklas LUHMANN, Die Theorie der Ordnung und die natrlichen Rechte , Rechtshistorisches Journal, 3, 1984, p. 133-149. 24. The right of nature is a perfect and universal liberty to do whatever can secure me or please me (Jeremy TAYLOR, op. cit., vol. IX, p. 280). 25. Ibid., p. 282. 26. En stricte logique, une fondation (Fundielung) thologique se situe au del de la distinction que nous avons faite entre une rsolution interne et une rsolution externe du paradoxe. Une telle fondation peut, cependant, se combiner aussi avec une solution interne, quitte devoir faire face la question : pourquoi Dieu cre-t-il ces droits subjectifs encombrants, si cest pour les limiter aprs coup par des lois naturelles, superadding to our nature. Mais l-dessus Taylor a une rponse trs intelligente et trs moderne : The reason is, because that which is natural is one, but these laws admit variety (ibid., p. 283, cela tant dirig contre Ulpien et contre lhypothse dune nature basale qui fonde dores et dj une sorte dordre minimal pour les animaux et pour les hommes). En termes modernes, cela signifie que le point de dpart dun gain de complexit doit tre trouv dans un principe capable de restriction (einschrnkungsfhigen).
quelconque 23. Le droit naturel nest rien dautre que le droit de faire ce qui nous plat 24. Ce droit nest cependant quune moiti du droit, pour ainsi dire : aucune obligation ne lui fait pendant. Le vrai droit, le droit des lois (das gesetzliche Recht), ne se ralise que par une construction contractuelle (Vertragskonstruktion) (Hobbes) ou encore un ordre divin (Taylor). Seul ce processus fait natre un ordre juridique suprieur ltat naturel. Le droit consiste ainsi, de manire paradoxale, en une restriction de lui-mme. Quel que soit ce que nous entendons par natural law , il est conu comme superadded to our nature 25. Certes, le fait que la nature, qui sert ici de point de dpart, soit dj qualifie de droit permet dviter lhypothse dune origine sans droit du droit (rechtlosen Ursprungs des Rechts). Mais ce droit du dpart (Ausgangsrecht) contient trop de possibilits qui nont pas de valeur dordre ; similaire en cela la violence et presque identique elle, il est pos dans le monde aux fins de lautorestriction. La question est alors de savoir si cest Dieu (Taylor) ou lhomme machine (Hobbes) qui accomplit cette restriction. Recherche-t-on, par contre, une solution externe au droit, il nest plus ncessaire de poser le droit lorigine du droit. Les premires tentatives furent faites encore sous contrle thologique 26. Le pouvoir politique (politische Herrschaft) tait compris comme un ordre divin immdiat tablissant un pouvoir immdiat (cest--dire indpendant de tout consensus) 27. La consquence en tait que les concepts juridiques et moraux de la raison dtat tombaient dans la prvoyance spciale de Dieu 28. Un engagement aussi immdiat de Dieu dans les affaires de ltat (de mme que dans celles dentreprises conomiques, dans les problmes matrimoniaux, les difficults de lducation, etc.) ne pouvait pas convaincre durablement. Le XVIIIe sicle lui substitua un concept scularis o le droit se fondait sur la violence au sens de la contrainte extrieure. Cette conception sest impose au cours du XVIIIe sicle. Le droit naturel fut rcrit sur ce nouveau fondement 29. Les doctrines du contrat social, qui devaient prsupposer ce quelles cher-
27. Cest le cas dans lcole de Salamanque, avec des rayonnements importants cependant. Voir l-dessus, Ernst REIBSTEIN, Johannes Althusius als Fortsetzer der Schule von Salamanca : Untersuchungen zur Ideengeschichte des Rechtsstaates und zur altprotestantischen Naturrechtslehre, Karlsruhe, 1955. 28. Une conception semblable labore par Pedro Barbosa Homen est le thme du travail de Pierre MESNARD, Barbosa Homen et la conception baroque de la Raison dtat , in Enrico CASTELLI, op. cit., p. 109-116. 29. Notamment, avec Thomasius comme prcurseur, depuis Nicolaus Hieronymus GUNDLING, Ius naturae et gentium, Halle, 1714. Cp. galement Hinrich RPING, Die Naturrechtslehre des Christian Thomasius und ihre Fortbildung in der ThomasiusSchule, Bonn, 1968, en part. p. 130 et suiv.
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chaient fonder, furent abandonnes 30. Cette position a t ensuite systmatise par Kant 31. Le droit a son origine dans la violence et stablit comme la diffrence entre une dtermination externe par comparaison une dtermination interne de lagir. Les expriences faites avec les problmes traditionnels sont [prises en considration et] traites sous le titre : Du droit ambigu 32. Lquit devient un droit sans contrainte , le droit durgence (Notrecht) devient une contrainte sans droit et [lensemble de] la problmatique est ramene lincompltude logique de lordre juridique, car cette ambigut repose en vrit sur le fait quil existe des cas dun droit douteux pour la dcision desquels aucun juge ne peut tre tabli 33. Curieusement le droit de rsistance [ loppression], qui relve de ce contexte, nest pas mentionn. Il aurait reprsent, dans la systmatique kantienne, un autre cas de contrainte sans droit. Cependant le statut dun droit quivoque qui reste tout de mme un droit nest pas accord [dans cette systmatique]. La raison kantienne ne se permet quun rapide coup dil sur les conditions tatiques modernes et laisse se dployer ce sujet toute la rigueur du mcanisme juridique : la rsistance politique ne peut tre que contrainte illgale et seul le succs factuel lui donne la possibilit de mettre en mouvement un nouveau processus de formation du droit 34. Peu de temps aprs Kant, les objections contre une telle morale-massue (Totschalgsmoral) (Hugo) se multiplient. Elles sont diriges contre toute tentative darrter avec violence la dduction du droit partir du droit 35. Contrainte et libert ne peuvent tre penses comme coexistantes, et quand lon part du droit de contraindre, on narrive qu la question de savoir pourquoi quelquun serait tenu de reconnatre ce droit comme droit. Cette objection ne mne cependant pas plus loin pas plus loin que la doctrine qui domine le XIXe sicle, selon laquelle il faut tout simplement prsupposer le caractre obligatoire du droit, ce qui nous ramne vers les eaux saumtres du dbat sur la lgitimation. Nous avons donc tout lieu de rpliquer par la question : que veut-on dire exactement quand on dsigne lorigine du droit comme violence ? Comment entendait-on, en fait, traiter ce paradoxe ? Origine ne signifie assurment pas ou du moins plus aujourdhui un fait historique. Le droit devrait autrement se poser dautant [plus instamment] en origine de lui-mme que saccrot la distance qui le spare de ses origines [factuelles] ce qui nous ramnerait au problme de lautorfrence. [Situer lorigine du droit dans la violence] ne veut pas dire que le droit doive recourir de temps autre la force physique pour simposer face une rsistance donne. Certes, la force physique reste un real asset 36 et la prsupposition de tout ordre juridique complexe ; cependant, la force physique, comme couverture du pouvoir politique ainsi

30. Voir Simon-Henri-Nicolas LINGUET, Thorie des loix civiles, ou Principes fondamentaux de la socit, 2 vol., London 1767, en loccurrence largument suivant : Toute rgle commune suppose des rapports, et la dcouverte de ses rapports, des connaissances ; mais celles-ci, do naissentelles ? (vol. 1, p. 234), et la rponse ne peut qutre : dun principe qui ne prsuppose pas de considrations sociales : la violence (vol. 1, p. 284 et suiv.). 31. Sur lorigine du droit dans la violence, voir Horst FOLKERS, Zum Begriff der Gewalt bei Kant und bei Benjamin , in Gnter FIGAL et Horst FOLKERS, Zur Theorie der Gewalt und Gewaltlosigkeit bei Walter Benjamin, Heidelberg, 1979, p. 25-57. 32. Voir, pour ainsi dire en-dehors du systme, lannexe lIntroduction la Doctrine du droit, Metaphysik der Sitten I, cit daprs ldition de J.H. KIRCHMANN, Leipzig, 1870, p. 35 et suiv. 33. Toutefois, Kant lui-mme nest pas satisfait de cette explication. Il la plie pour la rinsrer dans sa propre thorie et la justifie par la confusion des raisons objectives avec les raisons subjectives de lexercice du droit (ibid., p. 38), ce qui sentend comme si quelquun stait tromp quelque part. 34. Cp. Wolfgang LIENEMANN, Gewalt und Gewaltverzicht : Studien zur abendlndischen Vorgeschichte der gegenwrtigen Wahrnehmung von Gewalt, Mnchen, 1982, p. 219 et suiv. 35. Cp. par exemple Jakob Friedrich FRIES, Philosophische Rechtslehre und Kritik aller positiven Gesetzgebung, Jena, 1803, p. 24 et suiv. 36. Cp. Talcott PARSONS, Some Reflections on the Place of Force in Social Processes , in Harry ECKSTEIN (ed.), Internal War : Problems and Approaches, New York, 1964, p. 33-70, rimprim dans Talcott PARSONS, Social Theory and Modern Society, New York, 1967, p. 264-296. Cp. aussi Niklas LUHMANN, Macht, Stuttgart, 1975, p. 60 et suiv.
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37. savoir : parce que la violence ne peut contraindre que comme une force agissant (Einwirkung) sur la volont, sans pouvoir reconnatre prcisment cela. Cp. Grundlinien der Philosophie des Rechts, 91, 92. Demeure obscur cependant pourquoi une contrainte qui serait pose contre une contrainte peut encore tre pense comme ncessaire et comme condition de lgalit (Rechtmssigkeit). 38. 1906, cit daprs la 8e dition, Paris, 1936. 39. 1921, cit daprs les Gesammelte Schriften, vol. II, 1, Frankfurt, 1977, p. 179-203. 40. NdT : Force/violence, en francais dans le texte. 41. Les analyses fort peu heureuses de la police ( Lignominie [das Schmachvolle] dune telle autorit , etc.), qui se lisent comme un rquisitoire, obscurcissent malheureusement le sens tout fait gnral et consistant de la thse que nous essayons de reconstruire.
que du pouvoir distribu par le droit, nest pas congruente avec le droit dans son ensemble. Abstraction faite de la quantit de droit qui reste simplement propos et nest jamais appliqu puisque personne nen fait usage , la force physique organise naurait jamais suffi briser, sur une grande chelle, la rsistance contre le droit. Mme la thorie librale conoit le problme de manire trop troite, quand elle le met en relation avec ce que lon appelle aujourdhui le free riding cest--dire avec le fait quil est rationnel de ne pas respecter lordre quand tous les autres le respectent et que cette rationalit [du free riding] doit tre exclue. On a besoin de force (Gewalt), par exemple, pour faire excuter des titres de droit incontestables ou encore, de manire trs gnrale, comme couverture de la comptence de crer du droit nouveau ou de dcider du droit obscur. Une fois ces interprtations cartes, la question devient : la violence (Gewalt) nest-elle peut-tre tout simplement quun autre nom pour le douzime chameau ? Est-ce le sens du passage (en soi mineur) chez Hegel o il est dit que la violence ou la contrainte se dtruisent immdiatement dans leur concept mme 37 ? Si nous acceptions de dsigner le douzime chameau en distinction de quoi ? comme violence, quelles en seraient les consquences ? Dimportantes interprtations de la violence proposes dans notre sicle les Rflexions sur la violence de Georges Sorel 38 ou la Critique de la violence par Walter Benjamin 39 mnent sur ce chemin, mme si elles ne le parcourent pas jusquau bout. Le point dcisif pour nous, ce stade, est que le thme de la violence nest pas introduit ici dun point de vue gntique, mais sous la forme dune diffrence. Pour Sorel, limportant est de distinguer, au moyen de la distinction force/violence 40, la violence tatique de la violence rvolutionnaire et de leur trouver un commun dnominateur. Il faut alors prendre parti. Mme les analyses subtiles de Benjamin commencent par cette distinction entre violence autorise et non autorise (sanktionnierter und nicht sanktionnierter Gewalt), mais lui opposent aussitt lautre distinction entre violence cratrice de droit et violence conservatrice du droit (rechtsetzender und rechtserhaltender Gewalt), et arrivent la conclusion qu lintrieur de la violence autorise en accord avec la forme juridique (rechtsfrmig sanktionierten) le maintien (Erhaltung) de la diffrence entre cration de droit (Rechtsetzung) et conservation du droit (Rechtserhaltung) est la condition de la validit du droit (Rechtsgeltung) et reste hors datteinte 41. Toute opration conservatrice du droit contient un moment de cration juridique ne serait-ce que parce quune dcision y est ncessaire. Dans cette mesure, le droit lui-mme sabote de manire courante cette diffrence [qui constitue] la condition de sa validit, en se sachant couvert par la violence dans son travail de rduction des sous-dterminations
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qui lui sont immanentes. L exprience dcourageante de lindcidabilit dernire de tous les problmes de droit 42 se confond avec [celle de] lomniprsence de la violence dans le droit. Le douzime chameau qui nanmoins garantit la dcidabilit, cest la violence. Du point de vue du systme, le paradoxe ainsi fond (fundierte Paradoxie) apparat comme un flou (Unschrfe) du droit ou plus exactement comme la certitude que le flou des prmisses (Vorgaben) juridiques ne bloque pas la dcision. Le droit peut, en tant couvert par la violence, se charger dambigut et nanmoins promettre de dcider tout cas particulier [dont il aurait connatre]. Mais pourquoi appelle-t-on cela violence et quelle est cette violence sinon le concept charg de ressentiment (Ressentimentbegriff) dun crivain ? Si le domaine [de cette violence] est congruent avec celui dun droit ncessairement sous-dtermin, ne revient-on pas Kant encore une fois ? Ne doit-on pas, inversement, imputer la violence une force qui de son ct serait rgnratrice du droit ? In ogni violenza vi un carattere di creazione giuridica , lit-on dans un essai qui prend son dpart chez Benjamin pour trouver accs aux ides actuelles sur la teneur en dsordre de lordre 43. Nous savions dj que le chameau symbolique rend possible des dcisions et nous ne semblons pas plus avancs. Nous avons [de plus] lindication quen donnant au phnomne le nom de violence, nous en arrivons un cumul de ressentiments contre le droit, lesquels restent striles tant quils ne dbouchent pas sur une nouvelle version du problme. Par ailleurs, nous avons acquis, paralllement la violence, une formulation seconde (Zweitformulierung) [du phnomne] qui est celle de lambigut (Ambiguitt) du droit. Cette formulation recueille le traitement traditionnel des problmes de lincompltude logique de lordre juridique et du droit ambigu (des zweideutigen Rechts) (Kant) et le gnralise. Nous devons donc nous demander comment le droit sarrange (zurechtkommt) [pour fonctionner] dans lenchevtrement de sa dterminit avec son indterminit et quelle thorie peut dcrire cet arrangement. Cependant, la smantique de la violence ne donne toujours pas dindication quant au paradoxe structurel quun systme autorfrentiel suppose. Le concept occulte plutt quil nlucide la gnration simultane du droit et du nondroit (Recht, Unrecht 44). Ce faisant il rend indcidable la question de savoir si le droit vaut de manire conforme au droit ou non conforme au droit (rechtmssig oder unrechtmssig). Nous y reviendrons.
V
Notre recherche de renseignements sur le douzime chameau sen est tenu jusque-l, grosso modo, la tradition juristhorique. 29
42. Ibid., p. 196. 43. Eligio RESTA, Lambiguo diritto, Milano, 1984, p. 10 (Soulignements dans loriginal). 44. NdT : La traduction des termes dichotomiques du code labor par le systme juridique pour le traitement de toutes ses oprations, savoir Recht et Unrecht, fait problme. Les traducteurs franais y attirent rgulirement lattention (tel Guibentif [in Andr-Jean ARNAUD et Pierre GUIBENTIF (sous la dir.), Niklas Luhmann observateur du droit, Paris, LGDJ, coll. Droit et Socit , 1993, p. 44]). La traduction juste/injuste nest pas bonne, car le juste nest pas le droit en tant que valeur dappartenance au systme juridique, mais le qualifie. Le droit et lindroit, si lon veut, sont les valeurs de processement dun systme qui a certes un rapport la justice (laquelle en est la formule de contingence [Kontingenzformel]), mais se situent structurellement en-de de la qualification juste/injuste. Dans notre traduction, nous optons pour droit/non-droit, indroit tant difficilement admissible. Nous traduirons plus loin rgulirement par ius et iniuria en nous appuyant sur Samuel STOLJAR, Iniuria, ius and Injustice , Rechtstheorie, 19, 1988, p. 29-37, en part. p. 32-34 et p. 37.

45. Cp. surtout Heinz VON FOERSTER, Objects : Token for (Eigen-)Behaviors , in ID., Observing Systems, Seaside (Ca.), 1981, p. 274-285. Le concept est driv de Eigen-values qui dsigne les valeurs qui rendent possible une solution dquations autorfrentielles. Un exemple de von Foerster est la proposition : Cette proposition a [] lettres. Le nombre de lettres qui forment le nombre manquant doit tre mis en harmonie avec le sens de la phrase. Les mots qui remplissent cette condition (et il y en a, selon les langues, soit plusieurs soit aucun) sont les Eigen-values de la proposition. 46. Cf. par exemple Nicholas RESCHER, Methodological Pragmatism : A Systems-Theoretic Approach to the Theory of Knowledge, Oxford, 1977, p. 188 et suiv. 47. son apoge au XVIIIe sicle, la philosophie du common sense tait dailleurs dj rduite une simple autorecommandation de la philosophie comme common sense. En termes de performance analytique, on ne trouve presque rien qui aille au del dune rduction la sensation. Cp. en particulier Thomas REIS, An Inquiry into the Human Mind, and Essays on the Intellectual Power of Man , in Philosophical Works, Edinburgh, 8e d., 1895, reprint Hildesheim, 1967. Comme le douzime chameau, le common sense est prsuppos, pour ntre employ que dans la polmique contre les positions de problmes et les abstractions dautres thories. 48. NdT : Observation par un autre (ou encore observation aline), soppose autoobservation (Selbstbeobachtung).
Rien ne nous oblige cependant en rester l. Ces dernires annes, les recherches thoriques en cyberntique, en thorie des systmes et sur les paradoxes de lautorfrentialit ont fait des progrs notables. Quand la thorie juridique sentte dlivrer une critique de la violence , quand elle reproche sa propre dogmatique dtre en dclin et de se dissoudre en discours dintrts pluralistes (pluralistische Interessendiskurse), pour lui recommander ventuellement le pragmatisme comme un renoncement la rflexion, on devrait au moins prendre connaissance des possibilits dobservation et de description [des phnomnes] qui vont au del [de cet horizon thorique]. Une de ces possibilits consiste en une dfinition du chameau symbolique qui se situerait un niveau dabstraction suprieur. [Le chameau peut en effet tre dfini] comme Eigen-behavior stabilisant un systme autorfrentiel 45. La question est alors de savoir si et comment un systme autorfrentiel peut trouver par lui-mme ses Eigen-behaviors et le cas chant les remplacer. Une approche comparative peut sy associer. Ainsi, dans le systme scientifique, le progrs de la connaissance nest possible que si la recherche cesse de sorienter sur des vrits fixes, pour sorienter sur des prsomptions et des hypothses qui peuvent tre vraies, de mme quelles peuvent tre fausses 46. Part-on de vrits fixes, on risque de rester coll au sol de ces vrits. Mais alors : comment le systme contrle-t-il lintroduction dhypothses quand il doit viter quelles ne soient introduites au point de vue de leur vrit dj reconnue ? On en vient l aussi, au cours de lvolution sociale, linternalisation du chameau, cest--dire un dtachement par rapport aux prmisses religieuses ainsi qu un dtachement, au cours du XVIIe et du XVIIIe sicle, par rapport au common sense 47. Ce contexte semble lui aussi favoriser lmergence de thories de la rflexion au caractre pragmatique et proche de la recherche concrte. Ces thories ne font quindiquer comment on doit sy prendre, tant incapables dexpliquer sur le plan logique comment les Eigen-values peuvent tre trouves suffisamment tt et de manire suffisamment sre. Au vu de ces difficults que nous ne pouvons lever pour le moment de manire convaincante ni sur le plan formel sur le plan spcifique du systme juridique, il est utile de passer de lautoobservation lobservation externe. Lhtro-observation (Fremdbeobachtung 48) permet dacqurir une relation plus indpendante lobjet. Les proprits de lobjet, ici du systme juridique, se distinguent de manire plus prcise de leur environnement, de leur histoire et smancipent de leur apprciation (Wertschtzung) dans le systme. la diffrence de lauto-observation, lhtro-observation peut observer au moyen de la diffrence entre structures latentes et manifestes ; elle peut donc voir quelque chose que lon
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ne peut voir au sein du systme. Paralllement, ces potentialits plus libres de contextualisation, dvaluation (Bewertung) et dclairement (Aufklrung) subissent des restrictions plus strictes. Lhtro-observation peut se faire partir de plusieurs positions et [tre entreprise] par plusieurs observateurs capables de communiquer entre eux. Cest pourquoi elle doit se soucier de sa consensualit (Konsensfhigkeit) et se procurer une certitude intersubjective , comme on dit. Lauto-observation, par contre, ne connat quun seul observateur : le systme [observ] lui-mme 49. Elle [ne] peut ds lors prsupposer [qu]un accs unique et non contrlable elle-mme et opre du coup sans critres de contrle. Les analyses qui prcdent relvent elles-mmes dune perspective dhtro-observation de lauto-observation et se prsentent comme des analyses systmistes (systemtheoretisch 50) des thories rflexives de systmes fonctionnels sociaux (Reflexionstheorien gesellschaftlicher Funktionssysteme). Mais les thories rflexives ne pensent quune espce de processus systmiques. Or, il en est dautres. Cest pourquoi nous largissons prsent notre cadre analytique en essayant de livrer une observation et une description externes du systme juridique : [en loccurrence,] une analyse sociologique du droit. Cela ne veut pas dire que la sociologie dispose prsent du chameau, le prte et le reprend. Trve de prtentions hirocratiques (Priesterherrschaft) ! Lobservation et la description de systmes autorfrentiels et autopotiques ont des avantages spcifiques dont on peut tirer profit sans devoir tablir lavance si elles peuvent tre reprises ou non par lautoobservation et la rflexion du systme concern. Nous ne dciderons pas ds labord de lutilit quune telle observation et une telle description peuvent avoir pour le systme observ. Nous laisserons cela au hasard. Dans tous les cas, [lutilit pour le systme] nest pas notre motif principal. Avec Philippe Van Parijs nous pourrions parler de parasitic clarification et faire ntres ses deux maximes : clarity and charity 51.
VI
Bien des textes lindiquent : les sociologues ne sont pas prts en gnral daccepter sans examen le jugement du systme juridique sur ce qui est droit et non-droit (Recht und Unrecht). Ils se sentiraient, en effet, superflus. Suivant la labelling approach , on tendrait, par exemple, dsigner comme coupable plutt la police que le criminel. Des analyses documentaires montrent quel point les bases sur lesquelles la procdure juridique sappuie sont loignes de la vie relle. On se rend compte que le droit ne maintient sa validit que parce quon ne prend pas la mesure de sa violation courante. La technique juridique de la dcision daprs le code droit/non-droit (Recht/Unrecht) est perue comme faisant 31
49. Lacuit de cette opposition se relativise quand on prend en compte les possibilits de la diffrenciation systmique. En effet, il est alors possible que des systmes partiels dobservation et de description se diffrencient, tels les discours des philosophes du droit ou des thoriciens du droit qui occupent une position ambivalente entre lauto-description [du systme par lui-mme] et lhtrodescription [du systme par autre chose que lui] et qui peuvent certes caractriser le droit dune manire non courante, non pratique, mais abstraite, sans cependant perdre de vue quils travaillent pour le droit. 50. NdT : Nous rservons lemploi du terme systmiste pour qualifier des propositions ou des approches qui relvent de la thorie des systmes. Le terme systmique qualifie la ralit (sociale, biologique ou autre) qui se comporte comme un systme au sens de la thorie des systmes. 51. Selon Evolutionary Explanation in the Social Sciences : An Emerging Paradigm, London, 1981, p. IX et suiv.
52. Cp. lexpos dtaill et haut en couleur de Simon-NicolasHenri LINGUET, Thorie des lois civiles, ou Principes fondamentaux de la socit, 2 vol., London, 1767, en part. le long Discours prliminaire ; ou encore Lodovoci MURATORI, Dei difetti della giurisprudenza, Venezia, 1742, cit daprs le reprint, Milano, 1958. 53. Cp. PARIJS, ibid., p. 129 et suiv., avec quelques indications. 54. Voir aussi le rejet [de cette attitude] allant de pair avec la parfaite disposition apprendre des analyses externes, sociologiques ou autrement scientifiques , du droit par Gunther TEUBNER, Das regulatorische Trilemma : Zur Diskussion um post-instrumentale Rechtsmodelle , Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 13, 1984, p. 109-149. Teubner appelle modles stratgiques du droit la rflexion interne au droit dsigne ici comme thorie juridique. 55. Cp. Sidney SHOEMAKER, SelfKnowledge and Self-Identity, Ithaca (N.Y.), 1963 ; ID., SelfReference and Self-Awareness , The Journal of Philosophy, 65, 1968, p. 555-567. Van PARIJS lui aussi sinterroge en regard du principle of suspicion si typique pour le sociologue : Is there not something like authoritative self-knowledge which makes it impossible for a human being to be wrong about why he does what he does (op. cit., p. 130).
violence au monde de la vie (Lebenswelt), dont lexistence ploie sous la domination coloniale de ce non-droit (Unrecht). Les concepts avec lesquels le juriste travaille ne correspondent nullement au sens que chacun, et en particulier les sociologues, leur donne. Il est ainsi invitable que des justiciables, en particulier appartenant aux couches populaires, ne puissent suivre les dbats conduits dans le langage du droit et ne puissent comprendre pourquoi ils perdent ni pourquoi ils gagnent. Ces griefs ne sont pas nouveaux 52, mais se prsentent aujourdhui comme des rsultats de recherche. Ils sont documents, rdigs dans un langage qui nest pas celui de tous les jours ; enfin, ils [sont prts ] tomber sous leur propre verdict. Lanalyse sociologique habituelle de lagir social se laisse mener, ici comme ailleurs, par le soupon que les explications que les acteurs donnent de leurs propres actions i.e. les thories quotidiennes (Alltagstheorien) ou les idologies professionnelles qui ont cours sont fausses. Un tel principle of suspicion est profondment ancr dans la tradition anthropologique, ethnologique, psychologique et sociologique 53. Les formules que lon rencontre dans ce contexte donnent limpression que la sociologie se rclame dune position privilgie de connaissance. Cette pose ne peut cependant tre affiche durablement ne serait-ce que pour le peu de force explicative des thories sociologiques ou encore parce quelle va lencontre de la conception des systmes autorfrentiels 54. Lautorfrence ne pouvant tre produite quau sein du systme autorfrentiel et incluant lauto-observation, lautodescription ainsi que tous les critres choisis et les textes produits cet effet, il ne peut y avoir [pour le systme autorfrentiel] de directives externes pour sa critique et son amendement. Lautopose des systmes autorfrentiels [n]opre [que] sous la condition de clture oprative. Ainsi, dans la thorie de la conscience laquelle avait anticip cette connaissance on parle d autorfrence sans critres (kriterienloser Selbstreferenz) 55. Si le systme juridique reproduit prsent, au moyen de la diffrence de droit et nondroit (Recht und Unrecht), le droit partir du droit en attribuant aux communications concernes une qualit normative, comment le sociologue, ou nimporte quel observateur externe, peut-il dire : ceci nest pas droit (Recht) ou ceci est injuste droit (unrechtes Recht) ? Et quand il dit cela, la consquence nen est-elle pas, pour celui qui observe cette observation et cette description, que lobservateur (observ) nnonce rien dautre que sa propre opinion ? Face de telles objections, nous avons tout lieu de nous demander en quoi consiste la distance qui rend lobservation possible pour le sociologue. Erhard Blankenburg a propos de remplacer des fins jurissociologiques la perspective du ou ceci droit
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(Recht)/ou cela non-droit (Unrecht) particulire au juriste par celle dun plus ou moins droit 56. Cela va au devant des sociologues le plus souvent enclins penser en termes de variables mesurables et reprsente coup sr une des possibilits de se soustraire lemprise immdiate du code binaire [du droit]. Cependant, on ne peut ignorer que le travail des juristes a lieu au sein de la ralit sociale, et que les juristes, lgal dailleurs de tous les consommateurs du droit qui se laissent guider par leur sens de la justice (Rechtsgefhl), sorientent sur une diffrence claire entre droit et non-droit (Recht und Unrecht). Cest pourquoi nous allons diffrer la question et nous intresser dabord cela qui donne au sociologue la capacit en gnral de laisser son jugement sur le droit ou le non-droit (Recht oder Unrecht) en suspens, ou mme de se supposer une ignorance sur la question, alors quil sait dj en tant que participant la communication sociale tout comme les gens sur lesquels il enqute ce qui est droit et ce qui est non-droit (Unrecht) 57. La rponse consiste confier au sociologue la tche dobserver le douzime chameau. Cette injonction se justifie par le fait quun observateur extrieur peut observer lautorfrence du systme juridique comme paradoxe. La consquence alors est double : lobservation de la constitution paradoxale permet de voir plus que le systme lui-mme ne peut voir, du moment que chaque opration du systme prsuppose une d-paradoxisation de lautorfrence et leffectue ; en mme temps elle interdit de tirer de lobservation des conclusions logiques, car le systme observ est seul pouvoir se d-paradoxiser. Ainsi, nous pouvons dire de manire appuye que lobservateur, quand il fonde son observation sur le paradoxe de lautorfrence comme principe de ralit (Realittsprinzip), peut observer et ne pas observer. Il est renvoy au paradoxe qui le constitue lui-mme lequel, dans le cas de [lobservateur formant une] prtention scientifique la vrit, est le paradoxe dEpimnides 58. Ceci nest naturellement pas la fin du droit ni de la science, mais [bien au contraire] le commencement. Le codage du systme juridique par la diffrence du droit et du non-droit (Recht und Unrecht) ainsi que les textes qui sy rapportent dans la rflexion interne du systme permettent de clarifier prcisment [cet nonc]. Le systme juridique se d-paradoxise par ladoption de ce code. Il traite la diffrence du droit et du non-droit (Recht und Unrecht) non pas comme paradoxe, mais comme contradiction (Widerspruch). On a alors : non-droit (Unrecht) contredit droit et inversement, ou encore non-droit droit (Unrecht Recht). Avec Kant et Benjamin linstitution de ce code peut tre alors comprise comme transition dun tat sans droit (rechtlos) un tat lgalement ordonn (rechtlich geordneten). On peut alors justifier cette transition elle-mme par le caractre immensment avantageux dun tel
56. Cf. Recht als gradualisiertes Konzept : Begriffsdimensionen der Diskussion um Verrechtlichung und Entrechtlichung , Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 6, 1980, p. 83-98. 57. Nous reformulons ici une question qui est souvent discute, quoiquavec peu de bonheur, dans les termes du problme de la neutralit axiologique (Wertfreiheit). Lpoch phnomnologique pourrait galement tre repense dans ce cadre. 58. Une recherche des consquences pistmologiques qui prendrait son dpart ce point exigerait deux clarifications prliminaires. Il ne sagit pas [dune part] dune remise jour de lancienne sophrosne, donc dun savoir qui peut distinguer savoir et non-savoir. Il ne sagit pas non plus dune remise jour de lancien scepticisme, donc de la possibilit de douter de tout critre. Le problme est bien plutt celui dun strange loop qui, du point de vue de lautorfrence, fait rebondir, pour les sujets connaissants, la conception de lobjet vers lautorfrence propre.
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59. Cp. par exemple Takeyoshi KAWASHIMA, The Status of the Individual in the Notion of Law, Right, and Social Order in Japan , in Charles A. MOORE (ed.), The Status of the Individual in East and West, Honolulu, 1968, p. 429-448 (p. 431) ; PyongChoon HAHM, The Korean Political Tradition and Law : Essays in Korean Law and Legal History, Seoul, 1967, p. 29 et suiv., p. 41 et suiv. La tradition europenne connat aussi, la suite de certaines traditions dAsie mineure, des rserves comparables telle la distinction de larbre de la connaissance ( qualification moralement binaire) davec larbre de vie. 60. Il est question de substitute profiles chez, par exemple, Florence R. KLUCKHOHN, Dominant and Substitute Profiles of Cultural Orientation : Their Significance for the Analysis of Social Stratification , Social Forces, 28, 1950, p. 376-393. Cp. galement Florence R. KLUCKHOHN et Fred L. STRODTBECK, Variations in Value Orientation, Evanston (Ill.), 1961. J. VAN VELSEN, The Politics of Kinship : A Study in Social Manipulation Among the Lakeside Tonga of Nyasaland, Manchester, 1964, p. 314, parle lui d escape clauses . Les exemples peuvent tre multiplis loisir.
ordre juridique ou encore la critiquer comme violence ; cependant, [ce qu]on ne peut [faire, cest] la jauger laune de la diffrence du droit et du non-droit (Recht und Unrecht). Les textes et les rflexions qui sont produits au sein du systme juridique ce sujet retouchent cette ambivalence particulire. Ils associent (vermitteln) ce qui peut tre utilis oprativement dans le systme avec un ct du droit qui sen trouve ncessairement obscurci. Ils ne sont ni vrais ni faux, ne reprsentent ni des images correctes ni des images incorrectes de la ralit du droit, mais des contributions sa constitution. Ils traitent des problmes du paradoxe en neutralisant son interfrence dans le fonctionnement du droit. Le paradoxe est ainsi trait comme sil tait une contradiction, donc en fait comme si on pouvait lliminer par un procd logiquement technicisable, deux valeurs logiques. Le paradoxe cependant nest pas une contradiction, et cest prcisment cela quun observateur extrieur peut observer. Il est clair pour lui que le droit en gnral ne peut tre cr que par la cration de non-droit (Unrecht). Pour lui, le problme nest pas : droit (Recht) gal non-droit (Unrecht), mais droit (Recht) parce que non-droit (Unrecht). La sociologie du principe de suspicion ntait donc pas tout fait dans lerreur, seulement elle na pas fait justice au problme qui rsulte, pour le systme juridique, de sa propre constitution paradoxale. Comme ces trous noirs qui ne laissent sortir [de soi] aucune information sur soi et qui ne sont connus que par lagitation [observe] dans leur environnement, le paradoxe du droit nest reconnu que dans linteraction [quon peut avoir] avec lui. la diffrence de la thorie juridique, la sociologie du droit nest pas oblige deffectuer ses propres oprations dans le domaine dordre du paradoxe juridique. Elle peut prendre connaissance du paradoxe comme dun problme du systme et peut faire usage de ce problme comme un point de repre pour des analyses fonctionnelles. On en arrive ainsi la question de savoir comment la dparadoxisation est applique au sein du systme et quels dispositifs (Einrichtungen) remplissent quelles fonctions. Relis des fonctions, tous les dispositifs apparaissent comme contingents, cest--dire comme comparables dautres possibilits qui lui sont fonctionnellement quivalentes. Le codage binaire est une possibilit de d-paradoxisation qui, au cours de lhistoire de lvolution socioculturelle, sest rvle tout fait avantageuse. Elle nest pas la seule possible. Dans diffrentes cultures, elle est ressentie presque comme une perturbation de lharmonie et on lvite autant que possible 59. Dans dautres cultures, elle est amortie laide de rgles dvitement ou complte par des alternatives comportementales 60. Quand des bureaucraties coloniales orientes sur le droit ont faire de telles cultures, elles se retrouvent typiquement [enfermes] dans un monde construit qui nest pas capable 34
de comprendre lordre rel par le moyen de ses fictions cognitives 61. Cest pourquoi il nous faut nous enqurir des conditions historiques et socioculturelles particulires [qui ont favoris lmergence] dun codage strict qui, dans lensemble, a eu [tout au long de son histoire] pas mal de succs. partir de l lanalyse de la production textuelle du systme juridique elle-mme devient nouveau possible en particulier les efforts de rflexion qui oprent proximit du paradoxe et tentent dvacuer les problmes hors de cette zone dangereuse. Nous avons dj trait des thmes analogues plus haut. Dun point de vue sociologique, il faudrait ajouter que la squence des thmes partant du droit interceptif (Auffangrecht) de lquit, passant par la thmatique de la drogation pour aboutir au problme de la violence, nest pas contingente et ne reprsente pas non plus un processus de connaissance en amlioration continue, mais plutt un phnomne concomitant (Begleitphnomen) avec la perdiffrenciation fonctionnelle croissante du droit. Surtout, dans la mesure o les moyens religieux dabsorption du paradoxe (Paradoxieabsorption) se rduisent ou ne sont plus appropris (en particulier pour le droit, lequel doit [de son ct] rguler des dissensions religieuses), le droit est renvoy un traitement autonome de son propre paradoxe. On peut se demander aujourdhui si la smantique de la violence a dj livr les textes optimaux cet effet. Sil savre que ce dveloppement juristhorique corrle avec la rvolution structurelle, on peut y voir une preuve pour une thse dont la porte est bien plus tendue : la diffrenciation sociale de systmes fonctionnels peut tre atteinte par le codage de leur paradoxe. Dans la discussion sociologique actuelle, il y a une incertitude considrable dans la dfinition et lestimation du thorme classique dune diffrenciation sociale croissante. On renvoie sans cesse aux phnomnes que lon pourrait interprter comme des symptmes de ddiffrenciation (Entdifferenzierung). cela on peut rpondre que la diffrenciation ne peut de toutes les manires signifier une isolation relative, mais bien la croissance [simultane] dindpendances et de dpendances (donc une croissance de la complexit). Il faut cependant dterminer nouveau ce qui fait la diffrence du diffrent. La rfrence un paradoxe et un code propre qui transforme le paradoxe en une contradiction pourrait tre utile ici. Dans ces conditions, le systme juridique serait autonome en dpit de toutes ses dpendances causales par rapport son environnement social, et le serait tant quen lui et uniquement en lui ont lieu les dcisions sur le droit et le non-droit (Recht und Unrecht). Une autre consquence de cette approche par lautorfrence et le paradoxe mne un basculement radical de la perception normale du droit et de sa situation sociale. Normalement, la repr35
61. Cp. l-dessus Gerd SPITTLER, Verwaltung in einem afrikanischen Bauernstaat : Das koloniale Franzsisch-Westafrika 19191939, Wiesbaden, 1981.
62. Un reprsentant typique de cette conception (vitant toutefois prudemment toute dfinition) est Lawrence M. FRIEDMANN, The Legal System : A Social Science Perspektive, New York, 1975. 63. Le fait quavec cela la fonction du droit nest pas suffisamment dcrite dans son contenu est indiqu par le caractre tautologique de la dfinition . Il y va [en effet] sur le plan du contenu de prvision de la capacit des attentes tre maintenues.
sentation quon se fait du systme juridique le fait consister en un dispositif (Betrieb) dcisionnel professionnellement organis qui accueille les demandes de renseignements (Auskunftsbegehren), les plaintes, les attentes de scurit transactionnelle (Absicherungsanliegen), etc. de son environnement social et qui satisfait ces besoins par [ses] dcisions 62. La premire thorie des systmes avait fourni, pour cette perception [du droit], des modles dinput/output. Elle ne clarifiait pas cependant le statut juridique qui revenait en fait cette communication entre le systme juridique et son environnement social. Si lon part, par contre, de la prmisse que le systme juridique est un systme autorfrentiel clos qui se reproduit autopotiquement, alors on doit considrer toute communication qui soriente sur le code du droit et du non-droit (von Recht und Unrecht) comme une communication interne du systme juridique mme l o elle ne fait appel aucune assistance professionnelle et nimplique aucun dispositif dcisionnel organis, comme dans le cas, par exemple, de la conclusion de contrats traits comme forme juridique ou encore de la question quon se pose, dans la vie quotidienne, pour savoir si quelque chose peut tre exig lgalement ou pas. Cela veut dire : le code juridique rgule toutes les communications internes, et ne rgule que les communications internes du systme juridique. Il ny a ni input de droit dans le systme ni output de droit hors du systme. En dehors du droit on ne peut rien faire avec le droit (Ausserhalb des Rechts kann man mit Recht nichts anfangen). Le contact du droit avec son environnement social doit tre trait des niveaux de sens tout fait diffrents comme celui de lopportunit politique, de lutilit conomique, de la perturbabilit de systmes de contact, etc., selon les systmes qui sont chaque fois impliqus. La fonction du systme juridique consiste en cela : assurer la possibilit darticulations juridiques dans la socit et pour la socit 63 ; cette fonction ne peut tre remplie, aprs la perdiffrenciation dun systme juridique, qu[ lintrieur de ce systme] et nulle part ailleurs.
VII
Nous voulons poursuivre cette approche. Elle nous permet dapercevoir le paradoxe sous de nouveaux angles, et cela dans une perspective qui nest pas directement accessible au systme juridique, puisquelle exige de considrer les normes comme des faits, mais ne permet pas pour autant au systme juridique de conclure des faits aux normes ou des normes aux faits. Nous rsolvons ce problme classique l aussi par la distinction entre rfrences systmiques (Systemreferenzen). Cependant, commenons par le commencement : pour formuler une thorie qui conoit lautonomie comme condition din36
dpendance et de dpendance simultanes par rapport lenvironnement, nous avons besoin dun concept de systme qui combine autorfrence et htrorfrence comme condition de possibilit des oprations propres au systme. Suivant lhypothse sociologique qui est la ntre, cette distinction apparat dans le systme juridique comme distinction des aspects normatifs et cognitifs de la pratique juridique. Les premiers font rfrence la qualit normative qui caractrise la dcision juridique, les seconds la prise en considration de lenvironnement social du systme juridique dans une perspective objective (sachlicher) et temporelle (zeitlicher) 64. Laspect normatif reflte la clture oprative [et] autopotique du systme juridique, cest--dire le fait que toute opration qui transmet une qualit normative doit prsupposer et employer une telle qualit. Laspect cognitif reflte louverture environnementale (Umweltoffenheit) du systme, laquelle est rendue possible par la clture elle-mme du systme 65. Il sagit donc de ma variante du paradoxe du systme, [ savoir] de louverture par clture. Cest pourquoi il nous faut montrer que le problme de la restitution du chameau, au point de vue dune observation externe, peut tre conu comme un rapport de renforcement [mutuel] de la clture et de louverture. Le systme voit les normes comme normes et semmle invitablement dans une prtention de validit (Geltungsanspruch) tautologique. Lobservateur voit les normes comme des faits. Depuis longtemps depuis Georg Jellinek et Max Weber au moins lobservation se concentre sur ladhsion factuelle la prtention de validit de la norme et dfinit la lgitimit comme consensus. Cela suffit quand il y va de la justification du pluralisme ou de lhistorisme. Cependant, cela ne libre pas de la circularit [immanente la justification des normes] qui prend la forme ici dun fait de croyance (Glaubensfaktum). Lobservateur observe la facticit de lautorfrence du systme, mais nen apprend rien. On peut dpasser ce stade de lanalyse en ramenant la validit normative (Sollgeltung) des faits empiriques, en contradiction avec la logique du systme. Le systme dira alors : ce nest pas comme cela quil faut lentendre. Nous le savons. Nous savons que cest nous qui observons en ce moment et neffectuons [plus du coup] les oprations autopotiques mesure quelles ont lieu (mitvollziehen). Il sagit donc seulement de mieux observer, cest--dire de mieux exploiter les possibilits de [ltre--]distance de lobservateur. On peut caractriser la qualit dontologique (Sollqualitt) des normes comme modalit de lexpectation (Modalitt des Erwartens), une expectation qui lve pour soi une prtention normative 66. Lexpectation (Erwarten) se donne un sens normatif quand elle laisse escompter (in Aussicht stellt) son maintien mme dans le
64. NdT : La distinction provient du systmisme parsonien et fait partie de la triade des dimensions : objective (sachlich), temporelle (zeitlich) et sociale (sozial). 65. Cp. sur cette thse les travaux cits plus haut la note 14. 66. Une alternative thorique intressante sappuie sur lanalyse des rseaux. Elle saisit notamment la validit normative empirique exclusivement sur le plan des positions et des types de structures de liaison (les rles), abstraction faite de la conscience normative des acteurs. Il existe galement un grand nombre de travaux sociologiques et ethnologiques contribuant une telle approche. Cf. Rolf ZIEGLER, Norm, Sanktion, Rolle : Eine strukturale Rekonstruktion soziologischer Begriffe , Klner Zeitschrift fr Soziologie und Sozialpsychologie, 36, 1984, en cours dimpression.
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67. Cp. pour plus de dtail Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, op. cit., p. 27 et suiv. 68. Un fait comparable dans la description du systme conomique est que les acheteurs sorientent sur des prix pour acheter ou ne pas acheter (P => v NK), en mme temps que ce fait ragit sur les prix sans que les acheteurs le sachent ou puissent en tenir compte dans leurs dcisions (P <= NK v K). Sur ce plan de lagrgation des prix, lasymtrie basale du processus conomique est annule : elle se transforme en un cercle autorfrentiel. Et ce nest quainsi que des systmes se forment.
cas o elle serait due 67. La validit normative (normative Geltung) est une validit contrefactuellement intentionne (kontrafaktisch intendierte) et manifeste ainsi labsence de disposition apprendre (Lernunwilligkeit). Elle refuse ladaptation des expectations leurs [ventuelles] dceptions et le dclare clairement lavance, de manire ce que lagir contrevenant [ ces expectations] puisse savoir quelle sorte de disposition il heurte. La smantique de la validit normative (Normgeltung) et du devoir-tre se rfre cette modalit expectative (Erwartungsmodalitt). Elle rend possible la production (Anfertigung) de textes qui saisissent cette disposition, lexpriment, la gnralisent et la couplent nouveau (zurckkoppeln) avec la reproduction dune telle expectation. Le chameau symbolique apparat alors comme une proposition dontologique (Sollaussage) sous la forme dun prdicat qui exige quun certain traitement logique et smantique lui fasse suite (Anschlussbehandlung). La restitution du chameau aurait pour signification que le droit se limite prendre connaissance de faits, tels des intrts et des revendications (Forderungen), et les accorder de la manire la moins conflictuelle possible (mglichst konfliktfrei). Une observation externe du droit qui se sert de cette redfinition du devoir-tre (Sollen) comme [mode d]expectation contrefactuelle peut accder des perspectives qui ne souvrent pas sans dtour pour le systme juridique [lui-mme] ni mme pour la thorie juridique. Lobservateur reconnat le risque que prennent les expectations qui senttent se maintenir [en dpit dventuelles dceptions]. Il peut alors se demander comment ce risque est contrl en quelque sorte derrire le dos de la norme (hinter dem Rcken der Norm) et comment il se trouve rduit (heruntertransformiert) un format portable. Cest l quon en arrive une analyse de processus dapprentissage qui sont compatibles avec un refus de lapprentissage 68. Ces processus ne se dcantent pas dans des dcisions, mais dans des textes tels que les dcisions directrices [rdiges par l]es tribunaux, les lois ou les thories de la dogmatique juridique. La perdiffrenciation du systme juridique exige une telle combinatoire de styles expectatifs normatif et cognitif, de mme quelle exige une diffrenciation corrlative de niveaux entre dcisions et textes. La perdiffrenciation est un concept, cependant, qui ne fait sens que pour un observateur [externe] et la diffrenciation de niveaux est pour lobservateur une tangled hierarchy . Dans le systme, le chameau est dans le systme. Lobservateur, lui, a limpression que le systme garde et rend le chameau, cest--dire napprend pas et apprend. Si lon traduit cette conceptualit en langage systmiste, la validit normative correspond alors la clture du systme et la disposition cognitive apprendre correspond lorientation [du systme] sur son environnement. Le systme se reproduit lui38
mme dans des oprations rcursives-closes (rekursiv-geschlossenen) dans le sens o il produit du sens normatif sur la base de sens normatif (auf Grund von normativem Sinn). Il ne peut se procurer de la qualit normative de son environnement (il ny pas de droit naturel), et ne peut non plus en cder son environnement ; car toute communication qui se rfre des normes juridiques est prcisment pour cela une communication [qui a lieu] dans le systme lui-mme. Tout contact avec lenvironnement, que ce soit un input ou un output, doit pour cela prendre une autre forme expectative (Erwartungsform), et doit donc tre conu comme cognitif. Un systme juridique qui, pour ce qui va de la reproduction du droit, serait capable dapprendre est, pour cela, un systme la fois clos et ouvert. Ceci nest pas une contradiction logique, car nous dfinissons la clture comme reproduction rcursive et non pas comme ngation de louverture. La clture doit tre plutt formule comme un paradoxe : le systme est ouvert parce quil est ferm, ou encore ferm parce quouvert, et il est [dailleurs], quand lon prend en considration la complexit comme variable de renforcement (Steigerungsvariable), dautant plus ouvert quil est ferm et dautant plus ferm quil est ouvert. L aussi le douzime chameau est luvre, et se laisse observer comme condition de possibilit dune telle combinaison. La distance [de lobservateur] est lorigine dun autre gain qui consiste en ce que lobservateur peut faire abstraction de la prfrence pour l[e type d]agir conforme au droit (rechtmssig) auquel le systme sest li lui-mme puisquil aurait pu dclarer conforme au droit un [tout] autre agir. La diffrence conforme au droit (rechtmssig)/ contraire au droit (rechtswidrig) avec laquelle le systme sest cod apparat alors comme une simple bifurcation. Lobservation du systme permet de voir que la bifurcation est une sorte daiguillage de lhistoire (als Weichenstellung Geschichte macht). Cela est vrai sur le plan biographique dans la mesure o le choix entre un agir conforme au droit ou non conforme au droit (unrechtmssig) est souvent lorigine de parcours biographiques trs diffrents et trs difficilement rversibles et cela, en un premier temps, indpendamment de la deuxime bifurcation qui est celle entre tre pris [sur le fait] ou ne pas ltre (erwischt wird oder nicht). Les consquences dun agir contraire au droit (rechtswidrigen) se distinguent, tant pour les personnes prises en infraction au droit que pour celles qui ne le sont pas (erwischte/nichterwischte Rechtsbrecher), [en tous les cas] de ceux dun parcours biographique impeccable ( sauberen ). Il en est de mme pour les distinctions structurelles au sein du systme. Loption pour la juridicisation et la bifurcation subsquente en faveur dun codage dans les termes de conforme au droit (rechtmssig)/contraire au droit (rechtswidrig) rendent possibles, mais galement ncessaires, des dcisions connectes (An39
69. On trouvera des rflexions particulirement intressantes sur la question de savoir si et comment cela peut tre dpeint, cest--dire prsent un observateur chez Anthony Earl of SHAFTESBURY, A Notion of the Historical Draught or Tablature of the Judgment of Hercules , in ID., Characteristics of Men, Manners, Opinions, Times, London, 1714, vol. III, p. 345-391. 70. Un bon champ dtude est [, cet gard,] linsuffisance juridique et sociologique des contributions la discussion de la d-juridicisation (Entverrechtlichungsdiskussion). Je suis assez poli pour ne pas citer.
schlussentscheidungen) menant une histoire [de plus en plus] difficilement rversible. Pensons aux consquences de la criminalisation de la consommation de drogues ou de la juridicisation (Verrechtlichung) de nombreux microdomaines (Detailbereiche) de lagir conomique. Lobservateur peut alors dcrire comment le systme se lie lui-mme par bifurcation et comment, par le biais souvent de dcisions de peu dimportance (geringfgig) telles celles dictes par la situation ou motives par la politique , le systme se trouve engag dans une histoire qui chappe son contrle 69. Enfin, lobservateur est mieux mme que le systme de reconnatre si et comment le systme se sabote lui-mme dans sa fonction. Les attentes normatives sont produites avec facilit et parfois mme lgret. Cette production [, si elle tait fondamentalement inhibe,] ne serait pas lopration de base pour la formation dun systme autopotique. Il est possible de dclarer normatives des rgles telles que : Sois juste ! , ou Sois pondr dans tes dcisions ! (wge ab, bevor du entscheidest), ou encore Fonde ton examen sur une considration de la gnralisabilit [de ta maxime daction] ! La perdiffrenciation du systme juridique au sein de la socit (une observation de lobservateur !, [en fait]) na t possible que parce que le risque dindterminit qui lui est immanent a pu tre contrl par des techniques spcifiquement juridiques. Cest ainsi que le systme juridique a pu remplir sa fonction sociale en mme temps quil fournissait aux autres systmes partiels (Teilsysteme) de la socit des contributions (Leistungen) suffisamment prdictibles. Cette contribution du droit juridiquement construit jusque dans ses moindres dtails (juristisch durchkonstruiertes Recht) a t le mieux comprise par Max Weber. Les juristes eux-mmes ne semblent pas lui emboter le pas et apprhendent plus que jamais la Begriffsjurisprudenz et les justifications (Begrndungen) purement formelles . Cela reste possible [mme] dans le contexte dune autopose perdiffrencie, tant que ses conditions ne sont pas rflchies. La question est cependant : que rsulte-t-il long terme de la tendance du systme juridique assumer des dcisions ou travailler avec des formules dcisionnelles qui se soustraient une dcomposition spcifiquement juridique ? Il est alors possible que, paralllement des rgulations normatives trop nombreuses et trop dtailles, il ny ait plus que trop peu de limitation juridique et quen raison de la diffrenciation interne du systme il ne soit presque plus possible darriver une prquation des deux tendances dlivrant une moyenne statistique satisfaisante. Deux chemins prilleux peuvent alors souvrir pour le systme qui na de contrle sur aucun deux 70 : une sorte de stagflation juridique comme inflation[nement] et dflation[nement] (Inflationnierung und Deflationnierung) simultanes du droit. 40
VIII
La perdiffrenciation du systme juridique en un systme fonctionnel propre et autorfrentiel de la socit a pour consquence limpossibilit pour ce systme dhberger des normes qui sont indisponibles pour lui. Il ny pas de prmisses qui puissent servir la justification de dcisions, tout en restant inaccessibles aux oprations du systme. La lgitimation par une norme suprme et inquestionnable (nicht hinterfragbare) cde la place une orientation sur des intrts, cest--dire sur lenvironnement social. La jurisprudence a peru cet tat de choses avec Jhering, au plus tard, et sest restructure en consquence comme jurisprudence des intrts (Interessenjurisprudenz). Ce tournant a t salu, un peu prmaturment, comme une sociologisation de la jurisprudence 71. Cependant, lie quelle est au mode normatif des oprations de son systme, la jurisprudence ne peut viter de supposer aux intrts des qualits axiologiques immanentes (immanente Wertqualitten). Si, de plus, la maxime juridique (Rechtsgebot) de lgalit de traitement (Gleichbehandlung) et la consistance de la dcision doivent tre sauvegardes, il faut attribuer alors ces qualits axiologiques une validit gnrale allant au del du cas particulier. Linterrelation des intrts devient [directement] hirarchisante (wie Wertrangverhltnisse aufgefasst) et les ordonne selon des rapports de prfrence (Vorzugsbeziehungen). La dcision de cas qui ne font pas difficult se laisse, elle aussi, justifier de cette manire : on na pas le droit dabattre un garon qui vole des cerises. Dans les cas plus compliqus [par contre], la pondration des intrts (Interessenabwgung) cde la place lautorfrence du systme, cest--dire la rfrence aux cas dj dcids. Chaque dcision prlve ainsi du sens pour la production dautres dcisions, de mme que celles-ci de leur ct profitent de ce que la pratique [juridique] sest toujours dj lie par des dcisions [du mme genre]. cela correspond une variante du chameau symbolique : un rapport circulaire entre intrt et valuation (Wertung). Dans un contexte historique donn, il y a le plus souvent assez dinformation pralable (Vorinformation) pour briser le cercle et lasymtriser [en crant] des points de dpart [possibles]. Toutefois, la chose nest pas aussi inoffensive quun cas dinteraction rciproque (Wechselwirkung) normale comme la main droite qui lave la main gauche et inversement. Car intrt et valuation ne se constituent que dans leur rapport circulaire mme. Ils se crent leur propre possibilit dans leur Autre. Cest au moins ainsi que doit penser le juriste qui en disant intrt pense en mme temps ce qui [en lui] mrite protection (Schutzwrdigkeit). La structure circulaire est le fondement (Begrndung), et le reste nest quaffaire de praticabilit. 41
71. Voir l-dessus, rtrospectivement, Gilbert GEIS, Sociology and Sociological Jurisprudence , Kentucky Law Review, 52, 1964, p. 267-293. Cp. galement Helmut SCHELSKY, Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht : Ein wissenschaftsgeschichtlicher Beitrag , in ID., Die Soziologen und das Recht, Opladen, 1980, p. 147-186.
72. Il nest pas ncessaire de souligner que cela est aussi un camlogramme (Kamelogramm). Il est ainsi typique de lanalyse sociologique de poser la socit comme expression gnrale de variables indpendantes pour la commodit que cela reprsente dans lordonnancement des donnes. Lpistmologie systmiste en donne une justification pragmatique, en mme temps que la reconnaissance du fait quil ne peut y avoir dautres justifications. Cp. galement Nicholas RESCHER, op. cit. 73. Cf. l-dessus gnralement Niklas LUHMANN, Legitimation durch Vefahren, Frankfurt, Suhrkamp, rimpr. 1983.
Le systme juridique ne peut procder autrement, tant li sa propre autopose. Un observateur externe [, quant lui,] est plus libre. Sil lui faut aussi asymtriser sa propre autorfrence, il na pas le faire de la mme manire. Il peut utiliser dautres schmas, par exemple comme sociologue, la diffrence entre socit et droit 72. Lhistorien procde de manire analogue quand il prsente le droit comme lexpression de lesprit du temps (Zeitgeist) et le voit comme conditionn par sa propre histoire. Combinant les deux perspectives, sociologique et historique, on peut interprter lexpression perdiffrenciation de manire volutionniste (evolutionstheoretisch) et concevoir lhistoire du droit comme une illustration de la perdiffrenciation grandissante dun systme juridique fonctionnellement autonome. Les particularits structurelles dun systme juridique ne se prsentent plus ds lors comme de simples rsultats de ladaptation un environnement social [qui serait] toujours dj l, non plus que comme le rsultat de la satisfaction dun besoin de droit (Bedrfnisses nach Recht) ce qui ne camouflerait que partiellement la structure circulaire de largument. La thorie actuelle de lvolution sest dtourne dasymtrisations aussi lmentaires. Lautopose est la fois condition et rsultat de lvolution : elle est, du coup, une forme dvolution de lvolution. Cest pourquoi il faut demander de manire bien plus radicale comment une telle combinaison de clture et douverture, dautodtermination normative et de capacit dapprentissage cognitive, est possibilise par elle-mme et par lenvironnement social qui est chaque fois le sien. La rponse est en rapport avec la complexit du systme social en question, laquelle peut, dune part, tre dcrite indpendamment du droit, mais se trouve, de lautre, galement porte partiellement par celui-ci. Pour expliciter la manire dont ce programme de recherche pourrait tre oprationnalis, nous devons avoir recours, ne seraitce que cursivement, des exemples : 1. Un systme juridique perdiffrenci nest possible que quand on est prt accepter que les dcisions du systme ne sont pas prdtermines par des donnes appartenant son environnement social. Cela exige une tolrance leve de linscurit (Unsicherheitstoleranz) [qui en dcoule], bien que et parce que cest prcisment le droit qui cre la scurit. Le droit doit ainsi faire abstraction du rang des personnes une condition structurelle [qui] historiquement [a toujours t] difficile raliser et dont limprobabilit perce jour, mme dans les cultures juridiques hautement labores, sous la forme de biais sociaux (schichtbedingter bias). Linscurit [ou lincertitude] (Unsicherheit), de plus, doit tre maintenue mme lintrieur des oprations du systme juridique, parce quautrement les procdures ne sont plus possibles 73. Surtout, ce qui doit rester possible, cest la prise des dcisions 42
contre celui qui les a demandes, sans que cette inscurit [ou incertitude] bloque le recours la voie lgale. Ces conditions de fonctionnement (Betriebsvoraussetzungen) du droit ne sont pas uniquement garanties par le droit lui-mme. Elles prsupposent des conditions suffisamment diffrencies dans lesquelles un litige juridique ne touche que sectoriellement la personne [qui y est implique], sans menacer de lanantir physiquement ou moralement. Certes, il ne fait pas de doute que mme aujourdhui de tels cas limites existent. Ce qui importe cependant, cest quils ne correspondent pas la normalit et que, dans la grande masse des cas qui maintiennent le processus autopotique de la production du droit en marche, de tels seuils dinhibition sont inconnus. 2. Le droit nest pas un simple discours de justification (Begrndungsdiskurs) dans lequel des expectations soutenables (haltbare Erwartungen) sont produites et stockes. Le droit ne stabilise les expectations qu loccasion de conflits actuels ou imminents. Il doit donc attendre des situations conflictuelles pour voluer. Rien que cela le met en dpendance des lignes de conflit qui se dessinent au sein de la communication sociale. Ce rapport au conflit (Konfliktbezug) peut cependant tre assum par le droit en rgie propre sous la forme de la lgislation. Les lois crent et dcident aussi des situations de conflit qui ne seraient jamais arrives sans elles. Cela est galement un moment de lautonomie sociale du droit : le droit cre sa propre ncessit, [de mme quil cre,] au cours de la pratique dcisionnelle qui sensuit, sa propre complexit. Il pose des interdits et conditionne le permissible (Erlaubnisse). Il cre des possibilits qui ne sont aucunement pensables en dehors du droit (rechtsfrei gar nicht denkbare), telles les limitations de responsabilit, les rapports synallagmatiques (contrats avec des implications pour le traitement de perturbations), la personnalit juridique pour des corporations, etc. Ce sont autant de points de cristallisation pour des conflits qui nexisteraient pas sans le droit. Ltat-providence a pouss ces possibilits lextrme. [Ainsi,] dans la masse des rgulations, le droit cre, pour le dire avec une pointe desprit, des conflits pour lvitement de conflits (Konflikte zur Konfliktvermeidung). Les motifs nen rsident pas dans une anticipation de la solution expecte du conflit, mais dans la rgulation de lagir (Verhaltensregulierung) en tant que telle. Le droit se met ainsi en mesure de remplacer des mcanismes dordre provenant dailleurs et qui ne fonctionnent plus dans les socits complexes. Paralllement, la faiblesse de motivation (Motivschwche) pntre le droit lui-mme. Pour quelle raison, en effet, doit-on se sentir particulirement li des expectations contrefactuellement fixes, si celles-ci ne disent pas si et comment on peut soutenir un conflit prvisible, et ne font que prescrire un comportement souhait par des instances externes ?
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3. Si lon entend par contrle une comparaison entre informations entrantes et donnes emmagasines, donc une comparaison entre input et mmoire, le droit se laisse alors dcrire comme un mcanisme gant de contrle social. Il sagit dune mise en relation permanente de ce qui arrive avec le souvenir de ce qui doit tre. Les acquis techniques, de llaboration textuelle (Textgestaltung) jusqu la dogmatique juridique, servent faciliter de telles oprations de comparaison. La fixation textuelle du droit a permis une croissance considrable de la capacit de contrle et linformatique mnera encore au del de cette performance. Cela ne change rien cependant au fait que le contrle nest que contrle, cest--dire comparaison du prsent avec le pass et non pas comparaison du prsent avec lavenir. Le renforcement de la capacit de contrle montre lvidence que les possibilits dune configuration planifie de lavenir ne peuvent accompagner [le mouvement]. Pour cela, une comparaison de linput avec loutput serait ncessaire, mais impossible dlivrer par le contrle [du systme]. Mme si des reprsentations passes de lavenir du systme sont emmagasines comme des buts ou des fins (Ziele oder Zwecke), le contrle filtre les dceptions et les carte. Plus la capacit de contrle est importante et plus est complexe la capacit demmagasinement de la mmoire ; plus importante est la dception quand elle choit. La dfinition structurelle du systme par luimme le fixe dans une crise (Das System definiert sich in eine Krise hinein). Il peut alors essayer de restructurer sa mmoire dans des intervalles de plus en plus courts afin de maintenir bas niveau sa charge de dception (Enttuschungslast). Il peut commencer ne plus prendre au srieux les expriences quil fait. Il peut laisser des instances externes, aux instances politiques essentiellement, le soin de dterminer ce qui devrait sen suivre. La distance entre tre et devoir-tre ne cessera de sagrandir, mme sil y a de plus en plus de normes qui sont fidlement observes. Comme pour les systmes thermodynamiques ouverts (ou ce que Prigogine appelle les structures dissipatives ), des effets structurants apparaissent qui nauraient pas rsult si les conditions existantes avaient t moins complexes ou plus calmes. Ces effets ne mettent pas le droit hors fonction, mais dans un tat o les structures directrices de ses oprations (operationsleitenden Strukturen) [que sont] les textes juridiques et la rflexion dogmatique ne suffisent plus pour rendre comprhensible et acceptable ce qui advient dans la ralit.
IX
Nous avons vu que la jurisprudence moderne dfinit son champ de dcision de manire circulaire, savoir par des valuations (Wertungen) et des intrts mutuellement constituants. Cette circularit nest pas une erreur logique, mais correspond prcis44
ment lanatomie du systme juridique et la positivit du droit. Ce qui est droit (Recht) ne peut tre dcid quau sein du systme juridique. Lorsque cette situation objective est hirarchise sous leffet de la distinction entre loi et dcision judiciaire ou encore entre loi et contrat, par exemple , de nouveaux cercles se forment au sein de cette hirarchie. Ce sont prcisment les strange loops dont nous avons parl plus haut. La rflexion interne au systme juridique doit alors assumer la tche de fonder malgr tout des asymtries. Les figures les plus importantes de la pense juridique moderne se laissent apprhender dans ce cadre : la prsupposition du droit dj dcid, la liaison (Anbindung) du droit la politique (politique rgulative, implmentation politique), la prsupposition des valuations sociales saisies par un recours nergique travers [les limites systmiques] ( Durchgriff ) (Joseph Esser) et absorbes dans le systme. Vues de lextrieur, elles servent la fonction dasymtrisation et ne se laissent pas remettre en question, si ce nest quand elles sont couples la proposition dune alternative. La parasitic clarification [accomplie] par une observation et une description externes de cet tat de choses nembarrasse, en un premier temps, que lobservateur. Il nous reste montrer, par une analyse plus concrte, que cet embarras est malgr tout fertile en rflexions qui mritent dtre effectues. Une des asymtrisations les plus importantes qui visent spcialement le cercle des valuations et des intrts est le principe appel dans les dbats rcents orientation sur les consquences ( Folgenorientierung ) 74. Il y va de la question de savoir si et jusquo les consquences dune dcision sont appropries pour livrer un critre de sa correction. Qui pratique lorientation sur les consquences (quil nest pas rare de voir prescrite par le lgislateur) convoque au moyen des consquences supposes dune dcision les intrts en jeu et dcide sur la base dune valuation qui passe pour tre le droit. lapprciation de lagir et des intrts qui le portent se substitue lapprciation de lavenir que lon pense prvoir. Lasymtrie dcision/consquence de la dcision tend (streckt) le rapport rcursif, par le biais de la reprsentabilit dun avenir encore indtermin comme domaine dune certaine valuation. Cela est dautant plus aisment praticable que lavenir nest pas encore en conflit. On doit certes concder que cette forme de lasymtrisation est aujourdhui indispensable pour les juristes. Qui voudrait par principe et toujours dcider sans prise en compte des consquences ! Cela dit, lavenir nest pas prvisible avec certitude on ne peut savoir si les consquences supposes vont vraiment avoir lieu ; ni si dautres consquences, non prises en compte, peuvent modifier lvaluation ; encore moins si le fait que les consquences soient prises en compte influe sur la dtermination 45
74. Cp. Niklas LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974, p. 31 et suiv., et depuis surtout Gunther TEUBNER, Folgenkontrolle und responsive Dogmatik , Rechtstheorie, 6, 1975, p. 179-204 ; Christian SCHNEBORN, Zum Stellenwert juristischer Dogmatik im Rechtsfindungsgang , Rechtstheorie, 7, 1976, p. 169-186 (p. 178 et suiv.) ; Reinhard DAMM, Norm und Faktum in der historischen Entwicklung der juristischen Methodenlehre , Rechtstheorie, 7, 1976, p. 213-248 (p. 241 et suiv.) ; Thomas SAMBUC, Folgenerwgungen im Richterrecht : Die Bercksichtigung von Entscheidungsfolgen bei der Rechtsprechung, errtert am Beispiel des Paragraphen 1 UWG, Berlin, 1977 ; Thomas W. WLDE, Juristische Folgenorientierung, Knigstein (Ts.), 1979 ; Gertrude LBBE-WOLFF, Rechtsfolgen und Realfolgen, Freiburg, 1981 ; Hubert ROTTLEUTHNER, Zur Methode einer folgenorientierten Rechtsanwendung , Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, n spcial : Wissenschaften und Philosophie als Basis der Jurisprudenz , 13, 1981, p. 97118 ; Winfried HASSEMER, ber die Bercksichtigung von Folgen bei der Auslegung der Strafgesetze , in Festschrift Helmut Coing, Mnchen, 1982, p. 493524.
75. Voir uniquement Raymond BOUDON, Widersprche sozialen Handelns, trad. allemande, Darmstadt, 1979. 76. Non sans tre elle-mme induite occasionnellement dans des circularits (ins Zirkulieren zu geraten) ainsi, par exemple, quand on peut objecter la rgle enjoignant de maintenir lorientation sur les consquences dans les limites dune interprtation raisonnable des lois, que cette interprtation prcise est elle-mme constamment modifie par des dcisions (cf. Winfried HASSEMER, op. cit., p. 517, rappelant un savoir juridique bien connu). 77. Cp. l-dessus la connaissance labore dans lthique utilitariste que lorientation sur les rgles doit dans une grande mesure se substituer lorientation sur les consquences, et cela prcisment cause des consquences diffrentes qui rsultent de lorientation sur les rgles et de lorientation sur les consquences. Cp. l-dessus Richard A. W ASSERSTROM, The Judicial Decision : Toward a Theory of Legal Justification, Stanford (Ca.), 1961 ; J.J.C. SMART, An Outline of a System of Utilitarian Ethics , in J.J.C. SMART et Bernhard WILLIAMS (eds.), Utilitarianism : For and Against, Cambridge (G.B.), 1973, p. 3-74, en part. 42 et suiv.
des consquences qui seront ralises ; enfin, on ne peut mme pas savoir si lapprciation des consquences qui est la ntre aujourdhui sera la mme que notre apprciation future delles. De telles difficults sont bien connues en sciences sociales 75. Elles se trouvent au centre de tous les dbats sur la rationalit de la dcision. Elles mnent la conclusion que lorientation sur les consquences est [ la fois] ncessaire et impossible. Cette curieuse figure logique est lexact oppos de la dfinition du contingent comme non ncessaire et non impossible. Il semble donc que la dfinition de la dcision juridique se rflchit dans la ngation de sa possibilit un cas pour le douzime chameau ! La jurisprudence est [cependant] nouveau en mesure, et cela ne fait point de doute, dabstraire du problme et de pratiquer lorientation sur les consquences. La situation nest pas aussi mauvaise que la logique le ferait croire. Des personnes exprimentes sont [, en effet,] capables destimer, avec un degr de correction assez lev, les suites dune dcision. Il nous faut simplement essayer de tracer les limites de la prise en compte des consquences de manire ce que tout ne devienne fluide et que les frontires dun type dcisionnel spcifiquement juridique ne soient pas effaces. La question fait dailleurs lobjet dun dbat juristhorique spcial 76. Une observation jurissociologique, par contre, privilgie de tout autres problmatiques. Le sociologue du droit doit sintresser aux consquences de lorientation sur les consquences et traiter lextension que prend une telle orientation, par opposition aux drivations juridiques formelles-dductives, comme une variable pour rechercher ce qui change par ailleurs quand cette orientation sintensifie dans lun ou lautre des domaines du droit. Il faut surtout se demander si la pratique de lorientation sur les consquences peut tre restreinte une partie du systme juridique, demeurant [ainsi] le fait de juristes et limite aux dcisions juridiques obligatoires. Il nest pas permis lutilisateur normal du droit celui qui rflchit sil va sarrter un Stop ou pas , dorienter sa dcision sur les consquences [quelle peut avoir]. (Sinon, et indpendamment de toute autre considration, le systme juridique entrerait lui-mme en jeu sous la forme dun strange loop , cest--dire sous la forme de la question dont dpend en premier [ladvenue ou la non-advenue des] consquences : des policiers sont-ils l qui observent les faits ou non 77 ?) Cela revient dire [finalement] que la proclamation et lintensification de lorientation sur les consquences renforcent, au sein du systme juridique, la diffrence entre un dispositif dcisionnel (Entscheidungsbetrieb) professionnel-organis et toute autre orientation sur le droit. Taking rights seriously devient la maxime du nonjuriste en mme temps quelle perd comme telle sa crdibilit quand les juristes la font dpendre des consquences de leur re46
cours ou de leur non-recours au droit ainsi que de la manire dont ils le manient. En dautres termes : un utilitarisme illimit ne se laisse pas dmocratiser et, si des rgles doivent exister, un privilge officiel (Amtsprivileg) dont on pourrait se dispenser serait de contrler ces rgles par rapport leurs consquences. Le caractre unitaire (Einheitlichkeit) du systme juridique lequel est constitu par toutes les communications orientes sur le droit et non pas seulement par le dispositif dcisionnel (Entscheidungsbetrieb) professionnel-organis se perdrait de plus en plus. De manire trs spculative, mais aprs bonne rflexion et en payant une rapide attention Gdel, on pourrait supposer que lunit du droit, quand elle nest plus donne ab extra sous la forme dun douzime chameau, ne peut plus tre rapproprie lintrieur du systme juridique (rechtssystemintern) que comme diffrence. Lautopose basale constitue, en effet, une diffrence entre poursuite du droit ou cessation [du droit] ne sommes nous pas [, en effet,] fortement incits, en toute sorte de circonstances, nous arranger [avec nos adversaires] plutt qu nous obstiner obtenir notre droit ? De mme, le code droit/non-droit (Recht/Unrecht) est une diffrence, ainsi que [plus explicitement encore] la diffrence structurelle entre dispositif dcisionnel organis dune part, le vcu du droit (Rechtserleben) et lagir [orient sur le] droit [pratiqu] partout ailleurs dans la socit, de lautre. Encore une fois : quoi cela sert-il au juriste de le savoir, alors quil se sait dores et dj sensible aux problmatiques sociales, quil apparat plus aimable et [au fond] plus rticent faire usage dautorit quil ne la jamais t au cours de la longue histoire du droit ? Il peut peine en faire plus dans cette veine et ce quil fait est peut-tre dj de trop. Cela aussi, [un observateur] peut lobserver. On en arrive ainsi la conclusion que le systme fait manifestement leffort de corriger des problmes de structure [en tentant dagir] sur le plan des attitudes [existantes]. Si lon tient compte de cette volution, des reprsentations plus prcises et plus rflchies du contexte dun thos professionnel pourraient en rsulter, qui cependant ne peuvent quinscuriser cet thos luimme.
X
Les dcisions du systme juridique doivent tre justifies (begrndet). Du moins, [la clause] doit [pouvoir] leur tre adjointe : parce que cest de droit ( weil es so rechtens ist ). Dans la pratique, de telles justifications et dautres plus dtailles sont prpares, avant et aprs la dcision, sous la forme darguments 78. Dans le systme juridique lui-mme, [de telles justifications sont] une prescription normative qui, son tour, le chameau tant garanti, peut tre justifie. Pour un observateur externe, la justifica47
78. On sait, et on le regrette souvent, que cela se pratique de manire extrmement contracte, pour ainsi dire tacite ou faisant rfrence des textes dj rdigs (auf schon Geschriebenes), dans les juridictions infrieures. Mais cela nest quun problme de l conomie de la justification ( konomie der Begrndung) en regard duquel le travail de justification [foncirement] inconomique effectu occasionnellement grands frais induit liniti se demander quoi cela peut bien servir ici. Lensemble nest cependant quun problme particulier qui ne porte pas atteinte largument dvelopp dans le texte.
tion (das Begrnden) est ncessaire, ne serait-ce que parce quautrement lappartenance de la dcision au systme ne pourrait tre observe. Les deux points de vue, savoir la norme interne de la prescription de justification et la ncessit externe de limputation au systme, se retrouvent en ce qui reprsente la meilleure justification de la ncessit des justifications : [notamment le fait] quil serait impossible, sans [justification], dtablir ce qui a vraiment t dcid, par del la [stricte] teneur du jugement lui-mme. Dcisions et arguments font fonction, au sein du systme juridique, de deux types de communication, qui sont la fois spars et mutuellement lis. Les deux contribuent, de manire certes diffrente, la reproduction courante dune combinaison de deux orientations, normative et cognitive. Si les demandes (Ansprche) auxquelles doit faire face un telle combinaison sintensifient, les programmes dcisionnels peuvent alors tre soumis des demandes [de plus en plus] cognitives qui donnent ces programmes une forme intgrant altrabilit et capacit dapprentissage. Lorsque [ces programmes] ne remplissent [plus] leur fonction, ils doivent tre remplacs par dautres rgulations. Cest ainsi que des socits hautement complexes en arrivent finalement au principe de la positivit de la totalit du droit. Dsormais, le droit na de validit (gilt) que sur le fondement de dcisions qui le mettent en vigueur (in Geltung setzen). Dans le systme juridique, on doit croire nanmoins cette validit. La lgalit est la seule lgitimit [possible]. Un observateur externe peut, par contre, comprendre ce fondement de validit comme lexpression dun paradoxe de la constitution du droit : le droit positif a validit parce quil pourrait tre modifi par dcision (durch Entscheidung gendert werden knnte). Il a validit sur le fondement de sa rvocabilit (auf Grund seiner Aufhebbarkeit) et peut nanmoins atteindre une durabilit relativement leve lorsque personne ne pense ou na la possibilit ou le pouvoir dintroduire, un moment donn, une procdure de modification. La validit repose ainsi sur la possibilit de sa ngation. Comme il est caractristique pour les structures des systmes de sens (sinnhafter Systeme) en gnral, elle est produite par un dtour (Umweg), notamment par la production dun surplus (berschuss) de possibilits de rvocation (Aufhebung) du droit, par linhibition de ces possibilits et leur dsinhibition (desinhibiert) subsquente selon les cas (fallweise). On cre des possibilits de modification du droit (Rechtsnderung) qui vont bien au del de tout besoin prvisible [dune telle modification] pour les laisser normalement inexploites et ny recourir quoccasionnellement. La dsinhibition peut alors tre rgule par des conditions particulires et tre par exemple soumise un droit des procdures (Verfahrensrecht), de mme quelle peut tre laisse un hasard imprvisible et non itrable.
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Cette intensification (Forcierung) du paradoxe du droit, qui rsulte de sa positivisation, prsuppose que les dcisions sinsrent dans des arguments et que toute modification du droit en vigueur interpelle argumentativement aussi le droit non touch par cette modification. Des dcisions de modification compltement non contextualises ne pourraient tre intgres dans une construction normative minutieuse (durchwachsenens Normgefge) ; elles ne pourraient tre comprises par le systme juridique. Cest pourquoi elles nont pas lieu. (Cela, encore une fois, est tout fait indpendant de la question de savoir si le systme juridique lui-mme prvoit des normes ou des principes non modifiables (unabnderbare) quil est ncessaire de prendre ou de ne pas prendre en considration lors de toute modification.) Lexploitabilit de la flexibilit du droit positif dpend pour cela de manire assez dcisive de largumentation, comme de ce deuxime type de communication (Kommunikationsweise) dont dispose le systme juridique. Ainsi, mme largumentation, et en particulier lhermneutique judiciaire (richterliche Interpretationskunst), est due au douzime chameau, et cest pourquoi il nest pas tout fait inhabituel, historiquement, de dbattre dinterprtation en relation avec dautres problmes limites (Grenzprobleme) du droit. Le problme [, en effet,] se situe dans lespace dun dsordre logique 79. L aussi la question se pose de savoir si et quelles formes de renforcement [mutuel] peuvent tre combines par [les deux lments que sont] la reproduction normative et la capacit dapprentissage cognitif. On peut dfinir largumentation, sans anticiper sur aucun jugement de valeur (Wertung), comme la production dun rapport entre arguments et dcisions, dcisions qui ont elles-mmes t mdiatises par des arguments 80. Stimule par de trs vieilles traditions issues de la topique, la rhtorique et la dialectique, [la thorie juridique] a manifest un intrt grandissant pour les problmes de largumentation juridique, dans lespoir de trouver un fondement pour lautonomie du droit et pour sa rationalit juridique 81 spcifique 82. La signification de ce facteur de savoirfaire (Kunstfertigkeit) argumentatif peut tre facilement traite par une sociologie des professions au titre dun savoir-faire propre la discipline (fachlichen Knnens), ses risques particuliers et sa responsabilit sociale particulire les risques tant que les juristes perdent ncessairement, du point de vue de lune ou lautre partie, la moiti de tous leurs procs, sans quil leur soit cependant permis de perdre constamment la moiti de leurs arguments. [Ce traitement est] facile, et mme trop facile, car [avec lui] nous perdons de vue le douzime chameau. Cest pourquoi nous voulons tenter une nouvelle approche du problme de largumentation juridique par un dtour, qui sera encore une fois celui de la thorie des systmes.

79. Comme, par exemple, dans Ductor Dubitantium de Jeremy TAYLOR, 1660, o un chapitre qui traite du droit ambigu (Kant) commence et finit avec : equity et abrogation. Voir ldition du texte dans Jeremy Taylor, The Whole Works, vol. IX et X, London, 1851-1852, reprint Hildesheim, 1970, ici : vol. X, p. 501 et suiv. 80. Opter pour une dfinition tautologique nest pas erron et renvoie au caractre circulaire, autopotique de largumentation. Les arguments ne peuvent tre reprsents indpendamment de lautopose de largumentation ; ils sont ce quils effectuent (sie sind, was sie leisten) ; et largumentation nest rien dautre que leffectuation (Vollzug) de ces interrelations (dieses Zusammenhanges). 81. Cette formulation est emprunte Helmut SCHELSKY, Die juridische Rationalitt , in ID., Die Soziologen und das Recht, Opladen, 1980, p. 34-76. 82. Quil suffise de renvoyer la littrature suivante : Chaim PERELMAN, Das Reich der Rhetorik : Rhetorik und Argumentation, trad. allemande, Mnchen, 1980 ; Hubert RODINGEN, Pragmatik der juristischen Argumentation, Freiburg, 1977 ; Robert ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation : Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung, Frankfurt, 1978 ; Fritjof HAFT, Juristische Rhetorik, Freiburg, 1978 ; Waldemar SCHRECKENBERGER, Rhetorische Semiotik : Analyse von Texten des Grundgesetzes und von rhetorischen Grundstrukturen der Argumentation des Bundesver fassungsgerichtes, Freiburg, 1978 ; Josef ESSER, Juristisches Argumentieren im Wandel des Rechtsfindungskonzepts unseres Jahrhunderts, Heidelberg, 1979 ; Ottmar BALLWEG et ThomasMichael SEIBERT (eds.), Rhetorische Rechtstheorie, Freiburg, 1982.
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83. Cp. Gregory BATESON, kologie des Geistes : Anthropologische, psychologische, biologische und epistemologische Perspektiven, trad. allemande, Frankfurt, 1981, en part. p. 184 et suiv. 84. Comme le fait Anthony WILDEN, System and Structure : Essays in Communication and Exchange, London, 2e d., 1980, p. 35 et suiv., p. 492 et suiv. Cet aspect de la redondance a dailleurs pour consquence dexclure toute observation et toute explication du systme partir de lois causales. 85. Ce faisant, on prsuppose que les arguments (les lments du systme) sont diffrents entre eux. Ce nest quainsi quun couplage strict des arguments (par exemple la systmatisation logique) peut mener la redondance libre de toute surprise en dpit de lhtrognit (vollstndig berraschungsfreien Redundanz trotz Heterogeneitt). Henri ATLAN peut, dans ce sens, poser la redondance comme mesure de la complexit dun systme et traiter la connectivit comme une sorte de redondance (cf. Entre le cristal et la fume, Paris, 1979, p. 74 et suiv., p. 129). Prsuppose-t-on par contre lgalit des lments (entropie), alors la redondance ne se trouve plus dans la liaison des lments, mais dans ceux-ci mmes. (Quand des sacs contiennent uniquement soit des haricots soit des petits poix, il suffit de voir [dans un sac donn] lun de ces fruits pour savoir ce que ce sac contient [dans son ensemble].) Il est important de distinguer soigneusement ces deux cas diffrents de redondance, si lon ne veut pas que largumentation de notre texte induise une confusion de lordre avec lentropie.
Largumentation juridique seffectue en une multiplicit de pas qui se renforcent, se prsupposent, se favorisent et se limitent mutuellement. Comment cela est-il possible ? Et surtout : comment cela est-il possible lorsquon doit renoncer la prsupposition dun systme axiomatique-dductif ? La thorie des systmes rpond cette question avec un concept [quelle emprunte ] la thorie de linformation [et qui est celui de] la redondance 83. [Le concept de redondance] exprime [le fait que] : quand on connat un lieu (topos), un concept, une ide tenue pour vraie au sein du systme, on peut deviner avec plus ou moins de probabilit/dimprobabilit comment largumentation se droulera de mme quune mchoire trouve lors dune fouille permet certaines dductions sur lvolution de lhomme et rend moins surprenante la trouvaille, proximit, dun clat de pierre feu. La valeur de surprise ([i.e.] la valeur dinformation) dune information sur les arguments suivre se rduit. Cest mme souvent cette rduction qui forme le point de dpart pour de nouvelles possibilits de connexion [au cours de largumentation], lesquelles ne souvrent que lorsquon peut sappuyer sur des rductions dtermines. Cest dans ce sens que la redondance est souvent dfinie comme potentiel dinformation et se trouve rapproche du concept freudien de surdtermination 84. Ce nest que dans les cas limites (thoriquement possibles) que toute information ultrieure devient redondante, cest--dire [parfaitement] superflue. [Dans ces cas,] il suffit davoir une information pour tout savoir. Redondance nest donc quune autre expression du fait que les arguments peuvent se donner mutuellement appui et tre inspirs, loccasion, lun de lautre 85. Redondance et information sont, comme je lai dit, des concepts rfrant lobservation (auf Beobachtung bezogene Begriffe), parce quils impliquent un systme qui peut se laisser surprendre, un systme qui cherche de linformation et qui, en raison dun manque de complexit propre, est intress par un raccourcissement des processus dacquisition de linformation un systme comme la sociologie, par exemple 86.
86. Il faudrait proprement parler aiguiser notre formulation et dire : information et redondance ne sont donns que dans lobservation. Lobjet de lobservation en tant que tel ne contient pas dinformation. Il est ce quil est. Il argumente comme il argumente. Cest dans ce sens exact que Heinz von Foerster parle de la ncessit dune second order cybernetics du (ou des) observing system(s) . Ce postulat ne devrait pas tre confondu avec la distinction entre savoir purement analytique et savoir concret (empirique) [NdT : le texte luhmannien est corrompu cet endroit : il faut suppler Unterschied ou Unterscheidung (distinction) qui est absent du texte et corriger la dsinence de analytischen und konkreten en analytischem und konkretem ] ; le postulat annule prcisment cette distinction du moment quil traite les deux cas [galement] comme des cas de savoir dun observateur. En lieu et place [de lancienne alternative] nous nous trouvons devant la question de savoir si et dans quelles limitations structurelles une auto-observation est possible dans le systme observ.
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Ainsi, lordre se prsente comme redondance uniquement pour lobservation (ce qui inclus lauto-observation). La redondance est leve de manire caractristique dans les systmes conflictuels ou autrement pathologiques : une fois connues les conclusions de lavocat de lune des parties, celles de lavocat de lautre sont peine surprenantes ou si elles le sont, cest [prcisment] causes des rductions qui ont dj t effectues 87. Une mdiation faite par un tiers se doit alors, dune part, de rduire la redondance, cest--dire crer de nouvelles inscurits, surtout en ce qui concerne son propre cours. Elle doit, dautre part, pouvoir exploiter dautres redondances soit en identifiant des lieux consensuels (topischer Konsenspunkte), soit en assurant la continuation de certaines caractristiques de la situation, ou encore en sattachant maintenir hors du champ de laction les possibilits dj exclues (Festhalten am schon erreichten Ausschluss anderer Mglichkeiten) 88. Un nouveau nom du vieux chameau est donc : la redondance. Comme nous le savons, [le chameau] est superflu aussi superflu que lordre, donc en fait pas aussi superflu que cela. Nous retrouvons mme le paradoxe 89. En effet, la redondance elle-mme nest pas redondante et elle ne peut tre, comme redondance, introduite dans le systme avec nimporte quelles oprations du systme. Elle nest pas reprsentable (darstellbar) dans le systme ; elle est tout aussi inaccessible pour la rflexion du systme et pour des raisons similaires que le sont la totalit, la complexit et lunit du systme. Veut-on placer la cohsion (Zusammenhalt) du systme, ou encore les implications mutuelles de ses oprations [effectues] au sein du systme au fondement (zu Grunde legen) des oprations systmiques (systemeigenen Operationen), il faudra alors se contenter de reprsentations de substitutions (Ersatzvorstellungen) 90. Cela se fait en trouvant et en rendant raison de raisons (durch das Auffinden und Begrnden von Grnden). Les raisons ne sont pas la redondance, mais au meilleur des cas ne font que la reprsenter (reprsentieren), sous une forme apure, simplifie, disponible (zugriffsbereit), d-paradoxise. La relation de reprsentation peut tre caractrise de manire plus prcise. Alors que la redondance a une structure symtrique (symmetrisch gebaut) en effet, lorsquun argument rduit la valeur de surprise dun autre, linverse suit aussi , les justifications (Begrndungen) prsupposent une asymtrisation du systme. On narrive des raisons (Grnden) que lorsquon peut interrompre la rcursivit de toutes les relations de sens (Sinnbeziehungen). Alors que la redondance est donne de manire non spcifique (unspezifisch) puisquelle ne fait quindiquer la proportion de sens qui peut tre devine sans surprise , les raisons (Grnde) doivent tre spcifies (spezifiziert) et se distinguent pour cela les unes des au-
87. Au sujet de la redondance de la communication dans les familles pathologiques, cf. galement Paul WATZLAWICK, Janet BEAVIN et Don D. JACKSON, Pragmatics of Human Communication : A Study of Interactional Patterns, Pathologies, and Paradoxes, New York, 1967. 88. Sur le maintien ( Aufbewahren ) de proprits tout au long dun parcours de situations, cp. Jrgen MARKOWITZ, Die soziale Situation : Entwurf eines Modells zur Analyse des Verhltnisses zwischen personalen Systemen und ihrer Umwelt, Frankfurt, 1979, p. 90 et suiv. 89. Cp. l-dessus Yves BAREL, Le paradoxe et le systme : essai sur le fantastique social, Grenoble, 1979, p. 106 et suiv. 90. Avec Marcel GAUCHET, Lexprience totalitaire et la pense politique , Esprit, juillet/aot 1976, p. 3-28, on pourrait dire que lintroduction de lunit dun tout dans le tout revient lintroduction dune diffrence dans le tout dune diffrence qui, pour sa justification, devra ds lors rechercher des repres externes.
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91. Cp. par exemple Paul-Ludwig VLZING, Begrnden, Erklren, Argumentieren : Modelle und Materialien zu einer Theorie der Metakommunikation, Heidelberg, 1979. 92. Une raison, et non la moindre, en est que lintrt principal de la thorie de largumentation est de tendre viter les rsolutions partiales ou violentes de conflit et que les arguments ou les justifications (Begrndungen) doivent tre apprcis de ce point de vue. Une autre diffrence rside dans le fait que la thorie de largumentation conoit les arguments comme des textes et non pas, comme nous le faisons ici, comme des vnements de lautopose dun systme. 93. Il est sans doute possible de concevoir un type particulier pour une telle recherche par exemple, lagir communicationnel habermassien pour ensuite examiner les proprits de ce type. On peut, ensuite, postuler que largumentation ne doit se faire qu cette condition [dtre communicationnelle dans ce sens] et que sa qualification de rationnelle devra tre rserve ce cas. Il resterait cependant dterminer dans quels contextes (Zusammenhngen) ce type doit tre choisi, comment on peut arriver le faire choisir par toutes les personnes concernes (alle Beteiligten) et quelles peuvent tre ses consquences positives et ngatives. 94. Je traduis ponctuation . Cp., la suite de Bateson, Anthony WILDEN, op. cit., passim, en part. p. 110 et suiv. Le fait que le concept ait t labor pour une analyse du comportement pathologique ou lorigine de pathologies ne doit pas en empcher la normalisation. Il sagit simplement de la pratique de lasymtrisation, par le moyen de laquelle la rcursivit est exclue.
tres. Si la redondance est une mesure de lordre (et si tout ordre rel se situe quelque part entre une information compltement superflue et une information irrestrictiblement ncessaire), cela implique que lordre peut [certes] saccrotre ou se rduire, mais quil ne se laisse pas justifier (sich nicht begrnden lsst). Laccroissement ou la rduction [de lordre] peuvent tre occasionns par des hasards relativement insignifiants cest--dire encore une fois : sans valeur de justification (Begrndungswert) propre. Le problme de la justification (Begrndung) [, lui,] se situe dans une tout autre dimension. Il ne peut tre rsolu que par lintroduction dune description simplificatrice du systme dans le systme, laquelle reprsentera le tout [du systme] dans le tout [du systme] (das Ganze im Ganzen) sous la forme de chanes de justification (Begrndungsketten) spcifiables. Cependant, comme il sagit ici d[un cas] dauto-implication (Selbstimplikation), la manire de mener une justification (der Ansatz einer Begrndung) peut toujours varier au sein dun mme niveau dordre (Ordnungsniveau). Les redondances sont ncessaires, les justifications [, par contre, sont] contingentes. Enfin, cela revient dire : les redondances elles-mmes ne sont pas redondantes, mais les justifications doivent tre justifies. Mais quel rapport y a-t-il entre argumentation (Argumentieren) et justification (Begrnden) ? Certes, il y a une distinction conceptuelle qui les diffrencie 91, mais le passage de lune lautre se fait de manire si fluide que la diffrence [quelles ont entre elles] est peine reconnaissable 92. En salignant sur le concept systmiste de redondance, il est ais de montrer clairement que le but de largumentation est dasymtriser la redondance rcursive et quelle quivaut finalement, pour cette raison, une justification (Begrnden). On se sert darguments pour avancer et surtout faire avancer ses propres affaires. Cela ne peut cependant russir que si lon vite les strange loops qui ramnent au point de dpart. Largumentation nest nullement, ds le dpart, la recherche dun consensus fond (ein Bemhen um begrndeten Konsens) 93, mais bien la recherche dun dploiement de positions qui, paralllement au temps (in Lngsrichtung zur Zeit), font avancer une affaire. Le concept de raisons (Grnde) suggre la possibilit dun aiguisement (Zuspitzung) des problmes dcisionnels, la possibilit de leur ponctuation ( Punktuierung ) 94, laquelle ne peut tre fonde dans la ralit du rapport de sens des arguments (Wirklichkeit des Sinnzusammenhangs der Argumente) en raison de leurs interdpendances circulaires. Ce nest que parce que largumentation asymtrise quelle hberge en elle simultanment une offre sociale (Sozialangebot). Si le partenaire laccepte, elle aura des consquences ce qui peut rendre laccord plus difficile, car on nest pas dispos concder un argument quand on ne
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peut se faire une ide des conclusions qui peuvent en tre tires. On peut [en effet] avoir affaire un jet (Wurf) optimiste ou tactique ou dsespr un jet dans le ciel des autres raisons dans lespoir que largument puisse tenir et ne pas seffondrer aussitt, ds sa premire mise lpreuve. La redondance devient un paradoxe ds que lon cherche la saisir au sein du systme lui-mme. Il faut donc trouver dautres moyens de lapprocher. La chane de la d-paradoxisation va de A parce que non-A A est non-A , A nest pas non-A , A est B , pour enfin se diversifier ce niveau. A est B dit largument, de manire apaisante mais floue (beruhigend aber unscharf). Cest de cette manire que le systme d-paradoxise sa redondance. Un observateur peut alors observer cela mme et reconnatre le paradoxe : apaisant parce que flou. Lapprciation sans prventions de cet tat de choses est rendue difficile aujourdhui, essentiellement parce quil ploie sous une charge traditionnelle inutile (Traditionsballast). La tradition est pesante dans la mesure o elle perptue lide que lessentiel de la coexistence sociale peut tre reprsent (reprsentiert), dans la socit, par des raisons bonnes et convaincantes (gute, berzeugende Grnde). Tant quon pouvait parler naturellement de lieu commun ( Gemeinplatz ) tant que la topique existait , ce processus de reprsentation avait une structure relativement simple et directement relie la communication 95. Les lieux communs ou topoi dans le sens le plus large du terme taient considrs comme des figures temporellement, objectivement et socialement gnralises du sens qui pouvaient servir trouver des arguments et amplifier la communication. La performance de lamplification rsidait dans la gnralisation mme. Les aspects temporels, objectifs et sociaux de la gnralit se renforaient [en effet] mutuellement. Ce qui valait pour un grand nombre de cas diffrents apparaissait aussi comme plus capable de faire lobjet dun consensus. Le gnral pouvait pour cette raison tre tenu pour moralement et dans une variante au dpart moins importante, esthtiquement suprieur par comparaison aux situations et aux intrts concrets en jeu. La communication haussait, par amplification, le concret vers le gnral. Cette prsupposition tait tablie par-dessus toutes les diffrences ; elle tait coextensive lhypothse de quelque chose qui tait commun tous (Annahme des Gemeinsamen). Elle tait la quintessence de la vie publique laquelle on duquait dans les coles et avait gale validit pour la communication, ft-elle dialectique ou rhtorique, orale ou crite. A fortiori, elle valait pour toutes les religions dans lesquelles on pouvait trouver (inventio) des arguments laide de topoi. Elle valait pour les lieux communs autant que pour les lieux spciaux (Spezialtopoi) de la jurisprudence, de la mdecine et dautres domaines particuliers. Largumentation trouvait ainsi dans la go53
95. Je trouve peu de comprhension, dans les prsentations modernes de la topique, pour cet tat de choses (et les anciennes prsentations ne pouvaient naturellement pas le dcrire avec une certaine distance). Laccent est mis plutt sur inventio que sur amplificatio (un exemple en est : Lothar BORNSCHEUER, Topik : Zur Struktur der gesellschaftlichen Einbildungskraft, Frankfurt, 1976). Mme la rflexion philosophique a percu le problme de cette manire singulirement slective. Le Historisches Wrterbuch der Philosophie a une entre inventio qui est dun grand dtail, mais ne connat pas amplificatio . Trs utile est, toutefois, Joan Marie LECHNER, Renaissance Concepts of the Commonplaces, New York, 1962, reprint Westport (Conn.), 1974.
96. cela, bon nombre de raisons spcifiques peuvent tre donnes. Nous avions dj cit la perdiffrenciation accrue de mdias de la communication. On pourrait y ajouter lapprciation nouvelle de lindividualit. Il est certain que limprimerie a contribu rvler et rendre disponibles une telle multiplicit de topoi, avec la consquence que leur copia a d tre dprcie, pour ntre plus quun simple copiage ; au bout de ce dveloppement on trouve le dsespoir de ne jamais pouvoir laborer une technique dordonnancement qui puisse traiter ces mutiplicits. Cp. spcialement l-dessus Walter J. ONG, The Presence of the Word : Some Prolegomena for Cultural and Religious History, New Haven, 1967. Un fait, justement, dont limportance pour notre thme ne doit pas tre sous-estime est que la technique topique avait commenc, ds la fin du Moyen ge, rvler son inadquation aux besoins professionnels des mdecins (les topoi de maladies conus comme des places Pltze pour la recherche de mdicaments) et des juristes, la suite de quoi elle sest retire dans le domaine de lducation llgance rhtorique. 97. Particulirement influent est Theodor VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, Mnchen, 1953. Cf. l-dessus la critique de Gerhard OTTE, Zwanzig Jahre TopikDiskussion : Ertrag und Auf gaben , Rechtstheorie, 1, 1970, p. 183-197. 98. Voir aussi la critique rcapitulative dALEXY, op. cit., p. 39 et suiv.
graphie des topoi un appui et une limite. [La topique] reprsente ce qui lie les arguments [cest--dire] prcisment cela que nous appelons la redondance. Cette unit de la gnralisation et de lamplification vivait dune diffrence morale directrice : elle devait louer la vertu et blmer le vice, et pouvait compter sur lhistoire et la potique pour lui livrer des secours. Une argumentation trop fluide tait de la sorte moralement paissie et de cette manire pourvue de redondance. Pour ne donner quun exemple : une femme tait-elle loue pour sa beaut, sa haute naissance et sa vertu taient naturellement voques. Dans la pratique concrte, linstrumentaire topique pouvait tre utilis pour duquer, exhorter, amender, pour traiter les affaires judiciaires et politiques, mais aussi (surtout au Moyen ge) pour dplorer et critiquer les conditions rgnant dans le monde. On est quasiment incapable aujourdhui de comprendre cette confiance si spontane dans lamplification du discours loquent. Les performances pratiquement significatives deffectivit communicationnelle sont fournies [dans nos socits] par les mdias de communication perdiffrencis comme la vrit, lamour, largent ou le pouvoir politique, pour ne citer que les plus importants. La socit qui pouvait encore supporter ces prmisses de lamplification communicative et les rendre plausibles appartient dfinitivement au pass. La topique a t abandonne avec elle 96. Cependant, en renouant avec elle, les thories contemporaines de largumentation procdent de manire non historique 97. Elles ont surtout ragi [, ce faisant,] aux inscurits logiques et mthodologiques actuelles ou leur ont d leur succs. Dans cette mesure, cest [encore une fois] le chameau symbolique qui joue son rle. La littrature la plus rcente semble, cependant, avoir renonc aux espoirs quon y avait investi 98. Encourage par Habermas, elle semble miser sur des discours de justification (Begrndungsdiskurse) rationnels. Mais quest-ce qui la distingue exactement de la topique ? Linnovation la plus importante semble tre que Habermas a arrt la recherche de fondements (Grnde) fermes ( festen ) et a procduralis le problme. La charge de justification (Begrndungslast) sest dplace ds lors vers la rgle du discours [et sassume] par des arguments. Cette innovation est de porte cependant fort rduite : car ce qui importe semble tre encore et toujours la gnralisation, et cest encore et toujours la mme exclusion, ignorance ou travestissement du paradoxe en une rgle procdurale dauto-correction qui est pratique le paradoxe tant celui que de bons arguments peuvent toujours produire de mauvais rsultats. Comme il ne peut exister, notre connaissance, de rgle procdurale qui logiquement exclue [le paradoxe], cette innovation se situe en dessous du niveau qui nous intresse ici. Elle ne se proccupe pas du douzime chameau. 54
Telle est la raison pour laquelle les effets dune thorie de largumentation juridique nont pas t trs impressionnants. On est certes devenu plus critique et on a mis au rebut bon nombre de (ou tous ?) lieux communs. Trouver des arguments nen devient pas plus ais, et pour cause. Mais laccent nest-il [, en fait,] que dplac de inventio vers amplificatio ? En quoi consiste exactement linnovation compare aux anciennes fins de lamplificatio, savoir ladmiratio et lopinio 99 ? Comment pense-t-on atteindre, sous le rgime de la topique, dun cas lautre, des performances de conviction (berzeugungsleistungen) suffisantes, en mme temps quest produite la valeur ajoute pour la liaison (Bindung) dautres dcisions que les juristes appellent arrt [faisant autorit] ( Prjudiz ), les freudiens surdtermination , et les thoriciens des systmes redondance ? Seulement : la manire (wie) dont cela se passe dans le systme ne peut tre formule comme raison (Grund) au sein du systme [lui-mme]. Le [fait] que (dass) cela se passe est le systme lui-mme. Une fois cela accord, on se rend compte quon na rien concd dautre sinon que la problmatique de la justification [est] sans cesse [amene ] nous resservir la question des raisons (Grnde) [qui justifient] les raisons (Frage nach den Grnden der Grnde) et qu partir dun certain moment on commence avoir besoin de mauvaises raisons pour pouvoir justifier les bonnes. On peut se demander alors si des mthodes pourraient tre dveloppes afin danalyser de manire plus prcise les champs smantiques (juridiques) et connatre leurs ventuelles surdterminations et redondances. Pensons [par exemple] aux conditions dans lesquelles le commandement dgalit et celui de larbitrarit (Willkrgebot) senrichissent mutuellement ; ou encore au fait quhabituellement une interprtation nest rallie quaprs une aperception de ses consquences, ouvrant la voie son traitement comme prmisse. Pensons la diffrence entre style de relation et style de jugement (Relationsstil und Urteilsstil) de largumentation. Pensons lexprience que des constructions juridiques diffrentes peuvent mener diffrentes rpartitions de la charge de la preuve et que le volume des preuves ncessaires nest pas le moindre facteur influant sur la dure et le cot dun procs. On trouvera, et non par hasard, dans les interdpendances entre droit matriel et droit procdural, lesquelles pour une grande part ne sont pas lucides par la dogmatique juridique, un grand nombre de telles rcursivits latentes que la pratique [, elle,] prend cependant en considration. Cest leur sujet que se sparent le savoir de liniti et la prsentation usage externe (Aussendarstellung) de la profession, dune part ; larrangement des justifications et la justification choisie elle-mme (das ausgewhlte Begrnden selbst), de lautre. Tout cela ne peut tre, mme allusivement, numr ici encore moins trait de manire exhaustive. Le problme est plutt 55
99. Cp. par exemple John HOSKINS, Directions for Speech and Style, 1599, cit daprs ldition de Hoyt T. HUDSON, Princeton, 1935 : To amplify and illustrate are two the chiefest ornaments of eloquence, and gain of mens mind two the chiefest advantages, admiration and belief. On doit naturellement garder lesprit, quand lon entreprend une comparaison, lancienne signification de ces concepts. Admiratio, par exemple, avait un rapport avec passion et par l avec des questions de la motivation ; dans ce contexte il signifiait que le problme de lamplification de la communication ntait pas simplement un problme de changement cognitif de lopinion. Comme Descartes le mettra en vidence peu de temps aprs, l admiration est aussi une passion particulire dans la mesure o elle ne contient aucune motion contraire, et se trouve donc motive en quelque sorte avant tout codage (Les passions de lme, art. 53, cit daprs : uvres et Lettres, Paris, d. de la Pliade, 1952, p. 723 et suiv.).
100. L-dessus et sur ce qui prcde, on trouve beaucoup de matriel dans les observations de Rdiger LAUTMANN, Justiz die stille Gewalt, Frankfurt, 1972.
de savoir si une telle analyse peut jamais mener le juriste de meilleurs arguments et que veut dire meilleurs ici ? ou si en quelque sorte elle ne sert qu mieux justifier le cynisme interne, le savoir technique laboral (Arbeitswissen) ou encore linsensibilit du systme aux frayeurs (Schreckunempfindlichkeit). Le droit ne peut certes pas tre clbr comme paradoxe. Il doit dire en fin de compte et de manire univoque ce qui a validit (was gilt). Il doit pouvoir vacuer de manire effective les doutes, ne serait-ce que provisoirement. Il manquerait sinon sa fonction de formation des expectations (erwartungsbildende). Ces exigences ont, dune part, favoris le dveloppement dun style autoritatif. Dautre part, une telle rhtorique favorise aussi le dveloppement dune vue interne (Innenansicht) contraire, techniquement manipulative et dcisionnellement conomique, sappuyant sur des points de foi (Glaubenssttzpunkte) correspondants 100. Tourn vers lextrieur et vers lintrieur, on trouve ainsi des formes trs varies de labsorption dinscurit (Unsicherheitsabsorption) et des smantiques qui varient en fonction. Cela veut dire sur le plan sociologique : [on en arrive ] une dmarcation (Grenzziehung) stricte entre connaisseurs (Kennern) et concerns (Betroffenen), laquelle se reproduit au sein du systme juridique, puisque des deux cts [de la dmarcation], cest de droit quil sagit. On doit se demander dans quelle mesure la prcision [de la dmarcation] (Trennschrfe) est en accord avec notre poque (zeitgemss) ; dans quelle mesure elle peut tre pratique en bonne conscience et dans la foi en un tel ordre. Dautre part, on ne peut mconnatre quelle contribue de son ct aussi, en tant que dmarcation, cest-dire comme diffrenciation, labsorption dinscurit par lemploi de deux instruments diffrents dirigs vers le mme but. Cest pourquoi elle peut paratre professionnellement indispensable, en particulier lorsque saccroissent les ambiguts (Ambiguitten) du droit et les hypothques issues de lestimation des consquences et de la pondration des intrts. Si tout se passe bien ainsi, alors on comprend que la seule consquence en soit une monte en puissance de la question de ladquation (Adquitt) [du systme son environnement ou de la dmarcation la socit perdiffrencie]. O est rest le douzime chameau ? Il est ainsi difficile de soutenir que cette analyse secondaire de largumentation serve vraiment au juriste. La thorie des systmes doit de toutes les manires renoncer faire le pronostic dun systme partiellement redondant. Ce nest qu lintrieur du systme et au cas par cas quon peut savoir si la connaissance [acquise par] un observateur externe est dune aide interne quelconque. On peut cependant comprendre que la rflexion interne de lunit du systme, i.e. la thorie juridique, ressente une pression lincitant changer quand elle apprend quil ny a rien dautre attendre l-haut ( oben ) quun paradoxe, 56
et que, ne pouvant prendre connaissance ou, du moins, textualiser ce fait, elle doive tre accomplie dans un style sans-haut (im oben-ohne -Stil). La thorie juridique demeure [cependant le candidat] le plus appropri pour faire la mdiation entre observation externe et observation interne. Sans pouvoir rclamer pour ses textes une valeur de direction normative ne serait-ce que parce quelle se prsente comme un discours suprargional (berregionaler) , la thorie juridique reste le mieux en mesure de participer un diagnostic du chameau, effectuer des strange loops , reconnatre la constitution paradoxale du systme ainsi que la rcursivit initiale (rekursive Ausgangslage) de tous les arguments artificiellement asymtriss, enfin, dire aux aveugles ce quils voient quand ils voient quils ne voient pas. Elle peut ainsi se sentir appele devenir une sorte de second order cybernetics du systme juridique. Cest alors cependant que la question se pose pour elle de savoir si et comment elle va pouvoir maintenir le contact avec les thories concrtes de la dogmatique juridique ainsi quavec celles lies aux problmatiques dcisionnelles. Cela a toujours t un problme mme au temps o lon parlait encore de philosophie du droit . [Ce problme] se renouvelle aujourdhui quand on regarde les effets quont sur le droit des mthodologies intellectuelles globales (breite intellektuelle Theoriemethoden) comme le structuralisme, lanalyse linguistique aprs Wittgenstein ou le no-individualisme 101. On ne peut quesprer que le systme se rvle assez robuste pour les intgrer ou quil attende du moins, avant de le faire, [la retombe] de telles mthodologies au bout de leur temps habituel [dengouement]. Cela devra sappliquer, de manire paradoxale, la thorie de la constitution paradoxale du systme, laquelle naura aucun mal simputer elle-mme ce [dernier des] paradoxe[s].
XI
Nous en revenons prsent lobservation du douzime chameau et renouvelons encore une fois notre position du problme. Le point de dpart nous est donn, dune part, par lhistoire des tentatives internes au systme juridique de traiter le paradoxe au sein du systme pour le rduire enfin la violence ( Gewalt ). Lautre motif de notre nouvelle approche est lhypothse que le systme se d-paradoxise lui-mme par [le moyen dun] codage binaire. Une contradiction est alors substitue au paradoxe, ce qui permet son limination comme infraction la logique. Le droit (Recht) ne peut tre gal au non-droit (Unrecht). Cela, on na pas besoin de linterdire car, le faire, nous nous retrouverions devant la question de savoir qui a le droit dinterdire et de quel droit. Cela va de soi, et qui pense autrement, aura affaire la logique.
101. Cp. Thomas C. HELLER, Structuralism and Critique , Stanford Law Review, 36, 1984, p. 127-198. Heller considre que la pratique est suffisamment rsistante et quelle nest intresse, primordialement, qu sa propre reproduction referring to theory only in the liminal case where the content of settled practice comes into crisis (p. 186).
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102. Le parasite, Paris, 1980, trad. allemande, Frankfurt, 1981. 103. Ceux qui, mme pour la socit contemporaine, maintiennent lexistence dun primat de la politique, se retrouvent dans une mauvaise position quand ils justifient ce primat par un besoin prioritaire de rgulation et la ncessit pour la puissance rgalienne de simposer. Il semble bien plus loisible de voir dans la politique le parasite gnral (Generalparasite) de tous les codes ou encore, si lon veut, le point le plus bas vers lequel dvale tout ce qui ailleurs dans la socit nest pas correctement fix. Pour notre propos, il nous suffira desquisser ici la thse correspondante sur le rapport entre le droit et la politique. 104. Voir encore, pour la fin du XVIe sicle, Richard HOOKER, Of the Laws of Ecclesiastical Polity [1593-1597], cit daprs ldition de la Everymans Library, London, 1954, vol. I, II, p. 152 : God [...] is a law both to himself, and to all other things besides.
Une telle manire de procder doit encore prsupposer, vrai dire, la rgle du tiers exclu. En dehors du droit et du non-droit (Unrecht) il ne peut y avoir une troisime valeur qui ne sordonne aucun des deux. Nanmoins, la troisime valeur se laisse-t-elle liminer ? Ne revient-elle pas secrtement la surface et se metelle sans invitation la table de lhte et de son invit ? la suite de Michel Serres 102, nous appellerons la troisime valeur le parasite . Les deux valeurs du droit et du non-droit (Recht und Unrecht), lhte et linvit, sont tellement occups lun par lautre et sont si intimement lis quils ne remarquent pas quun tiers sest depuis longtemps assis leur table, quil est en train de passer des commandes supplmentaires et quen somme il risque de consommer plus que lhte et linvit pris ensemble. [Ce tiers que] nous avions en un premier temps seulement suppos, nous pouvons prsent lidentifier : il sagit de la politique 103. Au dbut, au Moyen ge, on lavait peine remarque, dautant plus quelle nexistait mme pas encore. Son propre paradoxe de la dcision collective obligatoire, cest--dire la question de savoir si un dcideur peut sobliger lui-mme en gardant sa capacit de reproduire sa libert de dcision, avait sa place et sa solution (aufgehoben worden) dans la religion 104. Il sest ensuite faufil aux niveaux infrieurs des comptences de rgulation, sest attach au paradoxe du droit lui-mme par le biais du concept de la raison dtat, en a driv pour lui-mme des privilges qui restaient encore des privilges juridiques pour enfin se dclarer, depuis plus deux cents ans, le matre table sous lespce de la violence ou de lautorit de commandement situes derrire tout droit positif. Cette histoire a dj t raconte plus haut. Elle dbouche sur les problmes de la lgitimation. La politique ellemme y a ragi en se dmocratisant et, lorsque des problmes de lgitimation se font sentir, elle peut dclarer : Je men occupe ! Un parasite en chasse un autre. Mais cela aussi peut tre prvu. Plus le droit travaille, plus le parasite engraisse. Plus lon conclut du droit au non-droit (Unrecht) et du non-droit (Unrecht) au droit, plus lon aura exclu. Plus les questions demandant une information sur des faits deviennent nombreuses, plus nombreuses sont les questions qui dbouchent sur une dcision politique. Quand lon voit concrtement comment droit et non-droit (Recht und Unrecht) sont distribus [dans la socit], on est tent de sinterroger si [une telle distribution] est bien ce quon voulait obtenir et [lon se sent incit ] rflchir de nouvelles possibilits. La solution qui sest impose a dabord t de laisser sunir droit et politique dans leur sommet. Ce faisant, on a centralis larbitraire et la rendu visible. La question de lobligation juridique (Rechtsbindung) du pouvoir (Gewalt) politique devint le thme central dune thorie politique normativement interprte justement 58
parce que [cette question] tait un problme insoluble dans le cadre dune telle construction. La politique et le droit se sont alors entendu sur la formule de ltat de droit . Cela a permis au droit dexternaliser son propre paradoxe et de loublier aux confins de la politique. On part du principe quune cration de droit (Rechtsetzung) politiquement motive est justifie ( berechtigt ) dans le cadre de la constitution, de sorte que la question de savoir si on a le droit dintroduire la distinction droit et non-droit (Recht und Unrecht) dans le systme juridique lui-mme ne se pose plus. Le tiers exclu, le parasite, absorbe (absorbiert) ce problme. La pense juridique se trouve dcharge de recherche fondamentale. La politique a t invite table la condition de se tenir au droit en vigueur. Mais mme alors, comme nous allons le voir, elle a continu se comporter en parasite. Dans le modle classique de ltat de droit, aiguis par la critique de labsolutisme, lintention tait de plier ltat et sa souverainet sous la rgle de droit 105. Larbitraire invitable des dcisions suprmes de la politique fut relgu dans la constitution. Mme un tat disposant de comptences lgislatives ne devait pas tre en mesure de faire injustice (Unrecht tun). Si cela devait arriver cependant, linjustice (Unrecht) devrait tre reconnaissable comme telle et pouvoir tre corrige. Cette tche tait dvolue aux tribunaux. La sparation des pouvoirs tait tablie comme un systme de filtres qui ne laisse passer que des dcisions conformes au droit (rechtmssige) et carte les dcisions contraires aux droit (rechtswidrig) comme sans effet. La statojuridicit (Rechtsstaatlichkeit) ntait donc pas seulement normativement prescrite ce qui amne les problmes, si familiers pour nous entre-temps, de la justification (Rechtfertigung) dune telle prescription ; elle tait galement organisationnellement ancre et attendue comme un produit driv pour ainsi dire du fonctionnement normal de pouvoirs autonomes. On ne mettra pas en doute, mme dun point de vue sociologique, que ce programme constitutionnel de ltat de droit a pu tre ralis dans un certain nombre dtats. Apparemment, la politique a de bonnes manires de table [et se comporte] comme il sied un invit. Cependant, cest justement ce succs qui a presque occult la ligne dune autre tradition (Traditionsstrang), laquelle a [nanmoins] pu se dvelopper de manire trs peu discrte, chappant en tout cas au contrle juridique. La formule est systmatique, au moins depuis Bodin, que le droit est un instrument de la politique tatique. Ltat est [en effet] mme de poursuivre des fins politiques au moyen de prescriptions juridiques. Cela ne vaut pas seulement, comme dvidence, pour le droit public, mais aussi pour le droit priv dont on sous-estime souvent la relevance politique. La politique peut, par le biais du droit, se dmocratiser 59
105. Cp., pour beaucoup dautres, Detlef MERTEN, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, Tbingen, 1975.
dune autre manire : elle permet, en effet, tout citoyen dsormais porteur de droits de mobiliser directement (cest--dire sans autre contrle politique) la puissance publique pour la ralisation de ses droits. Elle expose son appareil de contrainte au commandement dintervention de citoyens quelconques la seule condition de garder le contrle sur la lgislation. Cette facult de disposer [de lappareil] peut tre largie ou restreinte, selon le programme politique en cours. Enfin, si cela risque de devenir politiquement trop difficile [ grer] ou davoir des consquences dsagrables pour le parti gouvernant, la politique peut toujours revenir sur ses pas de parasite du droit et refuser de donner effet des titres excutoires. Mais le parasite est-il vraiment aussi libre quil le parat ? Ne sagit-il au fond que de libert darbitraire (Willkrfreiheit) que ltat de droit veut restreindre et soumettre au contrle du droit ? Quen est-il de lautopose de la politique et de son propre paradoxe ? Et si ce paradoxe est, de son ct, cod par un schmatisme tel que gain de voix lectorales/perte de voix lectorales, le droit at-il alors, de son ct, une chance de revenir comme parasite la table de la politique et de sempiffrer (vollzufressen) de dcisions politiques ? En projetant ltat de droit, on navait pens dabord qu une obligation (Bindung) par le haut [de la politique par le droit], une sorte de substitut au droit naturel. [Toutefois, on a pu constater que] plus intensment le systme politique se servait du droit pour diversifier son pouvoir (Macht), plus il entrait en dpendance par rapport cet instrument et son adaptation [ cette fonction]. [En effet,] avec le droit on peut faire beaucoup, mais pas tout. Les exigences de consistance juridique restreignent larbitraire en chaque cas particulier, bien plus fortement que la thorie abstraite de la positivit du droit, avec son dcisionnisme apparent, ne peut en donner ide. Surtout, limpact politique se rvle avec les programmes rgulatifs destins traduire dans les faits des intentions de transformation complexes : ces programmes exigent une multiplicit de modifications juridiques, cependant que de telles modifications veillent lattention et la rsistance de ceux qui profitent de ltat de choses actuel. Coule dans des formes juridiques extrmement prcises, la politique narrive plus se mouvoir sans attirer lattention. Mme dans le cas o les personnes concernes ne ressentent jamais ou ne prennent jamais au srieux les causalits de la programmatique politique, elles ont toujours dans le droit une mesure minutieuse de leur dfavorisation qui leur permet de pronostiquer mme les cas improbables, de dclarer la rsistance contre [ces modifications], et de rclamer dventuelles compensations [pour elles]. La double dmocratie de llection politique et des droits subjectifs restreint ce qui est politiquement faisable tel point que lon demeure dans les faits loin en dessous 60
du seuil de mobilit trac par la constitution et ses limitations de comptence, dune part, et par les droits subjectifs et leur contrle judiciaire, de lautre. Tout cela peut tre saisi dans lexprience pratique que lon peut faire de la politique et de ladministration, mais reste cependant trop superficiel. Une nouvelle problmatique merge quand la politique conoit son rapport au droit partir de la perspective du lgislateur, pour ne sattendre ensuite qu dventuels problmes dimplmentation ( Implementationsproblemen ). La contingence du droit est localise la frontire entre [le systme juridique et] le systme politique elle est donc situe en haut ( oben ) dans la terminologie traditionnelle. Le droit une fois situ cet endroit, il ne reste plus que des problmes dapplication et dexcution en dautres termes, il ne reste plus que des marges dindtermination et dapprciation (Ermessensspielrume), concdes par le droit lui-mme. Cette manire de voir est toutefois hautement irraliste. Elle ne prend nullement en compte quil y a encore une contingence par le bas ( von unten ), notamment [celle de la dcision] de la part des personnes concernes de faire intervenir ou de ne pas faire intervenir (Einschalten und Aussachlaten) le droit. Dans une enqute sur les proportions dans lesquelles les personnes concernes mobilisent le droit, Blankenburg a constat des faits qui donnent penser 106. Mme l o un seuil dignorance est dpass et o des problmes juridiques [commencent tre] perus, une proportion considrable des personnes nentreprend rien. Seuls 2 7 % engagent un procs et, parmi les procs engags, moins de la moiti mnent une dcision conteste. De nombreuses autres enqutes montrent galement que le rien-entreprendre est dvidence fortement motiv et que, mme l o lon rassemble ses forces pour obtenir justice, une forte pression demeure en faveur de la concession et de lentente ce qui doit dcourager dentreprendre quoi que ce soit, ou de favoriser celui qui fait preuve dinsensibilit envers les revendications juridiques 107. Des problmes semblables sont aujourdhui poss par un programme de recherche qui porte le titre d analyse conomique du droit 108. Dautres prmisses professionnelles sont stylises ici que celles auxquelles sintresse la sociologie juridique : il sagit des prmisses dun calcul dutilit conomique fait par les intresss du droit (der am Recht interessierten). L aussi il y va de la contingence par le bas sous-estime jusque-l, notamment du comportement dvitement pratiqu par les intresss et allant de linfraction juridique llusion des cots dinformation, de consultation et de poursuite juridiques, jusquau choix de formes juridiques fonctionnellement similaires pour la ralisation de leurs intentions. L aussi on se rend compte que beaucoup de droit est cr pour ne pas tre utilis, alors quon observe ailleurs un inves61

106. Cp. Erhard BLANKENBURG, Mobilisierung von Recht , Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 1, 1980, p. 33-64. 107. Cp. parmi dautres : William L.F. FELSTINER, Influences of Social Organization on Dispute Processing , Law and Society Review, 9, 1974, p. 63-94 ; ID., Avoidance as Dispute Processing : An Elaboration , Law and Society Review, 9, 1975, p. 695-706 ; Martin S. GREENBERG, R. Barry RUBACK et David R. WESTCOTT, Decision Making by Crime Victims , Law and Society Review, 17, 1982, p. 4784. La sociologie ordinaire se comporte de manire assez ambivalente dans ce domaine de recherche. Elle est plus motive par la piti que par la thorie. Elle salue, dune part, lentente pacifique, comme si le problme de lordre juridique sen trouvait rsolu ; de lautre, elle promeut cependant laccs au droit, en particulier pour les groupes dfavoriss, tout en laissant sans mention les effets pervers de telles intentions cest presque un programme que lon pourrait caractriser avec Orwell comme making the world safe for little fat men . 108. Cp., faisant fonds des recherches qui ont commenc aux tats-Unis : Heinz-Dieter ASSMANN, Christian KIRCHNER et Erich SCHANZE (Hrsg.), konomische Analyse des Rechts, Kronberg (Ts.), 1978 ; Michael ADAMS, konomische Analyse des Zivilprozesses, Knigstein (Ts.), 1981 ; Christian KIRCHNER, konomische Analyse des Unternehmensrechts : Ein Forschungsansatz , Jahrbuch fr Neue Politische konomie, 2, 1983, p. 137-160 ; Erich SCHANZE, Theorie des Unternehmens und konomische Analyse des Rechts , Jahrbuch fr Neue Politische konomie, 2, 1983, p. 161-180.
109. Laddition gnrale de ces doutes se trouve chez Rainer HEGENBARTH, Selbstauflsung des Rechts ? , in Rdiger VOIGT (Hrsg.), Abschied vom Recht, Frankfurt, 1983, p. 67-83. 110. Cette proposition a t faite, en complment de la logique de Spencer Brown, par Francisco VARELA, A Calculus for Self-reference , International Journal of General Systems (Autopoiesis) ; cp. galement ID., Principles of Biological Autonomy, New York, 1979.
tissement massif dans des constructions juridiques imprvues tels par exemple lalination en garantie (Sicherungsbereignung) ou encore rcemment les bons de jouissances ( Genussscheine ). Il en va de mme pour le droit administratif et sa ralisation par des bureaucraties [tatiques]. Mme les bureaucraties ont un impact slectif sur ce quelles peroivent et quelles traduisent en dcisions. Cela est encore plus le cas quand elles doivent compter pour cela sur la coopration de leur environnement et doivent [pralablement] rechercher et organiser cette coopration. Tout cela peut tre observ partir dune perspective [plongeante] de haut en bas ( von oben nach unten ) et tre [consquemment] trait comme un problme dimplmentation. Ce faisant, on ne prendrait pas en considration [le fait] que ce nen est pas un du tout pour les personnes impliques. Ce nest qu partir dune frontire systmique [prcise] que les choses apparaissent ainsi, et la question est alors de savoir quelles frontires systmiques ont linfluence la plus forte sur le systme. Accepte-t-on finalement que la politique ne participe que de manire parasitaire au droit et ne peut en disposer politiquement, on en arrive alors la question de savoir si et dans quelle mesure le systme juridique est capable de rgnrer le droit de manire autopotique, quand les prises dinfluence politiques [sur le systme juridique] saccroissent 109. Le dbat sur la juridicisation et la d-juridicisation (Verrechtlichung und Entrechtlichung) quelle que soit limprcision de ces concepts montre que cette question est bien des gards dactualit. [Elle forme l]analogue de la question [touchant le systme conomique] et sa capacit de rgnrer son mdium spcifique quest largent pour garantir une solvabilit largement distribue, quand la politique puise [dans lconomie] de plus en plus dargent pour ses propres fins. Cette question qui est la question de lalimentation du parasite ne nous intresse ici que superficiellement. Ce qui doit tre recherch [, par contre,] pour le systme juridique, cest limpact quaura sur lui labandon de son [propre] paradoxe son parasite. Si lautonomie est synonyme dautoparadoxisation, de self-indication comme troisime valeur du calcul propre 110, alors [il faut sattendre ce que] cet abandon mette en pril lautonomie du systme. Le systme peut certes toujours se rvler compltement indirigeable ou trop complexe pour le planificateur, la rgulation, le pronostic et le contrle. Cette irrgulabilit, comprise comme complexit structure, ne doit cependant pas tre confondue avec lautonomie. Abstraction faite de ce que cette irrgulabilit peut tre une irrgulabilit pour le systme lui-mme ce qui ne correspond pas ce que nous entendons par autonomie , cette incapacit de traitement de la haute complexit peut ntre [en fin de compte] quune question de la technique de rduction au moyen de la62
quelle on approche ce problme en en acceptant bien sr les cots et les renoncements. Pour mieux comprendre ce qui est en cours depuis ladmission du parasite la table de son hte, faisons un retour sur la fonction du droit. Lenjeu de celle-ci est [, comme nous lavons vu,] une gnralisation dexpectations comportementales 111 toutefois pas de nimporte lesquelles. [La question est alors :] comment slectionne-t-on ce qui est pris en considration comme droit, [en dautres termes] ce qui se trouve juridicis ? Toutes les socits anciennes (lteren) rpondent la question essentiellement par une pr-vision de situations de conflit (Vorausschau auf Konfliktlagen). Cest au moment o lon aperoit la possibilit dun conflit et uniquement ce moment-l que lon voudrait savoir quelles expectations peuvent tre maintenues dans pareil cas pour tre ventuellement ralises. Ainsi constitu, le droit avait une adhsion au rel (Realittsnhe) semblable celle dune vague de proue au navire [quelle pousse] mme si certes le droit devait plus tard slargir [et perdre ainsi de sa force dadhsion]. Ce type de formation du droit se trouve cependant renvers avec les demandes croissantes de la politique envers le droit et la mise disposition de son appareil de contrainte cette fin. Le droit est cr en dehors de toute pr-vision de conflits et cest [au contraire] le conflit qui rsulte comme premire consquence du droit. Le droit doit alors se garantir lui-mme son adhsion et son adquation au rel, et intgrer ce test son propre processus de positivisation. On suppose [traditionnellement] que le droit est sain tant que personne nen exige la modification ni ne peut la faire aboutir. Comme cela ne suffit pas manifestement, des campagnes de simplification sont priodiquement lances lesquelles nont que peu deffet, en fait, mais qui confirment que tout a t vrifi et que tout est dans lordre. Le dbat actuel autour de la juridicisation/d-juridicisation, ou encore de la rgulation/drgulation semble tre une sorte de mise en scne surdimensionne de ce mme procd rgulirement pratiqu jusque-l avec la diffrence que le dbat sest dplac vers le systme politique o il est men, comme dans un camp voisin ( Nebenlager ), avec la participation du parasite. Le systme juridique est devenu par l un systme hautement complexe qui contient en lui-mme les conditions de sa propre modifiabilit. De cela on se plaint depuis les temps romains. Aujourdhui, la formule de ltat de droit implique que la totalit des dcisions collectives-obligatoires du systme politique mais naturellement pas toutes les dcisions du systme politique qui sy rapportent doit se drouler aussi au sein du systme juridique. La modification du droit est ainsi pourvue dune propulsion (Antrieb), mais aussi de freinages (Bremsen) politiques. Ceci est aujourdhui et a toujours t la condition de lacceptation du para63
111. Cp. Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, op. cit., p. 27 et suiv.
112. On peut bien sr le contester en voquant par exemple le droit vivant en Bucovinie ou la formation dun droit propre des favelas. Cela ne veut rien dire dautre, en dernire analyse, sinon que le programme de la modernit nest pas compltement ralis, ou encore que toutes les rgions [du monde] ny participent pas de manire gale. 113. Quil en rsulte, pour la politique elle-mme, un changement dans la rflexion de sa fonction ne peut qutre mentionn de manire allusive ici. En place de lancienne politique comme position-de-force-contreforce (Gewalt-gegen-GewaltSetzens) dans le cadre de finalits normatives (pax et iustitia), apparat le problme fonctionnel (Funktionsproblem) de la dcision collective-obligatoire pour lequel la paix et la justice ne sont que des problmes partiels parmi dautres, et qui, de son ct, doit tre construit au plus prs dun paradoxe systmique (Systemparadoxie) : savoir celui qui fait une ncessit pour la dcision politique de se reproduire la fois comme dcision libre et comme dcision qui se lie elle-mme.
site dans la maison de son hte. Ce nest que de cette manire que le droit a pu devenir un systme fonctionnel comptent pour la socit dans son entier, y inclus le systme politique. Cest prcisment la perdiffrenciation dune comptence universelle lie une fonction (il ny a nulle part de droit en dehors du droit 112) qui mne justement un couplage strict des domaines partiels de la pratique politique et juridique 113. Sous la forme de ltat de droit, cette diffrenciation a t recherche et atteinte comme un acquis civilisationnel et comme un triomphe du droit sur larbitraire de la politique. Ces perspectives sur la ralisation historique du programme statojuridique ne laissent cependant pas voir en quoi consiste exactement cette proprit volutionnaire ainsi que lirrversibilit de son dveloppement. Personne [, en effet,] ne voudra soutenir que la domestication de la politique soit dfinitivement acquise. Les choses apparaissent sous un jour diffrent si lon comprend ltat de droit comme un codage second ( Zweitkodierung ) du pouvoir (Macht) par le droit, cest--dire comme la forme technique des dcisions collectives-obligatoires avec lesquelles la politique doit calculer (kalkulieren muss) comme lconomie calcule avec largent. Nous avons manifestement faire des dveloppements irrversibles (cest--dire des dveloppements quon ne peut carter que par destruction). Ce nest que sur le fondement de ce codage second que la politique atteint une comptence sociale universelle pour tous les problmes qui ne peuvent tre rsolus que par des dcisions collectives-obligatoires quelque faibles que soient ses possibilits de rsoudre rellement ces problmes. Ce dveloppement introduit des tches dans le droit que celui-ci naurait pu, dans la continuation de son propre systme, saisir. On a limpression que, dans ces conditions sociales, le droit acquiert une complexit qui nest ni juridiquement ni politiquement contrlable. Les anciens types de production de la complexit dont on sest toujours plaint, [notamment] les dcisions des tribunaux et les opinions des savants, sont encore en fonction. [Plus rcemment,] la lgislation politiquement impulse (politisch angetriebene) sy est ajoute. La sauvegarde la plus efficace de lautonomie du droit peut alors rsider dans cette complexit opaque pour elle-mme et les autres. Il est improbable, dun point de vue sociologique du moins, que la thorie juridique arrive changer cette opacit en transparence. Il nest pas trs utile de reconnatre dans cette nouvelle complexit et cette opacit luvre du parasite et davoir ainsi un coupable. Le parasite est le douzime chameau. Laudate nomen. Le parasite est le tiers exclu, le paradoxe constituant du systme. La thorie juridique peut tenter, laide de la sociologie et de son observation externe, de formuler ce paradoxe et les moyens de le traiter pour y trouver le point de rfrence de la rflexion de 64
lunit (Bezugspunkt der Reflexion der Einheit) du systme. Cest peut-tre la seule possibilit sense. Mais, supposer que cela se fasse et quune telle formule soit introduite dans le systme juridique, peut-on sattendre un autre rsultat que la production dune diffrence interne au systme, savoir la diffrence entre lautopose dune rflexion thorique et lautopose dune pratique normale du systme ?
XII
Jusque-l nous avons toujours suppos que le douzime chameau remplissait sa fonction et il ntait question que de savoir comment ? Cest peut-tre bien un paradoxe qui rend le systme capable de dcision (entscheidungsfhig) toujours est-il quil le rend [effectivement] capable de dcision. Cependant, on pourrait douter mme de ce dernier point et demander : le paradoxe fonctionne-t-il en toute circonstance ? Le paradoxe ne pose-t-il pas ce qui le met en mouvement des limites, en mme temps [quil sen laisse impulser] ? Quelles sont les situations sociales dans lesquelles le douzime chameau ferait dfaut ? La parabole nous induit penser que chaque hritier est satisfait du moment quil obtient sa part et que le conflit [ne] tourne [qu]autour de la dtermination des parts. carte-t-on cette hypothse, alors mme le douzime chameau ne sert plus grandchose, car le systme fait dans ce cas-l sauter les limites dans lesquelles il sest laiss cantonner par le paradoxe. Nous partons prsent de lhypothse que chaque hritier [ne] sintresse aux chameaux [que] parce que les autres hritiers sy intressent [aussi]. Chacun copie le dsir de lautre. Le systme schauffe [, dans ce cas de figure,] de lui-mme, car les dsirs se stimulent et sintensifient mutuellement. On voudra ainsi rcuser le testament, pour atteinte arbitraire au principe dgalit par exemple. Tout ce qui peut suggrer que les autres veulent dpasser une certaine quantit [dans la partition] veille un dsir similaire [den obtenir davantage] car pour quelle raison devrait-on le cder un autre ? Comme lenchre repose sur limitation, la simple reprsentation du dsir de supriorit de lautre suffit pour donner ralit au dsir propre, ce qui incite lautre copier ce dernier dsir. Aprs le douzime, cest un treizime et un quatorzime chameau qui devront tre livrs, etc., lesquels ne nous feraient dailleurs accder qu des quilibres prcaires et momentans, une satisfaction limite au dernier supplment actuel. Pas question [dans ces conditions] de restituer [quoi que ce soit] ! La thorie anthropologique de Ren Girard gnralise cette configuration et la propose comme caractristique de la modernit 114. La parabole est la suivante : place dans ta chambre un certain nombre de jouets exactement identiques et fais y entrer le 65
114. Cf. Ren GIRARD, Mensonge romantique et vrit romanesque, Paris, 1961 (surtout linterprtation de Stendhal) ; ID., La violence et le sacr, Paris, 1972 ; ID., Des choses caches depuis la fondation du monde, Paris, 1978.
115. Ren GIRARD, Des choses caches..., op. cit., p. 17.
mme nombre denfants ; le conflit est plus que probable 115. On nest certes pas oblig de reconnatre lhypothse [girardienne] comme totalement vraie. Nanmoins, nous sommes confronts un nouveau problme : celui des conditions sociales qui encadrent (Rahmenbedingugnen) le droit. Il ne suffit plus prsent dinvoquer [tout simplement] la politique. Nous devons nous interroger si et comment les autres domaines fonctionnels de la socit, et en premier lconomie, font fonction de conditions de possibilit du droit. O est le problme ? Le meilleur accs la question est celui que donne la rflexion sur la spcificit de lconomie de la socit moderne par comparaison avec les modes de production et dchange plus anciens, et sur la manire dont ses exigences envers le droit se transforment. La diffrence [entre lconomie de la socit moderne et les conomies plus anciennes] rside dans luniversalit du code de largent, ralise par la socit moderne pour la premire fois dans lhistoire. En effet, [cest dans cette socit que,] pour la premire fois dans lhistoire, toutes les oprations conomiques sorientent sur largent. Cela nexclut pas quon puisse se dcider pour des comportements conomiques irrationnels par exemple, ne pas vendre le tableau qui soudainement a pris de la valeur ou ne plus manger que des ufs de son propre poulailler. On le fait nanmoins et sans pouvoir se soustraire la pression de lconomie, on choisit [volontairement] un tel comportement. Lorientation montaire (Geldorientierung) substitue la raret des biens un deuxime symbole de raret directement oprable, largent. Ce faisant, toutes les limitations du dsir qui taient encore fondes dans le sens objectif des choses se trouvent leves. Plus dassiettes ou plus de livres, un plus grand jardin ou plus dappartements de vacances en diffrents endroits du monde lutilisabilit des objets perd un certain moment toute relevance (tant quelle nest pas propose comme investissement financier ). Avoir plus dargent, par contre, nest jamais irrelevant, mme pas l o [un tel supplment de moyens] ne fait plus grande diffrence pour la vie quon mne quand on appartient dj la classe de ceux qui achtent des uvres dart et font des dons aux partis politiques. Largent neutralise les chances daccroissement et fixe sur ellesmmes la comparaison sociale, la conspicuous consumption et limitation. Largent rend possible un dsir libre de son objet (objektfreies). Il universalise et dvalorise en mme temps la comparaison sociale. Qui est vraiment riche na pas besoin davoir aussi le meilleur aspirateur pour faire nettoyer ses tapis. On a encore beaucoup de mal pour apprcier limpact quune telle volution peut avoir sur le droit. Lhistoire du droit rcente montre que la premire raction a consist en une plus grande gnralisation de certaines institutions, surtout celle de la proprit 66
et du contrat, comme sil sagissait avant tout de reproduire dans le droit la mobilit (Beweglichkeit) de largent. Il est possible que lhypothse empirique dun accroissement du rglement judiciaire des litiges se confirme 116 comme sil sagissait dadapter danciennes formes et danciennes habitudes de nouvelles conditions. Entre-temps, la mcanique supplmentaire (Zusatzmaschinerie) du droit statoprovidentiel, du droit corporatif, et du droit interne des grandes organisations ainsi que des conditions gnrales (allgemeinen Geschftsbedingungen) a fini dlaborer ces liberts [fondatrices de la mobilit conomique] et lon na pas limpression que la pression conflictuelle ne du fait que chacun a des besoins pratiquement illimits dargent et souhaite disposer dun revenu sans cesse suprieur se soit dcharge devant les tribunaux. Un nouvel et puissant instrument de rgulation des conflits semble faire son chemin dans la politique de la distribution montaire : une sorte de preprogramming de conflits sociaux, lesquels rsultent alors de la manire dont lconomie distribue largent dans les conditions-cadres que lui pose la politique 117. Dans un tel contexte, ce sont surtout les intrts organiss qui arrivent sarticuler. Des instruments de rgulation spcifiques se dveloppent sous la forme de conventions collectives, des instruments qui, sans se situer en-dehors du droit, sont labors en marge de ltat ( am Staat vorbei ) 118. Une telle dpolitisation relative de dcisions conflictuelles de distribution prsuppose une diffrence entre le systme politique et le systme juridique. Le droit demeure indispensable comme un instrument denregistrement daccords (Registrierinstrument von Vereinbarungen), en mme temps que comme un instrument denregistrement qui nadmet pas tous les accords. Les rois du nocorporatisme doivent compter par moments avec la rsistance de leurs parlements ; aussi, les problmes juridiques reprsentent des actifs et des passifs [pour les parties] en ngociation. Ce nest quen dessous de ce niveau de dcision que rsultent les conflits particuliers dans lesquels le droit remplit sa fonction habituelle. La leve des limitations naturelles ou sociales du dsir, la contingence de toutes les distributions, la substitution dune stratification de classe (klassenmssige) une stratification dtats (stndischen) 119, ltablissement dune rivalit gnrale ayant comme consquence historique limplication des couches suprieures elles-mmes, aux cts des couches infrieures, dans cette rivalit lenjeu montaire ; tout cela ne veut pas dire que le droit est dsormais lunique instance capable dlever des barrires face limitation des besoins, au dsir et la rivalit sociale. Assur119. Voir en particulier l-dessus Niklas LUHMANN, Zum Begriff der sozialen Klasse , in ID. (Hrsg.), Soziale Differenzierung : Zur Geschichte einer Idee, Opladen (sous presse [paru entre-temps : Westdeutscher Verlag, 1985]).

116. Cp. James Willard HURST, Law and the Conditions of Freedom in the Nineteenth Century United States, Madison (Wisc.), 1956 ; Vilhelm AUBERT, The Changing Role of Law and Lawyers in Nineteenth- and Twentieth-Century Norwegian Society , in D.N. MACCORMICK (ed.), Lawyers in Their Social Setting, Edingburgh, 1976, p. 1-17 ; Christian WOLLSCHLGER, Zivilprozestatistik und Wirtschaftswachstum im Rheinland von 1822-1915 , in Klaus LUIG et Detlef LIEBS (Hrsg.), Das Profil des Juristen in der europischen Tradition, Ebelsbach, 1980, p. 371397. Pour le XXe sicle, les donnes ne sont pas aussi claires. Cp. par exemple : Jos Juan TOHARIA, Cambio social y vida juridica en Espana, Madrid, 1974, p. 194 et suiv. ; Eligio RESTA, Conflitti sociali e giustizia, Bari, 1977, en part. p. 79 et suiv. 117. Cette question a t traite jusquici principalement du point de vue dune illusion montaire politiquement favorise, ainsi que dune politique dinflation qui dplace toujours plus loin le seuil de conflits manifestes que la politique ne peut ignorer. Cp. James TOBIN, Inflation and Unemployment , American Economic Review, 62, 1972, p. 118 ; Tom BAUMGARTEN et Tom R. BURNS, Inflation : The Institutionalized Struggle over Income Distribution , Acta Sociologica, 23, 1980, p. 177-186 ; John MACCALLUM, Inflation and Social Consensus in the Seventies , Economic Journal, 93, 1983, p. 784-805. 118. Daprs une formule de Volker RONGE (Hrsg.), Am Staate vorbei : Politik der Selbstregulierung von Kapital und Arbeit, Frankfurt, 1980. Cf. galement ID., Rechtsetzung durch Tarifvertrag ? Zur Koexistenz von staatlichem und nichtstaatlichem Recht , in Rdiger VOIGT (Hrsg.), Abschied vom Recht ?, Frankfurt, 1983, p. 278-297.
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120. Ce jugement est aussi celui de Paul DUMOUCHEL, Lambivalence de la raret , in Paul DUMOUCHEL et Jean-Pierre DUPUY, Lenfer des choses : Ren Girard et la logique de lconomie, Paris, 1979, p. 135-254 (p. 200). 121. Cp. l-dessus (moins sceptique que dautres) Helmut WILLKE, Entzauberung des Staates : berlegungen zu einer sozietalen Steuerungstheorie, Knigstein (Ts.), 1983. 122. L-dessus et sur lintentionnalit [de cette confusion], on peut revenir aux textes de Sorel et de Benjamin. Mais il suffirait aussi de songer des vnements trs rcents et la remarquable retenue de la force publique face des violences commises loccasion de grves.
ment, la justice serait compltement dborde dans un telle hypothse 120. Le droit ne peut capter tous les ressentiments ns du fait que les bnfices et les charges pourraient tre distribus autrement. Cest tout ce quon peut dire avec suffisamment de certitude aujourdhui. On na pas plus de certitudes ce point. la diffrence des ractions [caractristiques] de la priode allant de la moiti du XVIIIe la moiti du XIXe sicle, [les ractions contemporaines manquent] dune conception dogmatique claire. La double stratgie de la libre conclusion des contrats et du management de la proprit dune part, de lexclusion des perturbations par la violence (Gewalt) politique ou criminelle, de lautre, a valeur, tout au plus, didologie. Elle ne peut tre maintenue ni en accord avec les choses ni comme illusion. Nous assistons de nos jours lmergence de processus intercals (Vorschaltprozesse) dun genre nouveau qui se donnent volontiers pour des scrutins (Abstimmungen), des conventions ou pour les rsultats de ngociations conflictuelles, afin de signaler, laide de cette smantique, la simultanit de la contingence et du dfinitif provisoire (vorlufige Endgltigkeit) 121. Le dfinitif provisoire est cependant peine diffrent du provisoire dfinitif (endgltige Vorlufigkeit). Il semble indispensable dintercaler un filtre quelconque de ce genre pour organiser la rivalit gnrale et la lier des positions dj atteintes ou susceptibles dtre ngocies (verhandlungsfhige). Du point de vue de la dogmatique juridique, lensemble de ce champ reste inlucid, [ce qui se reflte dans le fait que] lensemble du droit de grve et de lock-out (Aussperrungsrecht), qui reprsente ici la violence tatique, se situe aux frontires du droit et de la violence 122. Il nest pas surprenant que les instances juridiques qui tentent de rgler de telles conditions se voient aussitt exposes au reproche de la partialit. Une lutte pour largent aussi fortement centralise et il y va de largent non seulement [quand on discute de] salaires et de traitements, mais aussi demplois, de temps de travail, dembauches et de licenciements, de possibilits de formation et de plans sociaux, etc. est manifestement un objet inaccoutum pour un rglement juridique. Cela ne doit cependant pas vouloir dire que le droit se trouve ici en retraite et abandonne la violence et au chantage des conditions sociales dont limpact pour des tiers est important. On peut retourner la conclusion et dire que le droit rentre ici dans sa fonction originaire qui consiste en la mise en sauvegarde dexpectations pour des conflits prvisibles et que seule lhabitude, acquise entre-temps, de voir dans le droit la machine dimplmentation de la politique tatique nous empche de promouvoir lautorit et lefficacit du droit.
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XIII
Aucun systme, avions-nous dit, ne peut sobserver de lextrieur. Lauto-observation est possible, mais seulement comme opration interne. Mme le Dieu biblique na pas su se transcender lui-mme : en le tentant, il sest transform en diable. On pourrait transposer cette exprience au rapport profane entre rflexion juridique et sociologie. La sociologie a quelque chose de la manire du diable, et le juriste devrait prendre garde ne pas lui vendre son me. La supriorit, en termes de dynamique et de capacit dobservation, quun diable peut se permettre, ne peut tre soutenue lintrieur du systme lui-mme. Ici, mais ici seulement, elle est fatale. Seul un discours moral, vrai dire, nous contraint deffectuer des sparations strictes comme celle du bon et du mauvais. Ni la religion ni la thorie des systmes ne le font. Cest pourquoi on peut trs bien se demander ce que la jurisprudence, sans devenir sociologie, peut apprendre de la sociologie. Des problmatiques trop fortement agrges [selon le modle dune alternative stricte :] soit oui, soit non ne permettent pas davancer. On doit plutt examiner cas par cas si la connaissance des structures que procure lanalyse sociologique des systmes peut influer sur les structures directrices des oprations (operatiosnleitenden) du systme juridique et comment elle le fait. Les analyses qui prcdent pourraient nous inciter approfondir cette question. En ce qui concerne les espoirs et les souhaits des juristes, [on peut constater que] la demande de sociologie a rsult du [paradoxe des rapports] circulaires entre intrts et valuations (Wertungen). Regardant de lintrieur vers lextrieur, la jurisprudence suppose que les sociologues disposent dun savoir sur ce sujet ; dautre part, il existe des sociologues qui se rjouissent de cette demande, de leurs possibilits de la satisfaire, et qui y ragissent. La sociologie systmiste, telle quelle se donne dans les rflexions qui prcdent, est dun autre format. Avec sa thse de la constitution paradoxale du systme, elle thmatise un dficit structurel et les possibilits dun rapport lui qui seraient accessible au systme lui-mme. Occulter et ignorer [le paradoxe de cette constitution] reprsente lune de ces possibilits. Y en a-t-il dautres, telle est la question. La situation sociale du systme juridique aujourdhui, son surmenage par la complexit, lrosion de la symbolique traditionnelle-spontane (selbstgngig) et linscurisation du mode purement professionnel du traitement des problmes, sajoutant aux pertes de la profession en termes de statut et dautorit, tout cela tend recommander la recherche de nouvelles attitudes face aux dficits structurels 123. La sociologie a, on le sait, longtemps hsit confirmer la rationalit laquelle prtendent les systmes fonctionnels 124. Ce69
123. Cf. sur des problmes analogues dans le systme ducatif et le test dune raction de la profession pdagogique ces problmes, Niklas LUHMANN et Karl Eberhard SCHORR (Hrsg.), Zwischen Technologie und Selbstreferenz : Fragen an die Pdagogik, Frankfurt, 1982. 124. Cp. l-dessus, au niveau dun texte dintroduction, Randall COLLINS, Sociological Insight : An Introduction to NonObvious Sociology, Oxford, 1982.
125. Le rapport exact aux limitations gdeliennes des systmes formels ne peut tre trait ici. Nous nutilisons pas la dmonstration de Gdel comme argument. La thse du dficit structurel de rationalit ne veut dire que cela : dans le systme juridique (ou dans dautres systmes sociaux), un effet similaire ce qui se passe en logique ou en mathmatique peut avoir lieu par le biais de la reconnaissance du fait que les systmes formels qui contiennent des propositions autorfrentielles produisent des propositions indcidables, et quils ne peuvent, par consquent, se clore quab extra. 126. Cette formule est inspire de Gerald J. MASSEY, Are There Any Good Arguments That Bad Arguments Are Bad ? , Philosophy in Context, 4, 1975, p. 6177.
pendant, il ne suffit pas, alternativement, de renvoyer aux structures latentes, aux effets de socialisation, aux liens affectifs ou, plus gnralement, aux fondements non rationnels de la rationalit. Cette manire de traiter le problme dans un style durkheimien a [dj] livr les rsultats dont elle tait porteuse. Cependant, elle ne fait quaiguiser [, dans son nouveau cadre,] le contraste entre rationalit auto-certifie et analyse sociologique, sans aider nullement la mdiation entre elles. Le thorme de la constitution paradoxale des systmes autorfrentiels vise un effet de dsenchantement (Ernchterungseffekt) dun autre type, une sorte deffet Gdel auquel tant le systme que son observation et sa description externes peuvent prendre part 125. Il ne sagit pas pour autant dexclure des analyses jurissociologiques dun autre genre ni une critique juridique des contenus (inhaltliche Rechtskritik) ou des propositions de rforme fondes dans une connaissance des faits. [Toutes] peuvent [cependant rester sans effet et] glisser sur la peau bien huile du droit. [Elles peuvent aussi] tre absorbes aux endroits appropris [du systme juridique] pour tre transformes, jusqu linconnaissabilit, par les oprations internes. Dans la proposition de rorientation que nous faisons, il nest pas question de critiquer le testament [du bdouin], non plus que damliorer la rpartition [quil instituait] autant de thmes qui intressent prioritairement les sociologues. Il sagit [uniquement] du douzime chameau, dont on na pas encore dcid sil fallait le restituer ou pas. Tout ce quon peut montrer, cest que cette dcision est impossible. Les consquences [de cette approche] pour la pense juridique pourraient aller loin. Elles sont [en fait] imprvisibles. Mme la logique a d apprendre vivre avec Gdel. La thorie interne du systme juridique, elle, aura du mal [ sen accommoder]. Il ne suffit pas, en effet, de relativiser la signification de la logique pour les applications juridiques ou encore de lui substituer une argumentation discipline. Il ne suffit pas non plus daccepter la contingence de tout droit comme un fait historique. Le problme, aprs tout, ne consiste pas uniquement dans lacceptation de cette contingence comme positivit de tout droit et sa dpendance de la dcision (Entscheidungsabhngigkeit) pour miser sur les possibilits sociales et politiques de la lgitimation de cette lgalit. Ce ne sont l que des variantes dun problme structurel plus profond. Il nexiste pas de droit incontestable doprer avec la distinction de droit et non-droit (Recht und Unrecht). Il nexiste pas de bons arguments pour montrer que les mauvais arguments sont de mauvais arguments 126. Il nexiste pas de dcision qui garantisse la dcidabilit de tous les problmes juridiques. Dire il nexiste pas , cest dj trop en dire. Le problme est que chaque opration reproduit, ce niveau, son oppos. Les systmes et les systmatiques naissent sur le sol de ce paradoxe. Toute contingence doit fi70
nalement tre attribue au fait que cet tat de chose exige une dparadoxisation, laquelle est toujours autrement possible. Toute autre version [de cette d-paradoxisation], telle la ponctualisation (Punktualisierung) dun arbitraire central dans le concept de la souverainet, ou encore la thorie de la positivit de la validit juridique, ou bien le report (Rckfhrung) de la validit de prtentions de validit exposes laide darguments vers des rgles du discours [qui rflchit] ces prtentions de validit elles-mmes, tout cela reprsente dj une interprtation de ce paradoxe menant dune manire chaque fois spcifique la d-paradoxisation. Lanalyse sociologique-systmiste ne pourra rien tablir dautre que cela. Elle peut [se dcider ] traiter la socit avec Durkheim ou Linguet ou Grotius comme source de tout droit, mais cela ne fait que ramener lanalyse, par un de ces strange loops [que nous connaissons], lendroit quelle voulait quitter. La socit est prcisment ce systme autorfrentiel qui, lobservation, apparat comme un paradoxe. Le gain dune telle approche cest la certitude que cela ne marche pas autrement. La thologie a labor pour cela la formule de la ncessit de la contingence. Lanalyse fonctionnelle nous permet de reformuler la question comme un problme de rfrence (Bezugsproblem), pour ensuite tenter dlucider comment, dans les conditions dtermines dune situation volutionnaire, diffrentes formes de dparadoxisation se comportent lune par rapport lautre. Si la thorie juridique pouvait rejoindre lanalyse cet endroit, il ny aurait pas de discrpances fondamentales entre la sociologie juridique et la thorie juridique. Le problme se dplacerait vers la question de la signification quun tel style de rflexion et ses produits smantiques pourraient prendre pour la reproduction autopotique de la pratique du droit.
XIV
Le douzime chameau a beaucoup de noms et nous lavons surpris, plus dune fois, en train den changer. Est -il finalement le tiers exclu qui revient dans le systme, est -il le parasite ? Est -il la condition de possibilit dont parle la thorie transcendantale, telle la condition de possibilit de la dcision (Entscheidens) ? Est -il la violence ou est -il la redondance ? On peut aligner ces questions les unes la suite des autres et supposer que ce est et le chameau forment une unit et doivent tre runis. Le chameau est finalement un chameau. Nest-ce pas ? Mais quest ce que est ? (was ist ist ?). Pouvons-nous et devons-nous abstraire encore une fois pour fixer lobjet comme lunit de tous ces noms et de toutes ces fonc-
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tions diffrents ? Ne risquons-nous pas de nobtenir quun kenogramme dans le sens de Gotthard Gnther ? Pour prsenter sa thorie anthropologique, Edmund Leach 127, ex-mathmaticien et anthropologue a eu recours la figure suivante : 0
127. Edmund LEACH, Social Anthropology, Glasgow, 1982, p. 8. 128. The sole source of all opposition is the possibility of reciprocal neutralization of like actions , peut-on lire chez C.K. OGDEN, Opposition [1932], reprint Bloomington (Ind.), 1967, p. 36. Cp. galement John W. THOMSON, The Importance of Opposites in Human Relationships , Human Relations, 16, 1963, p. 161-169. Gotthard Gnther parlerait ici de rejection value .
Le chemin qui mne de plus moins ou son inverse est pens comme un continuum. Les deux directions forment une opposition qui met quelque chose de parfaitement gal en opposition [avec lui-mme]. Cela se fait par le point qui exprime en mme temps la continuit et la discontinuit, le point en lequel le plus devient le moins. Ce point doit se trouver sur ce continuum, parce quautrement le mouvement ne pourrait plus se poursuivre, mais se perdrait ; il doit en mme temps ne pas se trouver sur la ligne, mais dans le tiers exclu, parce quil doit la fois marquer la continuit et la discontinuit. Le nom du point est zro . Cest nen pas douter aussi un nom du chameau sans lequel il ny aurait pas dopposition. Mais prcisment : encore une fois, rien quun nom ! Cette version de la thorie prsuppose la verticale un continuum, mais sen laisse [toutefois] dtacher. On peut dire en gnral que toute opposition prsuppose que ce qui soppose (das Entgegengesetzte) se neutralise, que lon parte dun continuum ou dun rapport strict ceci/ou cela dans lequel les lments ne sont pas ordonns selon ce qui est plus proche ou plus lointain 128 ; car autrement lopposition ne pourrait tre pense comme une unit. Pense dans la perspective de lunit de lopposition, toute valeur nest que la neutralisation de la valeur oppose, sous condition de [garantie de] la rversibilit. Comme unit, lopposition seffondre. En insistant sur la question du est , son objet disparat et lobservateur reste seul en arrire, occup de lui-mme. Rien ne nous contraint dengager une observation au point prcis o un systme autorfrentiel devient paradoxal. Le systme lui-mme peut ignorer ce point dans ses oprations, peut
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sappuyer sur lune ou lautre forme de d-paradoxisation sans rflchir cette fonction [en tant que telle]. Un observateur peut, de son ct galement, considrer telle ou telle partie du systme, par exemple observer et dcrire comment la police procde lencontre dun criminel et comment ces procds changent dans certaines conditions telle la manire quont les tribunaux dauditionner des policiers en qualit de tmoins. Ce nest que quand il importe lobservateur de sauvegarder la consistance et la durabilit de ses propres structures cognitives dans un champ de considrations toujours renouveles, que le paradoxe simpose son attention. Ce nest que l quil devient contraignant pour lobservateur galement de voir le systme du point de vue des fonctions de d-paradoxisation. Aussi, ce point de vue est le seul garantir la complte comparabilit de tous les systmes sociaux. Ou encore, pour citer nouveau Edmund Leach : It is only in the abstract level that the different social systems become comparable. They represent alternative solutions to problems of intellectual paradox 129. Ceci nest pas une rechute dans lancienne sparation entre la pense et ltre, entre un instrumentaire uniquement analytique ( nur analytischem ) et une ralit concrte. Il y a des paradoxes. Ils ne sont pas simplement un obstacle que la pense se cre elle-mme. Il y a des paradoxes de la mme manire quil y a du droit ; ou encore plus gnralement, comme il y a des systmes capables dauto-observation. Ces systmes ne fascinent pas seulement lobservation externe, mais aussi lauto-observation. Ils dsignent le point o lobservation externe et interne convergent ; le point o, chaque fois, ils rflchissent (reflektieren) leur propre consistance et, par l, lobservation de lobservation ; le point, ds lors, o la sociologie juridique et la thorie juridique entrent en contact lune avec lautre. Il faudrait peut-tre concevoir le douzime chameau comme un observateur. Dans tous les cas, le point de linscurit maximale et de lindcidabilit ultime est le point partir duquel tout le reste se laisse le mieux observer.
129. Edmund LEACH, op. cit., p. 222.
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La restitution du douzime chameau : du sens dune analyse sociologique du droit *

Droit et Socit 47-2001 (p. 15-73)

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111. Cp. Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, op. cit., p. 27 et suiv.

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115. Ren GIRARD, Des choses caches..., op. cit., p. 17.

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129. Edmund LEACH, op. cit., p. 222.