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CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA

SOBERANIA E PODER CONSTITUINTE 1

Vera Karam de Chueiri e Miguel G. Godoy
Constitutionalism and demoCraCy sovereignty and Constituent power

RESUMO
CONCILIAR
DEMOCRACIA E CONSTITUCIONALISMO UMA TAREFA TO COMPLEXA QUANTO PROBLEMTICA.

ABSTRACT
To
conciliaTe democracy and consTiTuTionalism is a

EIS O PARADOXO: A DEMOCRACIA

complex and problemaTic Task .

T here

is The paradox :

SIGNIFICA O POVO DECIDINDO AS QUESTES POLITICAMENTE RELEVANTES DA SUA COMUNIDADE, INCLUSIVE OS CONTEDOS DA CONSTITUIO; E O CONSTITUCIONALISMO SIGNIFICA, POR SUA VEZ, LIMITES SOBERANIA POPULAR.

democracy means The people deciding relevanT poliTical issues of Their communiTy including The conTenTs of Their consTiTuTion .

c onsTiTuTionalism ,

A CONSTITUIO ASSIM,

SE AUTOIMPE

on iTs side , means To limiT popular sovereignTy .

COMO MANIFESTAO DA SOBERANIA POPULAR E DO PODER CONSTITUINTE, VINCULANDO AMBOS. NA SUA BASE , QUAL SEJA , A CONJUGAO ENTRE E PODER CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA REMETE A OUTRA, QUE EST ENTRE SOBERANIA CONSTITUINTE .

c onsTiTuTion
boTh .

imposes iTself as The manifesTaTion of

popular sovereignTy and consTiTuenT power linking

T hus ,

The conjugaTion of consTiTuTionalism and

democracy leads To anoTher which is in iTs origin , i . e ., sovereignTy and consTiTuenT power .

ARTIGO PRETENDE EXPLORAR ESSAS DUAS

T his

arTicle aims

RELAES, A DA SOBERANIA COM O PODER CONSTITUINTE E A DO CONSTITUCIONALISMO COM A DEMOCRACIA, MOSTRANDO AS TENSES QUE LHE SO CONSTITUTIVAS, SOBRETUDO PARA AFIRMAR UMA CONCEPO DE DEMOCRACIA DELIBERATIVA DEFENDIDA POR

aT discussing These Two relaTions , i . e ., consTiTuenT power and sovereignTy and consTiTuTionalism and democracy showing Their consTiTuTing Tensions in order To affirm

CARLOS

n ino s

and

g argarella s

concepTion

SANTIAGO NINO

ROBERTO GARGARELLA.
DEMOCRACIA ; SOBERANIA E PODER

of deliberaTive democracy .

PALAVRAS-CHAVE C ONSTITUCIONALISMO ;
CONSTITUINTE .

KEYWORDS c onsTiTuTionalism ; democracy ; consTiTuenT power .

sovereignTy and

INTRODUO
Frank Milcheman (1999), em um debate com Jrgen Habermas ocorrido na Cardozo Law School, em 1999, a propsito do seu recm lanado livro poca, Brennan and democracy, inicia dizendo que: [...] o paradoxo da democracia constitucional assume vrias formas. A democracia aparece como auto-governo do povo as pessoas de um
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160 : CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA SOBERANIA E PODER CONSTITUINTE pas decidindo por si mesmas os contedos decisivos e fundamentais das normas que organizam e regulam a sua comunidade poltica. O constitucionalismo aparece como a conteno da tomada de deciso popular atravs de uma norma fundamental, a constituio law of lawmaking, projetada para controlar at onde as normas podem ser feitas, por quem e atravs de quais procedimentos. parte essencial da noo de constitucionalismo que a norma fundamental deva ser intocvel pela poltica majoritria (que ela deve limitar). (p. 01) Pois bem, conforme o prprio Michelman afirma depois, em seu paper Excerpst from Brennan and democracy (e este ser o leitmotiv deste artigo), conciliar democracia e constitucionalismo uma tarefa to complexa quanto problemtica. Se a democracia significa o povo decidindo as questes politicamente relevantes da sua comunidade, isso inclui os contedos da constituio de um pas, isto , as normas que organizam as instituies do governo e estabelecem limites aos respectivos poderes governamentais. Entretanto, se o constitucionalismo significa limites soberania popular, ento alguns contedos da Constituio Law of lawmaking devem permanecer fora do alcance da deciso majoritria ou das deliberaes democrticas. Eis o paradoxo que marca a democracia constitucional e que pretendemos enfrentar na Parte 2 deste artigo, a partir das consideraes que fazem Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella, especialmente dos dilogos travados entre ambos na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, e entre cada um deles e alguns constitucionalistas norte-americanos na Faculdade de Direito da Universidade de Yale (Nino) e na Faculdade de Direito da Universidade de Chicago (Gargarella), em torno da ideia de (ou na defesa da) democracia deliberativa. Precede a discusso sobre o paradoxo entre democracia e constitucionalismo uma outra, sobre soberania e poder constituinte. Isso, pois partimos, neste artigo, da premissa moderna de que a soberania popular, e, assim, cabe ao povo a tarefa de se autolegislar, fundando a ordem normativa que lhe reger, qual seja, a Constituio. Vale dizer, o povo no somente se autoimpe certas normas, mas exige que elas sejam respeitadas (GARGARELLA, 1996, p. 127-132); da a necessidade de se preservar a Constituio, estabelecida como normativa ordenadora da sociedade (GARGARELLA, 1996, p. 127-128), na medida em que a primeira ordem que se autoimpe como manifestao da soberania popular e do poder constituinte, assim vinculando ambos. Nesse sentido, sustentamos que a conjugao entre constitucionalismo e democracia remete a outra, que est na sua base, qual seja, entre soberania e poder constituinte, a qual discutiremos na Parte 1 do artigo. Por fim, a partir da conjugao entre soberania e poder constituinte, bem como entre democracia e constitucionalismo, suas possibilidades e dificuldades, chegaremos concepo de democracia deliberativa defendida por Nino e Gargarella, o que,
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se, por um lado, esgota as pretenses deste artigo, por outro, abre um novo espao para reflexo e discusso, o que certamente excede o nosso propsito nesta escrita.

1 PODER CONSTITUINTE E SOBERANIA

A vitalidade do Estado depende da permanente possibilidade do conflito, necessitando de um soberano o qual, em face das incertezas polticas, incorpore a autoridade que superior quela do prprio direito (CHUEIRI, 2005, p.130). Da a importncia de se revisitar esse momento de instituio da ordem, isto , do poder constituinte e, assim, de se reler Jean Bodin, jurista francs do sculo XVI que teorizou sobre a soberania. Bodin, em seu livro De la Rpublique, identifica a soberania como o poder absoluto e perptuo de uma Repblica (apud CHUEIRI, 2005, p. 130131). Essas duas caractersticas, absoluta e perptua, foram pensadas como condies fixas para o exerccio do poder. Ele perptuo na medida em que o verdadeiro soberano permanece sempre capturado por seu poder; uma autoridade perptua, por conseguinte, deve ser entendida como sendo aquela que dura a vida de quem a exerce. absoluto na medida da sua incondicionalidade; se o poder condicionado no propriamente soberano e absoluto. Bodin identifica o poder soberano a partir do seu lugar, o qual ocupado pela figura do rei. Entretanto, mesmo Bodin cuidadoso ao definir a soberania abstrata e impessoalmente. Nesse sentido, seria possvel abstrair a figura do soberano tanto da imagem do governo como da imagem do parlamento ou do povo. No por acaso, a democracia refere-se a um tipo de poder absoluto e perptuo e, tambm no por acaso, o Estado de Direito foi compelido a neutralizar o poder soberano como uma tentativa de exorcizar seu pecado original (CHUEIRI, 2005, p.133-134). Conforme Jacques Derrida (1990), o pensamento moderno tardio sobre o poder soberano do final do sculo XIX at o sculo XX reagiu s definies abstratas e s anlises formais da soberania. A fundao da maior parte dos Estados se deu como consequncia de uma situao que podemos chamar, genericamente, de revolucionria. Revolucionria no sentido de que uma nova ordem jurdica foi instaurada, e isso em um contexto terrvel e de violncia e no sem grande sofrimento. Como diz Derrida (1990, p. 991), as revolues so elas mesmas ininterpretveis e indecifrveis na sua prpria violncia. Exemplos claros desses momentos revolucionrios transgressores, violentos e instituidores de uma nova ordem podem ser a Independncia dos Estados Unidos, em 1776, a Revoluo Francesa, em 1789, e tambm a Revoluo Russa, em 1917, ainda que esta no tenha sido liberal. Para a cincia do direito, o poder constituinte tradicionalmente a fonte da qual a nova ordem constitucional brota. o poder de fazer a nova Constituio, da qual os poderes constitudos adquirem a sua estrutura. Desta perspectiva, o poder constituinte instala uma ordem jurdico-constitucional totalmente nova.
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162 : CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA SOBERANIA E PODER CONSTITUINTE Foi no calor e no entusiasmo da Revoluo Francesa que um abade francs de Chartres, chamado Joseph Sieys, desenvolveu a Teoria do Poder Constituinte, tendo em mente que toda Constituio pressupe um poder soberano e constituinte, ao qual todos os demais poderes do Estado esto sujeitos. Esse poder soberano no est vinculado a nada seno a si prprio. Sieys escreveu s vsperas da Revoluo o livro A constituinte burguesa que o Terceiro Estado?, com claras inspiraes nas obras de Locke e Rousseau. nesta sua obra que Sieys concebe a existncia de um poder imanente nao, superior aos poderes constitudos e impossvel de ser modificado por eles, qual seja, o poder constituinte. Para Sieys (1997, p. 117-119), a Constituio pressupe, antes de tudo, um poder constituinte, representante da soberania popular. Ou seja, os poderes resultantes da Constituio esto e so submissos a um poder constituinte anterior, a vontade soberana popular, e, portanto, tal poder no estaria vinculado a nada mais a no ser a sua prpria vontade (SIEYS, 1997, p. 117). No entanto, importante destacar que a ideia de soberania, para Sieys, fundava-se na soberania nacional, e no na soberania popular, pois para ele a idia de povo estaria subsumida na ideia de nao. Isto porque, para o abade francs, o conceito de nao estava ligado imagem do Terceiro Estado, e este se sobrepunha ao Clero e Nobreza (SIEYS, 1997, p.118). Contemporaneamente, o poder constituinte rediscutido pelo filsofo poltico Antonio Negri (2002, p. 07-24), que o concebe de maneira bastante radical. Para ele, o poder constituinte no se manifesta apenas como fonte onipotente e expansiva que produz normas constitucionais de todo o ordenamento jurdico (NEGRI, 2002, p. 08-09). O filsofo tambm o considera sujeito desta produo, desta atividade igualmente onipotente e expansiva (NEGRI, 2002, p. 07-08). Negri mostra como a tarefa de ordenar o poder constituinte enquanto sujeito da poltica e para a poltica democrtica complexa. Para ele, falar de poder constituinte falar de democracia. E qualificar constitucional e juridicamente o poder constituinte no ser simplesmente produzir normas constitucionais e estruturar poderes constitudos, mas, sobretudo, ordenar o poder constituinte enquanto sujeito, a regular a poltica democrtica (NEGRI, 2002, p. 08). Negri cita Burdeau (BURDEAU, 1983, p. 171) para mostrar como o poder constituinte apresenta, do ponto de vista jurdico, uma dificuldade excepcional, dada a sua natureza hbrida. A potncia do poder constituinte avessa a uma integrao total em um sistema hierarquizado de normas e competncias, permanecendo sempre estranho ao direito (BURDEAU, 1983, p. 171). um poder que funda o direito, mas se ope sua fundao. Essa dificuldade se acentua ainda mais pelo fato de a democracia ser rebelde constitucionalizao (NEGRI, 2002, p.07-24/207-208). Vale dizer, a democracia a teoria do governo absoluto, ao passo que o constitucionalismo a teoria do governo limitado, da democracia limitada. O poder constituinte, sob a tica jurdica, a fonte de produo das normas constitucionais.
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Paradoxalmente, um poder onipotente, que surge do nada e organiza todo o direito. No entanto, deve ser temporalmente limitado, encerrado em uma factualidade (NEGRI, 2002, p. 07-09). Ao compreendermos o lugar da soberania como um lugar de indistino entre o dentro e o fora, como uma zona de inerradicvel tenso, ento possvel pens-la em termos do poder constituinte sem qualquer sacrifcio mtuo (CHUEIRI, 2005, p. 138). A partir disso, vale ressaltar o que asseverou Sieys (1997, p. 117-119) ao dizer que a Constituio pressupe um poder constituinte em primeiro lugar, isto , a constituio pressupe a si prpria como poder constituinte, e aqui est o paradoxo da soberania. Conforme Negri, o poder constituinte no emana de poder constitudo algum; no uma instituio do poder constitudo. , antes, um ato de escolha, a determinao radical que descortina um horizonte, ou, ainda, trata-se do radical dispositivo de algo que ainda no existe e cujas condies de existncia pressupem que o ato criador no perca suas caractersticas na criao (CHUEIRI, 2005, p. 136). Na gramtica da cincia jurdica, o poder constituinte significa onipotncia, onipresena e nenhuma limitao. Entretanto, esses significados so sacrificados pela pragmtica, pelo uso dessa gramtica, que, ao contrrio, exerce uma espcie de domesticao do poder constituinte. Dessa forma, a Constituio, criada pelo poder constituinte e para a democracia, mostra-se como obstculo do prprio poder constituinte e da prpria democracia (da soberania popular) (NEGRI, 2002, p. 07-08). Em outras palavras, o direito toma o poder constituinte como algo absoluto, onipotente, ilimitado e depois o limita, negando suas caractersticas atravs do estabelecimento dos poderes constitudos (NEGRI, 2002, p. 07-24). preciso recuperar esta ideia e esta prxis de que o povo, soberano, ao se autolegislar, cria e funda a Constituio, atravs de toda radicalidade que est em tal ato constituinte, impondo a si mesmo as regras e os limites que regularo os seus poderes constitudos. Faamos uma brevssima remisso filosofia primeira, ao livro Theta da Metafsica, de Aritteles (1984, p. 181), no qual o autor se refere ao ser no como uma entidade fixa, mas como um vir-a-ser, um ser em transformao ou em movimento. A fonte desta transformao dynamis, a qual no se confunde com aquilo que muda, a entidade fixa. Nesse sentido da dynamis aristotlica, o poder constituinte pode ser pensado no como completamente emancipado da soberania, mas como uma potencialidade constituinte. Na mesma medida em que potencialidade no (pre)domina (sobre) a atualidade ou, ao contrrio, nesta se dissolve, pois ambas so modos do ser primeiro, o poder constituinte no (pre)domina sobre a soberania ou esta se dissolve naquele. A soberania retm a sua potencialidade ou seu poder constituinte, porm na forma de uma suspenso. Por isso to difcil pensar uma constituio da potencialidade inteiramente livre do princpio da soberania como
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164 : CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA SOBERANIA E PODER CONSTITUINTE um poder constituinte que tenha definitivamente quebrado com o bando que o liga ao poder constitudo (AGAMBEN, 2007, p. 54). Voltamos, ento, ao problema inicial, isto , a difcil e paradoxal relao entre constitucionalismo e democracia, (re)tomada agora como a relao entre o poder constitudo e o poder constituinte. Diferentemente de Negri, entendemos ser possvel conceber que o constitucionalismo, em vez de frear o poder constituinte, exibe-o e o reafirma quando garante e protege os compromissos histricos e sociais conquistados ao longo do tempo. Isso acontece quando, por exemplo, o constitucionalismo institui no s a proteo, mas mecanismos de salvaguarda das minorias. Tambm acontece quando se respeitam e se protegem os reclamos feitos sob a forma de protestos dos grupos sociais mais necessitados. Se, por um lado, para Negri (2002), o constitucionalismo sempre se refere ao passado, por outro, ele acontece no presente, no como mera repetio do passado, mas como condio para o exerccio dos direitos, isto , como condio para a ao poltica, e, assim, o constitucionalismo abre perspectivas para o futuro. Ou seja, pode/deve tambm o constitucionalismo olhar para o presente e ter vistas ao futuro. E isso ocorre justamente nesses momentos de concretizao dos compromissos histricos assumidos constitucionalmente, quando, por exemplo, garante-se que o silncio irrompido pelos protestos das minorias vilipendiadas no ser suprimido, mas ouvido. Em um trabalho da dcada de 1980, o professor francs Claude Lefort (1981) se referiu democracia como um processo constante de reinveno de direitos. Nesse sentido, contra todas as formas de totalitarismo, ele defende uma revoluo democrtica, cuja principal caracterstica o conflito, o qual no deve, de forma alguma, ser erradicado da sociedade. Lefort (1981, p. 118) mostra como a revoluo democrtica operada nas sociedades contemporneas apartou o poder do Estado, at ento ligado ao corpo do rei. Diante disso, o poder aparece como um lugar vazio: aqueles que o exercem fazem-no de maneira temporria e nele a unidade no pode apagar a diviso social. tambm preciso pensar o sentido dos conflitos, que supem, ao mesmo tempo, o fato do poder e a busca de uma considerao das diferenas no direito (LEFORT, 1981, p. 62). Esses conflitos constituem cada vez mais as especificidades das sociedades democrticas modernas. Dessa forma, a democracia inaugura a experincia de uma sociedade inapreensvel, indomesticvel, na qual o povo dito soberano, mas tambm no cessa de questionar sua identidade, e esta permanecer latente (LEFORT, 1981, p. 118). As reivindicaes feitas em forma de protesto pelas parcelas marginalizadas da sociedade (aquelas que padecem de igualdade e liberdade) no somente evidenciam os conflitos (polticos, sociais, econmicos, culturais etc.), mas demandam a todo tempo e de todas as formas uma sociedade mais justa, igualitria. Elas reafirmam a potncia do poder constituinte na concreo dos direitos fundamentais e, com isso, renovam o constitucionalismo. Por isso, Lefort (1981) afirma que preciso explorar
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os recursos de liberdade e de criatividade nos quais se abebera uma experincia que acolhe os efeitos da diviso; resistir tentao de trocar o presente pelo futuro; fazer o esforo ao contrrio para ler no presente as linhas da sorte indicadas com a defesa dos direitos adquiridos e a reivindicao dos direitos novos, aprendendo a distinguilos do que apenas satisfao de interesse (p. 69). A tenso entre poder constituinte e poder constitudo tem de ser entendida, neste contexto tenso, como um sinal vigoroso no sentido de uma esfera pblica radicalmente democrtica (CHUEIRI, 2005, p. 145). Se o poder constituinte um impulso, ele funda a Constituio, mas nela permanece em tenso com os poderes constitudos. Esses poderes chamemos de constitucionalismo defendero e resguardaro a prpria constituio, no porque formalmente ela se impe como norma fundamental (Kelsen) ou como deciso poltica fundamental (Schmitt), mas porque, conforme Nino (2003, p. 166-187), se a democracia possuiu um valor epistmico, isso requer a considerao de interesses expressados em tempos e espaos prximos para preservar a conveno constitucional.2 Talvez nos seja dado aqui a pensar (com Nino) que, ao se preservar a conveno constitucional, mantm-se o impulso constituinte. Ao valor epistmico da democracia agrega-se algo que escapa tradio kantiana presente nas consideraes de Nino, pois est alm dos procedimentos para se chegar aos melhores princpios morais, que so a prpria potncia ou o impulso constituinte que, de uma forma no naturalizada, mas histrica, est presente onde quer que o povo se manifeste e onde quer que haja constituio por fora do poder (constituinte) popular. Nesta dynamis entre poder constituinte e poder constitudo, democracia e constitucionalismo, que se pode entender que uma constituio falemos da nossa, a brasileira de 1988 no pode ser simplesmente datada no dia de sua promulgao, assim como o poder constituinte no pode ser datado no momento da formao da Assembleia Constituinte, em 1987. Poder constituinte e Constituio devem ser pensados como um processo, como acontecimentos, isto , lutas e reivindicaes, nas quais vontade de poder e vontade de Constituio, como diria Hesse (1991, p. 1920),3 no s tensionam o arco, mas impulsionam a flecha no sentido da constituio. Por isso, indesejvel datar o poder constituinte que deu origem atual Constituio da Repblica no Brasil em 1 de fevereiro de 1987; tampouco desejvel encerr-lo no dia da promulgao da Constituio, em 5 de outubro de 1988. O poder constituinte como potncia constituinte se manifestou muito antes de 1 de fevereiro de 1987 e ainda est presente na prpria Constituio. Vale dizer: no exemplo recente da histria constitucional brasileira, o poder constituinte (como potncia) remonta aos movimentos ou as aes empreendidos pela sociedade civil brasileira e iniciados em 1985 e reaparece, como fora, toda vez que se pretende atingir a constituio com golpes como a convocao de uma nova assembleia nacional constituinte ou com mutaes constitucionais provocadas por quem no tem competncia constitucional para tanto, como, por exemplo, o poder executivo.4
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166 : CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA SOBERANIA E PODER CONSTITUINTE Nesse sentido, soberania e poder constituinte, e poder constituinte e poder constitudo, estabelecem uma dinmica a qual possibilita a instaurao e a manuteno de uma constituio. Vista de outra perspectiva, essa dinmica ou esse movimento refere-se capacidade do povo de se autolegislar e fundar a ordem normativa que lhe reger. Ao se impor uma ordem normativa e, com isso, constituir-se como comunidade poltica, o povo exige, ao mesmo tempo, que tal ordem seja respeitada. Para tanto, limites so, paradoxalmente, estabelecidos soberania popular. Da a segunda parte deste artigo, a qual diz respeito a esta paradoxal relao entre constitucionalismo e democracia.

2 CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA
O constitucionalismo se origina nos Estados Unidos, com a ideia do Rule of Law, que implica na preservao de determinadas regras jurdicas fundamentais, limitadoras do poder estatal (NINO, 2003, p. 16-17). Da, o constitucionalismo adquire uma posio mais robusta, em que o governo, alm de se encontrar limitado, assim est a partir de normas jurdico-constitucionais, requerendo em geral um texto escrito, ainda que tal requisito no seja absolutamente necessrio. A Constituio expressa no apenas um ser, mas tambm um dever-ser e, para isso, protegida por processos complexos de modificao (NINO, 2003, p. 16-17). E, por ser a constituio norma, seus princpios devem ser aplicados de maneira a comprometer todas as demais espcies normativas, especialmente atravs da interpretao que fazem os rgos pblicos legais e o prprio povo. Entretanto, nada disso seria suficiente sem a contrapartida democrtica, pois a democracia tambm exerce o papel imprescindvel de no acomodar o constitucionalismo em suas conquistas. Ao contrrio, ela o tenciona a todo tempo, provocando-o e renovando-o atravs da aplicao e reaplicao da Constituio, sua interpretao e reinterpretao, seja pelo povo ou pelo Poder Judicirio. Assim, o poder constituinte, ao instaurar a constituio, estabelece a forma jurdica do poltico, a qual ser defendida e garantida pela rigidez do constitucionalismo. Em outras palavras, estabelece a tenso entre o jurdico e o poltico, entre constitucionalismo e democracia. Na perspectiva de Negri (2002), a Constituio se apresenta como frmula transcendente, pois se remete sempre ao processo poltico (poder constituinte) que a instituiu. Ela se apresenta como imanente, pois se reafirma a cada aplicao de suas normas. E, como forma e frmula do poltico, nega e limita o poder expansivo, absoluto, que a construiu. Negri (2002, p. 24-26) questiona se, em vez de tentar superar esta crise subjacente da constituio, justamente por conta dessas caractersticas que a fundam, no seria melhor aceit-la e ento compreender melhor a noo de ausncia de pressupostos regulatrios e plenitude de potncia. O que nos interessa sublinhar a oposio que Negri aponta entre a democracia como
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forma poltica do poder constituinte e o constitucionalismo enquanto aquilo que o limita e, ao faz-lo, nega a prpria democracia. Entretanto, tal oposio no pode nos desiludir ou acanhar diante da articulao, ainda que precria, entre constitucionalismo e democracia. Ao contrrio, partimos do pressuposto (e sobre isto que vimos insistindo) de que a tenso entre ambos altamente produtiva (NETO, 2007). A constituio como expresso das conquistas histricas e, em especial, como garantidora de direitos e liberdades do sujeito foi construda ao longo do sculo XIX, pelos regimes liberais nos Estados Unidos e na Europa ps-revolucionria.5 Da mesma forma, a Constituio se ops aos poderes ilimitados de quem quer que fosse (monarca ou povo), estabelecendo os parmetros e as extenses da atuao do poder. O que se percebe com essa discusso clssica que um dos desafios mais evidentes da teoria constitucional compatibilizar uma Constituio relativamente estvel, que assegure a proteo das liberdades e tambm limite o poder, com a intuio a favor de um autogoverno (GARGARELLA, 1996, p. 128). Gilberto Bercovici (2004) mostra que, assim, a Constituio imporia limites aos poderes do soberano, agora reduzido categoria de rgo do Estado e regido pela lei. Tambm imporia limites ao poder soberano do povo, na medida em que o Estado Constitucional um Estado de poderes limitados. Diante disso, ainda que as constituies modernas e contemporneas fossem (sejam) liberais, elas podem, ou no, ser democrticas, pois no basta elas atuarem simplesmente como limitadoras do poder (BERCOVICI, 2004). Elas tambm devem honrar outros compromissos: as conquistas histricas logradas, como o sufrgio universal, a vedao da tortura, o pluralismo poltico e a liberdade de expresso, a funo social da propriedade, a garantia do devido processo legal, entre outras, sob pena de se reverem as trgicas experincias totalitrias do sculo XX. Da a importncia de a constituio ser sobremaneira democrtica e guardar em si a ideia de potncia, a carga revolucionria que leva em seu bojo e da qual fala Negri (2002, p. 07-09/426). Porm, diferentemente do que aponta o autor italiano, pode-se conceber que a partir da aplicao da prpria Constituio, a partir da concretizao dos direitos nela previstos, que se pode atualizar e revigorar sua potncia, sua carga revolucionria, no Estado Constitucional Democrtico. A potncia revolucionria da Constituio aparece quando ela aplicada, quando ela o substrato fundamental de decises que garantem direitos e seu exerccio, inclusive o direito de dizer que uma norma constitucional inconstitucional e, por isso mesmo, desobedec-la.6,7 atravs da concreo da prpria Constituio que a potncia, a carga revolucionria da Constituio exibida e revigorada. Diante deste dilema, da insanvel e produtiva tenso entre democracia e constitucionalismo, uma alternativa a ser explorada a de percorrer um caminho comum s duas noes, de tal forma a ressaltar as peculiaridades e qualidades do constitucionalismo e da democracia, isto , o fato de que um constitutivo do outro, sem que
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168 : CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA SOBERANIA E PODER CONSTITUINTE isso signifique necessariamente o fim da tenso ou um certo apaziguamento ingnuo entre ambos. Esse caminho comum pode ser encontrado no princpio da igualdade (GARGARELA, 2004, p. 77). A partir das ideias de constitucionalismo e democracia, a igualdade assume importante papel, ao determinar que todas as pessoas tm a mesma dignidade moral e so iguais em suas capacidades mais elementares. Da mesma forma, todo indivduo tem igual direito de intervir na resoluo dos assuntos que afetam a sua comunidade, vale dizer, todos merecem participar do processo decisrio em p de igualdade (GARGARELLA, 2004, p. 77). Se desta forma se presta o compromisso com a democracia, por outro lado se presta tambm compromisso com o constitucionalismo, na medida em que se preservam certos direitos fundamentais os quais permitem a cada um levar sua vida conforme seus ideais e, ainda, preservando uma estrutura de deciso democrtica em que a opinio de cada um vale o mesmo que a do outro. Assim, a igualdade resulta no fundamento ltimo da democracia e do constitucionalismo (DWORKIN, 2002, p. 305-369). No entanto, h que se ressaltar que a igualdade, em especial a igualdade material (substancial), somente se concretiza quando liberdades moralmente importantes, como, por exemplo, a liberdade de expresso, de religio, de convico, de orientao sexual, entre outras, forem constitucionalmente garantidas, protegidas e efetivadas (DWORKIN, 2000a, p. 121-123). Essas liberdades so fundamentais para decidirem em favor da igualdade, enquanto outras liberdades, como, por exemplo, a liberdade econmica, so importantes na medida de sua limitao pelo poder pblico (CHUEIRI; FACHIN, 2006 p. 329-330). A noo de igualdade aqui tomada a defendida por Ronald Dworkin (2000b, p. 124), a qual se configura em no somente assinalar um valor idntico a cada um, mas tambm em igual considerao e respeito. Nesse sentido, incorpora-se tambm a ideia de que, para tratar todos como iguais, necessrio faz-lo nas medidas de suas igualdades e, da mesma forma, nas medidas de suas desigualdades. Ou seja, como expe John Rawls (1971), implica assegurar que a vida de cada indivduo depende das escolhas que ele fizer, e no das circunstncias em que ele nasceu. Este ideal concebido por Rawls, em que se assegura a igualdade e a vida de cada um segundo suas escolhas, sem dvida se mostra como um ideal regulador e que, destaque-se, est sujeito a violaes por aes ou omisses do Estado e tambm dos particulares (GARGARELLA, 2004, p. 79). Assim, o ideal de escolha e deciso de cada um sobre sua vida deve ser observado de maneira crtica, em especial quando se trata do sistema democrtico e constitucional de pases perifricos e latino-americanos como o Brasil. Isso porque tal ideal de escolha e deciso leva em conta as conjecturas culturais, sociais e econmicas do sujeito, bem como deve(ria) implicar um processo mnimo de formao, informao e reflexo crticas sobre sua prpria condio. Ademais, esta concepo individualista, na esteira do que se prope
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e, compartilhando da noo de igualdade proposta por Roberto Gargarella (2004, p. 79), tambm engloba a possibilidade de tomar decises coletivas orientadas a remediar situaes de coletividades evidentemente prejudicadas. a partir, sobretudo, da igualdade acima discutida (e/com liberdade) e da existncia e fruio de instrumentos que facilitam e permitem atuaes e decises coletivas que se pode pensar em um processo transformador da realidade. Dessa forma, concebe-se a democracia como um processo orientado transformao. Processo este que, conforme prope Carlos Santiago Nino (1989), ope-se construo social alicerada no status quo e foge da posio individual e egosta, para atuar em favor de uma posio coletiva, fundada exclusivamente em um processo de construo e reflexo coletivas. Aqui reside a importncia da deliberao coletiva enquanto elemento essencial para a tomada de decises de ndole coletivas, j que se parte do pressuposto de igualdade e de que todos merecem igual respeito e considerao. Se o alcance dos direitos em um determinado momento passa a ser restringido, muitos problemas sociais deixam de ser resolvidos pelo direito, mas poderiam/podem/devem ser resolvidos pelo processo democrtico medida que o povo os que so afetados por essa restrio toma parte no processo poltico, no debate, no processo de deciso. Da a defesa intransigente de Nino por uma democracia deliberativa que inclua os cidados no processo de tomada de decises. Vale dizer, a democracia deliberativa rearticula soberania e poder constituinte, constitucionalismo e democracia e acentua o carter produtivo das tenses experimentadas pelos cidados, na medida da inexorvel, porm paradoxal relao que estabelecem entre si.

CONSIDERAES FINAIS: DEMOCRACIA DELIBERATIVA

A democracia deliberativa pode conciliar, sem ignorar a tenso existente, o Estado de Direito e a soberania popular, em que ele (Estado de Direito) condio de possibilidade da democracia (SOUZA NETO, 2006, p. 57). Nino (2003, p. 154) parte de uma concepo dialgica de democracia, na qual poltica e moral no se separam, mas determinam o valor da prpria democracia. Assim, Nino foge de um modelo de explicao simplista e enfrenta a tenso entre constitucionalismo e democracia. Nino (2003), a partir das consideraes de Rawls e Habermas (em especial as feitas nas obras Uma Teoria da Justia, de Rawls, e tica do discurso, de Habermas),8 mas diferentemente deles, entende que o conhecimento da verdade moral se d a partir de um procedimento que privilegia a discusso e a deciso intersubjetiva. O intercmbio de ideias e a necessidade de justificar determinada posio aos outros debatedores/participantes incrementam o conhecimento que o indivduo possui, detecta defeitos no raciocnio e protege a sua imparcialidade. No entanto, esta prtica no exclui a possibilidade da reflexo individual de tambm produzir solues
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170 : CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA SOBERANIA E PODER CONSTITUINTE corretas, ainda que este mtodo seja o menos confivel, dada a dificuldade de manuteno da imparcialidade em tal plano (NINO, 2003, p. 162). Dessa forma, Nino apresenta uma tese que no nega nenhuma das proposies de Rawls e Habermas, quais sejam: a de que a verdade moral se constitui pela satisfao de pressupostos formais inerentes ao raciocnio prtico de qualquer indivduo, particularmente aquele segundo o qual um princpio moral vlido se aceitvel para todos os que se encontrem sob condies ideais de imparcialidade, racionalidade e conhecimento dos fatos relevantes (Rawls). Ou seja, conforme Rawls, a prtica social no relevante para as regras que definem a validade dos princpios morais (NINO, 2003, p. 162). J para Habermas, a verdade moral se constitui pelo consenso que resulta da prtica da discusso moral, desde que esta observe o requisito da imparcialidade. Assim, Nino (2003) se vale de ambas as teses para ressaltar os aspectos positivos de cada uma; entretanto, para alm delas, o autor prope o que denomina construtivismo epistemolgico (p. 166). Nesse sentido, Nino fundamenta o valor epistemolgico da democracia na busca da verdade moral atravs de prticas discursivas coletivas e/ou individuais e pe em evidncia a imparcialidade como requisito essencial para a busca dessa verdade. Defender a deliberao como a melhor forma de tomar decises imparciais no significa a iluso em busca do consenso. Ao contrrio, a deliberao muitas vezes o momento de revelao de um estado de conflito, e no o caminho para um acordo consensual (GARGARELLA, 1996, p. 40). Por isso, Carlos Nino (2003, p. 202) no pretende alcanar o consenso como resultado mais adequado ou a soluo mais justa, nem mesmo quando estiverem presentes as condies ideais para o debate. A democracia deliberativa deve ser encarada como o caminho mais confivel para transformar os interesses das pessoas, as suas preferncias, e chegar ao resultado mais correto (NINO, 2003, p. 202). Nesse sentido, a democracia deliberativa possui trs elementos essenciais: (i) a incluso de todos os possveis afetados no processo de deliberao e deciso; (ii) a deliberao como forma de expresso dos argumentos que serviro de fundamento para a deciso e como meio de correo desses argumentos; e (iii) a igualdade, j que em situaes de desigualdade a deliberao coletiva perde seu valor (GARGARELLA, 2008, p. 167). Se, de um lado, a proposta de Nino e Gargarella busca fugir das decises utilitaristas e parciais, ao exp-las sabatina argumentativa, de outro, no consegue escapar ao fato de que em determinados momentos nem mesmo o procedimento legtimo pode impedir tais decises. Por isso, Nino se preocupa tanto com a defesa das minorias e com a busca e proteo de determinados valores morais, transformados em norma e impassveis de questionamento. justamente nesse ponto que Nino acentua a tenso entre constitucionalismo e democracia. A democracia deve ser adotada como procedimento e experimentao numa ao comunicativa e argumentativa, a fim de que sejam tomadas as decises
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moralmente mais corretas. No entanto, essas decises no podem usurpar determinados direitos, conquistas, garantias etc. estabelecidos pela Constituio. O que diferencia Nino dos demais tericos que ele no pretende uma teoria que ignore ou supere essa tenso. Ao contrrio, a partir dela que se deve teorizar e com ela se deve conviver. justamente na constatao de Nino (2003) de que muitas vezes setores da sociedade so impedidos de serem ouvidos que o compromisso com o constitucionalismo e a democracia precisa ser levado s ltimas consequncias. A democracia enquanto conquista e processo de tomada de decises insere o sujeito/povo nas discusses e deliberaes, ao passo que o constitucionalismo regula este processo, estabelecendo limites, padres e at mesmo determinaes, como a representao. No entanto, muitas vezes o constitucionalismo (ao estabelecer a representao, por exemplo) representa um freio democracia. Outras vezes, o prprio procedimento democrtico deixa de incluir parcelas sociais que deveriam tomar parte na discusso. Nesta tensa conjugao, situaes como as de manifestao pblica e de protesto podem resgatar no somente o direito que possuem esses sujeitos marginalizados, mas tambm o prprio fundamento democrtico que os permite e os legitima a serem ouvidos e tomarem parte no processo de discusso e deciso, reavivando, assim, o poder constituinte latente da Constituio. As sociedades plurais requerem mais do que uma simples representao ou deliberao. preciso uma ampla representao e uma ampla deliberao e isso s alcanado por meio da incluso institucional daqueles que esto margem do processo deliberativo (GARGARELLA, 1998, p. 274). na escuta desses reclamos e protestos que o constitucionalismo e a democracia podem e devem exercer o papel de incluso e promover a igualdade de condies, para que esses sujeitos marginalizados se insiram no processo democrtico e tambm tenham seus direitos concretizados. possvel concluir, portanto, que a democracia s se realiza se determinadas condies jurdicas estiverem presentes. E essas condies so justamente os princpios e as regras estabelecidos pela constituio. Ao mesmo tempo, a constituio s adquire um sentido perene se est situada em um ambiente radicalmente democrtico. Nesse sentido, a tensa e produtiva relao entre constitucionalismo e democracia, fundada na relao entre poder constituinte e soberania, pode ser mais bem compreendida a partir da proposta de democracia deliberativa defendida por Carlos S. Nino e Roberto Gargarella, pois, longe de ignorar a tenso imanente a essa relao, pode e deve, ao contrrio, potencializ-la em favor da concretizao de direitos e da ampliao do rol democrtico.
: ARTIGO APROVADO (01/06/2010) :
reCebido em

14/05/2010

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NOTAS

1 Uma parte das reflexes expostas neste trabalho foi apresentada por Miguel G. Godoy na I Jornada de Jvenes Investigadores, na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires (UBA), em outubro de 2009. 2 Conforme Nino (2003, p.166-187), o valor da democracia est em sua natureza epistmica, pois o procedimento mais confivel para se chegar ao conhecimento dos princpios morais. Por esse motivo, essa viso no uma viso perfeccionista, na medida em que pressupe uma diferenciao entre balizas morais, limitando-se o valor epistmico da democracia quelas que so de natureza intersubjetiva. 3 Segundo K. Hesse (1991): A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional , no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). Essa vontade de Constituio origina-se de trs vertentes diversas. Baseia-se na compreenso da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreenso de que essa ordem constituda mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimao). Assenta-se tambm na conscincia de que, ao contrrio do que se d com uma lei do pensamento, essa ordem no logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. (p. 1920). 4 Apenas como exemplos de mutao constitucional inconstitucional levada a cabo pelo Poder Executivo podemos citar: a (i) inobservncia por parte de Estados e Municpios das regras constitucionais que estabelecem o pagamento de precatrios, sobretudo o dever de incluso em seus oramentos da verba necessria para o respectivo pagamento, conforme determina o artigo 100, 1, da Constituio; (ii) a desapropriao de terras sem o pagamento efetivo da indenizao, conforme determina o artigo 5, XXIV, da Constituio; (iii) o remanejamento de verbas oramentrias sem autorizao legislativa, em afronta ao disposto no artigo 5, VI, da Constituio. 5 importante salientar que da metade do sculo XIX em diante, a soberania, ao menos formalmente, pensada como exerccio do poder pelo povo e para o povo. Assim, o Constitucionalismo funciona como limitador deste poder que outrora (sculos XVI e XVIII) se centralizava nas mos do rei. 6 Sobre a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade de normas constitucionais, ver: BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? (Coimbra: Almedina, 1994). 7 Sobre a possibilidade de desobedincia civil em face de normas inconstitucionais, ver: ARENDT, Hannah. Tiempos presentes (Barcelona: Gedisa, 2006); BELTRN, M. C.; CASTELLI, G. L.; ALLIONE, O. (orgs.). Derechos humanos, exclusin y resistencia (Crdoba: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, 2006); BUZANELLO, Jos Carlos. Direito de resistncia constitucional, 2. ed. (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006); DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jefferson Luiz Camargo, 2. ed. (So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 31542); GARGARELLA, Roberto. Derecho y grupos desaventajados (Barcelona: Gedisa, 1999) e El derecho a resistir el derecho. Mio y Dvila (Buenos Aires: [s.n.], 2005); RAWLS, John. Uma teoria da justia. Trad. Jussara Simes, 3. ed. (So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 45288); THOREAU, Henry David. A desobedincia civil e outros ensaios. Trad. Alex Marins (So Paulo: Martin Claret, 2003). 8 Ver RAWLS, John. A theory of justice (Cambridge: Harvard University Press, 1971); e, tambm, HABERMAS, Jrgen. Theory of communicative action, v. 1 e 2 (Cambridge: Polity Press, 1996) e Justification and application remarks on discourse ethics (Cambridge; Massachusetts; London: MIT Press, 1995).

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Vera Karam de Chueiri

Rua Conselheiro Arajo, 192, ap. 01 Centro - 80060-230 Curitiba - PR - Brasil vkchueiri@uol.com.br
DE GRADUAO E PS-GRADUAO DA

PROFESSORA DE DIREITO CONSTITUCIONAL DOS PROGRAMAS FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN (UFPR)

COORDENADORA DO NCLEO CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA: FILOSOFIA E DOGMTICA CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEAS

Miguel G. Godoy
Rua Visconde do Rio Branco, 1799, ap. 122 Centro - 80420-210 Curitiba - PR - Brasil miguelggodoy@hotmail.com MESTRANDO
EM DIREITO DO ESTADO PELA

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN (UFPR)

DA

PESQUISADOR-BOLSISTA MEMBRO CONSTITUCIONALISMO

CAPES

E PESQUISADOR DO NCLEO E DEMOCRACIA: FILOSOFIA E

DOGMTICA CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEAS

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