Centro Universitrio da Cidade UniverCidade Escola de Cincias Jurdicas Curso de Direito

Smulas de Aulas Teoria Geral do Direito Civil

De nada vale tentar ajudar aqueles que no ajudam a si mesmos. (Confcio) Todo amanh se cria num ontem, atravs de um hoje. De modo que o nosso futuro baseia-se no passado e se corporifica no presente, temos de saber o que somos para saber o que seremos. (Paulo Freire)

Autores: Prof. Edvaldo Lopes de Arajo Prof. Tain de Arajo Pinto

2011

APRESENTAO

Este trabalho um resumo das noes bsicas para o estudo da Teoria Geral do Direito Civil, baseada nas obras de grandes mestres, que so: Pontes de Miranda, Orlando Gomes, Caio Mrio, Washington de Barros, Slvio Rodrigues, Slvio Venosa, Francisco Amaral, Maria Helena Diniz, J. M. Leoni, Maria Helena Diniz e Cristiano Chaves Farias - Nelson Rosenvald. Ele uma sntese bsica de uma das disciplinas propeduticas do Direito, sem a qual no possvel o estudo e o entendimento da nossa cincia. importante lembrar que ela no foi elaborada para mestres, nem para os tericos de Direito, mas sim, para os estudantes que esto iniciando a longa caminhada no mundo da mais importante das cincias histricas culturais, que o Direito. Tm objetivos prticos e didticos, afastando-se propositadamente do teorismo e das teorias obsoletas, bem como das questes bizantinas inaplicveis a nossa realidade. uma contribuio para os aos alunos do Curso de Direito da nossa UniveCidade que devem seguir a risca a lio de Pavlov. (...) Aprendam o ABC da cincia antes de tentar galgar seu cume. Nunca acreditem no que se segue sem assimilar o que vem antes. Nunca tentem dissimular sua falta de conhecimento, ainda que com suposies e hipteses audaciosas. Como se alegra nossa vista com o jogo de cores dessa bolha de sabo no entanto, ela, inevitavelmente, arrebenta e nada fica alm da confuso. Rio de Janeiro, abril de 2011.

Prof. Edvaldo Lopes de Arajo Prof. Tain de Arajo Pinto

SUMRIO
ASSUNTO APRESENTAO SUMRIO I INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL 1 - Noo de Direito 2- Direito e Moral 3 - Conceito de Direito 4 Sinopse da Diviso do Direito 4.1 - Direito Natural e Direito Positivo: 4.1.1 - Direito Natural 4.1.2 - Direito Positivo 4.2 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo 4.2.1 - Direito Objetivo 4.2.2 - Direito Subjetivo 4.3 - Direito Pblico e Direito Privado 4.3.1 - Direito Pblico 4.3.2 - Direito Privado 5 - A Lei de Introduo ao Cdigo ao Civil Brasileiro 6 - Fontes do Direito 6.1 Conceito de Fontes 6.2 Diviso das Fontes a) Fontes Materiais b) Fontes Formais c) Principais Fontes Formais 6.2.1 Costume 6.2.2 - Jurisprudncia 6.2.3 - Analogia 6.2.4 - Princpios Gerais do Direito 6.2.5 Doutrina 6.2.6 - Equidade (Justia particular ou justia de caso concreto). 7 - Interpretao do Direito (Exegese Jurdica) 7.1 - Mtodos de Interpretao 7.1.1 - Mtodo da Escola de Exegese ou Mtodo Tradicional 7.1.2 - Mtodo Histrico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito 7.1.3 - Mtodo da Escola do Direito Livre 7.1.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretao. a) Interpretao Gramatical ou Literal (Filolgica) b) Interpretao Lgica ou Racional c) Interpretao Sistemtica ou Orgnica d) Interpretao Histrica e) Interpretao Sociolgica ou Teleolgica 7.1.5 - Resultado Final da Interpretao a) Interpretao Declarativa b) Interpretao Corretiva 7.1.6 - Interpretao em Funo da Fonte a) Interpretao Autntica b) Interpretao Jurisprudencial / Judicial (Direito vivo) c) Interpretao Doutrinal d) Interpretao Administrativa 8 - Lacuna em Direito 8.1 - Lacuna em Direito Pg. 002 003 011 011 012 012 013 013 013 013 014 014 014 014 014 014 015 016 016 016 016 016 016 016 017 017 018 018 019 019 020 020 020 020 021 021 021 021 021 021 021 021 021 022 022 022 022 022 022 022

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8.2 - Lacuna da Lei 8.3 - Lacuna do Direito 8.4 - Mtodos de Integrao a) - Mtodo de AutoIntegrao b) - Mtodo de HeteroIntegrao 9 - Vigncia da Lei 9.1 - Revogao da Lei 9.1.1 - Tipos e Modos de Revogao 9.2 Obrigatoriedade da Lei 9.3 - Do Conhecimento da Lei 10 - Conflitos de leis no Espao 10.1 - Eficcia e Conflito de leis no Espao 10.2 - Princpios Bsicos do Direito Internacional Privado a) Princpio da Territorialidade b) Princpio da Extraterritorialidade 10.3 - Princpios Bsicos (Modernos) do Direito Internacional Privado a) Teoria do Domiclio b) Teoria da Nacionalidade ou Princpio da Nacionalidade 11 As Fontes dos Cdigos Civis Brasileiros de 1916 e 2002 11.1 Ordenaes do Reino e Leis Extravagantes a) - Ordenaes Afonsinas b) - Ordenaes Manuelinas c) - Ordenaes Filipinas 11.2 - Leis Extravagantes 11.3 Elaborao do Cdigo Civil Brasileiro de 1916 11.4 Elaborao do Cdigo Civil de 2002 11.5 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Cdigos de 1916 e 2002 II DAS PESSOAS (PARTE GERAL, LIVRO I DO CCB.) 1 Introduo 1.1 - Relao Jurdica 1.2. Tipos de Relaes Jurdicas 1.3 Elementos da Relao Jurdica 1.4 - Sinopses (Livro I - Das Pessoas), no CCB 2 Pessoa 2.1 - Pessoa Natural ou Fsica 2.1.1 Personalidade 2.2 Comeo da Pessoa Natural 2.2.1 - A questo do Nascituro 2.3 Capacidade 2.3.1 Espcies de Capacidade a) Capacidade de Direito ou de Gozo b) Capacidade de gozo e Legitimao c) Capacidade de Fato ou de Exerccio (capacidade negocial) 2.4 - Teoria da Incapacidade 2.4.1 - Incapacidade 2.4.2 - Incapacidade Absoluta 2.4.3 - Incapacidade Relativa 2.5 - Proteo Legal dos Incapazes 2.6 Emancipao a) Conceito de Emancipao 2.6.1 Tipos de Emancipao 2.7 Fim da Pessoa e da Personalidade Natural 2.7.1 - Consequncias da Morte Real 2.7.2 Comorientes 022 022 022 022 023 023 023 024 024 024 025 025 025 025 025 025 025 025 026 026 026 027 027 027 027 029 030 031 031 032 032 033 034 034 034 034 035 035 037 037 037 037 037 038 038 038 041 043 044 045 045 046 046 047

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3 Atos do Registro Civil 4 Direitos da Personalidade 4.1 Conceito e Razo de Ser 4.2 Objeto e Titularidade 4.3 Evoluo e Sistematizao Jurdica 4.3.1 Antiguidade Clssica 4.3.2 Cristianismo 4.3.3 - Na Idade Mdia e incio dos Tempos Modernos 4.3.4 - Idade Contempornea 4.4 O Nosso Ordenamento e os Direitos da Personalidade 4.4.1 Tutela Jurdica Constitucional 4.4.2 Tutela da Legislao Ordinria a) No Direito Civil b) No Direito Penal 4.5 Caractersticas dos Direitos da Personalidade 4.6 Estudo e classificao dos direito da personalidade 4.6.1 - Direito Integridade Fsica 4.6.2 - Direito Integridade Intelectual 4.6.3 - Direito Integridade Moral 4.6.3.1 Direito ao Nome e Pseudnimo a) Elementos do Nome b) Possibilidades de Alterao no Nome c) Nome Civil e Nome Comercial 4.6.3.2 Direito Privacidade 4.6.4 A Proteo dos Direitos da Personalidade 5 Da Ausncia a) Curadoria dos Bens do Ausente b) Da Sucesso Provisria c) Sucesso Definitiva 6 O Estado da Pessoa Natural 6.1 - Estado Individual 6.2 - Estado Familiar 6.3 - Estado Poltico 6.3.1 Naturalizao 6.4 As aes de estado 7 Pessoa Jurdica 7.1. Sinopse Geral das Pessoas Jurdicas 7.2 Conceito e Razo de ser 7.3 Caracteres da Pessoa Jurdica a) Construo jurdica b) Personalidade Jurdica c) Princpio universitas distat a singulis d) Incomunicabilidade de Direitos e Obrigaes 7.4 Natureza das Pessoas Jurdicas Teorias. 7.4.1 - Teoria da Fico Legal 7.4.2 Teoria Individualista 7.4.3 - Teoria de Equiparao 7.4.4 - Teoria da Realidade Objetiva ou Teoria Orgnica 7.4.5 - Teoria da Realidade Tcnica 7.5 Pessoas Jurdicas de Direito Pblico 7.6 - Sinopses das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico no CCB 7.6.1 Caractersticas da Pessoa Jurdica de Direito Pblico 7.6.2 O Estado como Pessoa Jurdica Internacional a) - Povo 047 048 048 049 050 050 051 051 052 052 053 053 053 054 054 055 055 055 056 057 057 058 058 058 059 060 060 061 061 062 062 062 062 063 064 064 064 066 066 066 066 067 067 067 067 067 068 068 068 068 068 069 069 069

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b - Territrio c) Governo d)-Soberania 7.6.3 O Estado como Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno (Administrao Direta) a) - Unio b) - Estados-Membros c) Distrito Federal d) Territrios Federais e) Municpio 7.6.3.1 Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno. (Administrao Indireta) a) Autarquias Administrativas (Agncias) Agncias Reguladoras e Executivas b) Fundaes de Direito Publico 7.6.3.2 Empresas Estatais ou Governamentais (Pessoa Jurdica de Direito Privado Administrao Indireta) a) Empresa Pblica b) Sociedade de Economia Mista c) Os Servios Sociais Autnomos 7.7 Pessoas Jurdicas de Direito Privado 7.7.1 As Corporaes (Associaes e Sociedades) 7.7.1.1 Associaes - (universitas personarum) a) - O Estatuto b )- Os associados c) - Os rgos administrativos d) - Dissoluo da associao e) - Terceiro Setor 7.7.2 - Sociedades Civis a) Sociedade Simples b) Sociedades Empresrias 7.7.3 Fundaes (universitas bonorum) a) Criao da fundao b) Organizao, fiscalizao e administrao c) Insuficincia dos bens d) Extino da fundao 7.8 Surgimento da Pessoa Jurdica e seu Registro Pblico. 7.9 Desconsiderao da personalidade da Pessoa Jurdica Disregard Doctrine 7.10 Sociedades Despersonalizadas 7.10.1 Sociedade de fato 7.10.2 Sociedade irregular 7.10.3 Outras entidades despersonalizadas a) Esplio b) - Massa falida c) - Herana jacente ou vacante d) Condomnio e) - Grupos de consrcio e de convnio mdico 7.11 - Capacidade e Representao da Pessoa Jurdica 7.12 Responsabilidade Civil da Pessoa Jurdica 7.12.1 Conceito a) Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana b) Responsabilidade Extracontratual Subjetiva c) Responsabilidade Objetiva 7.12.2 - Responsabilidade Civil da Pessoa Jurdica de Direito Pblico 7.12.3 Responsabilidade Civil da Pessoa Jurdica de Direito Privado 7.13 - Extino das Pessoas Jurdicas 7.13.1 - Modalidades de extino ou de dissoluo 070 070 070 070 070 071 071 071 071 071 071 072 072 072 072 072 073 073 073 073 074 074 074 075 075 075 076 076 076 077 077 077 078 079 080 080 081 081 081 081 081 082 082 082 083 083 084 084 085 085 086 087 087

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8 Do Domiclio Civil 8.1 Conceito de Domiclio 8.2 Domiclio da Pessoa Natural 8.3 Domiclio da Pessoa Jurdica 8.4 Classificao do Domiclio 8.5 Notas Importantes III - DOS BENS (PARTE GERAL, LIVRO II DO CCB.) 1-Teoria dos Bens e Patrimnio 1.1 - Bens 1.2 Patrimnio 2- Classificao dos Bens: 2.1-Bens Corpreos e Incorpreos 2.2 - Dos Bens Considerados Em Si Mesmos. 2.2.1 - Bens Imveis a) Bem imvel por sua prpria natureza b) Bem imvel por acesso c) Bem imvel por definio legal 2.2.2 Dos Bens Mveis a) - Mveis por sua prpria natureza b) - Mveis por antecipao c) - Mveis por determinao legal 2.2.3Importncia da Distino Entre Bens Mveis e Imveis a) - Efeitos prticos no Direito Civil b) - Efeitos prticos do Direito Comercial c) - Efeitos prticos no Direito Tributrio d) - Efeitos prticos no Direito Penal 2.2.4 Dos Bens Fungveis e Consumveis a) Bens Fungveis e No Fungveis b) - A distino entre coisa fungvel e infungvel c) Bens Consumveis e Inconsumveis 2.2.5 - Dos Bens Divisveis a) Divisveis b) Indivisveis 2.2.6 Dos Bens Singulares e Coletivos a) - Bens singulares b) - Bens coletivos 2.3 Dos Bens Reciprocamente Considerados a) - Bem Principal b) - Bem Acessrio c) Pertena d) Frutos, Produtos e Rendimentos e ) Benfeitorias f) Exemplos de Princpios jurdicos aplicveis s benfeitorias 2.4 - Dos Bens Pblicos. a) Classificao dos bens pblicos quanto destinao b) - Bens Pblicos de Uso Comum do Povo c) - Bens Pblicos de Uso Especial d) - Bens Pblicos Dominicais ou Dominais 2.4.1 Classificao dos bens pblicos quanto constituio fsica a) - Bens pblicos de domnio hdrico b) - Bens pblicos de domnio terrestre c) - Afetao e Desafetao dos Bens Pblicos d) Inalienabilidade dos Bens Pblicos 2.5 Das Coisas (Dos Bens) que esto fora do comrcio 087 089 089 090 090 091 092 092 092 093 093 093 094 094 095 095 096 097 097 097 097 098 098 098 098 098 098 098 099 100 100 100 101 102 102 102 102 102 103 103 104 105 105 107 107 108 108 108 108 108 109 110 110 110

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2.6 Do Bem de Famlia. IV - DOS FATOS JURDICOS (PARTE GERAL, LIVRO III). 1 Introduo 2 Fatos Jurdicos 2.1 Classificao dos Fatos Jurdicos a) - Fato Jurdico b) - Ato Jurdico c) - Ato Ilcito 2.2 - Aquisio dos Direitos. 2.2.1 Modos de Aquisio dos Direitos a) Modos Originrios e Derivados b) Modos Onerosos e Gratuitos c) Modos a Ttulo Universal e a Ttulo Singular 3 Defesa dos Direitos. 3.1 - Direito Potestativo 4 - Da Representao 4.1-Espcies de representantes 4.2 - Substabelecimento e extino da Procurao. 4.3 - Regras Bsicas sobre a Representao. 5 Do Negcio Jurdico - (arts. 104 a 184). Dos Atos Jurdicos (arts. 81 a 158). 5.1 Conceitos: a) Negcio jurdico b) Ato Jurdico. 5.2 Elementos Constitutivos e Pressupostos e Validade do Negcio Jurdico 5.2.1) - Elementos Constitutivos: a) - Elementos Essenciais - essentialia negotii b) - Os Elementos Essenciais subdividem-se em: 5.2.1.1) - Elementos Essenciais Gerais: 5.2.1.2) Elementos Essenciais Particulares: 5.2.2 - Elementos Naturais: 5.2.3 - Elementos Acidentais: 5.3 Classificao dos Negcios Jurdicos a) - Quanto direo de vontade: b) - Quanto ao tempo em que devem produzir seus efeitos. c ) Quanto s vantagens que podem produzir d ) Quanto s formalidades 5.4 Representao dos Incapazes 5.5 Interpretao dos Negcios Jurdicos (Atos Jurdicos) 5.6 Modalidades dos Negcios Jurdicos / Elementos Acidentais 5.6.1 - Sinopse do Estudo da Condio a) Conceito de Condio b) Requisitos das Condies c) Espcies de Condies 5.6.2 Termo 5.6.3 Encargo ou Modo 6 - Dos Defeitos do Ato Jurdico 6.1 - Sinopse dos Defeitos do Negcio Jurdico 6.2 - Estudo dos Defeitos 6.2.1 Erro ou Ignorncia 6.2.1.1-Estudo do Erro a) Erro Essencial e Acidental b) - Erro Substancial ou Essencial c) - Erro Escusvel e Erro Obstativo d) - Erro de Fato e Erro de Direito 112 113 113 113 114 114 114 114 115 116 116 116 116 116 117 118 118 119 120 120 120 121 121 122 122 122 122 122 124 125 126 126 126 126 127 127 127 128 129 130 130 131 131 132 132 133 133 133 133 134 134 134 135 136

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e) - O Falso Motivo f) - Transmisso errnea da vontade 6.2.2 Dolo 6.2.2.1 - Tipos de Dolo a) Dolus Bonus e Dolus Malus b) Dolo Substancial ou Essencial c) Dolo Acidental dolus incidens d ) Dolo por Omisso e) Dolo de Terceiro f) Dolo do Representante g) Dolo de Ambas as Partes 6.2.3 Coao 6.2.3.1 - Tipos de Coao a) Absoluta ou vis absoluta b ) Relativa ou vis compulsiva 6.2.4 Simulao 6.2.5 - Estado de Perigo 6.2.6 - Leso 6.2.7 - Fraude Contra Credores 6.3 - Efeitos dos Defeitos dos Negcios Jurdicos 7 - Invalidade do Negcio Jurdico 7.1 - Invalidade do negcio jurdico 7.2 - A Invalidade 7.3 - A Nulidade 7.4 Anulabilidade 7.5 - Da Confirmao e da Converso 7.5.1 Confirmao 7.5.2 Converso 7.6 - Ato Inexistente 7.7 - Efeitos da Nulidade(N) e da Anulabilidade (A) 7.8 - Da Simulao 7.8.1 - Simulao Absoluta 7.8.2 - Simulao Relativa 7.9 Reserva Mental 8- Atos Ilcitos, Responsabilidade Civil e Abuso de Direito 8.1 - Ato Ilcito 8.2 Responsabilidade Civil: Desenvolvimento e Conceito 8.3- Elementos da Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana 8.4 - Espcies de Responsabilidade Civil 8.4.1 - Responsabilidade Contratual 8.4.2 - Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana 8.4.3 - Responsabilidade Extracontratual Subjetiva 8.4.4 - Responsabilidade Objetiva 8.5 - Abuso de Direito 9 - Prescrio e Decadncia 9.1 - Prescrio e Decadncia no Cdigo 9.2 Da Prescrio 9.2.1 Suspenso, Impedimento e Interrupo da Prescrio 9.3-Direitos Imprescritveis 9.4 Decadncia ou Caducidade ou Prazo Extintivo 9.5 Principais Diferenas entre Prescrio e Decadncia 10 - Forma e Prova dos Negcios Jurdicos 10.1 - Da Forma 10.2 - Prova 136 137 137 137 137 137 138 138 138 139 139 139 139 139 140 140 140 141 142 143 144 144 144 144 146 147 147 148 148 148 149 149 149 150 151 152 152 154 156 157 157 157 158 158 159 159 160 161 162 163 163 164 164 164

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10.3 - Sinopse de Enumerao das Provas 10.4 - Princpios Bsicos da Prova 10.5 - Prova dos (Atos) Negcios Jurdicos Formais 10.6 - Prova dos (Atos) Negcios Jurdicos No Formais a) Confisso b) Documento c ) - Testemunha d) - Presuno e) - Percia f ) - Meios Mecnicos BIBLIOGRAFIA- (Consultada e Recomendada para Estudos) Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro 165 166 166 167 167 168 169 170 171 171 172 173

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I INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL

1 - Noo de Direito Sem qualquer pretenso doutrinria, de aprofundar esse tema, pois a nossa proposta a de trazer para os nossos estudantes algumas consideraes propeduticas importantssimas para a compreenso desse magnfico ramo do Direito. Ensina Silvio Rodrigues:
Os etnlogos tm verificado que qualquer agrupamento humano, por mais rudimentar que seja seu estgio de desenvolvimento, possui, a regular a vida grupal, um conjunto de normas ou regras de conduta social que seus componentes encaram como obrigatrias e que disciplinam o comportamento dos indivduos que o compem..1

Esse conjunto de normas resultante do processo de adaptao da sociedade e responsvel pelo modelo de comportamento social, sendo formado basicamente pelas seguintes regras: -Regras de Religio - So regras de conduta social com a finalidade de preparar o ser humano para a conquista de uma outra vida, ou seja, de uma vida supraterrena, ligada a Deus; -Regras de Moral - So regras de conduta social que visam o aperfeioamento interno do homem; -Regras de Direito - So regras de conduta social, dotadas de coero, com vistas segurana e justia. -Regras de Trato Social - So regras de conduta social que incentivam a cortesia, o cavalheirismo e os preceitos de etiqueta. O Direito uma elaborao cultural humana, ou seja, parte do processo de adaptao social externo que tem por finalidade atender as necessidades de paz, de ordem e de bem-comum, no corresponde a uma carncia do homem, mas sim a uma carncia da sociedade, pois o homem s, no possui direitos nem deveres. O Direito um meio para tornar possvel a convivncia e o progresso social. As instituies jurdicas so inventos produzidos pela inteligncia humana, que sofrem variaes no tempo e no espao, pois, para ser atuante e atualizador, o Direito deve estar sempre se refazendo em face da mobilidade social. Podemos afirmar que as normas jurdicas so modelos de comportamento social, que fixam limites liberdade do homem, mediante imposio de condutas, todavia, o Direito no absorve todos os atos das manifestaes humanas, pois, no ele o nico responsvel pelo sucesso das relaes sociais. Dentro do processo temos ainda a Moral, a Religio e as Regras de Trato Social. A pura criao de normas de Direito no garante sociedade as condies
1

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, So Paulo: Saraiva,2002,p.3.

12 cogentes ao desenvolvimento do processo de interao social, sendo necessrio ao Poder Pblico dot-las de fora coercitiva capaz de sujeitar o infrator de tais normas a uma sano bem mais severa que as aplicadas para as outras regras do processo de interao, da a afirmao de que os comandos estabelecidos pelo Direito s ganham eficcia atravs da coercibilidade. Essa afirmativa plenamente reconhecida por Rudolf Von Jhering na celebre frase: O Direito sem a coao um fogo que no queima; uma luz que no ilumina.2 Pontes de Miranda ensina que:
O Direito no outra coisa que processo de adaptao; Direito processo de adaptao social, que consiste em se estabelecer, regras de conduta, cuja incidncia independente da adeso daqueles a que a incidncia das regras jurdicas possa interessar. 3

Sendo o Direito resultado direto do processo de adaptao externa ele apresenta, sempre, um duplo sentido: de um lado o ordenamento jurdico e do outro as necessidades do homem de adaptar o seu comportamento aos novos padres de convivncia social. importante notar que, apenas, o Direito Positivo, isto , aquele que o Estado impe coercitivamente coletividade pode ser admitido como um processo de adaptao social, pois o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de justia, no criao do homem, sim, a Gnese do Direito, pois nele que o Estado, a coletividade e o prprio homem vo buscar os princpios fundamentais de respeito vida, liberdade e aos seus desdobramentos lgicos. 2- Direito e Moral. A diferenciao entre o Direito e a Moral nem sempre fcil de estabelecer-se, sendo um dos equvocos mais comuns entre os leigos e que, por isso mesmo, Jhering a chamou de cabo Horn da Filosofia do Direito, ou seja, escolho perigoso contra o quais muitos sistemas j naufragaram. 4 Tanto Direito quanto a Moral tem uma base tica comum e uma origem idntica, que a conscincia coletiva da sociedade. Ambos so normas de comportamento que regulam atos dos seres humanos, tendo um e outro por fim o bem-estar do indivduo e da coletividade. 3 - Conceito de Direito Conceituar Direito no uma tarefa fcil, divergem os juristas, os filsofos e os socilogos, dada a enorme quantidade de vises ideolgicas que envolvem a Cincia do Direito. Por isso, limitar-nos-emos s duas definies que podem nos dar a noo prxima da realidade cientfica do Direito.

2 3

Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 86. Cf. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, Tomo I, p.31. 4 Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 33.

13 Tratando da questo, ensina o abalizado Washington de Barros Monteiro:

Pertence a questo ao mbito da filosofia jurdica, desta constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso, neste ensejo, fugindo intencionalmente s suas complexidades, limitar-nos-emos a uma nica definio, talvez a mais singela, mas que, desde logo, por si s, fala ao nosso entendimento. a de Radbruch: conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social .5

Silvio Rodrigues prefere a definio encontrada em Ruggiero e Maroi: O direito a norma das aes humanas na vida social, estabelecida por uma organizao
soberana e imposta coercitivamente pela autoridade pblica. 6

Das duas definies apresentadas poderamos considerar o Direito como um conjunto de normas que regulam a vida em sociedade, imposta coercitivamente pelo Estado, para a realizao da segurana, segundo os critrios de justia. (Os maiores valores do Direito). 4 Sinopse da Diviso do Direito. Direito Natural

Diviso do Direito Direito Objetivo e Direito Subjetivo Direito Positivo Direito Pblico e Direito Privado

4.1 - Direito Natural e Direito Positivo: 4.1.1 - Direito Natural o Direito concebido sob a forma abstrata, correspondendo a uma ordem de justia, no criao do homem, pois independe de ato de vontade. O Direito Natural pode ser considerado como a Gnese do Direito, por refletir exigncias sociais de natureza humana e servir de paradigma em que se deve inspirar o legislador, ao editar suas normas, pois nele que o Estado, a coletividade e o prprio homem vo buscar os princpios fundamentais de respeito vida, liberdade e aos seus desdobramentos lgicos. O Direito Natural revelado pela conjugao da experincia e razo. constitudo por um conjunto de princpios, e no de regras, de carter universal, eterno e imutvel. 7 4.1.2 - Direito Positivo o Direito institucionalizado pelo Estado, nas suas diversas formas, seja ela escrita ou costumeira, e efetivamente observado em uma comunidade, ou seja, o Direito criado pelo homem como um dos normalizadores do
5 6

Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, So Paulo: Saraiva, 2000, P. 1. Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 2002, p.6 7 Cf. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 77.

14 processo de adaptao social e efetivamente aplicado pelas autoridades de um Estado. 4.2 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo 4.2.1 - Direito Objetivo o Direito como regra obrigatria ou como um conjunto de regras obrigatrias que a todos se dirige e a todos vincula, ou seja, a norma de comportamento a que o indivduo deve se submeter (norma de ao ou de conduta). O Direito Objetivo que designa o Direito enquanto regra jus est norma agendi. 4.2.2 - Direito Subjetiva a faculdade, derivada do Direito Objetivo, ou seja, o poder reconhecido ao titular do direito de exigir de uma pessoa uma prestao capaz de satisfazer a um interesse legtimo jus est facultas agendi. 4.3 - Direito Pblico e Direito Privado A mais antiga diviso do Direito Positivo representada pela classe do Direito Pblico e do Direito Privado. Tal distino de origem romana e foi criada por Ulpiano: Hujus studii duas sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaeddam privatum. (Direito Pblico era aquele concernente ao estado dos negcios romanos; o Direito Privado era o que disciplinava os interesses particulares). 8 4.3.1 - Direito Pblico - o ramo do Direito em que predomina o interesse pblico, ou seja, o do Estado. Direito organizador do Estado e protetor da ordem e da paz social. Nele, o Estado parte obrigatria apresentando-se em posio de superioridade revestida de Imperium, como autoridade pblica. 9 Obs: Direito de subordinao, irrenuncivel, independente da vontade das partes e no qual prevalece o interesse geral. P.Ex: Direito Constitucional Direito Administrativo, Direito Eleitoral, Direito Financeiro, Direito Tributrio, Direito Penal, Direito Processual, etc. 4.3.2 - Direito Privado - o ramo do Direito em que predomina o interesse privado e em que as partes se apresentam em condies de igualdade. Direito dos particulares, dominado pelos princpios da liberdade e da igualdade. Obs: Direito de Coordenao, Renuncivel, de Interesse Particular e relevante a Vontade das partes. P.Ex: Direito Civil, Direito Comercial, etc. Obs. Importante: Modernamente os trialistas sustentam a existncia de um tertium genus, 10 denominado Direito Misto, ou seja, ramo do Direito em que sem haver predominncia, h confuso de interesse pblico ou social com o interesse privado.
8

Cf. Digesto, I, 1, 1, 2. Apud. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1vol. So Paulo, Saraiva ,2002 ,p.14. 9 Cf. Paulo Dourado de Gusmo, Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 14 10 Cf. Paul Roubier. Apud. Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 93.

15 P.Ex: Direito Martimo, Direito Aeronutico, Direito do Trabalho, Direito Sindical, Direito Profissional, etc. 5 A Lei de Introduo ao Cdigo ao Civil Brasileiro (Pela lei N. 12.376/ 2010 o nome mudou para Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro). A Lei de Introduo ao Cdigo ao Civil Brasileiro o complexo de disposies preliminares que antecedem ao Cdigo Civil, formando um conjunto de normas que regem a aplicao, a interpretao, a vigncia, a eficcia e as dimenses espacio-temporais de toda a legislao brasileira. A LICC uma lex legum (norma sobre norma) ou um jus supra jura (Direito sobre Direito), ou seja, um Superdireito, responsvel pela coordenao de todo o ordenamento jurdico brasileiro. Mais tcnico seria que a LICC fosse denominada por Lei de Introduo s Leis, pois, na verdade, ela no parte integrante do Cdigo Civil e no rege relaes sociais, constituindo-se, na realidade, em uma norma mxima de hermenutica que disciplina a aplicao de todas as normas de Direito Pblico e de Direito Privado do nosso ordenamento. importante, tambm, assinalarmos as projees da Lei de Introduo nas situaes conflitivas com outros ordenamentos, notadamente, na seara do Direito Internacional Privado. Vale destacar que a LICC um verdadeiro Estatuto de Direito Internacional Privado, institudo pelo Decreto-Lei n 4.657/42, que revogou a antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916, substituindo-a em todo o seu contedo, uma vez que modificou vrios princpios inspiradores dos legisladores de 1916. Ensina Cristiano Chaves:
As principais funes da LIGC so: a) determinar o incio da obrigatoriedade das leis (art.I); b) regular a vigncia e eficcia das normas jurdicas (arts.1 e 2); c) impor a eficcia geral e abstraa da obrigatoriedade Linadmi-tindo a ignorncia da lei vigente (art. 3); d) traar os mecanismos de integrao da norma legal, para a hiptese de lacuna na norma (art. 4); e) delimitar os critrios de hermenutica, de interpretao da lei (art. 5); f) regulamentar o direito intertemporal (art. 6); g) regulamentar o direito internacional privado no Brasil (arts. 7 a 17), abarcando normas relacionadas pessoa e famlia (arts. 7 e 11), aos bens (art. 8), s obrigaes (art. 9), sucesso (art. 10), competncia da autoridade judiciria brasileira (art. 12), prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro (art. 13), prova da legislao de outros pases (art. 14), execuo da sentena proferida por juiz estrangeiro (art. 15), proibio do retorno (art. 16), aos limites da aplicao da lei e atos judiciais de outro pas no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por autoridades consulares brasileiras no estrangeiro (arts. 18 e 19). Trata-se, nessa linha de entendimento, de lei geral que serve para orientar, servir como norte, edio e efetiva aplicao da norma jurdica em nosso pas.11

11

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, 7 Edio.. Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2008. p. 48

16 6 - Fontes do Direito 6.1 Conceito de Fontes - O termo Fonte uma metfora tradicionalmente usada na Cincia do Direito e pode ser entendida como o lugar ou a forma que d origem ao Direito, ou seja, a forma que o pr-jurdico toma no momento em que se torna jurdico. 6.2 Diviso das Fontes: a) Fontes Materiais so os fatores sociais, ou seja, o complexo de fatores econmicos, polticos, religiosos, morais, tcnicos, histricos, geogrficos e ideais (ideologia direciona o Direito) que influem na elaborao e aplicao do Direito. b) Fontes Formais so os meios ou as formas pelos quais o Direito Positivo se manifesta na Sociedade, ou ento, os meios pelos quais o direito positivo pode ser conhecido. c) Principais Fontes Formais: legislao, costumes, jurisprudncia, doutrina, os princpios gerais do Direito, analogia, eqidade, convenes coletivas do trabalho, decises normativas da Justia do Trabalho, convenes internacionais, costumes internacional, Direito Comparado, atos-regras etc. O art. 4 da LICC permite fixar as fontes do Direito em: Imediatas, tambm ditas diretas e mediatas ou secundrias. A lei a regra geral, sendo ela omissa, aplicar-se-o o costume, a jurisprudncia, a doutrina, os princpios gerais do Direito, a analogia e equidade, que so as fontes mediatas ou secundrias. 6.2.1 - Costume. Costume o uso implantado numa coletividade e considerado por ela como juridicamente obrigatrio. Ele provm de uma prtica reiterada e uniforme de certo procedimento, a qual vai gerar no esprito da sociedade a persuaso de sua necessidade e de sua obrigatoriedade. O costume no Direito antigo desfrutava de larga projeo, devido escassa funo legislativa e ao nmero limitado de leis escritas. No Direito moderno, ele foi perdendo sua importncia, mas continua a brotar da conscincia jurdica popular, como inicial manifestao do Direito. Com relao lei, o costume pode apresentar-se numa das seguintes categorias: praeter legem completa a lei (de cunho supletivo, s intervm na ausncia ou omisso da lei); secundum legem- se conforma lei (preceito no contido na norma reconhecido e admitido com eficcia obrigatria); contra legem se contrape lei (surge como norma contrria lei). Conforme se v no prprio art. 4 do LICC, o Juiz s deve recorrer ao costume na hiptese de omisso da lei. O que vale dizer que o legislador, admitindo o costume praeter legem, repeliu a idia do costume revogador da lei contra legem. Em nosso Direito Civil, exgua a atuao de costumes. J no Direito Comercial, ele abre ensejo s mais amplas aplicaes e as suas validades so provadas por certides da Junta Comercial.

17 6.2.2 - Jurisprudncia Jurisprudncia (do Latim: iuris prudentia) um termo jurdico que significa conjunto das decises e interpretaes das leis, ou seja, o conjunto uniforme e constante de decises judiciais superiores, ou seja, de solues dadas pelas decises dos Tribunais sobre determinadas matrias. Assim, "jurisprudncia" pode se referir "lei baseada em casos", ou s decises legais que se desenvolveram e que acompanham estatutos na aplicao de leis em situaes de fato. Em razo das recentes reformas legislativas, em especial no que tange aos procedimentos realizados nos tribunais e em consequncia da nova mentalidade de oferecimento de servios eficientes a populao, adotou-se no Brasil uma maior vinculao dos juzes s decises de rgos jurisdicionais - tribunais - superiores. Como podemos observar com a criao de smulas vinculantes - art.103 A da Constituio (so as jurisprudncias que, quando votadas pelo Supremo Tribunal Federal, adquirem fora de lei), bem como do procedimento de repercusso geral. Assumindo assim, o direito brasileiro, caractersticas que antigamente referenciavam apenas os pases da Common Law.12 6.2.3 - Analogia Analogia o processo de aplicao de um princpio jurdico estatudo para determinado caso a outro que, apesar de no ser igual, semelhante ao previsto pelo legislador. Obs:- Paradigma - hiptese prevista pelo legislador. - Princpio Lgico - ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse debet (onde h a mesma razo, deve-se aplicar a mesma disposio legal). 13 - Modalidade de Analogia - existem duas modalidades de analogia: a legal (analogia legis) tirada da prpria lei, quando a norma extrada de outra disposio legislativa ou de um complexo de disposies legislativas; a jurdica (analogia juris) extrada filosoficamente dos princpios gerais que disciplinam determinado instituto jurdico. Requisitos para a aplicao da analogia Washington de Barros Monteiro em seu Curso de Direito Civil14 ensina que, para aplicar-se a analogia, necessria a concorrncia dos trs seguintes requisitos: 1) preciso que o fato considerado no tenha sido especificamente objetivado pelo legislador; 2) este, no entanto, regula situao que apresenta ponto de contato, relao de coincidncia ou algo idntico ou semelhante; 3) finalmente, requer-se esse ponto comum s suas situaes (a prevista e a no prevista), haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantao da regra concernente situao considerada pelo julgador. Limitaes analogia:
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13

"http://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia"

Paulo Nader - Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.189. 14 Washington de Barro s Monteiro - Curso de Direito Civil,, Parte Geral, So Paulo,1999, p. 40.

18 Nas leis penais - s quando beneficia a defesa (no cabendo analogia, principalmente, na tipificao do crime e no quantum da pena); Nas leis excepcionais - os casos no previstos pelas normas de exceo so disciplinados pelas normas de carter geral; Nas leis fiscais o emprego da analogia, segundo o CTN, no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei, pois violaria o princpio da legalidade tributria (nulhum tributum sine previa lege nenhum tributo sem prvia lei). 6.2.4 - Princpios Gerais do Direito No h nada mais tormentoso para o intrprete do que saber o que o legislador, no especificando, quis dizer com Princpios Gerais do Direito. Pois para uns, so eles constitudos pelo Direito Comum do Sculo Passado, para outros, o Direito Romano Puro, ou ainda o Direito Natural, a equidade etc. Clvis Bevilqua 15 afirmava que eles so os elementos fundamentais da cultura jurdica humana em nossos dias. Acreditamos que os Princpios Gerais do Direito so formados pelo conjunto da essncia jurdica concordante que se encontra nos ordenamentos jurdicos e servem de fundamentos aos legisladores. Mans Puigarnau 16, com o objetivo de clarear o entendimento da expresso, submeteu-a a interpretao semntica, destacando como notas dominantes a principialidade, a generalidade e a juridicidade: Princpios - idia de fundamento, origem, comeo, razo, condio e causa; Gerais - a idia de distino entre o gnero e a espcie e, a posio entre pluralidade e a singularidade; Direito - carter de juridicidade, a que est conforme a reta; o que d a cada um a que lhe pertence. Dentre outros, podemos mencionar como Princpios Gerais do Direito, a Justia, a Equidade, a Liberdade, a Responsabilidade, a Igualdade, a Resistncia Opresso e, mais positivamente, os seguintes princpios: -ningum pode transferir mais direitos do que tem; -ningum deve ser condenado sem ser ouvido; -ningum pode invocar a prpria malcia; -quem exercita o prprio direito no prejudica a ningum; -pacta sunt servanda (as partes devem se submeter rigorosamente s clusulas dos contratos celebrados); -quad initia vitiosum est non palest tractu temporis convalescere (o que vicioso (nulo) de princpio no pode se convalidar com o transcorrer do tempo - a nulidade no prescreve). 6.2.5 - Doutrina O termo doutrina pode ser definido como o conjunto de princpios que servem de base a um sistema religioso, poltico, filosfico ou cientfico. Em Direito, podemos entend-la como os ensinamentos e descries explicativas do Direito posto, elaboradas pelos mestres e pelos juristas especializados.
15

Clovis Bevilqua , Apud, Washington de Barros Monteiro- Curso de Direito Civil,, Parte Geral, So Paulo,1999, p. 43. 16 Mans Puigarnau, Apud, Paulo Nader- Introduo ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 195.

19 Conceito: o estudo de carter cientfico que os juristas realizam a respeito do Direito, seja com o propsito puramente especulativo de conhecimento e sistematizao, seja com a finalidade prtica de interpretar as normas jurdicas para sua exata aplicao. C.G.Mynez; Ensina Ferrara sobre a autoridade cientfica do doutrinador: 17
"O jurisconsulto necessita de um poder de concepo e de abstrao, da faculdade de transformar o concreto em abstrato, do golpe de vista seguro e da percepo ntida dos princpios de direito a aplicar, numa palavra, da arte jurdica. A mais disto deve ter o senso jurdico, que como o ouvido musical para o msico, ou seja, uma pronta intuio espontnea que o guia para a soluo justa."

6.2.6 - Equidade (justia particular ou justia de caso concreto). Aristteles v a equidade como o meio de corrigir a lei, aplicando-a com justia; j Maggiore a entende como situada em zona limtrofe entre a Moral e o Direito, como o processo capaz de retornar o Direito e Windscheid afirma que ela a adaptao do Direito ao fato. Atravs da equidade, o Juiz suaviza o rigor da norma abstrata, tendo em vista as circunstncias peculiares do caso concreto, ou seja, o julgador tempera a severidade da lei. Contudo, o Juiz s pode se socorrer da equidade quando a lei expressamente autorizar. No pode o julgador motu proprio (por iniciativa prpria, espontaneamente) servir-se da inspirao social da equidade. Todavia, a equidade est nsita nos arts. 4 e 5 da LICC e, segundo Agostinho Alvim 18, divide-se em: Eqidade Legal - que a contida no texto da norma, que prev vrias possibilidades de solues. Ex: art. 1.584 do CC/2002. Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. Eqidade Judicial aquela em que o legislador, explcita ou implicitamente, incumbe ao magistrado a deciso por eqidade do caso concreto. Ex: o Juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. (art. 127 Cd. Proc. Civil) 7 - Interpretao do Direito (Exegese Jurdica) A Interpretao das Normas tratada pela Hermenutica Jurdica, teoria cientfica que tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do Direito. A Hermenutica abrange a interpretao e a integrao e, qui, a prpria aplicao, que a finalidade ltima de toda
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Francesco Ferrara, Interpretao e Aplicao das Leis, 2" ed., Arrnnio Amado, Editor, Sucessor, Coimbra, 1963, p. 182. 18 Agostinho Alvim, Apud, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 1 vol. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 81.

20 interpretao e integrao. A necessidade de interpretao surge a todo o momento no mundo jurdico, pois, muitas vezes, o texto legal ambguo e no fixa o verdadeiro significado que o legislador quis estatuir. Ensina Savigny 19 que a interpretao a reconstituio do pensamento contido na Lei. Interpretar a Lei ser, pois, reconstruir a mens legis, seja para entender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhes as lacunas. (art. 5 da LICC - contedo: dos critrios de hermenutica jurdica)
Art. 5 - Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

a) Fins sociais e Bem Comum so expresses metafsicas e de difcil compreenso. Todavia, acreditamos que o legislador, ao usar a expresso fins sociais, estava se referindo s resultantes mestras do ordenamento poltico, visando o bem-estar, a prosperidade dos indivduos e da sociedade, bem como a atualizao do entendimento da lei, dando-lhe uma interpretao que atenda ao momento histrico da sociedade. Quanto ao bem comum, sabemos que o conjunto de condies concretas, que permitem a todos os homens um nvel de vida a altura da dignidade de pessoa humana. o bem comum que impele os homens para o ideal de justia, aumentando-lhe a felicidade e contribuindo para o seu aprimoramento. 7.1 - Mtodos de Interpretao: 7.1.1 - Mtodo da Escola de Exegese ou Mtodo Tradicional - considera a norma legislativa como Dogma devendo o intrprete limitar-se a pesquisar a vontade do legislador (Code Napolon); 7.1.2 - Mtodo Histrico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito - sua grande caracterstica consiste em dar Vida aos Cdigos, levando em conta s tradies, o sistema vigente como um todo, os seus princpios e as exigncias do momento de sua aplicao (interao entre o Direito Positivo e a Realidade Social). A Jurisprudncia a grande ferramenta deste mtodo; 7.1.3 - Mtodo da Escola do Direito Livre - sacrifica a certeza e a segurana do Direito, determinadas pela codificao em benefcio da Justia. A tarefa do juiz a de descobrir o Direito na Realidade Social e no nos Cdigos. Entre ns, seguindo esse mtodo, encontramos os juristas ligados a Escola do Direito Alternativo. OBS: 1 Mtodo (Tradicional) - sacrifica a Justia em benefcio da Segurana, mantendo vivo um direito morto; 2 Mtodo (Histrico Evolutivo) - no impede as transformaes jurdicas, nem coloca o intrprete contra os cdigos. mais compatvel com o equilbrio da
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Savigny , Apud, Washington de B. Monteiro, op. Cit. p. 35.

21 Segurana com a Justia; 3 Mtodo (Direito Livre) - sacrifica a Segurana em benefcio da Justia. 7.1.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretao: a) Interpretao Gramatical ou Literal (Filolgica) - parte da norma, baseando o significado das palavras empregadas pelo legislador, no isoladamente, mas em conexo lgica e sinttica com as demais. Ela d prevalncia ao sentido tcnico das mesmas, sobre o usual. a que estabelece o sentido objetivo da lei com base em sua letra, ou seja, realiza a interpretao por meio da literalidade do dispositivo normativo em face das regras gramaticais vigentes; b) Interpretao Lgica ou Racional - a que se baseia na investigao do ratio legis (razo, fato gerador do Direito), buscando o sentido e o alcance da lei, aplicando ao dispositivo um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de emprstimo da Lgica Formal (Silogstica), ou seja, a investigao do fim ou da razo da lei para fixar-lhe a seu real sentido. No processo racional, encontramos: a mens legislatori (a mensagem ou o esprito do legislador); a mens legis(o esprito da lei); a occasio legis(tempo em que foi elaborada a lei); o argumento a contrario sensu(o significado da norma por excluso); o argumento a fortiori(quem pode mais pode menos). c) Interpretao Sistemtica ou Orgnica - a que considera o carter estrutural do Direito, no interpretando isoladamente as normas, mas sim, adaptando o sentido da norma ou esprito do sistema. d) Interpretao Histrica - a interpretao fundada em documentos histricos do Direito (projetos de lei, debates do Legislativo, pareceres, emendas etc) (no tem fora vinculativa para fixar o sentido real da mens legis); e) Interpretao Sociolgica ou Teleolgica - a investigao dos motivos provocadores da lei e de seus efeitos sociais, e conferir se ele atende s necessidades econmicas, polticas e sociais da exegese (v o sistema jurdico como um subsistema do sistema social, e no como um sistema autnomo). 7.1.5 - Resultado Final da Interpretao: a) Interpretao Declarativa - aquela em que a frmula legal corresponde ratio legis, ou seja, o resultado final da exegese do texto corresponde ao sentido inicialmente evidente (verba legis = mens legis); b) Interpretao Corretiva - a que corrige o sentido inicial da norma, ou seja, aquela que corrige, amplia, restringe ou modifica o sentido da norma estabelecida inicialmente. Ela pode ser: Interpretao Extensiva - empregada quando o legislador tenha dito menos do que queria minus dixit quam voluit (disse menos do que intencionara).

22 Ela amplia a incompleta frmula legislativa (verba legis < mens legis); Interpretao Restritiva - empregada quando o legislador tenha dito mais do que queria plus dixti quam voluit (disse mais do que pretendia), ou seja, aquela que restringe a frmula ampla demais da lei (verba legis > mens legis) 7.1.6 - Interpretao em Funo da Fonte: a) Interpretao Autntica - a estabelecida pelo prprio legislador atravs de uma nova norma, tendo por objeto a norma anterior obscura (provoca a retroatividade da lei que foi interpretada); b) Interpretao Jurisprudencial / Judicial (Direito vivo) - a estabelecida pelas decises judiciais, pelas sentenas e acrdos dos tribunais; c) Interpretao Doutrinal - a estabelecida pelos juristas, em suas obras, com o esprito cientfico; d) Interpretao Administrativa - a estabelecida pelos rgos da Administrao Pblica atravs de despachos, decises, circulares, portarias etc. Desta interpretao nasce a chamada Jurisprudncia Administrativa, de pouco valor para o Poder Judicirio, mas extremamente importante para o Administrador Pblico. 8 - Lacuna em Direito: (art.4 da LICC - contedo: dos mecanismos de integrao das normas, quando houver lacunas).
Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito.

8.1 - Lacuna em Direito - a lacuna em Direito ocorre quando o Direito ou a lei no oferece soluo jurdica para o caso sub judice; 8.2 - Lacuna da Lei se caracteriza quando a lei completamente omissa em relao ao caso, ou ainda, quando a lei, anormalmente, apresenta duas disposies contraditrias, uma anulando a outra (Lacuna Formal); 8.3 - Lacuna do Direito se caracteriza quando o Direito omisso em relao ao caso (Lacuna Material). 8.4 - Mtodos de Integrao a integrao um processo de preenchimento de lacunas existentes no Direito ou na lei, por elementos que a prpria legislao oferece ou por princpios jurdicos, mediante operao lgica e juzo de valor: a) - Mtodo de Auto-Integrao opera-se pelo aproveitamento de elementos do prprio ordenamento, ou seja, pelos prprios princpios do Direito (nega a existncia de lacuna e sustenta ser completo o sistema jurdico);

23 b) - Mtodo de Hetero-Integrao opera-se com a aplicao de elementos estranhos ao sistema jurdico (equidade, natureza das coisas, justia etc). Portanto, no silncio da lei, deve o julgador, a ordem mencionada no art. 4 da LICC, lanar mo do processo de auto-integrao ou de expanso do ordenamento jurdico, atravs da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de Direito, para no deixar sem soluo o caso por ele considerado. 9 - Vigncia da Lei Vigncia da Lei a lei passa a existir com a promulgao, mais a sua obrigatoriedade no se inicia no dia de sua publicao, salvo se ela assim o determinar. O incio da vigncia competncia arbitrria do legislador, que estabelecer, segundo o interesse pblico e a importncia da norma, a data exata de sua publicao. O intervalo entre a data de publicao e a entrada da lei em vigor chama-se vacatio legis (intervalo iscrono ou simultneo de 45 dias aps a publicao, no Territrio Brasileiro, e trs (3) meses no estrangeiro ) Art.1 . da LICC. Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 Pela lei N. 12.376/ 2010 o nome mudou para Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro). Art. 1 - Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. 1 Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade de lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (trs) meses depois de oficialmente publicada. 2 A vigncia das leis, que os governos estaduais elaborem por autorizao do Governo Federal, depende da aprovao deste e comear no prazo que a legislao estadual fixar. 3 Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova publicao. 4 As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.

9.1 - Revogao da Lei Na maioria das vezes, a lei no contm termo fixo de durao (vigncia temporria), sendo feita para vigir por tempo indeterminado, e s perde sua eficcia se outra lei posterior a modificar ou revogar. Ensina Silvio Rodrigues que dessa regra decorre corolrio importante. que a lei s se revoga por outra lei (hierarquia das normas). No pode, por conseguinte, um Decreto, ou uma Portaria Ministerial, revogar uma lei. (art. 2 da LICC - contedo: do tempo de obrigatoriedade da lei)
Art. 2 - No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1 - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.

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2 - A lei nova que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 3 - Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.

9.1.1 - Tipos e Modos de Revogao Tipos de revogao: a) Ab-rogao - Supresso total de uma lei anterior por uma posterior; b) Derrogao - Supresso parcial de uma lei anterior por uma posterior, que derroga somente a parte da lei anterior que foi incompatvel com ela. Modos de revogao: a) Expresso - Ocorre quando a lei nova determina especificamente a abrogao ou a derrogao da lei anterior; Ex.: Art. 11 - Revogam-se o Decreto-lei n 1.164, de 1 de abril de 1971.
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare... (Art. 2 1 primeira parte, da LICC).

b) Tcito (implcito) - Revogao tcita a que ocorre quando o preceito da nova lei, sem declarar explicitamente revogada a anterior: a) seja com esta incompatvel; b) quando regular inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
..., quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (art. 2, 1, ltima parte, do LICC).

OBS: a) princpio de hermenutica jurdica que a lei posterior revoga a anterior (lex posterior derogat priorem) e, tambm, que a lei geral no revoga a lei de carter especial; b) quando uma lei revogadora perde a sua vigncia, a lei anterior, por ela revogada, No recupera a sua validade;
Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia (Art. 2 3 do LICC).

O fenmeno de retorno vigncia de uma lei revogada, tecnicamente, designado por Repristinao, condenado do ponto de vista doutrinrio e por nosso sistema jurdico; c) a Constituio nova revoga totalmente a antiga. 9.2 Obrigatoriedade da Lei A lei, ao entrar em vigor, obrigatria para todos os seus destinatrios, no podendo o juiz negar-se a aplic-la ao caso sub judice, ou seja, publicada a lei, transcorrida a vacatio legis, deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for arguida sua ignorncia. Portanto, depois da publicao ou decorrida a vacatio legis, a lei torna-se obrigatria, no podendo ser alegada a sua ignorncia.
(art. 3 da LICC - contedo: da garantia da eficcia global da ordem jurdica, no admitindo a ignorncia da lei vigente, que a comprometeria) Art. 3 - Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece.

25 9.3 - Do Conhecimento da Lei Publicada a lei e transcorrido o perodo de vacatio legis, ela vincula a todos, ou seja, prende a todos, ningum pode fugir de cumpri-la, ainda que ignorando sua existncia. O legislador presume, de maneira irrefragvel que todas as pessoas conhecem a lei. Este preceito que provm do Direito Romano - memo jus ignorare censetur uma imposio de ordem jurdica para garantir a vida em sociedade. 10 - Conflitos de leis no Espao 10.1 - Eficcia e Conflito de leis no Espao ocorre nos casos em que pode ser aplicado o Direito Nacional ou o estrangeiro (por serem as partes estrangeiras, ou por ser s uma delas ato celebrado no estrangeiro ou por se encontrar o bem no estrangeiro). Na aplicao Lei (Direito), em regra, aplicvel o Direito nacional, ou seja, o do pas do juiz, em virtude do princpio de territorialidade das leis. Obs.: Este tipo de conflito dirimido pelo Direito Internacional Privado.
(ART. 7 a 17 da LICC - Contedo do Direito Internacional Privado Brasileiro)

10.2 - Princpios Bsicos do Direito Internacional Privado: a) Princpio da Territorialidade segundo o qual o Direito de um pas somente aplicvel dentro das suas fronteiras. b) Princpio da Extraterritorialidade (Personalidade das Leis) fundado sobre a nacionalidade da pessoa. Segundo esse princpio, o indivduo regido, mesmo se estiver no estrangeiro, pela sua lei nacional. 10.3 - Princpios Bsicos (Modernos) do Direito Internacional Privado Partindo do pressuposto que o princpio da territorialidade e os da personalidade das leis no podia ser admitido em sua forma absoluta que modernamente foram criadas as seguintes teorias: a) Teoria do Domiclio formulada por Savigny, estabelece que os chamados direitos pessoais sejam rgidos pelo princpio da sede da relao jurdica, ou seja, pela lei do pas em que a pessoa domiciliada; b) Teoria da Nacionalidade ou Princpio da Nacionalidade Este princpio, em oposio ao anterior, foi criado por Mancini, fundador da Escola Italiana de Direito Internacional Privado, segundo a qual a lei aplicvel a uma pessoa a de seu pas de origem. Obs.: 1 - O princpio da sede da relao jurdica, ou seja, da Teoria do Domiclio est ligado ao jus soli (o direito de cidadania por haver nascido naquele territrio), enquanto que o da Nacionalidade liga-se ao jus saguinis (direito de cidadania por pertencer ao sangue);

26 2 - Princpios acrescentados pela doutrina: locus regit actum (o lugar em que o fato ocorreu determina a lei que o rege); lex rei sitae (o lugar em que a coisa se encontra determina a lei a ela aplicvel); 3 - Os princpios acima e as regras deles resultantes so aplicados nos conflitos de Direito Privado. No Direito Pblico, prevalece o Princpio da Territorialidade; 4 - Segundo a maioria das legislaes, a lei estrangeira ser sempre inaplicvel quando for contrria Ordem Pblica e aos Bons Costumes; 5 - O estudo dessa matria requer, entre outros documentos, a consulta ao Cdigo de Bustamante, Conveno Interamericana sobre o Trfico Internacional de Menores, Conveno Relativa Proteo das Crianas e Cooperao em Matria de Adoo Internacional, alm da Conveno Interamericana sobre Conflito de Leis em Matria de Adoo de Menores,etc. 6 - em resumo, podemos afirmar que o Direito de Famlia e o Estatuto Pessoal tenham como critrio o fundado na lex domicilii (lei do domiclio); o casamento se sujeita lex loci celebrationis (lei do lugar da celebrao), no tocante a celebrao e a lex domicilii quanto capacidade matrimonial. 11 As Fontes dos Cdigos Civis Brasileiros de 1916 e 2002. De modo genrico, podemos dizer que quanto ao contedo o nosso Direito Privado e em especial o nosso Direito Civil, atravs do Direito Portugus, sofreu a influncia do Direito Romano, do Direito Cannico, do Direito Germnico, da Moral Crist e do Capitalismo. A fonte primordial de nosso Direito Civil o Direito Romano. Embora os nossos juristas tenham colhido grandes nmeros de suas solues nas Ordenaes do Reino, na legislao portuguesa e brasileira anterior publicao do CCB, no Cdigo Napolenico de 1804 e no Cdigo Alemo de 1896 (BGB), sua verdadeira fonte e a legislao Justiniania, fonte principal, tambm, destes monumentos legislativos citados, pois bem sabemos, que o Cdigo Civil Francs e Cdigo Civil Alemo, no so seno a acomodao escrita do direito Romano civilizao moderna. 20 No podemos deixar de reconhecer que a mais influente fonte do nosso Direito Civil foi o Direito Portugus e principalmente as Ordenaes de Reino. 11.1 Ordenaes do Reino e Leis Extravagantes. A Ordem Jurdica Portuguesa encontrava-se nas Ordenaes do Reino, que, resumidamente, compreenderam: a) - Ordenaes Afonsinas (1446 1514), aparecidas no sc. XV, no reinado de Afonso V, resultado do esforo do lendrio jurista Joo das Regras que desejou libertar
20

Cf. Ren David, Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 2002, p.10

27 Portugal dos ltimos vnculos com a Espanha. Compunham-se de cinco livros, versando sobre as seguintes matrias: Livro I Organizao Judiciria e Competncia; Livro II Direito dos Eclesisticos, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros; Livro III Processo Civil; Livro IV Direito Civil e Direito Comercial; Livro V Processo Penal e Direito Penal. b) - Ordenaes Manuelinas (1514 1603) Compilao determinada pela existncia de vultoso nmero de leis e atos modificadores das Ordenaes Afonsinas. Foram feitas e promulgadas no reinado de D. Manoel I o Venturoso, e contm as mesmas matrias das Ordenaes anteriores. No reinado de D. Sebastio essas Ordenaes sofreram grandes modificaes nos livros de Direito Civil e Processo Civil, atendendo as Resolues do Conclio de Trento e ao Direito Cannico. Devem-se essas modificaes a Duarte Nunes Leo, ficando elas conhecidas, na histria, como Cdigo Sebastinico ou Cdigo de D. Duarte (1569); c) - Ordenaes Filipinas (1603 1916) Com a morte de D. Sebastio na Batalha de Alccer-Quebir, em 4 de agosto de 1578, o rei da Espanha, Filipe II, neto de D. Manuel I, aps vrios entreveros unificou em 1581 os dois reinos, dando incio ao Domnio Espanhol que vai de 1581 at 1640. Nesse perodo passaram a vigorar no Brasil as Ordenaes Filipinas ou Cdigo Filipino, que, tambm, era composto de cinco livros regulando as mesmas matrias das Ordenaes anteriores. Essas Ordenaes foram revalidadas, aps o Domnio Espanhol, em 1643 por D. Joo IV e, no que diz respeito ao Direito Civil, vigoraram, no Brasil, at 1 de janeiro de 1917, quando entrou em vigncia o Cdigo Civil Brasileiro de 1916. importante esclarecer que as Ordenaes do Reino no eram cdigos no sentido atual, mas compilaes de leis, atos e costumes, ao lado das quais, funcionam como fontes subsidirias, o Direito Consuetudinrio, o Direito Romano e o Direito Foralcio (cartas forais, com as quais o rei concedia terras). 11.2 - Leis Extravagantes: Como as Ordenaes no atendiam as necessidades de desenvolvimento do Reino e das Colnias, vrias leis extravagantes foram promulgadas das quais podemos destacar: Leis sobre Cmbio Martimo (1609); Leis sobre Letras de Cmbio (1672); Lei sobre Seguros (1684) e, principalmente, a Lei da Boa Razo (1769), que era uma norma de hermenutica, ou seja, uma lex legum (norma sobre norma) que estabelecia regras para interpretao das leis e mandava aplicar, no caso de lacuna, o Direito Romano, desde que compatvel com a boa razo. 11.3 Elaborao do Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Com a nossa Independncia, a primeira Constituio utilizando-se do instituto da recepo, mandou aplicar no Brasil, como nosso Direito Positivo, as Ordenaes Filipinas at a elaborao de um cdigo Civil e determinou em seu art. 179, n XVIII, que

28 se organizasse, quanto antes, um Cdigo Civil e um Cdigo Criminal, fundados na justia e na equidade. As tentativas foram muitas, mas a demora foi mais longa do que o esperado. De fato, em que pese termos editados o Cdigo Criminal em 1830 e o Cdigo Comercial em 1850 a nossa codificao civil virou uma verdadeira via crucis e um complicado cipoal, levando o Baro de Penedo em 1845 afirmar no Instituto da Ordem dos Advogados que a situao em que se encontrava o nosso pas, ainda regido pelas Ordenaes e leis posteriores estabelecidas em Portugal, por leis denominadas extravagantes promulgadas no Brasil, aps a Independncia, formando um emaranhado indigesto e obscuro.21 Mas, o primeiro passo, partindo da autoridade pblica, s se efetivou em 1855 quando o insigne jurista baiano Mario Augusto Teixeira de Freitas, preparou a Consolidao das Leis Civis, monumental trabalho de compilao e sistematizao que depois de aprovado pelo Governo Imperial, passou a resolver boa parte das dificuldades do nosso Direito Civil. Em 1858, o Ministro da Justias, Nabuco de Arajo, pelo Decreto N 2.318/58 resolveu confiar a Augusto Teixeira de Freitas 22 o encargo de preparar um projeto de Cdigo Civil. Este, quase um lustro depois ofereceu seu projeto que ele mesmo denominou de Esboo, contendo 1.702 artigos, que mesmo no adotado no Brasil, constituiu um colosso legislativo e fonte de inspirao de vrios Cdigos das Amricas, principalmente o Cdigo Civil Argentino, como confessou com honestidade o jurista argentino Vlez Sarsfield . Ainda no Imprio um jurisconsulto mineiro Joaquim Felcio dos Santos, posteriormente senador no Primeiro Congresso da Repblica, apresentou em 1881, seus Apontamentos para o projeto do Cdigo Civil Brasileiro, que foi submetido a uma comisso, que acabou opinando contrariamente. No incio da Repblica, por decreto de 1890, o Ministro da Justia Campos Salles, incumbia o jurista Coelho Rodrigues, antigo professor da Faculdade de Recife de preparar um projeto, que como os demais no foram convertidos em lei. Campos Salles, j Presidente da Repblica, designou seu antigo colega de Congregao da Faculdade de Direito de Recife, Clvis Bevilqua, professor de Direito Comparado, para elaborar um novo projeto, aproveitando tanto quanto possvel o de Coelho Rodrigues. No mesmo ano de 1899 o eminente jurisconsulto apresentou o seu projeto, o qual, depois de 15 anos de debates, se converteu na Lei n 3.071 de 1 de janeiro de 1916. O CDIGO CIVIL BRASILEIRO -, promulgado de 1 de janeiro de 1916, entrou em vigor em 1 de janeiro de 1917. De fato, merecem registro as emendas de Ruy Barbosa e o debate intelectual que ele travou com Carneiro Ribeiro. A respeito ensina Slvio Venosa:

21 22

Cf. Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Basto, 2000, p. 9. Augusto Teixeira de Freitas, o Jurisconsulto das Amricas, o Maior Codificador Brasileiro, filho do Baro de Itaparica, foi o mais importante jurista brasileiro do sc. XIX. Nasceu na cidade de Cachoeiro provncia da Bahia a 19 de agosto de 1816 e faleceu no Rio de Janeiro a 12 de dezembro de 1883. Formado em Cincias Jurdicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Olinda. Aos 29 anos j era um jurista de invejado renome. A Consolidao e o Esboo, pelo seu mtodo e doutrina, foram suficientes para apont-los ao mundo como uma nona vertente do Direito, contrapondo-se ao Cdigo de Napoleo, influenciou os Cdigos Sul-Americanos, Europeus e Asiticos. Teixeira de Freitas passou a brilhar entre os mais notveis juristas da poca, colocando-se ao lado de Andrs Bello e Josef Story, como um dos trs maiores juristas das Amricas.

29
Numerosas foram as reunies para crticas e emendas at ser encaminhado Cmara dos Deputados, onde a chamada Comisso dos 21 redige oito volumes de atas. Em 1902, a cmara aprova o Projeto e remete ao Senado. Ruy Barbosa o Relator da comisso e redige em trs dias o seu parecer, que se prende mais ao ponto de vista da forma que de fundo. Seguiu-se energtica discusso sobre a matria, ficando famosa a Rplica de Ruy, na porfia com Carneiro Ribeiro, que redige a erudita Trplica. Carneiro Ribeiro tinha sido antigo professor de Ruy Barbosa no Liceu Baiano.23

A respeito do Cdigo Civil de 1916, ensina o eminente jurista Silvio Rodrigues:

Estupendo monumento da cultura jurdica. o Cdigo Civil Brasileiro representava, ao tempo de sua feitura, aquilo que de mais completo se conhecia no campo do direito. Seu defeito, se tem algum, o de ter sido elaborado ao fim do sculo XIX e representar a cristalizao da cultura de uma poca, porventura desadaptada evoluo que se seguiu 24.

11.4 Elaborao do Cdigo Civil de 2002. O atual Cdigo Civil Brasileiro a despeito de suas manifestas qualidades e aceitveis inovaes j nasceu defasado da nossa realidade social por conta de mais de vinte anos de tramitao no Congresso Nacional. Acreditamos que a melhor soluo teria sido a da reforma e atualizao do monumento jurdico de Clvis Bevilqua, cuja espinha dorsal, tal qual o Cdigo vigente, a mesma do Esboo de Teixeira de Freitas. A primeira tentativa de reforma do Cdigo de 1916 deu-se no incio da dcada de quarenta quando surgiu o Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, de autoria dos insignes juristas Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares, que se prendeu apenas Parte Geral das Obrigaes, resultando em uma frustrada tentativa de reforma. Entre a primeira e segunda tentativa, nas dcadas de sessenta e setenta, de reformar o Cdigo de 1916, assistimos o surgimento de numerosas leis extravagantes que alteraram de modo fundamental o contedo do Cdigo Civil vigente, dais quais podemos citar: Lei n. 883 / 49 (reconhecimento de filhos adulterinos); Lei n. 2.437 / 55 (prazo de prescrio); Lei n. 3.113 / 57 (alterou o instituto da adoo); Lei n. 4.121 / 62 (situao jurdica da mulher casada) e a Lei n. 6.515 / 77 (institui o divrcio). A segunda tentativa de reforma, que tambm no logrou xito, ocorreu por meio de anteprojetos dos renomados juristas Caio Mario da Silva Pereira, responsvel pelo Direito de Obrigaes e Orlando Gomes, encarregado do restante da matria civil. Os trabalhos desses renomados professores resultaram nos Projetos de Cdigo Civil e do Cdigo de Obrigaes. A respeito desse perodo ensina Silvio Rodrigues:
J ento no eram poucos os opositores a uma reforma integral do Cdigo Civil, e uma opinio muito difundida, da qual este expositor participava, era a de que as excelentes inovaes, trazidas pelos projetos, poderiam ser
23 24

Cf. Slvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral, vol 1. So Paulo, Atlas, 2001, p. 131 e 132. Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral,So Paulo: Saraiva, 1999, p. 12.

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introduzidas em nossa legislao, e mesmo nos quadros do Cdigo Civil, sem sacrifcio de sua estrutura e sem se proceder derrubada daquele imponente edifcio erguido pelo talento ptrio. 25

Em 1967, o Ministro da Justia, Luiz Antnio da Gama e Silva, cria uma nova Comisso, sob a superviso do sbio Prof. Miguel Reale, para rever o Cdigo Civil, que, entretanto, prefere elaborar um novo Cdigo em vez de emendar o antigo. Da surgindo em 1972 o Anteprojeto de Cdigo Civil, da lavra dos ilustres Profs. Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoum, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro. O Anteprojeto apresentado procurou manter a estrutura do Cdigo de 1916, reformulando os modelos normativos luz dos novos valores ticos e sociais. Uma segunda edio, revisada, foi apresentada em 1973, que aps nova reviso e numerosssimas modificaes transformou-se no Projeto do Cdigo Civil, que apresentado ao Poder Executivo, foi enviado ao Congresso Nacional pela Mensagem n. 160 / 75, onde foi transformado no Projeto de Lei n. 634 / 75. Depois de muitos anos de debates, esquecimentos e atualizaes nas Casas Legislativas do Congresso Nacional, perodo no qual podemos destacar as lcidas relatorias do Senador Josaphat Marinho e do Deputado Ricardo Fiza, o PLC n 118 / 84 foi aprovado e, em solenidade realizada no Palcio do Planalto, sancionado, sem vetos, pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso e convertido na Lei n 10.406, de 10 de janeiro 2002 O Novo Cdigo Civil Brasileiro -. 11.5 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Cdigos de 1916 e 2002. Livro I Das Pessoas Livro II Dos Bens Livro III Dos Fatos Jurdicos Livro I Do Direito de Famlia Livro II Do Direito das Coisas Livro III - Do Direito das Obrigaes Livro IV Do Direito das Sucesses

Parte Geral Cdigo Civil 1916

Parte Especial

Parte Geral Cdigo Civil 2002

Livro I Das Pessoas Livro II Dos Bens Livro III Dos Fatos Jurdicos Livro I Do Direito das Obrigaes Livro II Do direito de Empresa Livro III - Do Direito das Coisas Livro IV Do Direito de Famlia

Parte Especial
25

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, So Paulo: Saraiva, 1999, p. 13.

31 Livro V - Do Direito das Sucesses Livro Complementar - Disposies Finais e Transitrias

Visualizando as sinopses comparativas dos Cdigos Civis, notamos que a estrutura bsica, Parte Geral e Parte Especial, foi mantida atendendo os requisitos de uma boa codificao preconizados por Savigny no mtodo cientfico-racional. A Parte Geral, apesar das objees de alguns grandes juristas26, de grande utilidade por conter normas com conceitos, categorias e princpios aplicveis Parte Especial e com reflexo em todo o ordenamento jurdico. Tomando como exemplo a relao jurdica notamos que a Parte Especial contm, apenas, normas relativas ao vnculo entre sujeitos e objeto a Parte Geral que estabelece as normas, os conceitos e os princpios relacionados ao sujeito, ao objeto e a forma de criar, modificar e extinguir direitos, tornando possvel a aplicao pela Parte Especial. Na Parte Geral do Cdigo Civil contemplam-se as Pessoas que so os sujeitos de direito (pessoa natural e pessoa jurdica dos arts. 1 a 69 e as questes do domiclio dos arts. 70 a 78); os Bens Jurdicos formando os objetos do direito (bens imveis dos arts. 79 a 81, bens mveis dos arts. 82 a 84, bens fungveis e consumveis arts. 85 e 86, bens divisveis arts. 87 e 88, bens singulares e coletivos dos arts. 89 a 91, bens reciprocamente considerados dos arts. 92 a 97 e bens pblicos dos arts. 98 a 103) e os Fatos Jurdicos que so as causas produtoras dos Direitos Subjetivos (negcio jurdico dos arts.104 a 184, ato jurdicos lcitos art 185, atos ilcitos dos arts. 186 a 188, prescrio e decadncia dos arts.189 a 211 e prova dos arts. 212 a 232). A Parte Especial com sua funo operacional preocupa-se com a aplicabilidade do Direito das Obrigaes (arts. 233 a 965); Direito de Empresa (arts.966 a 1.195); Direito das Coisas (arts.1.196 a 1.510); Direito de Famlia (arts.1.511 a 1.783); Direito das Sucesses (arts. 1.784 a 2.027) e o Livro Complementar com as disposies transitrias (arts. 2.028 a 2.046).

II DAS PESSOAS (PARTE GERAL, LIVRO I DO CCB.) 1 Introduo. O livro I do Cdigo Civil Brasileiro trata das pessoas como sujeitos de direitos, que o elemento subjetivo das relaes jurdicas. J conhecemos a distino entre o Direito Objetivo norma agendi - o Direito Subjetivo facultas agendi, - que a faculdade ou poder de agir, conferido a um sujeito. O sujeito o primeiro elemento da relao jurdica, ou seja, no h Direito Subjetivo sem sujeitos. Melhor dizendo, o Direito Subjetivo consiste numa relao que se estabelece entre um sujeito ativo, titular desse
26

Entre os nossos grandes juristas contrrios a existncia da Parte Geral podemos citar: Hahnemann Guimares, Orlando Gomes e Washington de Barros Monteiro.

32 direito e um ou vrios sujeitos passivos que, so responsveis pelo dever jurdico ou a obrigao.

Em lio lapidar ensina Francisco Amaral:

Sujeito de direito quem participa da relao jurdica, sendo titular de direitos e deveres. So sujeitos de direito as pessoas fsicas ou naturais isto , os seres humanos, e as pessoas jurdicas, grupos de pessoas ou de bens a que o direito atribui titularidade jurdica. Os animais no so sujeitos. So coisas e, 27 como tal, possveis objetos de direito.

1.1 - Relao Jurdica. A relao jurdica faz parte do elenco dos conceitos jurdicos fundamentais e constitu um foco de convergncia de vrios componentes do Direito. Nela, entrelaam-se os fatos sociais e as regras de Direito. Foi a partir dos estudos de Savigny que o mundo jurdico desenvolveu a doutrina das relaes jurdicas um vnculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pretende algo a que a outra esta obrigada. 28 a) Conceito relao jurdica o vinculo que une duas ou mais pessoas decorrente de um fato, ou de um ato previsto em norma jurdica, que produz efeitos jurdicos, ou, mais singelamente, o vnculo jurdico estabelecido entre pessoas, em que uma delas pode exigir de outra determinada obrigao. 29 b) - Formao das Relaes Jurdicas. As relaes jurdicas so relaes sociais reguladas por normas jurdicas e se formam, exatamente, pela incidncia dessas normas jurdicas em fatos sociais, ou seja, quando ocorre um determinado acontecimento regulado pelo Direito, instaura-se uma relao jurdica, isto , instaura-se um vnculo jurdico que se traduz em uma situao de poder e outra de dever ou sujeio. 1.2. Tipos de Relaes Jurdicas: a) Pessoais: de personalidade, que so as que protegem os direitos inerentes pessoa (direito honra, vida, integridade fsica, etc.) e as de famlia formadas pelas inter-relaes de conduta, em que a conduta de uma parte depende da de outra, ou, ainda, em que a conduta de um o meio para atingir o fim da de outra e para satisfazer ao interesse deste (Direito de Famlia). b) Patrimoniais: reais, so as que ressaltam os poderes e as faculdades que tem a pessoa em relao a um bem ou coisa, estando os demais na situao jurdica de no impedir que ela exera tais poderes e as obrigacionais que visam prestaes especficas.
27 28

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo , 4ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.211. Cf. Savigny, Apud. Jos Maria Rodriguez Paniagua. Ley y Derecho, Madrid: Tecnos, 1976, p. 69. 29 Cf. Paulo Dourado de Gusmo- Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.245.

33

1.3 Elementos da Relao Jurdica.

(Norma / Contrato) Vnculo de atributividade Objeto

Sujeito Ativo (Titular do Direito Subjetivo)

Alteridade

Sujeito Passivo (Responsvel pela Obrigao)

a) Sujeitos da Relao Jurdica: Sujeito Ativo - a pessoa natural ou jurdica que na relao ocupa a situao jurdica ativa, ou seja, o portador do Direito Subjetivo, aquele que tem o poder de exigir do sujeito passivo o cumprimento do dever jurdico ou da obrigao; Sujeito Passivo o elemento que integra a relao jurdica com a obrigao de uma conduta ou prestao em favor do sujeito ativo. 30 b) Vnculo Atributividade segundo Miguel Reale o vinculo que confere a cada um dos participantes da relao o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinvel (Contrato ou Norma). 31 c) Objeto o fim especfico visado pela relao jurdica que recai sempre sobre um bem patrimonial ou no-patrimonial. O objeto meio para atingir o fim, enquanto que o fim garantido ao sujeito ativo denomina-se contedo. 32 P.Ex. Hipoteca - Objeto a coisa contedo a garantia da dvida. Propriedade - Objeto a propriedade (coisa) em si; contedo a utilizao plena da propriedade.

30 31

Cf. Paulo Nader - Introduo ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p Cf. Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, Op. Cit., p. 214. 32 Cf. Paulo Nader - Introduo ao Estudo do Direito, Op. Cit., p. 293.

34

1.4 - Sinopses (Livro I - Das Pessoas), no CCB. (Parte Geral Arts. 1 a 232) (Livro I Das Pessoas Arts. 1 a 78)

Ttulo I Das Pessoas Naturais. (arts. 1 a 39). Captulo I Da Personalidade e da Capacidade (arts. 1 a 10). Captulo II Dos Direitos da Personalidade (arts. 11 a 21). Seo I Da Curadoria dos Bens do Ausente. (arts. 22 a 25). Das Pessoas Captulo III Da Ausncia (arts. 22 a 39) Seo II Da Sucesso Provisria (arts.26 a 36). Seo III-Da Sucesso Definitiva (arts.37 a 39) Ttulo II Das Pessoas Jurdicas (arts. 40 a 69): Captulo I Disposies Gerais (arts. 40 a 52); Captulo II Das Associaes (arts. 53 a 61); Captulo III Das Fundaes (arts. 62 a 69). Ttulo III Domiclio (arts 70 a 78).

2 Pessoa Pessoa o ente fsico ou coletivo suscetvel de direito e obrigaes, sendo conhecido, tambm, como sujeito de direito. 2.1 - Pessoa Natural ou Fsica o ente fsico suscetvel de direito e obrigaes ou como ensina Francisco Amaral:
Pessoa natural ou fsica o ser humano como sujeito de direitos e deveres. Sua teoria obedece a trs princpios fundamentais: a) todo ser humano pessoa, pelo simples fato de existir; b) todos tm a mesma personalidade porque todos tm a mesma aptido para a titularidade de relaes jurdicas (CF, art. 5); e c) ela irrenuncivel. 33

Art. 1 o Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Analisando o artigo acima, notamos que o Cdigo emprega o termo pessoa na acepo de que todo ser humano, sem qualquer distino de sexo, credo ou raa capaz de direito e deveres na ordem civil. Ao afirmar que toda pessoa capaz de direitos e obrigaes, faz surgir a noo de capacidade, cujos poderes constitui a Personalidade Jurdica, que se concretiza ou se realiza na pessoa.
33

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 215.

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2.1.1 - Personalidade um atributo essencial ao ser humano que tem sua medida na capacidade e pode ser conceituada como a aptido reconhecida pela ordem jurdica a algum para adquirir direitos e assumir obrigaes na ordem civil. A personalidade atributo da dignidade humana. 34 2.2 Comeo da Pessoa Natural A Pessoa Natural como sujeito de direito, representado pelo ser humano e sua existncia comea a partir do seu nascimento com vida, ou seja, a sua personalidade civil comea do nascimento com vida.
Art. 2 o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

Obs: 1. Concepo Ato de conceber ou gerar (no tero), caracterizado no tempo (momento) pela entrada de espermatozide (gameta masculino) no vulo (clula sexual feminina) e suas transformao em ovo. importante, modernamente, estudar a questo da fecundao ou concepo artificial (in vitro, ou por inseminao). 2. Nascituro O ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo. O nosso legislador adotou como termo inicial da personalidade jurdica o nascimento com vida, entretanto, nem por isso so descurados os direitos do nascituro. A nossa lei civil afastou as questes relativas viabilidade e forma humana. De fato o nascimento, marco inicial da personalidade ocorre quando a criana se separa completamente do tero materno (corte do cordo umbilical), sendo necessrio, tambm, que o recm-nascido haja dado sinais inequvocos de vida (vagidos, movimentos prprios e a respirao). Obs: 1. A respirao evidenciada pelo docimasia hidrosttica de Galeno constitui sinal contundente de que a criana nasceu com vida; 2. Se a criana nasce morta, no chegou a adquirir personalidade, no recebendo nem transmitindo direitos. Se nascer com vida, ainda que efmera, recobre-se de personalidade, adquire e transfere direito. 2.2.1 - A questo do Nascituro Uma das mais importantes questes a respeito do nascituro o estabelecimento exato do incio de sua personalidade, pois sendo ele uma pessoal virtual ou um cidado em germe, ou qualquer que seja a conceituao dada, a lei no pode ignor-lo e
34

Cf. Nelson Nery Junior, Rosa Maria Andrade, Cdigo Civil Comentado So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 199.

36 tem de garantir a plenitude de seus direitos. Das diversas teorias sobre essa questo trs podemos destacar: 1) Teoria Naturalista, que entende que o nascituro no e no pode ser dotado de personalidade. Para esta teoria a personalidade civil somente adquirida com o nascimento com vida; 2) Teoria da Personalidade Condicional defendida por Oertmann, Washington de Barros Monteiro e outros afirmando que o nascituro forma um centro autnomo de relao jurdica, por isso o Direito lhe salvaguarda os eventuais direitos. Ele uma pessoa condicional, cuja personalidade acha-se sob a dependncia de uma condio suspensiva, ou seja, do nascimento com vida. 35; e a 3) Teoria Concepcionista do Direito Francs que defende o incio da personalidade civil desde a concepo. Pesquisando a respeito, encontramos uma esclarecedora publicao cientfica na revista Ensaios Jurdicos de autoria do Magistrado fluminense Guaraci de Campos Vianna, da qual transcrevemos partes:
A personalidade civil comea na concepo. A partir da o nascituro existe como pessoa, sujeito de direitos e tem o direito constitucional prioritrio de nascer com vida e continuar vital sendo defeso o abortamento. Da o termo inicial para aquisio da personalidade no se sujeitar ao condicionamento do ser nascer com vida.... ... O nascituro um ser dotado de personalidade jurdica civil. Reconhecendo que a substncia da personalidade a capacidade, tambm o nascituro detentor de certa parcela da capacidade. Lecionam os jurisconsultos que a capacidade de ser sujeito de direitos um estado potencial. O nascituro, assim, pode ser titular de um direito. A capacidade transforma-se em titularidade atravs da aquisio de um direito que pode ser com ou sem manifestao de vontade do titular. Da por que o pressuposto ftico da capacidade a existncia da pessoa. Data mxima vnia, no se afina com a melhor razo dizer-se que a existncia da pessoa comea com o nascimento e termina com a morte. Quanto ao trmino, nada a acrescentar, mas a existncia da pessoa comea na concepo e a partir da existe personalidade e conseqentemente a capacidade. E nem poderia ser diferente. Seno como explicar o filho de instae nuptiae receber o estado do pai no momento da concepo? Vamos procurar expor essas idias com maior clareza. Longe de parecer nulas sem valor ou mincia intil, relevante, em face das conseqncias jurdicas diferenciadas, que advm de uma teoria ou de outra, ter como ponto de partida ou o nascimento com vida ou a concepo como marco para o incio de personalidade. Melhor posicionamento, diante da realidade atual, a de atribuir-se concepo o termo inicial da personalidade, porque a partir dessa concepo que se tem existente a pessoas.36

A teoria concepcionista do Direito francs tambm defendida por J. M. Leoni Lopes de Oliveira37, Francisco Amaral38, Jos Ascenso de Oliveira, R. Limongi Frana, dentre outros em suas obras introdutrias ao Direito Civil. Ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

35 36

Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit., p. 61. Cf. Guaraci de Campos Vianna. O Nascituro como Sujeito de Direito Inicio da personalidade Civil: Proteo penal e civil.Rio de Janeiro: Revista Ensaios Jurdicos, vol. 1, 1 ed. IBAJ, 1996, p. 288 a 301. 37 Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira, Op. Cit. P.80. 38 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 216 e 217.

37
Sem dvida, a partir da concepo h proteo personalidade. Com efeito, o valor da pessoa humana, que reveste todo o ordenamento brasileiro, estendido a todos os seres humanos, sejam nascidos ou estando em desenvolvimento no tero materno. Perceber essa assertiva significa, em plano principal, respeitar o ser humano em toda a sua plenitude.39

Confira os Exemplos: Constituio caput do Art. 5; Cdigo Civil - Arts 542,1. 609, Pargrafo nico, 1.779,1. 798; Cdigo Penal Arts: 124 e128; ECA Lei n 8.069/90 Art. 7.

2.3 Capacidade a aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes e exercer por si ou por outrem os atos da vida civil. Muitos autores entendem que a Capacidade se confunde com a Personalidade. Ns preferimos os ensinamentos de Washington de Barros Monteiro, que afirma ser a capacidade um elemento da personalidade, exprimindo por (direito) poderes ou faculdades. 2.3.1 Espcies de Capacidade a) Capacidade de Direito ou de Gozo (confundida com a personalidade) nsita ao ente humano, pois o CCB de modo enftico diz no art. 1 que toda pessoa capaz de direitos e obrigaes na ordem civil. Ela a aptido para gozar dos direitos (subjetivos), estendida a todas as pessoas humanas, incondicionalmente. b) Capacidade de gozo e Legitimao do ponto de vista doutrinrio, a capacidade de gozo, distingue-se da Legitimao, pois muitas vezes a pessoa tem a capacidade de gozo, mas pode achar-se inibida de praticar determinados atos jurdicos em virtude de sua posio especial em relao a certos bens, certas pessoas ou certos interesses. 40 Ex: O (pai) proprietrio tem direito de alienar livremente seus bens (capacidade de gozo), mas para vend-los a um dos descendentes (filho), carecer do prvio consentimento dos demais, ou seja, de legitimao. Serpa Lopes. 41
Confira os Exemplos: Cdigo Civil - Arts 496 e 1.647.

c) Capacidade de Fato ou de Exerccio (capacidade negocial) a possibilidade de exercer diretamente (por si s) os direitos e praticar os atos da vida civil, ou seja, aptido reconhecida pessoa natural para exercitar os seus direitos e deveres. Se a capacidade de gozo imanente, conatural a todo o ser humano, a capacidade de fato ao contrrio pode ser retirada.

39

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, 7 Edio.. Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2008. p. 201 40 Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit., p. 61. 41 Serpa Lopes, Apud.Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit., p. 61

38 A capacidade de fato acha-se vinculada a determinados fatores objetivos, como: idade, manifestao da vontade, estado de sade, sanidade mental, cultura etc. Ela um exerccio de direitos e pressupe realmente conscincia e vontade. Obs.: A capacidade de fato pressupe a capacidade de direito, mas esta pode substituir independentemente daquela. O ordenamento registra, ainda, as chamadas capacidades especiais (35 anos para o cargo de Presidente, Vice-presidente e Senador da Repblica - art 14, 3, VI da CF) e as proibies legais (doao concubina por parte do cnjuge adltero art. 550 do CCB e doao de todos os bens, sem reserva para a subsistncia do doador art. 548 do CCB). 2.4 - Teoria da Incapacidade O legislador partindo da idia de que a capacidade a regra e a incapacidade, a exceo contemplou o CCB, objetivamente, com as hipteses de restrio da plena capacidade, estabelecendo no Art. 3 uma verdadeira gradao ao exerccio da capacidade plena. 2.4.1 - Incapacidade a inaptido para o exerccio pessoal, ou por si s, dos atos da vida civil, ou seja, o reconhecimento da inexistncia, numa pessoa daqueles requisitos que a lei acha indispensveis para que ela exera os seus direitos. A incapacidade de fato pode ser absoluta ou relativa, sendo suprvel por representao ou assistncia, respectivamente. Tal instituto tem por finalidade dar proteo aos interesses do incapaz de fato. Obs: a incapacidade de fato pode ser suprida pelo Instituto da Representao, enquanto que a incapacidade de direito insuprvel. P.Ex. o menor de 18 anos no pode obter carteira de habilitao para dirigir veculo automotor e ningum pode habilitar-se por ele, pois a incapacidade de direito e no de fato. 2.4.2- Incapacidade Absoluta as pessoas devem ser representadas, pois so impedidas de praticarem quaisquer atos da vida civil (ato nulo). Ela a exceo, porque a regra da capacidade.
Sinopses da Incapacidade Absoluta no CCB. Art. 3 o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. - Menores de 16 anos Absolutamente Incapazes - Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses -Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. Art. 3 o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

39
I - os menores de dezesseis anos;

Esse o limite etrio estabelecido pelo legislador desde o Cdigo de 1916 para considerar a pessoa absolutamente incapaz de atuar na rbita do Direito. Vale notar que a Constituio Federal no art. 7, XXXIII, tambm estabelece a mesma idade para proibir qualquer tipo de trabalho para menores, salvo na condio de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos e, o Estatuto da Criana e do Adolescente no art. 2 considera criana a pessoa at os 12 (doze) anos e adolescente entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos, estabelecendo, tambm, no art. 142 que os menores de 16 anos sero representados por seus pais, tutores ou curadores, considerando-os como absolutamente incapazes. Nesse tipo de incapacidade a pessoa no emite a sua vontade sendo sempre representado pelo responsvel. Os menores de 16 anos (antigo menor impbere) de um e de outro sexo, so incapazes em razo de seu exguo desenvolvimento mental e social, ou seja, por seu exguo desenvolvimento carecem de auto-orientao, pois so facilmente influenciveis por outrem.
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos;

O Cdigo Civil, acolhendo os argumentos doutrinrios, usa de uma expresso mais tcnica ao referir-se ausncia do discernimento para os atos da vida civil, estabelecendo: os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos. Parece-nos que fez bem o legislador do Cdigo Civil em abandonar a amplssima expresso loucos de todo o gnero, o que o permitiu estabelecer gradao para a debilidade mental, pois no art. 4 ao conceituar como relativamente incapazes os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido, situao essa j estabelecida desde o revogado Dec.n. 24.559/34, pois no seu art. 26 determinava que os psicopatas, assim declarados por percia mdica, so absolutamente ou relativamente incapazes, isto dava ao Juiz poderes para limitar a ao do administrador ou do curador. Entre os deficientes mentais que podem ser enquadrados nesse artigo podemos citar: os portadores de enfermidades fsico-psquicas (demncia ou fraqueza mental senil, demncia afsica, degenerao, psicastenia, psicose txica, psicose autotxica, psicose infectuosa, parania, demncia arteriosclertica, demncia sifiltica, mal de Parkinson senil, etc.) e os portadores de deficincia mental ou anomalia psquica (alienados mentais, psicopatas, mentecaptos, manacos, imbecis, dementes loucos furiosos, ou no, etc.). A incapacidade absoluta deve ser reconhecida, oficialmente, por meio do procedimento de interdio, estabelecido nos arts. 1.177 a 1.186 do CPC. Todavia a doutrina e a jurisprudncia admitem a incapacidade natural, quando a doena ou deficincia no se encontra judicialmente declarada. P.Ex: Doutrina Silvio Rodrigues42 o ato praticado pelo psicopata no interditado ser vlido, se a outra parte estava de boa f (princpio geral de direito). evidente que, se o que praticou o ato com o incapaz sabia de sua doena, no poder invocar sua boa f, e o ato ser nulo.
42

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, , Op. Cit., p. 47.

40 Jurisprudncia do STF 43 - O ato praticado pelo louco nulo, esteja ele interditado ou no. O STF decidiu que no a sentena de interdio que cria a incapacidade e, sim, a loucura; a sentena apenas reconhece. bom lembrar ainda que, o Cdigo no considera vlidos os atos praticados pelo incapaz nos seus intervalos de lucidez. Obs.: 1) Cegos Sofrem determinadas limitaes no exerccio de sua capacidade como as previstas no art. 228, III do CCB (no podem ser testemunhas), e art. 1867 do CCB. (testamento s por instrumento pblico). 2) Idosos Limita-se quando se tratar de involuo senil patolgicopsquica. 3) Os Deficientes mentais, absolutamente incapazes, sofrem um processo de Interdio onde o Juiz, depois de nomear curador, designar 2 mdicos e se ambos concordarem pela insanidade, pessoalmente, ouvir o incapaz e, convencido, decretar a Interdio, nomeando um curador. A sentena ser obrigatoriamente registrada no cartrio (1 Ofcio da Comarca ou Vara de Interdio e Tutelas).
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.

O Cdigo no se refere aos surdos-mudos como absolutamente incapaz, pois a prpria lei anterior j autorizava ao juiz, ao pronunciar a interdio deles, estabelecer os limites da sua incapacidade. Todavia o art.3, II estabelece: os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos, combinado com o previsto no inciso III do mesmo artigo: os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade, alarga o campo de abrangncia da incapacidade absoluta, o que permite ao juiz, conforme o caso, considerar absolutamente incapaz o surdo-mudo que no puder exprimir sua vontade. Em contra partida o inciso III, conceitua, tambm, os que no tiveram o discernimento necessrio, ainda que por causa transitria para a prtica dos atos da vida civil, situao j admitida pela doutrina e pela jurisprudncia, como, por exemplo, a pessoa embriagada ou quem tenha ingerido drogas alucingenas, os portadores de arteriosclerose que no possam compreender o seu ato. O Cdigo Civil no art. 1.767 estabelece a curatela para essa condio:
Art. 1.767. Esto sujeitos curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os prdigos.

43

Cf. Aresto do STF.Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, , Op. Cit., p. 47.

41 Observamos, tambm, que a reduo da capacidade mental, em qualquer das situaes, pode desaparecer mediante tratamento ou educao adequada. Desaparecendo a capitis diminutio. O legislador excluiu a ausncia do estudo das incapacidades, passando a tratla de forma autnoma, no Capitulo III da parte geral do Estatuto Civil (arts. 22 a 39). A capitulao do ausente como absolutamente incapaz, devia-se proteo de seus bens. Os direitos do ausente so protegidos atravs de medidas acauteladoras, que se desdobram em: curatela do ausente, sucesso provisria e sucesso definitiva. 2.4.3 - Incapacidade Relativa Neste tipo de incapacidade a deficincia menos marcante, no afetando com tal intensidade a compreenso do indivduo. Este tipo de incapaz emite vontade incompleta, que precisa ser completada pela emisso de vontade do assistente. H duas emisses de vontade. O assistente s pode complementar a vontade do relativamente incapaz, cabendo sempre a iniciativa ao assistido (ato anulvel). P.Ex.: Casamento de uma pessoa com 17 anos de idade. preciso que o assistido manifeste sua vontade de casar, para que o assistente complemente essa vontade. Se o assistido no manifestar a vontade, no haver casamento, mas se o assistente negarse, o Juiz poder supri-la.
Sinopses da (Incapacidade Relativa), no Cdigo Civil. Cdigo Civil Art. 4 o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.

-os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; Relativamente -os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia Incapazes mental, tenham o discernimento reduzido; -os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; -os prdigos.

Maiores de 16 anos e menor de 18 anos podem livremente: - Servir de testemunha, inclusive em testamento; testar; ser mandatrio; firmar recibos de pagamentos de benefcio da Previdncia Social a critrio da instituio; equipara-se ao maior quanto s obrigaes resultantes de atos ilcitos; no se exime de obrigaes quando dolosamente oculta sua idade; alistar-se como eleitor; requerer,

42 pessoalmente e isento de multa, o registro de seu nascimento; pleitear perante a justia do trabalho sem assistncia do pai ou tutor; celebrar contrato de trabalho; exercer na justia criminal o direito de queixa, renncia e perdo; comerciar; movimentar depsitos nas Caixas Econmicas; etc. Obs.: Se o menor, com mais de dezesseis anos, contrai obrigao desassistido por seu representante, ela anulvel, a no ser quando o relativamente incapaz, espontaneamente se declara maior no ato de se obrigar.
Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior. II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido;

O Cdigo, nos incisos II e III do art 4 procura estabelecer de forma descritiva, as pessoas que ficam tolhidas de exercer a plenitude dos atos da vida civil, necessitando de assistncia. Trata o inciso II dos brios habituais, os viciados em txicos, e os que por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido. Acreditamos que as fontes inspiradoras desse dispositivo foram o Decreto n 24.559/34 e o Decreto-lei n 891/38. Tal qual o previsto nos dispositivos anteriores caber ao juiz avaliar o caso concreto e com auxlio da percia mdica definir o grau de incapacidade, pois sabemos que nem sempre a situao de ebriedade ou a toxicomania ser tal que possa implicar qualquer capitis deminutio. O juiz decidir por meio de provas e pelo contato pessoal, sendo o interrogatrio do interditando pea fundamental para a sua deciso (art. 1.181 do CPC), conforme o determinado no art. 1770 do CCB transcrevo: Art. 1.771. Antes de pronunciar-se acerca da interdio, o juiz, assistido por especialistas, examinar pessoalmente o arguido de incapacidade. Uma vez interditados no podero praticar atos da vida civil sem assistncia do curador.
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

No inciso III, o legislador referiu-se aos excepcionais, sem desenvolvimento mental completo, criando duas categorias de restries mentais, segundo ensina Slvio Venosa:
O legislador referiu-se a duas categorias de restrio mental: os deficientes mentais e os excepcionais. A lei poderia ter-se restringido a frmula mais genrica. Bastava dizer que so relativamente incapazes os que possuem discernimento mental reduzido para a prtica de atos. 44

Com a devida vnia ao ilustre doutrinador, acreditamos que esse dispositivo genrico e de extrema flexibilidade, abrangendo os fracos de mente, os surdos-mudos e os portadores de deficincia psquica mais branda que no couberem no previsto do art. 3. Situao essa resultante de sentena de interdio que considera o desenvolvimento mental incompleto, tornando-os incapazes da prtica dos atos da vida civil, sem assistncia de um curador. IV - os prdigos.

44

Cf. Slvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral,vol 1. So Paulo, Atlas, 2002, p. 174.

43 O Cdigo tambm considera relativamente incapaz o prdigo, ou seja, aquele que, desordenadamente, gasta e destri seus haveres, sem proporo com os seus rendimentos. A legislao vigente no apresenta grandes inovaes em relao ao prdigo a no ser no caso da curatela que passou a ser disciplinada pela regra geral do art.1.768.
Art. 1.768. A interdio deve ser promovida: I - pelos pais ou tutores; II - pelo cnjuge, ou por qualquer parente; III - pelo Ministrio Pblico.

Com essa nova situao o juiz, no caso concreto, deve aferir a legitimidade do requerente, principalmente pelo estabelecido no inciso II do art.1.768, tendo cnjuge ou descendente, no pode ser deferida a legitimidade aos colaterais para a interdio. Prdigo aquele que, desordenadamente, gasta e destri seus haveres, reduzindo-se misria. A incluso do prdigo entre os relativamente incapazes considerada por alguns juristas como uma violncia liberdade individual. 45 A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao. (Art. 1.782 do CCB.)
Art. 1.782. A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao.

O prdigo pode casar e exercer sua profisso, ou seja, ele pode praticar todos os atos da vida civil que no o conduza ao empobrecimento. Portanto o prdigo no fica privado do poder familiar, do exerccio de sua profisso ou atividades. Obs.: Em relao aos atos pessoais, isto , no patrimoniais, como o casamento, o prdigo plenamente capaz, prescindindo-se da assistncia do curador. Ressalte-se, entretanto, que mesmo no casamento haver necessidade de assistncia do curador para a escolha do regime de bens, cujo contedo patrimonial, independentemente de qual seja o regime.
IV - Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.

O Cdigo Civil estabelece no pargrafo nico do art. 4, em obedincia aos arts. 231 e 232 da Constituio Federal, que a capacidade dos brasilndios ser regulada por legislao especfica, das quais citamos: Estatuto do ndio (Lei n 6.001/73), Lei da Fundao Nacional do ndio FUNAI (LEI n 5.371/67) e Regimento da FUNAI (Portaria n 542/93 do M. Jus.) A tutela judicial dos silvcolas conferida ao Ministrio Pblico Federal, enquanto administrativamente compete FUNAI, defend-los.46 2.5 - Proteo Legal dos Incapazes:

45 46

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, Op. Cit., p. 52..

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, Op. Cit., p. 212.

44 A proteo jurdica dos incapazes realiza-se por meio da representao para os absolutamente incapazes e da assistncia para os relativamente incapazes. O legislador no intuito de proteg-los os coloca sob a orientao de uma pessoa capaz, o que lhes d a segurana necessria para a prtica dos atos da vida civil. A lei fulmina de nulidade, ou confere ao anulatria a qualquer ato praticado pelo absolutamente ou relativamente incapaz, sem a representao ou assistncia do seu representante legal. Seguindo os ensinamentos de Silvio Rodrigues 47 podemos afirmar que alm dessas medidas de ordem geral, a nossa legislao prev algumas outras igualmente importantes para a defesa dos interesses de incapazes, das quais podemos destacar as seguintes:
No corre a prescrio contra os absolutamente incapazes (art. 198 do CCB); Mtuo feito a menor no pode ser reavido. (art. 588 do CCB.); Ningum pode reclamar o que, por uma obrigao anulada, pagou a um incapaz, se no provar que reverteu em proveito dele a importncia paga. (art. 181 do CCB); Partilha, em que h incapazes, no pode ser convencionada amigavelmente (art. 2.015 do CCB); Pode o menor, ou interdito, recobrar dvida de jogo, que voluntariamente pagou (art. 814 do CCB); etc.

2.6 Emancipao. (Sinopse da Emancipao no Cdigo Civil).

Art. 5 o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; Emancipao III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV - pela colao de grau em curso de Ensino Superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. Art. 5 o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
47

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, , Op. Cit., p. 53.

45
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:

A nossa lei civil dispe que aos 18 anos completos, acaba a menoridade, ou seja, o indivduo torna-se maior no primeiro momento do dia em que perfazem os 18 anos. Obs: Os nascidos em ano bissexto, a 29 de fevereiro, alcanam a maioridade no 18 ano, mas em 1 de maro. a) Conceito de Emancipao a cessao da incapacidade de fato antes de se atingir a maioridade. Ela no acaba com a menoridade, mas sim, com a incapacidade de fato, no acabando, tambm, a restrio capacidade de direito. 2.6.1 Tipos de Emancipao: A Emancipao pode ser: 1) Concedida (inciso I) A emancipao no Cdigo apresenta, por fora do estabelecido no art. 5 e seus incisos, vrias inovaes das quais podemos destacar as seguintes: Com o fim da menoridade aos 18 anos, a emancipao por iniciativa dos pais ou do tutor torna-se possvel a partir dos 16 anos. Estando o menor sob o poder familiar, ambos os pais podero conceder conjuntamente ou um deles na falta do outro, por escritura pblica, a emancipao, que no pode ser revogada (art.1.631 do CCB) - (ela ser sempre irrevogvel);
Art. 1.631 - Durante o casamento e a unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercer com exclusividade. Pargrafo nico. Divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo.

2) Por Ato (incisos II a V) Irreversvel II. Casamento - Qualquer que seja a idade dos nubentes, se menores de 18 anos, eles sero emancipado, pois o legislador entendeu que quem constitui famlia deve ter maturidade para reger sua vida civil. A subseqente anulao, viuvez ou separao judicial, NO implica retorno do emancipado situao de incapaz; Obs: O casamento nulo, no acarretar emancipao, salvo o casamento putativo, quanto ao cnjuge de boa f. III. Emprego pblico efetivo - outro determinante da cessao da incapacidade. A funo pblica pode ser federal, estadual ou municipal, mas tem que ser de carter efetivo. No beneficiando os interinos e os funcionrios de autarquia ou entidade paraestatal; IV. Colao de grau em curso de ensino superior - Tal preceito, de absoluta justia, principalmente num pas com baixo ndice cultural, sendo hoje obsoleto, pois

46 dificilmente algum se emancipar por ele, dada a considervel extenso dos graus de estudo; V. pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria Essa uma nova possibilidade de ser atingida a maioridade pela relao de emprego que garanta ao menor economia prpria, o que sinal de amadurecimento e experincia para reger sua prpria pessoa e seu patrimnio, sendo ilgico sua permanncia como incapaz. Quanto s demais possibilidades de emancipao a lei mantm as situaes j comentadas. Em lapidar ensinamento afirma Slvio Venosa:
de se recordar que, se o menor, nessa situao, desejar praticar atos da vida civil que exijam a comprovao documental da maioridade, a sentena declaratria ser essencial, segundo nos parece. A simples relao de emprego, por si s, no comprova a maioridade perante o universo negocial, como a prpria lei demonstra. 48

Obs.: A emancipao civil, em qualquer dos seus casos, irrelevante na rbita jurdico-penal. 2.7 Fim da Pessoa e da Personalidade Natural. Termina a personalidade da pessoa natural com a morte real, deixando de ser sujeito de direito e obrigaes. 2.7.1 - Conseqncias da Morte Real: Dissoluo do vnculo conjugal e do regime matrimonial; Extino do poder familiar; Abertura da sucesso; Extino dos contratos personalssimos como locao de servios; Parceria; Mandato e sociedade; Obrigao de fazer; quando convencionado o cumprimento pessoal; Obrigao oriunda de ingratido do donatrio; Extino do usufruto; Doao em forma de subveno peridica do benefcio; Encargo de testamentria; Benefcio de justia gratuita, etc.
Art. 6 o A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. Art. 7 o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.

O Cdigo Civil trata o instituto da ausncia na Parte Geral determinando que sejam consideradas como mortes presumidas as situaes que autorizem a abertura da
48

Cf. Slvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. Op. Cit. P.167.

47 sucesso definitiva. Dispondo o art. 6: A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. O legislador vai alm, autorizando, pelo art. 7, a declarao de morte presumida em outras situaes. Bem sabemos que situaes de desaparecimento ou probabilidade de morte exigem sempre um acertamento judicial, pelas conseqncias, principalmente, nas esferas do Direito de Famlia e do Direito Sucessrio. Nas hipteses acima, a declarao da morte presumida s poder ser requerida depois de esgotadas todas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel da morte. 2.7.2 Comorientes. A questo dos comorientes, que so as pessoas que falecem na mesma ocasio sem que se possa determinar qual pr-morreu outra, um dos importantes problemas pertencente ao fim da personalidade jurdica.
Art. 8 o Se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos.

Obs.: Neste caso no tem aplicao o princpio de que o mais prximo exclui o mais remoto. Para melhor entendimento, tomamos o exemplo apresentado por Washington de Barros Monteiro, 49 a respeito do assunto em matria sucessria:
Um casal sem descendentes e ascendentes falece no mesmo evento. Se se demonstra que o marido pr-morreu esposa, esta recolhe a herana daquele, para a transmitir, em seguida, aos prprios herdeiros. Se a mulher quem precede o marido, sucede este primeira, transmitindo aos seus herdeiros a herana recebida. Sendo impossvel determinar a precedncia, presume o Cdigo a simultaneidade das mortes. A herana ser ento repartida em duas pores (iguais), atribudas respectivamente aos herdeiros de cada um dos cnjuges. No haver transmisso de bens entre os comorientes.

3 Atos do Registro Civil. O Registro Civil o conjunto de atos autnticos tendentes a ministrar prova segura e certa do estado das pessoas. 50 Sua existncia e funcionamento interessam de perto nao, ao prprio registrado e a terceiros que com ele mantenham relaes.
Art. 9 o Sero registrados em registro pblico: I - os nascimentos, casamentos e bitos; II - a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do juiz; III - a interdio por incapacidade absoluta ou relativa; IV - a sentena declaratria de ausncia e de morte presumida. Art. 10. Far-se- averbao em registro pblico: I - das sentenas que decretarem a nulidade ou anulao do casamento, o divrcio, a separao judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;
49 50

Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit. P 73. Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit. P 74..

48
II - dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiao; III - dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoo.

O Registro Civil interessa nao porque uma fonte auxiliar preciosa para administrao pblica; interessa ao registrado porque prova a capacidade civil e a nacionalidade; interessa a terceiros porque no registro eles encontram dados e informaes necessrias segurana dos negcios. O Registro Civil est a cargo dos oficiais do Registro Civil das Pessoas Naturais, mas, tambm, pode ser efetuado pelos comandantes de navios, aeronaves e autoridades consulares, quando o fato a ser registrado ocorre a bordo de navio, aeronave ou em outros pases. Obs.: a Constituio Federal deixou estabelecido que so gratuitos para os reconhecidamente pobres na forma da lei: o Registro Civil de Nascimento e a Certido de bito e o art. 1.512 do CCB estabelece que gratuita a celebrao do casamento, e a primeira certido, para as pessoas cuja pobreza for declarada. O artigo 1 da Lei dos Registros Pblicos, explica a sua finalidade, ao estabelecer:
Os servios concernentes aos Registros Pblico, estabelecidos pela legislao civil para autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta lei. 1 Os Registros referidos neste artigo so os seguintes: I- o registro civil de pessoas naturais; II- o registro civil de pessoas jurdicas; III- o registro de ttulos e documentos; IV- o registro de imveis. 2 Os demais registros reger-se-o por leis prprias

4 Direitos da Personalidade. Os Direitos da Personalidade so direitos subjetivos no destacveis da pessoa de seu titular e, portanto ligados a ele de maneira perptua e permanente, pois no se pode conceber uma pessoa humana que no tenha direito vida, liberdade fsica ou intelectual, ao seu corpo, ao seu nome, sua honra, sua imagem, entre outros. A matria est expressamente prevista no Captulo II do Livro I, Ttulo I, Arts. 11 a 21, para atender o redimensionamento da noo de respeito dignidade da pessoa humana, consagrada no art. 1, III, da Constituio Federal. 4.1 Conceito e Razo de Ser. Direitos da Personalidade so direitos subjetivos absolutos que tm por objeto os bens, valores e faculdades essenciais na defesa da prpria pessoa, nos seus aspectos

49 fsicos e espirituais, dentro do autorizado pelas normas e nos limites do exerccio fundado na boa-f. 51 Em lio lapidar ensina Francisco Amaral que a razo de ser dos Direitos da Personalidade que:
Como direitos subjetivos, conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores essenciais da personalidade, que compreendem, nos seus aspectos fsicos o direito vida e ao prprio corpo, no aspecto intelectual o direito liberdade de pensamento, direito do autor e do inventor, e no aspecto moral o direito liberdade, honra, ao recato, ao segredo, imagem, identidade e ainda, o direito de exigir de terceiros o respeito a esses direitos. A tutela jurdica dos direitos da personalidade, como adiante se explicar, de natureza constitucional, civil e penal, tendo como suporte bsico o princpio fundamental expresso no art. 1, III, da Constituio Brasileira, o da dignidade da pessoa humana. Significa este princpio, que orienta e legitima o sistema jurdico de defesa da personalidade, que a pessoa humana o fundamento e o fim da sociedade, do Estado e do direito.52

4.2 Objeto e Titularidade O objeto dos direitos da personalidade so os bens e valores constitudos por determinados atributos ou qualidades fsicas, psquicas ou morais do ser humano, ou seja, por manifestaes especiais das projees da personalidade, consideradas dignas de tutela jurdica, principalmente no sentido de que devem ser resguardadas de qualquer ofensa. 53 Portanto, os direitos da personalidade tm por objeto as projees de natureza fsicas, psquicas e morais do homem, construdas a partir do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, base legal54 e legtima desses direitos. O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana o elemento nuclear do sistema jurdico brasileiro, positivado na Constituio como informao unificadora de todos os Direitos Fundamentais. Ensina D. Eusbio Oscar Scheid:
A dignidade de pessoa inerente ao homem. Todo ser humano, independentemente de suas caractersticas fsicas e psquicas, de suas crenas e de sua conduta, um valor em si mesmo que, portanto, no pode ser utilizado nem instrumentalizado, transformado em objeto ou em meio 55 para se atingir qualquer finalidade.

No h a menor dvida de que os sujeitos titulares dos direitos da personalidade so todos os seres humanos, no ciclo vital de sua existncia, isto , desde a concepo, seja esta natural ou assistida (fertilizao in vitro ou intratubria), como decorrncia da garantia constitucional do direito vida56 Mesmo extinta a personalidade
51

Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil,, 3 ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001,p.175. 52 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 244. 53 Cf. Orlando Gomes. Introduo ao Direito Civil, 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 156. 54 Cf. Art.1, III da Constituio Federal. 55 Cf., D. Eusbio Oscar Scheid, Cardeal Arcebispo da Arquidiocese do Rio de Janeiro, Voz do Pastor, 05 de Julho de 2005. 56 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 247.

50 com a morte, o Direito continua a reconhecer manifestaes post-mortem da personalidade que devem ser defendidas pelos herdeiros contra terceiros, tais como: direito ao corpo, direito honra, direito imagem etc. Existia, outrora, um ponto polmico com relao extenso dos direitos da personalidade s pessoas jurdicas. Esse ponto polmico foi gradativamente eliminado, tanto pela doutrina como pela jurisprudncia, nas dcadas de oitenta e noventa. Em esclarecedora lio transcrevemos, mais uma vez, os ensinamentos de Francisco Amaral:
No obstante a teoria dos direitos da personalidade tenha-se construdo a partir de uma concepo antropocntrica do direito, isto , a pessoa fsica, como referncia tambm se admite serem as pessoas jurdicas titulares desses mesmos direitos, particularmente no caso do direito ao nome, marca, aos smbolos e honra, ao crdito, ao sigilo de correspondncia e particularidade de organizao, de funcionamento e de know how. Esses direitos acompanham o ciclo vital da pessoa jurdica, comeando com o registro e terminando com a respectiva baixa, reconhecida, tambm, a possibilidade de efeitos posteriores, como o direito honra e ao bom nome. 57

Essa posio, tambm, foi consagrada jurisprudencialmente pela Smula 227 do Superior Tribunal de Justia, e, agora, expressamente resolvida pelo art. 52 do Cdigo Civil.
Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade.

4.3 Evoluo e Sistematizao Jurdica. A elaborao terica dos direitos da personalidade, ou direitos pessoalssimos, data do incio do sc. XIX, atribuindo-se a Otto Von Gierke a paternidade de sua construo e denominao jurdica. 58 importante, antes de qualquer aprofundamento histrico, distinguir os direitos da personalidade resultantes das relaes entre os indivduos e o Estado, dos direitos da personalidade resultantes das relaes dos indivduos entre si. Os primeiros so conhecidos como liberdades pblicas, normalmente consagradas pelo Direito Constitucional e originariamente situados acima do Direito Positivo por serem Direitos naturais inatos ao homem, devendo o Estado, apenas reconhec-los e proteg-los; j os segundos so estabelecidos pelo Direito Positivo, a partir do ncleo fundamental protegido pela Constituio, criando normas infraconstitucionais geradoras de direitos subjetivos no mbito privado, e estudado, originariamente, pela doutrina jurdico-civil do sc. XIX. No que diz respeito da evoluo histrica de tais direitos subjetivos possvel vislumbrarmos quatro fases em seu desenvolvimento. 4.3.1 Antiguidade Clssica. a) Grcia - foi onde a ideia de personalidade da pessoa comeou a ser construda com a concepo de hybris (excesso, injustia), que justificava a sano penal. Todavia a grande contribuio dos gregos foi teoria do Direito Natural.
57 58

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 247 e 248. Cf. Carvalho Fernandes, Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 248.

51 O Direito Natural um Direito universal, absoluto e imutvel (eterno), capaz de satisfazer os anseios comuns dos homens, por um Direito mais justo, perfeito e com capacidade de proteg-los contra o arbtrio do poder. O Direito Natural tem influenciado reformas jurdicas e polticas que mudaram os rumos da humanidade, como, por exemplo, a Declarao de Independncia dos Estados Unidos (1776), Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da Revoluo Francesa (1789), Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, da OEA (1948), Declarao Universal dos Direitos Humanos, da ONU (1948), entre outras. b) Roma - no Direito Romano temos, alm do actio injuriarum criado pelos pretores, dispositivos da Lex Aquilia e da Lex Cornelia que reforavam a tutela jurdica da personalidade, principalmente no que diz respeito agresso fsica e violao de domiclio. 59 4.3.2 - Cristianismo: Com o advento do cristianismo ressalta-se pela primeira vez a idia da Igualdade Humana, ensinada inicialmente pelos Esticos e que teve sua maior profundidade e fora no Apstolo Paulo ao ensinar que no pode haver judeu nem grego; nem escravo nem liberto; nem homem nem mulher; porque todos vs sois um em Jesus Cristo (GL. 3.28), reconhecendo no homem a existncia de um vnculo interior e superior, acima das circunstncias polticas. Nos sc. XVII e XVIII, a idia do cristianismo primitivo da dignidade eminente da pessoa humana e a doutrina do Direito Natural deram origem ao atual princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, elemento nuclear dos direitos da personalidade. 4.3.3 - Na Idade Mdia e incio dos Tempos Modernos: Na Idade Mdia temos a Magna Carta (1215 - 1225), assinada em 1215, mas tornada definitiva em 1225, longe de ser a carta das liberdades nacionais, , sobretudo, uma carta para proteger os privilgios dos arcebispos, bispos, abades, priores, condes, bares e os homens livres (muito poucos). A Magna Carta Libertatum, embora incompleta, tomou-se um smbolo das liberdades pblicas, principalmente por reconhecer direitos primrios do ser humano em face dos detentores do Poder, como por exemplo, a liberdade. Com o advento, no sc. XVI, do Renascimento e do Humanismo, temos nos sc. XVII e XVIII o desenvolvimento da nova doutrina do Direito Natural e do Pensamento Iluminista. A nova doutrina do Direito Natural, fundado na natureza racional do homem, sustentava as teses dos direitos inatos, ou seja, direitos comuns a todos os homens, situados no plano dos valores absolutos, universais e intemporais. Frmula capital, do jusnaturalismo, para uma nova legislao do poder poltico, capaz de situar determinadas esferas da convivncia humana por cima das arbitrariedades de quem detm o Poder e o Pensamento Iluminista, com suas idias sobre a ordem natural, exaltao s liberdades e sua crena nos valores individuais do homem acima dos valores sociais. A partir dessas ideias surgem uma srie de textos fundamentais na construo terica dos direitos da personalidade, dos quais podemos citar: 1) - AS DECLARAES INGLESAS: A Petio de Direitos (Petition of Rights - 1628), O Habeas Corpus Act 1679, A Declarao dos Direitos (Bill of Rights - 1688), etc.; 2) AS DECLARAES
59

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 249 e 250.

52 AMERICANAS (as primeiras declaraes de Direitos Fundamentais, em sentido moderno) Declarao da Virgnia ou Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia, (12/01/1776), Declarao de Independncia (4/7/1776) (de autoria de Thomas Jefferson destaca-se nela o seguinte texto todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis; que, entre estes, esto a vida, a liberdade e a busca da felicidade; que a fim de assegurar esses direitos, instituem-se entre os homens os governos, que derivam seus justos poderes do consentimento dos governad os, Jefferson, por esta Declarao foi considerado o Apstolo Paulo das Amricas), Constituio dos Estados Unidos da Amrica (1787) e Bill of Rights do povo americano Carta de Direitos (dez primeiras Emendas Constituio Americana) e 3) DECLARAO FRANCESA - A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado Alguns autores costumam ressaltar a influncia que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, adotada pela Assembleia Constituinte Francesa, sofreu da Revoluo Americana e principalmente da Declarao de Virgnia. Na verdade, no foi assim, pois os revolucionrios franceses j vinham preparando o advento do Estado Democrtico ao longo de todo o sculo XVIII. A Declarao de Virgnia mais concreta e preocupada com a situao particular que afligia aquelas comunidades, enquanto a Declarao Francesa de 1789 mais abstrata, mais universalizante, considerando que seus trs caracteres fundamentais so: intelectualismo, mundialismo e individualismo;60 4.3.4 - Idade Contempornea: Declarao Universal dos Direitos do Homem - A Declarao Universal dos Direitos do Homem contm trinta artigos precedidos de um prembulo com sete. Reconhece solenemente a dignidade da pessoa humana como base da liberdade, da justia e da paz; o ideal democrtico com fulcro no progresso econmico, social e cultural; o direito de resistncia opresso; e, finalmente, a concepo comum desses direitos. Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem - importante ressaltar que a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem anterior maioria dos documentos internacionais e multinacionais, antecedendo, assim, da ONU em cerca de oito meses. Aprovada na Conferncia de Bogot adotou uma declarao formal que detalhava os direitos essenciais do homem e seus correspondentes deveres. O prembulo explica que direitos e deveres esto inter-relacionados em toda a atividade social e poltica do homem, que, enquanto os direitos enaltecem a liberdade individual, os deveres expressam a dignidade daquela liberdade etc. Todos os documentos citados fazem parte da construo histrica da teoria dos direitos da personalidade o que permitiu, nos tempos modernos, a positivao e subjetivao desses direitos nas mais diversas legislaes, das quais citamos, apenas, como exemplificao: a Constituio Italiana - art. 2 e o Cdigo Civil Italiano - arts. 5 a 10; O Cdigo Civil Portugus de 1966 - arts. 70 e 81; a Constituio Brasileira de 1988 - arts. 1 III e 5 caput, V, X, XXVII, XXVIII e XLI e o Cdigo Civil Brasileiro - arts 11 a 21. 4.4 O Nosso Ordenamento e os Direitos da Personalidade.

60

Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p.

53 No Brasil, a tutela jurdica desses direitos desenvolveu-se em dois nveis, um de natureza constitucional, que rene os princpios que organizam e disciplinam a organizao da sociedade, e outro, prprio da legislao ordinria, que desenvolve e concretiza esses princpios. 61 4.4.1 Tutela Jurdica Constitucional. A Constituio estabelece os princpios fundamentais do nosso ordenamento a comear pelos valores superiores da igualdade e da dignidade da pessoa humana (prembulo e art. 1 III), garantindo tambm a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade (art. 5, caput), o direito liberdade de pensamento (inciso IV), direito de resposta (inciso V), direito privacidade, honra e imagem (inciso X), direito do autor (inciso XXVII), direito de proteo participao individual em obras coletivas, imagem e voz humana (inciso XXVIII), direito ao corpo vivo (art. 199 4), etc. No Direito Constitucional encontramos, tambm, elencados uma srie de direitos da personalidade considerados por alguns doutrinadores como liberdades pblicas, dotados de garantias ativas62 especficas. Dentre tais garantias, destacam-se no art. 5: o Habeas Corpus (inciso LXVIII); o Mandado de Segurana (LXIX); o Mandado de Injuno (LXXI); o Habeas Data (LXXII) e a Ao Popular (LXXIII). 4.4.2 Tutela da Legislao Ordinria: a) No Direito Civil. O Cdigo Civil regula os direitos da personalidade na Parte Geral, Livro I, Captulo II, arts. 11 a 21, assim discriminando: Princpio da indisponibilidade (art. 11); proteo dos direitos da personalidade (art. 12); Tutela fsica: direito ao corpo vivo ou morto (arts. 13 a 15); Tutela do nome e pseudnimo: direito ao nome (arts. 16 usque 19); Tutela da honra: direito honra (art. 17); Tutela mista ou Concomitante: o direito imagem, a produo intelectual, o interesse contra explorao comercial (art. 20) Tutela da privacidade: direito privacidade (art. 21). Apesar da importncia dos Direitos da Personalidade o legislador civil pouco desenvolve o tema, no assumindo riscos, deixando a temtica para a legislao especial. Ensina a respeito Maria Helena Diniz:
Apesar da grande importncia dos direitos da personalidade, o Cdigo Civil, mesmo tendo dedicado a eles um capitulo, pouco desenvolveu sobre to relevante temtica, embora, com o objetivo primordial de preservar o respeito pessoa e aos direitos protegidos constitucionalmente, no tenha assumido o risco de uma enumerao taxativa prevendo em poucas normas a proteo de certos direitos inerentes ao ser humano, talvez para que haja, posteriormente, desenvolvimento jurisprudencial e doutrinrio e regulamentao por normas especiais. 63

61

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 251.

Cf J. M. Othon Sidou. Habeas Corpus, Mandado de Segurana, Ao Popular - As Garantias Ativas dos Direitos Coletivos 4 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1992, p.15. - Garantias Constitucionais Ativas So regras diretas ou subjetivas, que o prprio indivduo, ou algum por ele, que tem legitimao para mov-las, (utiliz-las) com a passividade do rgo pblico questionado, para proteger e amparar os Direitos Fundamentais e as prprias garantias passivas.

62

63

Cf. Maria Helena Diniz, Direito Civil Brasileiro, Teoria Geral do Direito Civil .,So Paulo: Saraiva, 2002, p. 123.

54 Encontramos, ainda, no campo do Direito Civil uma vasta legislao extravagante, d qual destacamos: Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90); Proteo da pessoa e bens dos psicopatas (Dec. n. 24.559/34); Transplante de rgos (Lei n. 9.434/97 e Dec. n. 2.268/97); Cesso de produtos biolgicos, como o sangue (Lei n. 7.649/88); Tcnicas de reproduo assistidas (Res. n. 1.358/92- C.F.M.); Proteo ao direito moral do autor (Lei n. 9.610/98); Proteo de propriedade intelectual sobre programas de computao (Lei 9.609/98); Proteo do patrimnio gentico do pas (Lei n. 8.974/95); Utilizao de cadver no reclamados, para fins cientficos (Lei n. 8.501/92); etc. b) No Direito Penal. No Cdigo Penal, temos as seguintes tutelas: Condenao ao homicdio (art. 121); Provocao ou auxlio ao suicdio (art. 122); Infanticdio (art. 123); Aborto (art. 124); Crime de leso corporal (art. 129); Crimes de perigo a vida e a sade (arts. 130 a 136); Crimes contra a honra (art. 138); Difamao (art.139); Sequestro e crcere privado (art. 142); Injria (art. 146); Inviolabilidade do domiclio (art. 150); Crimes contra a inviolabilidade de correspondncia (arts. 151 e 152) e dos segredos (arts. 153 e 154). 4.5 Caractersticas dos Direitos da Personalidade. Caracterizam-se como direitos nsitos pessoa em suas projees fsica, mental e moral, ou seja, direitos essenciais, permanentes e inatos, no sentido de que sem eles, no se configura a personalidade, nascendo com a pessoa e acompanhando-a por toda existncia. 64 Consequentemente, os direitos da personalidade so: a) Absolutos, por serem eficazes contra todos (erga omnes), irradiando efeitos em todos os campos e impondo a todos o dever de respeit-los; b) Gerais, por serem direitos outorgados a todas as pessoas, simplesmente pelo fato de existirem; c) Extra patrimoniais, por serem direitos puros apresentam a ausncia de um contedo patrimonial direto, ainda que sua leso gere efeitos econmicos; d) Indisponveis, significa que nem pela prpria vontade do indivduo o direito da personalidade pode mudar de titular. Essa caracterstica foi consagrada pelo art.11 do Cdigo Civil;
Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria;

e) Imprescritveis, por no ser a sua aquisio condicionada ao decurso do tempo, sendo inatos ao homem, ou seja, no existe um prazo para o seu exerccio, no se extinguindo pelo no-uso; f) Impenhorveis - Essa caracterstica merece destaque especial porque determinados direitos, como o direito do autor, dividem-se em direitos morais (prprios do direito da personalidade) e patrimoniais (direito de utilizar e receber a fruio de suas obras, perfeitamente avalivel economicamente). O direito do autor, enquanto, direito moral impenhorvel; g) Vitalcios, por serem inatos e permanentes, acompanhando o ser humano desde a concepo at a sua morte. Em alguns casos projetam-se post-mortem.
64

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 246.

55

4.6 Estudo e classificao dos direito da personalidade. Os direitos da personalidade devem ser estudados e classificados segundo seus aspectos fsicos, intelectuais e morais. Assim, podemos apresentar a seguinte diviso: a) - Direito Integridade Fsica; Direito Vida; Direito ao Corpo Vivo; Direito ao Corpo Morto; b) - Direito Integridade Intelectual; c) Direito Integridade Moral. 4.6.1 - Direito Integridade Fsica:
Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial. Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Pargrafo nico. O ato de disposio pode ser livremente revogado a qualquer tempo. Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica.

O direito integridade fsica compreende a proteo jurdica vida, ao prprio corpo, quer na sua totalidade, quer em relao a tecidos, rgos e partes do corpo humano suscetveis de separao e individualizao (lei dos Transplantes e seu Regulamento Lei n. 9.434/97 e Decreto n. 2.268/97), quer no tocante ao corpo sem vida, o cadver, e, ainda, o direito e liberdade de algum se submeter ou no a exame e tratamento mdico. 65 So conexos ao direito vida concepo, descendncia, proteo do menor, o planejamento familiar, alimentao, habitao, liberdade, velhice digna, ao prolongamento artificial da vida, segurana fsica, etc. So questes ligadas ao direito ao corpo vivo: o espermatozide e o vulo, o uso do tero, o exame mdico, transfuso de sangue, o transexualismo, mudana de sexo, etc. No tocante ao direito ao corpo morto temos as questes relativas: ao sepulcro, cremao, ao transplante, utilizao cientfica do corpo morto e ao culto religioso. 4.6.2 - Direito Integridade Intelectual:
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes.
65

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 253.

56

O direito integridade Intelectual faz parte da tutela mista ou concomitante e consiste na proteo liberdade de pensamento e no direito autoral de personalidade, ou seja, as autorias cientficas, artsticas e literrias. Esse uma proteo jurdica s obras da inteligncia, garantindo-se ao autor o poder de publicar, reproduzir ou explorar a produo de seu esprito, punindo os que se apropriarem das concepes da inteligncia de outrem. 66 4.6.3 - Direito Integridade Moral. O direito integridade Moral consiste na proteo dada pelo ordenamento jurdico honra, liberdade, ao nome, ao recato e imagem. O Direito honra tambm faz parte da tutela mista ou concomitante, garantindo a dignidade pessoal, ou seja, o conjunto de predicados que conferem ao homem a considerao social, estima prpria e a boa reputao, sem prejuzo da tutela penal, uma vez que a ofensa honra pode caracterizar os crimes de calnia, injria ou difamao. O Cdigo Civil considera, no art. 17, ilcito civil expor o nome da pessoa mediante publicaes ou representaes ao ridculo, tutelando diretamente o nome e indiretamente a honra. importante deixar registrado que a violao a tal tutela d ensejo a ao de reparao de dano moral.
Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria.

No Ordenamento Jurdico Internacional, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, tambm, estabelece no seu art. XII a proteo honra: Ningum ser sujeito interferncia na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ataques a sua honra e reputao. Todo homem tem direito proteo da lei contra tais interferncias ou ataques. O direito liberdade garante o poder de ao das pessoas sem qualquer interferncia de outras pessoas ou do prprio Estado. um direito complexo que pode ser decomposto em vrios aspectos do direito da liberdade, tais como: a pblica, a poltica, a de ao, a de idia, a de ir e vir, a de reunio, a de associao etc. (os direitos a liberdade fsica e a de pensamento so protegidos pelo art. 5, IV, XV e LXVIII da CF e art. 148 do CP). Ensina Francisco Amaral que:
O direito ao recato consiste no direito de cada um ter preservada a intimidade de sua vida privada da indiscrio alheia e o direito imagem o direito que a pessoa tem de no ver divulgado seu retrato sem autorizao, salvo nos casos de notoriedade ou exigncia de ordem pblica.
67

66 67

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 263 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 268

57

4.6.3.1 Direito ao Nome e Pseudnimo O nome um daqueles direitos da personalidade ou um direito personalssimo, ou seja, a expresso mais caracterstica da personalidade, o elemento inalienvel e imprescindvel da individualidade da pessoa que o homem recebe-o ao nascer e conserva at a morte. Seno vejamos o que diz o Cdigo Civil Brasileiro a respeito do tema:
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome. Art. 17. O nome da pessoa no pode ser empregado por outrem em publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico, ainda quando no haja inteno difamatria. Art. 18. Sem autorizao, no se pode usar o nome alheio em propaganda comercial Art. 19. O pseudnimo adotado para atividades lcitas goza da proteo que se d ao nome.

a) Elementos do Nome. Presentemente o nome da pessoa compe-se de um Prenome, que pode ser simples (Antnio) ou composto (Joo Paulo) e escolhido ad libitium dos interessados, e o Sobrenome ou apelido de famlia. Elemento individual imutvel Simples - Manuel Prenome Composto Joo Paulo ELEMENTOS ESTRUTURAIS DO NOME Sobrenome Oliveira (Vincula a pessoa famlia) Agnome partculas ligadas ao sobrenome (Jnior, Filho, Neto etc.). Partcula de ligao de, da, do, das e dos (sem importncia)

Obs: 1 - Patronmico, cognome ou apelido de famlia so termos que tm o mesmo significado de sobrenome; 2 - Agnomes so partculas atribudas s pessoas para diferenciar de parentes que tenham o mesmo nome Jnior, Filho, Neto, Sobrinho, Segundo ou II (no de nosso costume) etc; 3 - Apelido, Alcunha ou Epteto a designao atribuda a algum, em razo de alguma peculiaridade Pel, Zico etc; 4 - Nome Vocatrio, nome pelo qual as pessoas so chamadas ou conhecidas Pontes de Miranda (prenome, Francisco); 5 - Pseudnimo nome falso ou suposto, em geral adotado por um escritor, por um artista, etc. (Tristo de Atade o pseudnimo de Alceu de Amoroso Lima).

58

b) Possibilidades de Alterao no Nome. A lei n 9.780/98 deu nova redao ao art. 58 O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos pblicos notrios. Mesmo sendo imutvel e escolhido ad libittium ele no deve expor o portador ao ridculo (Himeneu Casamentcio das Dores Conjugais - IBGE). Alis, o pargrafo nico do art. 55 da Lei n 6.015/78, dispe que: os oficiais do Registro Civil no registraro prenomes suscetveis de expor ao ridculo os seus portadores. Quando os pais no se conformarem com a recusa do oficial, este submeter por escrito o caso, independente da cobrana de quaisquer emolumentos, deciso do Juiz competente. Admite, tambm, o art. 110 a retificao de erro grfico e para efeito de proteo, quando houver coao ou ameaa decorrente de colaborao com o Ministrio Pblico em apurao de crime. O simples acrscimo ou justaposio de outro nome ao j usado pelo registrado, no infringe o art. 58 e pode ser realizado; desde que no prejudique os apelidos de famlia, pois, depois do prenome, o elemento mais tpico do nome (sentena do Juiz, depois de ouvido o Ministrio Pblico). P.EX: Luis Incio da Silva - Luis Incio Lula da Silva c) Nome Civil e Nome Comercial. Merece, tambm, uma breve aluso, a questo do nome comercial, que apresenta traos expressivos, que o distinguem nitidamente do nome civil, seno vejamos: O nome civil s tem valor Moral, o nome comercial tem valor Pecunirio, patrimonial, sendo, pois um valor transmissvel inter vivos ou mortis causa, embora s possa ser cedido, normalmente, com o fundo de negcio; O nome civil no Exclusivo, j o nome comercial tem Exclusividade e cabe ao ordinria com pedido cominatrio, para forar o ru a abster-se de utiliz-lo; O nome civil Imprescritvel, j o nome comercial Prescritvel. 4.6.3.2 Direito Privacidade A privacidade tutelada pelo art. 5, X da Constituio e pelo arts. 20 e 21 do Cdigo Civil, que protegem a vida particular das pessoas que precisa ser preservada de intromisses indevidas, mesmo que se trate de pessoa que exera funes pblicas, ou que se projetem no mundo da fama. A tutela garantida pela legislao civil diz respeito apenas a vida privada, ou seja, a intimidade no mbito pessoal e familiar. evidente a excluso atividades criminosas.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.

59 O direito privacidade manifesta-se principalmente, por meio do Direito intimidade que o direito de estar s. So correlatas a ele a proteo legal da honra e a imagem. A parte interessada poder recorrer ao judicirio para evitar que certos aspectos de sua vida cheguem ao conhecimento de terceiros. 4.6.4 A Proteo dos Direitos da Personalidade. A proteo dos direitos da personalidade d-se nos vrios campos do Direito, mas em linhas gerais essa proteo poder ser: a) preventiva - principalmente por meio do ajuizamento de ao cautelar, ou ordinria com multa cominatria, objetivando evitar a concretizao da ameaa de leso ao direito da personalidade; b) repressiva por meio da imposio de sano civil (pagamento de indenizao) ou penal (persecuo penal) em caso de a leso j haver se efetivado. 68 As duas formas esto consagradas no art. 12 do Cdigo, que prev:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.

Na Constituio Federal esto elencados vrias liberdades pblicas ligadas aos direitos da personalidade e dotadas de garantias ativas especficas dais quais podemos destacar no art. 5:
LXVIII - conceder-se-, Habeas Corpus, sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por legalidade ou abuso de poder. LXXVII - so gratuitas as aes de habeas-corpus. Obs.: o inc. LXV, tambm garantido pelo habeas-corpus. LXIX - conceder-se- Mandado de segurana, para proteger direito liquido e certo. no amparado por habeas-corpus ou habeas-data: quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. LXX - O Mandado de Segurana Coletivo. Pode ser impetrad o por: a) partidos polticos; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. LXXI - Conceder-se- Mandado de Injuno. Sempre que a falta de normas regulamentar torne invivel o exerccio de direitos. Obs.: - O Mandado de Injuno pode ser um remdio coletivo (Art. 8 III). LXXII - Conceder-se- Habeas-Data, a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas a pessoa do impetrante. B) para a retificao de dados.
68

Cf. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I So Paulo: Saraiva, 2002.p. 187.

60

LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor Ao Popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de que o Estado participe, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Ficando o autor, salvo comprovada m f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.

5 Da Ausncia. A ausncia , antes do tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio, sem deixar qualquer notcia. O Cdigo, no art. 22, assim estabelece:
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela haver notcia, se no houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador.

O Cdigo de 1916 elencou no seu art. 5, IV o ausente declarado por ato do juiz, como absolutamente incapaz o que constitua um terrvel equvoco conceitual, pois o que a lei tinha premncia em proteger, era o patrimnio do ausente, devido sua impossibilidade material de cuidar de cuidar do seu patrimnio e no a sua incapacidade. O atual Cdigo tambm reconhece no seu art. 6 a ausncia pela morte presumida, momento em que autoriza a abertura da sucesso definitiva. A matria em questo tratada nos arts. 22 a 39 do Cdigo e pelos arts. 1.159 ao 1.169 da lei instrumental (CPC). Para chegar a sucesso definitiva temos de percorre um longo caminho do qual podemos distinguir trs etapas: Primeira Curadoria dos bens do ausente; Segunda Sucesso Provisria; Terceira Sucesso Definitiva. a) Curadoria dos Bens do Ausente - o pressuposto para a declarao da ausncia est previsto no art. 22 que poder ser complementado pelo arts. 23, 24 e 25. Uma vez atendido os requisitos legais o juiz nomear um curador para administrar o patrimnio do ausente, fixando-lhe os poderes, os encargos e determinando a arrecadao dos bens. A escolha do curador deve obedecer a ordem legal de preferncia, estabelecida no Cdigo, ou seja: o cnjuge , desde que no separado judicialmente ou de fato a mais de dois anos da declarao da ausncia, os ascendentes (pais), descendentes e, na falta dessas pessoas, competir ao juiz escolher o curador. Nesse perodo, que dever durar um ano, sero publicados editais de 2 em 2 meses convocando o ausente (Art. 1161 do CPC). A sentena declaratria de ausncia dever ser registrada no cartrio do domiclio anterior do ausente e em seu assento constar todos os dados pertinentes a sentena e a nomeao do curador (art. 94 da LRP). Obs; 1 - a companheiro ou companheira, durante a vigncia da unio estvel, podem exercer a funo de curador, em virtude de sua condio de herdeiro (Lei n 8.971/94);

61 2 - a sentena declaratria de ausncia, no caso da morte presumida, figura como efeito para a dissoluo do vnculo conjugal (art.1.571, 1, do CCB de 2002). b) Da Sucesso Provisria passado um ano da publicao do primeiro edital ou trs anos quando o ausente deixou representante ou procurador, sem que dele se saiba, podero os interessados, respeitando a linha sucessria, requerer que se abra, provisoriamente, a sucesso. A sentena s produzir efeitos 180 dias depois de publicada pela imprensa, mas logo que passe em julgado, proceder-se- a abertura do testamento, se houver, ou do inventrio e posterior partilha de bens devendo os herdeiros requerer os procedimentos. A sucesso provisria regulada pelos arts. 26 a 36 do Cdigo Civil:
Art. 26. Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso ... Findo o prazo a que se refere o art. 26, e no havendo interessados na sucesso provisria, cumpre ao Ministrio Pblico requer-la ao juzo competente. ... Art. 28. A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se- abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido... ...Art. 35. Se durante a posse provisria se provar a poca exata do falecimento do ausente, considerar-se-, nessa data, aberta a sucesso em favor dos herdeiros, que o eram quele tempo. Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existncia, depois de estabelecida a posse provisria, cessaro para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu dono.

Estabelece o Cdigo Civil que desde que os herdeiros no sejam ascendentes, descendentes ou cnjuge, para entrarem na emisso de posse tero que fornecer uma garantia prvia, mediante penhores ou hipoteca correspondente ao valor do quinho. Dois fatos podero ocorrer durante a sucesso provisria: 1 - Morte real do ausente e a sua respectiva data a lei prev que se considere aberta a sucesso na data apurada e em favor de quem possua direito poca; 2 - Volta do ausente os bens devero retornar ao antigo dono, cessando as vantagens dos imitidos ma posse. c) Sucesso Definitiva - dez anos depois do transito em julgado sentena concessiva de abertura da sucesso provisria, ou se o ausente contar 80 anos e se no h notcia dele nos ltimos 5 anos, poder ser requerida a sucesso definitiva e o levantamento das garantias dadas.
Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria, podero os interessados requerer a sucesso definitiva e o levantamento das caues prestadas. Art. 38. Pode-se requerer a sucesso definitiva, tambm, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele. Se o ausente regressar at 10 anos aps a sucesso definitiva, se sujeita a haver os bens no estado em que se encontram ou o preo que os herdeiros tiverem recebido por sua alienao.

62
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal.

6 O Estado da Pessoa Natural. O estado da pessoa natural indica sua situao jurdica no meio social, ou seja, a situao do indivduo na sociedade poltica e na famlia. O estado (status) uma qualificao, que encerra elementos de individualizao da personalidade e no meras qualidades jurdicas. 69 No Direito Romano a expresso estado (status) era empregada para designar os vrios predicados integrantes da personalidade. O Estado era representado sob trs aspectos: liberdade, cidade e famlia (status libertatis, status civitatis e status familiae) que juntos davam a plenitude da personalidade natural. No nosso Direito podemos definir estado como o modo particular de existir; a posio jurdica da pessoa no seio da sociedade. Toda pessoa tem um estado que pode ser encarado sob os seguintes ngulos: estado individual, estado familiar e estado poltico. 6.1 - Estado Individual o modo de ser da pessoa sob o aspecto de sua constituio orgnica, influente no seu poder de agir. Nele so equacionados diversos elementos objetivos (idade, sexo, sade etc.) que influem sobre a capacidade civil. (Arts. 3 e 4 do CCB.) 6.2 - Estado Familiar a posio ocupada pela pessoa no seio de sua famlia. As relaes familiares podem ser de trs ordens: o vnculo conjugal, o parentesco por consanguinidade e a afinidade. O estado familiar distingue as pessoas em casadas, solteiras, vivas, separadas judicialmente, divorciadas e parentas ou no. 6.3 - Estado Poltico a qualidade jurdica que advm da posio do indivduo como membro da sociedade poltica, ou seja, da Nao e do Estado. A sociedade poltica divide os indivduos em nacionais e estrangeiros e a Constituio Federal assegura a uns e outros a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. A maioria das questes relativas aos estrangeiros so reguladas pela lei n. 6.815/80, que no seu art. 95 estabelece o estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituio e das leis.

69

Cf. Orlando Gomes. Introduo ao Direito Civil, 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 166.

63 Obs.: os diferentes critrios para distinguir os nacionais: a) Jus soli aquele que nasce no territrio de um Estado adquire a nacionalidade desse Estado; b) Jus sanguinis o filho adquire, necessariamente, a nacionalidade dos genitores, pouco importando o lugar do nascimento. No Brasil adotamos um sistema misto, que estabelecido pelo Art. 12 da Constituio Federal;
Art. 12. So brasileiros: I - natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 54, de 2007) II - naturalizados:> a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) 1 Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio.(Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n 3, de 1994) 2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio

Obs.: 1) So nascidos no Brasil os que foram dados luz em territrio brasileiro, em aeronaves brasileiras e em navios brasileiros; 2) Os filhos de brasileiros, que vierem residir no Brasil, atingida a maioridade (18 anos) devero, para conservar a nacionalidade, optar por ela dentro de 4 anos; 3) O nosso ordenamento jurdico no admite dupla nacionalidade: duarum civitatum civis noster esse jure civile nemo potest. 6.3.1 - Naturalizao A concesso de naturalizao prevista na Constituio faculdade exclusiva do Poder executivo e far-se- mediante Portaria do Ministrio da Justia (Lei n 6.815/80).
Art. 112. So condies para a concesso da naturalizao: (Renumerado pela Lei n 6.964, de 09/12/81) I - capacidade civil, segundo a lei brasileira; II - ser registrado como permanente no Brasil; III - residncia contnua no territrio nacional, pelo prazo mnimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalizao; IV - ler e escrever a lngua portuguesa, consideradas as condies do naturalizando; V - exerccio de profisso ou posse de bens suficientes manuteno prpria e da famlia; VI - bom procedimento VII - inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mnima de priso, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; VIII - boa sade.

64 Obs.: 1) a falsidade ideolgica ou material de quaisquer dos requisitos exigidos nos artigos 112 e 113, verificada a qualquer tempo, torna a naturalizao nula; 2) a nulidade da naturalizao processada administrativamente no Ministrio da Justia 6.4 As aes de estado As aes de estado so aquelas que visam a criar, modificar ou extinguir um estado civil da pessoa natural. Elas podem ser declaratrias ou constitutivas, segundo visem o reconhecimento de um estado ou objetivem a sua criao ou modificao. Essas aes, geralmente, so personalssimas (pois cabem apenas ao titular da pretenso), intransmissveis (no passando de uma gerao para outra) e imprescritveis (no se extinguem pelo decurso do tempo). Quanto natureza do direito reclamado elas so denominadas prejudiciais (actiones praeiudiciales) e tendem tutelar o estado de famlia, como o caso da ao de investigao de paternidade. Segundo relao de Gabriel Resende Filho70 elas so as seguintes: a) ao para a posse em nome do nascituro; b) ao de emancipao; c) ao de levantamento de impedimentos matrimoniais; d) ao de suprimento de consentimento para casamento; e) ao de separao dos cnjuges; f) ao de anulao ou de nulidade de casamento; g) ao de filiao; h) ao de contestao de paternidade; i) ao de contestao de maternidade; j) ao de impugnao de reconhecimento de filho; k) ao reclamatria de filho; l) ao suspensiva do poder familiar; m) ao destitutria do poder familiar; n) ao de nulidade ou anulao, ou de impugnao de adoo. 7 Pessoa Jurdica. As pessoas jurdicas, tambm chamadas pessoas morais (direito francs) e pessoas coletivas (direito portugus), so resultado do esprito de associao, ou seja, de duas foras fundamentais, simultneas e concorrentes: a tendncia gregria do homem e a vantagem resultante da conjugao de foras. Assinala Washington de Barros Monteiro que essas duas foras marcam na pessoa jurdica: Tendncia humana para o convvio social e vantagens para a soma de foras. No podemos esquecer a questo da funo social da pessoa jurdica. Ensina Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
Tambm no se deve olvidar, dentro de uma perspectiva civil -constitucional, que a pessoa jurdica deve curvar-se ao principio solar da dignidade da pessoa humana, mola de propulso do sistema jurdico brasileiro e desempenhar uma funo social, vocacionando-se para o cumprimento das atividades para as quais foi criada, exercendo-as dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade sob pena de incidir em abuso de direito, consoante bem dispe a Art. 187 do Cdigo Civil 71

7.1. Sinopse Geral das Pessoas Jurdicas.

70

Gabriel Resende Filho, Apud. Moacyr Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, So Paulo: Saraiva, 1990, p. 179. 71 Cf.Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, Op. Cit., p. 260.

65

Externo Quanto s Funes e a Capacidade Pessoa Jurdica Quanto a Estrutura De Direito Pblico Interno De Direito Privado Associaes Sociedades Civis Fundaes Nacionais Quanto a Nacionalidade Estrangeiras

Externo (Internacional) P E S S O A S J U R D I C A S

Estados Unidos da Amrica, Santa S, ONU, OEA etc.

Administrao Direta

De Direito Pblico

Interno (Nacional)

Unio Estados Federados Municpios Distrito Federal Autarquias Fundaes Pblicas

Administrao Indireta

De Direito Civil

Sociedades Fundaes Associaes Cooperativas (normalmente estudadas pelo D. Comercial) Partidos Polticos

De Direito Privado

De Direito Confederao Trabalhista Federaes Sindicatos Sociedade em Nome Coletivo Sociedades Annimas Sociedade em Comandita Simples Sociedade em Comandita por Aes Sociedade de Capital e Indstria Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada Sociedade em Conta de Participao

De Direito Comercial Empresarial

Obs.: Com a revogao da Parte Primeira do Cdigo Comercial, passaram a ser disciplinadas pelo Livro II da Parte Especial do Cdigo Civil Do Direito de Empresa.

66 A pessoa jurdica no existia no Direito Romano, entretanto, certas associaes no lhes eram desconhecidas (universitates, sodalitates, corpora e collegia) e at as fundaes no direito Justiniano Os romanos no empregavam a palavra pessoa para designar entes criados em sua experincia jurdica, pois o jus privatum tratava apenas das pessoas fsicas. Tambm, no antigo Direito Germnico no existia o conceito desse ente, que foi desenvolvido pelo Direito Cannico com o incremento das fundaes, ento denominadas corpus mysticum. 7.2 Conceito e Razo de ser. Pessoa Jurdica um conjunto de pessoas ou de bens, dotado de personalidade jurdica e destinado a realizao de um fim, ao qual o direito reconhea aptido para ser titular de direitos e obrigaes na ordem civil. Ensina Francisco Amaral que a razo de ser de uma pessoa jurdica est:
Na necessidade ou convenincia de pessoas singulares combinarem recursos de ordem pessoal ou material para a realizao de objetivos comuns, que transcende as possibilidades de cada um dos interessados por ultrapassarem o limite normal da sua existncia ou exigirem a prtica de atividade no exercitveis por eles 72

7.3 Caracteres da Pessoa Jurdica. As pessoas jurdicas apresentam alguns caracteres fundamentais, dos quais podemos destacar: a) Construo jurdica - A pessoa jurdica nasceu das necessidades da sociedade moderna e hoje constitui uma categoria essencial vida e as necessidades sociais. A sua estrutura normativa universal e objeto da Teoria Geral do Direito, todavia o seu campo normativo do Direito Civil, principalmente pelos problemas de similitude no campo da personalidade jurdica das pessoas naturais a ponto do Cdigo Civil estabelecer no art. 52.
Art. 52. Aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade.

b) Personalidade Jurdica. Atravs da personificao, processos da tcnica jurdica utilizada para atender os fins preconizados pela poltica do direito de conceder personalidade jurdica a um grupo de pessoas ou de bens destinados a um fim, que esses entes adquirem esse caractere fundamental. As pessoas jurdicas so portadoras de direitos subjetivos e possuem aptido para assumirem deveres. Sendo seus atos e negcios jurdicos praticados por seus administradores nos limitem da lei e de seus estatutos, conforme dispe o Cdigo:
Art. 47. Obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

72

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 269.

67 c) Princpio universitas distat a singulis. A pessoa jurdica tem existncia distinta da de seus membros, ou seja, a personalidade da pessoa jurdica no se confunde com a de seus membros. Esse princpio j era reproduzido pelo art. 20 do Cdigo de 1916, hoje consagrado pela doutrina.
Art. 20. As pessoas jurdicas tem existncia distinta da dos seus membros .

d) Incomunicabilidade de Direitos e Obrigaes. A regra geral a do brocado latino quod debet universitas non debent singuli et quod debent singuli non debet universitas (as obrigaes das pessoas jurdicas e as de seus membros, reciprocamente no se comunicam). Todavia, tal princpio pode ser flexionado, pois o Cdigo dispe no art. 46, V que:
Art. 46. O registro declarar: V - se os membros respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obr igaes sociais;...

Podemos, tambm, observar que nas sociedades em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044 do CCB) e nas sociedades limitadas (art. 1.052 do CCB) existe a possibilidade de flexionar o princpio romano.
Art. 1.039. Somente pessoas fsicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os scios, solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes sociais. Pargrafo nico. Sem prejuzo da responsabilidade perante terceiros, podem os scios, no ato constitutivo, ou por unnime conveno posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um. Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social.

7.4 Natureza das Pessoas Jurdicas Teorias. As teorias que procuram justificar a natureza da pessoa jurdica matria de difcil configurao, o que provocou, ao longo dos tempos, divergncias doutrinrias e formao da vrias correntes, das quais destacamos: 7.4.1 - Teoria da Fico Legal. Entre seus adeptos destaca-se o jurista alemo, fundador da Escola Histrica do Direito, Friedrich Karl von Savigny, que na obra Sistema do Direito Romano Atual, exps o seu pensamento. Todavia tal teoria originou-se no Direito Cannico e sustenta que a pessoa jurdica no existe seno na inteligncia, sendo puro ato de esprito, criao artificial da lei, por fico, para exercer direitos patrimoniais; 7.4.2 Teoria Individualista. Desenvolvida, principalmente, por Rudolf von Jhering, que juntamente com Savigny formou a dupla de juristas alemes mais importante do sculo XIX. Segundo Jhering a pessoa jurdica seria uma mera aparncia, na boa gria brasileira diramos mera fachada, uma vez que os verdadeiros sujeitos dos direitos a elas atribudos, seriam os indivduos que dela fazem parte, uma vez que so criadas apenas para benefici-los 73.
73

Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 273.

68 7.4.3 - Teoria de Equiparao (Windscheid e Brinz). Ela admite que as pessoas jurdicas no passam de meros patrimnios destinados a um fim especfico, ou patrimnio personificado pelo Direito, tendo em vista o objetivo a conseguir-se, ou seja, a pessoa jurdica um determinado patrimnio, equiparado, no seu tratamento jurdico pessoa natural; 7.4.4 - Teoria da Realidade Objetiva ou Teoria Orgnica. Essa teoria foi desenvolvida, principalmente por Otto von Gierke e Zitelmann. A idia bsica dessa teoria a de que pessoas jurdicas, longe de serem mera fico, so uma realidade sociolgica, seres com vida prpria, que nascem por imposio das foras sociais; 7.4.5 - Teoria da Realidade Tcnica. Tida por muitos como positivista, foi adotada por Saleilles, Gny e o grande Ferrara. Segundo esta teoria a pessoa jurdica um expediente de ordem tcnica, til para alcanar indiretamente alguns interesses humanos. Tem personalidade quem a lei achar que deva ter. Parece-nos que essa teoria a que melhor explica o tratamento dado pessoa jurdica por nosso Direito desde o Cdigo de 1916. O cdigo civil de 1916, assim determinava:
Art. 18. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio dos seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorizao ou aprovao do Governo, quando precisa. Pargrafo nico. Sero averbadas no registro as alteraes que esses atos sofrerem.

J o atual Cdigo, prev, expressamente, que:

Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicao de sua inscrio no registro.

Estas so umas poucas, das numerosas teorias, existentes para explicar a natureza das pessoas jurdicas. De qualquer modo, para o Direito Brasileiro tais entes tm realidade objetiva, pois o Cdigo Civil no art. 45 determina o comeo de sua existncia. 7.5 Pessoas Jurdicas de Direito Pblico.

7.6- Sinopses das Pessoas Jurdicas no CCB.

Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: I - a Unio; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; III - os Municpios;

69
IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas; (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005) V - as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo.

Externo (Internacional)

Estados Unidos da Amrica, Santa S, ONU, OEA etc.

PESSOA JURDICA De Direito Pblico Interno (Nacional)

Unio Estados Federados Distrito Federal Municpios

Administrao Direta

Autarquias Fundaes Pblicas e Entidades criadas por lei.

Administrao Indireta

Poderamos afirmar que uma das mais importantes inovaes do Cdigo de 2002, no campo das pessoas jurdicas de direito pblico, foi a criao dos incisos IV e V do art. 41, normatizando as autarquias, as fundaes e outras entidades criadas por lei, conforme o previstas na Constituio de 1988. 7.6.1 Caractersticas da Pessoa Jurdica de Direito Pblico A Pessoa Jurdica de Direito Pblico tem como caracterstica fundamental a sua estatalidade. Ela possui personalidade jurdica prpria, o que lhe permite figurar nas relaes processuais nos dois plos, ou seja, ativa e passivamente, mas sempre com o jus imperium. O Estado como resultado de criao cultural da sociedade deve amoldar-se a evoluo dos interesses sociais e, como tal, responder pelos atos de seus agentes. 7.6.2 O Estado como Pessoa Jurdica Internacional. No mbito do Direito Internacional Pblico, o Estado uma pessoa internacional plena, ou seja, um organismo poltico dotado de deveres e competncias para com a comunidade internacional e formado por quatro elementos essenciais: povo, territrio, governo e soberania. Normalmente estes elementos essenciais so estudados pela Cincia Poltica e pelo Direito Constitucional e assim conceituada: a) - Povo o elemento humano de um Estado, ou seja, agrupamento humano submetido juridicamente ao Estado e que esto em gozo total dos direitos polticos. Povo a mais importante fonte de Poder Poltico (o povo formado s de nacionais,

70 enquanto que a populao formada de nacionais e estrangeira o povo fonte de Poder Poltico e a populao fonte de Opinio Pblica); b) - Territrio a parte da superfcie terrestre na qual o Estado exerce, soberanamente, a sua autoridade e onde vive sua populao. constitudo normalmente pelo solo, subsolo, espao areo, guas internas, ilhas e mar territorial; c) - Governo o grupo executivo da Nao que enlaa a autoridade pblica com a populao que est em seu territrio, obrigando esta a obedecer quela. Ensina Norberto Bobbio, em seu Dicionrio de Poltica: pode-se definir Governo como o conjunto de pessoas que exercem o poder poltico e que determinam a orientao poltica de uma determinada sociedade.74 O governo se organiza e organiza a coletividade nacional, a fim de consolidar a Ordem Pblica e prover o Bem Comum, que so os seus maiores valores e a razo de ser de sua existncia; d) - Soberania A noo de soberania provm do conceito romano de imperium, ou seja, da autoridade suprema sobre uma populao em um territrio. Pode-se dizer que soberania e o poder de soberania so originariamente governar e disciplinar juridicamente a vida de um povo em um territrio, sem a interferncia (direta ou indireta) de outro poder, de outro Estado ou de outra ordem jurdica. A soberania o elemento mais caracterstico do Estado e deve ser compreendida como a qualidade do poder poltico de se autodeterminar, sem interferncia de nenhum outro poder. A soberania se divide em: Soberania interna que o poder absoluto dentro de um territrio, o poder de criar a ordem jurdica vlida e eficaz para os que ali vivem (conceito de no-interveno e princpio de autodeterminao) e soberania externa entendida como o poder do Estado de representar a Nao, o Estado ou a sua populao na Sociedade Internacional. 7.6.3 O Estado como Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno. (Administrao Direta) Tendo em vista as peculiaridades da nossa organizao polticoadministrativa, o Estado brasileiro formado pelo complexo constitudo de Unio, Estados-Membros, Distrito Federal, Territrios e Municpios, todos dotados de personalidade jurdica de Direito Pblico Interno, cujas atribuies e princpios hierrquicos esto definidos na Constituio Federal e nas Constituies Estaduais. Estes Entes polticos so estudados pelo Direito Constitucional e assim definidos: a) - Unio entidade federal formada pela reunio das partes componentes, constituindo pessoa jurdica de Direito Pblico interno, autnoma em relao s unidades federadas (ela unidade federativa, mas no unidade federada) e a quem cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Estado federal, com o nome de Repblica Federativa do Brasil, o todo, ou seja, o complexo constitudo da Unio, Estados, Distrito Federal, e Municpios, dotado de personalidade jurdica de Direito Pblico internacional. 75

74

Cf. Norberto Bobbio,Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino: Dicionrio de Poltica, 11 ed.Braslia, UnB,1998 75 Cf. Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo, 10 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 467.

71 b )- Estados-Membros ou simplesmente Estados so entes polticos da Federao brasileira que tiveram origem nas antigas provncias do Imprio, aos quais a Constituio Federal assegura autonomia poltica e administrativa que se consubstancia na sua capacidade de auto-organizao, de autolegislao, de autogoverno e de autoadministrao. Os Estados-Membros so dotados, apenas, de personalidade jurdica de Direito Pblico interno. c) Distrito Federal uma unidade federada onde se situa a cidade de Braslia, capital federal do Brasil. O Distrito Federal, pessoa jurdica de Direito Pblico interno, surgiu da transformao do antigo municpio neutro, capital do Imprio em capital da repblica. Com a Constituio de 1988 o DF ganhou uma grande autonomia, passando a ser regido por uma Lei Orgnica aprovada por sua Cmara Legislativa, a ter um governador eleito diretamente pelo povo e como os Estados possui representantes no Congresso Nacional, elegendo trs senadores e oito deputados para representar o seu povo. d) Territrios Federais no so mais considerados como componentes da federao, mais sim, simples divises administrativas da Unio que podem ser divididos, redivididos ou agrupados. Eles no possuem autonomia poltica e so dirigidos por um governador nomeado pelo presidente da Repblica, mediante aprovao do Senado. e) Municpio - a atual Constituio modificou profundamente a posio dos Municpios na Federao, considerando-os como entidades estatais federadas, dotada de autonomia poltica, administrativa, e financeira, pessoa jurdica de Direito Pblico interno, regida por Lei Orgnica prpria, promulgada pela Cmara de Vereadores e administrada por um Prefeito Municipal eleito pelos muncipes, tal quais os Vereadores. 7.6.3.1 (Administrao Indireta). Pessoa Jurdica de Direito Pblico Interno.

As pessoas jurdicas de Direito Pblico interno esto enumeradas do art. 41 do Cdigo Civil, no qual leis posteriores estenderam a personalidade de direito pblico s autarquias administrativas - agncias e s fundaes pblicas: (As pessoas jurdicas de Direito Pblico interno esto submetidas ao Direito Administrativo) a) Autarquias Administrativas (Agncias). So pessoas jurdicas de direito pblico, descentralizadas da administrao geral e apresentando trplice caracterstica: A existncia das autarquias deriva da lei, que lhes confere aptido para adquirir um patrimnio; Tm administrao distinta da administrao geral ou local; Esto sob fiscalizao e controle do governo. O Dec. - Lei n. 6.016/43 no seu art. 2, assim as define: Considera-se autarquia, para efeito deste Decreto-lei, o servio estatal descentralizado, com personalidade de direito pblico, explcita ou implicitamente reconhecido por lei. Por sua vez, o Decreto-Lei n. 200/67 no seu art.5, I, considera autarquia o servio autnomo criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prpria para executar atividades tpicas da administrao pblica que requeiram, para melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.

72 Agncias Reguladoras e Executivas So autarquias federais especiais, criadas pela Lei n. 9.649/98 e disciplinadas pela Lei n. 9.986/2000, incumbidas de normatizar, disciplinar e fiscalizar a prestao de certos bens e servios de grande interesse pblico. 76 P.Ex: Autarquias - INSS, USP, INCRA, INPI, CAD, e Agncias Reguladoras ANVISA, ANATEL, ANA, ANEEL, etc. b) Fundaes de Direito Publico So constitudos por uma universalidade de bens personalizados, ou seja, um acervo econmico (bens), institudo pelo poder pblico como instrumento ou meio para a realizao de determinado fim. So entes de cooperao, amparados e controlados pelo Estado. 77 Tentando sair do cipoal doutrinrio sobre a personalidade jurdica das fundaes governamentais, e seguindo o estabelecido na Constituio, na jurisprudncia (Recurso Especial n. 31.549-2-SC do STJ) e no inciso V do art. 41 do CCB, passamos a consider-las como pessoas jurdicas de Direito Pblico. P. Ex: FUNARTE, FCRB, FUNASA FINEP, FUNCEP, etc. 7.6.3.2 Empresas Estatais ou Governamentais (Pessoa Jurdica de Direito Privado - Administrao Indireta). Empresas Estatais ou Governamentais - Expresso genrica que designa todas as sociedades civis, de que o Estado tenha o controle acionrio ou econmico, abrangendo a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras as quais a Constituio faz referncia: a) Empresa Pblica - sociedade mercantil-industrial, constituda mediante autorizao de lei, dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada para a explorao de atividade econmica que o governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Dec. Lei 200 ou Art. 5). P.Ex: BNDES, CASA DA MOEDA, IRB, CEDAE, etc. b) Sociedade de Economia Mista entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a explorao de atividades econmicas, quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou de relevante interesse coletivo, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta. Fuso do capital pblico com o particular (Dec. - Lei n. 200, art. 5); P.EX: PETROBRAS, SABESP, BANCO DO BRASIL, etc. c) Os Servios Sociais Autnomos - So entes de cooperao do Estado, com personalidade jurdica de Direito Privado. P.EX: SESC, SESI e SENAI, etc.
76 77

Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro,, 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2008,p.236. Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 287.

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7.7 Pessoas Jurdicas de Direito Privado (Cdigo Civil)

Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado: I - as associaes; II - as sociedades; III - as fundaes. IV - as organizaes religiosas; (Includo pela Lei n 10.825, de 22.12.2003) V - os partidos polticos. (Includo pela Lei n 10.825, de 22.12.2003) 1o So livres a criao, a organizao, a estruturao interna e o funcionamento das organizaes religiosas, sendo vedado ao poder pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento. (Includo pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003) 2o As disposies concernentes s associaes aplicam-se subsidiariamente s sociedades que so objeto do Livro II da Parte Especial deste Cdigo. (Includo pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003) 3o Os partidos polticos sero organizados e funcionaro conforme o disposto em lei especfica. (Includo pela Lei n 10.825, de 22.12.2003)

7.7.1 As Corporaes (Associaes e Sociedades) 7.7.1.1 Associaes - (universitas personarum) entidades sem fins lucrativos, que visam s atividades culturais, beneficentes ou esportivas, cientficas, religiosas etc. Nas associaes, o patrimnio constitudo por contribuio de seus membros, j que o interesse exclusivo deles. Os membros da associao podem deliberar livremente, sempre em benefcio prprio, ou seja, dos associados. Mesmo no tendo objetivo econmico a associao pode desenvolver alguma atividade lucrativa para investir o resultado nos objetivos e aprimoramento da prpria instituio. O legislador civil estabeleceu no art. 53 o mais peculiar dos traos das associaes que justamente sua finalidade no-econmica.
Art. 53. Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no econmicos. Pargrafo nico. No h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos.

a) - O Estatuto - De acordo com o CCB o estatuto da associao a pea fundamental da entidade, expressando a vontade do seu corpo social e o modo de deliberao. A liberdade e disciplina na organizao das pessoas jurdicas tm por limites o estabelecido na Constituio. O estatuto conter sob pena de nulidade o previsto no art.54:
Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associaes conter: I - a denominao, os fins e a sede da associao; II - os requisitos para a admisso, demisso e excluso dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manuteno; V o modo de constituio e de funcionamento dos rgos deliberativos; (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)

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VI - as condies para a alterao das disposies estatutrias e para a dissoluo. VII a forma de gesto administrativa e de aprovao das respectivas contas. (Includo pela Lei n 11.127, de 2005)

b) - Os associados - Estes no mantm relao jurdica entre si, mas com a associao. Os direitos e deveres dos associados so definidos em lei e nos estatutos sociais. A associao segundo o art. 56 do Cdigo Civil , em princpio, uma entidade intuitu personae, pois declara que a condio de associado intransfervel, mas por ser uma norma dispositiva o estatuto poder deliberar de forma diferente, o que permite classificar as associaes em abertas e fechadas. Segundo preceito constitucional (art.5, XVII e XX) plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar, mas ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.
Art. 56. A qualidade de associado intransmissvel, se o estatuto no dispuser o contrrio. Pargrafo nico. Se o associado for titular de quota ou frao ideal do patrimnio da associao, a transferncia daquela no importar, de per si, na atribuio da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdeiro, salvo disposio diversa do estatuto.

c) - Os rgos administrativos - A estrutura organizacional da associao, respeitados os preceitos legais de ordem pblica, depende do contedo previsto no estatuto. A Assemblia Geral o rgo mximo da associao, mas muito comum que o estatuto autorize a criao de um Conselho Administrativo ou Diretoria e um Conselho Fiscal. O CCB cuidou de disciplinar o campo de atuao da Assemblia Geral ressaltando principalmente as suas caractersticas como rgo legislativo e deliberativo mximo, pois pode escolher e demitir os administradores, aprovar contas, alterar o estatuto e decidir sobre punies aos associados. Segundo o art. 59 compete privativamente Assemblia Geral:
Art. 59. Compete privativamente assemblia geral: (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) I destituir os administradores; (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) II alterar o estatuto. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se referem os incisos I e II deste artigo exigido deliberao da assemblia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum ser o estabelecido no estatuto, bem como os critrios de eleio dos administradores. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005) Art. 60. A convocao dos rgos deliberativos far-se- na forma do estatuto, garantido a 1/5 (um quinto) dos associados o direito de promov-la. (Redao dada pela Lei n 11.127, de 2005)

d) - Dissoluo da associao. Extinta a associao, dever ocorrer a sua dissoluo. Com a fase de liquidao sero levantados os ativos e os passivos, havendo saldo positivo, os bens e o patrimnio em geral tero o destino previsto no estatuto e, no caso de omisso estatutria, por deliberao dos associados sero entregues instituio municipal, estadual ou federal, desde que seja anloga.
Art. 61. Dissolvida a associao, o remanescente do seu patrimnio lquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou fraes ideais referidas no pargrafo nico do art. 56, ser destinado entidade de fins no econmicos designada no estatuto, ou,

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omisso este, por deliberao dos associados, instituio municipal, estadual ou federal, de fins idnticos ou semelhantes. 1o Por clusula do estatuto ou, no seu silncio, por deliberao dos associados, podem estes, antes da destinao do remanescente referida neste artigo, receber em restituio, atualizado o respectivo valor, as contribuies que tiverem prestado ao patrimnio da associao. 2o No existindo no Municpio, no Estado, no Distrito Federal ou no Territrio, em que a associao tiver sede, instituio nas condies indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimnio se devolver Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da Unio..

e) - Terceiro Setor - A expresso terceiro setor, normalmente, utilizada para referir-se s organizaes da sociedade civil sem fins lucrativos de uma forma geral, abriga: ONG organizao no-governamental; organizao da sociedade civil; organizao sem fins lucrativos; entidade filantrpica; entidade assistencialista; Oscip - organizao da sociedade civil de interesse pblico; entidade de utilidade pblica e OS - organizao social. (Lei No 9.790, de 23 de Maro de 1999, dispe sobre a qualificao de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico). 7.7.2 - Sociedades Civis (universitas personarum) so entidades que objetivam fins lucrativos, com a finalidade de partilhar os resultados entre seus membros. As sociedades so tratadas no Cdigo Civil, no Livro II da Parte Especial Do Direito de Empresa - Ttulo II. Uma das grandes inovaes da Codificao vigente foi a que absorveu as normas do Direito Societrio no prprio corpo do Cdigo Civil, revogando a Parte Primeira do Cdigo Comercial de 1850.
Da Sociedade CAPTULO NICO Disposies Gerais Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou mais negcios determinados.

O Cdigo, seguindo os modernos ensinamentos do Direito Empresarial, atualizou a classificao das sociedades quanto ao objeto social em: a) Sociedade Simples - Aquela que visa fins econmicos ou lucrativos que deve ser repartido entre os scios, alcanado pelo exerccio de certas profisses ou pela prestao de servios tcnicos; P.Ex: Sociedade Imobiliria, Unimed, Hospital So Vicente, Terraplenagem Carioca, etc.
Da Sociedade Simples SEO I Do Contrato Social

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Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar: I - nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios, se jurdicas; II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria; IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la; V - as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios; VI - as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes e atribuies; VII - a participao de cada scio nos lucros e nas perdas; VIII - se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais. Pargrafo nico. ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado, contrrio ao disposto no instrumento do contrato.

b) Sociedades Empresrias - So as que visam lucros, mediante exerccio de atividade mercantil, ou seja, exercem atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa. Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

P.Ex: Sociedade em Nome Coletivo, Sociedades Annimas, Sociedade em Comandita Simples, Sociedade por Cotas de Responsabilidade Limitada, etc. 7.7.3 Fundaes (universitas bonorum) para Clvis Bevilqua78 elas so constitudos em universalidades de bens personalizados, em ateno aos fins que lhe do umidade, ou ainda, em patrimnios transfigurados pela idia, que as pe a servio de um fim determinado. Acreditamos que elas caracterizam-se pela existncia de um acervo econmico (bens), institudo com instrumento ou meio para a realizao de determinado fim. Cotejando os art. 24 do CCB de 1916 e o caput do art. 62 do atual Cdigo no notamos nenhuma grande modificao a no ser no pargrafo nico da atual Codificao que consagra o elemento finalstico da fundao, que somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. a) Criao da fundao - O instituidor cria a fundao por escritura pblica (ato intervivos) ou testamentos (mortis causa), estabelecendo a dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser a maneira de administr-la. (ato de fundao e ato de dotao).

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Cf. Clvis Bevilqua, Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit. P 117

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Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia.

b) Organizao, fiscalizao e administrao - Elaborado o estatuto na forma da lei, pelo fundador ou por algum por ele designado, este, ato contnuo, o submeter ao Ministrio Pblico, a quem cabe examinar a presena dos pressupostos legais criao da entidade. Cabe ao Parquet, segundo a lei processual, a elaborao do estatuto, quando o fundador no o fizer nem indicar quem o faa ou o indicado no elabor-lo no prazo de seis meses. No tocante fiscalizao, ela de competncia do Ministrio Pblico que, normalmente, ter uma ou mais Promotorias de Justia com atribuio especfica de fiscalizar a criao e funcionamento das fundaes. Normalmente as fundaes so organizadas e administradas por pessoa indicada pelo instituidor.
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicao do patrimnio, em tendo cincia do encargo, formularo logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundao projetada, submetendo-o, em seguida, aprovao da autoridade competente, com recurso ao juiz. Pargrafo nico. Se o estatuto no for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbncia caber ao Ministrio Pblico. Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas.

c) Insuficincia dos bens - Se os bens forem insuficientes consecuo dos fins previstos no estatuto, o art. 63 do Cdigo Civil dispe sobres as providncias a serem tomadas, e, o art. 69, prev a extino da entidade e a destinao dos bens. Ocorrendo tal circunstncia os bens devero ser transferidos para uma fundao congnere, salvo se o estatuto ou o ato constitutivo estabelecerem outro critrio.
Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundao, os bens a ela destinados sero, se de outro modo no dispuser o instituidor, incorporados em outra fundao que se proponha a fim igual ou semelhante.

d) Extino da fundao - A par das regras gerais previstas no art. 51 do Cdigo Civil, as fundaes seguem tambm as orientaes especficas do art.69, que so as seguintes:79 Ilicitude superveniente da finalidade - Uma fundao instituda para pesquisas visando a clonagem de seres humanos e, posteriormente, promulgada lei impeditiva de investigao cientfica nesta rea, a instituio no ter alternativa e ser extinta; Impossibilidade ou inutilidade superveniente - Impossibilidade de se realizarem os objetivos. A inutilidade pode resultar da obsolescncia do projeto e consequente perda de demanda;

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Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 279.

78 Trmino do prazo - h fundaes que nascem com prazo determinado de durao e uma vez alcanado o termo final a conseqncia ser a sua extino.
Art. 69. Tornando-se ilcita, impossvel ou intil a finalidade a que visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o rgo do Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, lhe promover a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

7.8 Surgimento da Pessoa Jurdica e seu Registro Pblico. A formao das Pessoas Jurdicas e a sua existncia legal dependem de dois elementos: o material e o formal. 1 - Elemento Material (pluralidade de pessoas, um conjunto de bens e uma finalidade especfica) a) Pluralidade de pessoas ou atos de associaes - Para a criao de uma pessoa jurdica so necessrias duas ou mais pessoas ligadas por uma inteno comum, salvo as excees legais como a empresa pblica e as sociedades subsidirias Integral. Categoria de associados fundadores, contribuintes, remidos, honorrios, benemritos, correspondentes, etc. b) Conjunto de bens - Formado por um patrimnio que se constitui como garantia consecuo de seus objetivos estatutrios. No existindo integralmente no ato de formao, basta que a sociedade tenha capacidade para adquiri-lo. c) O fim a que se prope a pessoa jurdica A doutrina sustenta que o fim da pessoa jurdica pode ser: altrusta, egostico ou misto, econmico ou no econmico; especial ou geral, de utilidade pblica e de utilidade particular. Os fins devem ser sempre lcitos e possveis, no podendo adquirir personalidade as entidades de fins imprecisos, fsica ou legalmente impossveis, imorais ou contrrios ordem pblica e aos bons costumes. 2 - Elemento Formal - diz respeito forma geral pela qual se constitui a pessoa jurdica (sociedade ou associao), que a por escrito. O por escrito, pode ser pblico ou particular e obrigatoriamente, ter que ser levado a registro. Alm da forma escrita e do registro, muitas entidades, para entrarem, em funcionamento dependem de autorizao do governo.
Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo.

Ex: Sindicatos, partidos polticos, entidades desportivas, universidades particulares (Fundaes ou Associaes), bancos, instituies financeiras, companhias de minerao ou navegao e companhias estrangeiras, etc.

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Partindo da anlise do art. 45 do CCB, chegamos a concluso de que a inscrio do ato constitutivo ou do contrato social no registro competente condio indispensvel para a atribuio de personalidade pessoa jurdica. O registro da pessoa jurdica, regulado pelo art. 46 do CCB, que prev:
Art. 46. O registro declarar: I - a denominao, os fins, a sede, o tempo de durao e o fundo social, quando houver; II - o nome e a individualizao dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV - se o ato constitutivo reformvel no tocante administrao, e de que modo; V - se os membros respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais; VI - as condies de extino da pessoa jurdica e o destino do seu patrimnio, nesse caso.

Obs: O registro das sociedades mercantis, em geral, feito na junta comercial, j o das fundaes, associaes e sociedades civis no Cartrio de Registro Civil de pessoas jurdicas. 7.9 Desconsiderao da personalidade da Pessoa Jurdica Disregard Doctrine A doutrina da desconsiderao ganhou fora no mundo jurdico na dcada de 50, com a publicao do trabalho de Rolf Serck, professor da faculdade de Direito de Heidelberg. Em uma rpida busca histrica encontramos vrios precedentes dos quais destacamos: o famoso caso Salomon v.s Salomon & Co Inglaterra, em 1897, e, a criao em 1911, no Estado de New York, do Self-incorporations, que visava estimular as atividades produtivas, mas logo passou a servir de instrumento de abuso em nome da personalidade jurdica. A desconsiderao, tambm conhecida como lifting or piercing the veil, ou seja, perfurando ou levantando o vu, pois a atitude tomada pelo Judicirio tem o efeito de desmascarar a fraude, tornando-a visvel para combat-la de modo eficaz. No Brasil o pioneiro do estudo da matria foi o Prof. Rubens Requio, principalmente, com a conferncia proferida na Universidade do Paran, intitulada Abuso de Direito e Fraude atravs da Personalidade Jurdica. 80 Poderamos afirmar conforme ensina Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
Que a doutrina da desconsiderao pretende o superamento episdico da personalidade jurdica da sociedade, em caso de fraude, abuso, ou simples desvio de funo, objetivando a satisfao do terceiro lesado junto ao patrimnio dos prprios scios, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilcito causado.... O afastamento da personalidade deve ser temporrio e tpico, perdurando, apenas no caso concreto, at que os credores se satisfaam no patrimnio pessoal dos scios infratores, verdadeiros
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Rubens Requio, Abuso de Direito e Fraude atravs da Personalidade Jurdica. Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo, Op. Cit., p. 302.

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responsveis pelos atos ilcitos praticados. Ressarcidos os prejuzos, sem prejuzo de simultnea responsabilizao administrativa e criminal dos evolvidos, a empresa, por fora do prprio princpio da continuidade, poder, desde que apresente condies jurdicas e estruturais, voltar a funcionar. Entretanto, reconhecemos que, em situaes de excepcional gravidade, poder justificar-se a despersonalizao, em carter definitivo, da pessoa jurdica, entendido tal fenmeno como a extino compulsria, pela via judicial, da personalidade jurdica81

Resumindo, poderamos dizer que a despersonalizao um ato de abstrao da personalidade da pessoa jurdica e a concomitante extenso da responsabilidade aos administradores ou scios da sociedade. A doutrina da disregard penetrou no nosso ordenamento jurdico atravs da doutrina, da jurisprudncia e de vrias leis setorias, das quais destacamos a lei n 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor que incorporou ao nosso sistema normativo uma regra expressa a respeito da teoria da desconsiderao.
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao... 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

O legislador consagrou a desconsiderao no artigo 50 do CCB, evitado que os profissionais do Direito tenham de fazer malabarismos dogmticos para solicitar a aplicao deste instituto outrora limitado a outros campos de atuao (tributrio, trabalhista, comercial, etc.).
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

7.10 Sociedades Despersonalizadas. Como j foi estudada, a personalidade da pessoa jurdica s existe a partir do registro do ato constitutivo. Antes deste, o que pode existir uma entidade de fato ou sociedade de fato, pois, muitos grupos de pessoas se associam, sem o formal reconhecimento do Estado, para a prtica de atos de comrcio ou negcios jurdicos de vrias naturezas, colocando em risco a estabilidade das relaes negociais. 7.10.1 Sociedade de fato - Segundo Waldemar Ferreira aquela que funciona sem que houvesse sido reduzido a termo o seu contrato social. 82 A denominao
81

Cf. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I So Paulo: Saraiva, 2002.p. 187. 82 Cf. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I So Paulo: Saraiva, 2002.p. 200.

81 sociedade de fato empregada para distingui-la das que observam os requisitos legais de constituio. 7.10.2 Sociedade irregular - Alguns estudiosos do Direito no fazem distino entre sociedade de fato e sociedade irregular, empregando ambas como expresses sinnimas. Preferimos aqueles que consideram a sociedade irregular como a entidade que padece de vcio de formao, tais como: formada por pessoa incapaz, falta de autorizao para funcionar, a forma contrariando a lei, fins contrrios moral e aos bons costumes. O Cdigo Civil dedica um subttulo para a sociedade no personificada. Vejamos ento o que dispe a partir do art. 986:
Art. 986. Enquanto no inscritos os atos constitutivos, reger-se- a sociedade, exceto por com ele forem compatveis, as normas da sociedade simples. Art. 987. Os scios, nas relaes entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existncia da sociedade, mas os terceiros podem prov-la de qualquer modo. Art. 988. Os bens e dvidas sociais constituem patrimnio especial, do qual os scios so titulares em comum. Art. 989. Os bens sociais respondem pelos atos de gesto praticados por qualquer dos scios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente ter eficcia contra o terceiro que o conhea ou deva conhecer. Art. 990. Todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

7.10.3 - Outras entidades despersonalizadas - Alm dos entes apresentados, outros existem e mesmo tutelando interesses coletivos, no se revestem de personalidade. Entre eles podemos citar: o esplio, a massa falida, a herana jacente ou vacante, o condomnio, o grupo de consrcio e o grupo de convnio mdico. a) - Esplio - o conjunto de direitos e obrigaes do falecido, ou seja, o patrimnio deixado pelo de cujus, cuja administrao exercida pela figura do inventariante. b) - Massa falida - o acervo patrimonial que pertencia empresa declarada judicialmente falida. A administrao, bem como a representao ativa e passiva, era feita pela figura do sndico. Com a "lei de falncias", Lei n 11.101/05, que veio para substituir o Decreto-Lei n. 7.661/45, o administrador judicial substitui a figura do sindico. O administrador judicial ser profissional idneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurdica especializada. escolhido pelo juiz. c) - Herana jacente ou vacante - Prev a Lei Civil nos arts 1.819 a 1.823, os institutos da herana jacente e vacante que a hiptese de algum vir a falecer, deixando acervo de bens sem, todavia, deixar testamento ou herdeiro legtimo notoriamente conhecido. Aps a arrecadao de bens, sua guarda, conservao e administrao ficaro sob a responsabilidade de um curador. Os bens permanecero nesta condio at a sua entrega aos herdeiros ou a declarao de vacncia. Ocorrendo esta, o patrimnio ser incorporado aos bens da Unio, do Estado ou do Distrito Federal.

82 d) - Condomnio - A figura do condomnio aparece quando duas ou mais pessoas possuem a titularidade do domnio de um bem, cabendo a qualquer dos coproprietrios igual direito sobre o todo e em cada uma das partes. Esta co-propriedade pode ser de um bem mvel ou imvel. O CCB inovou, inclusive, a matria, disciplinando o condomnio em geral (arts. 1.314 a 1.330) e o condomnio edilcio ou horizontal (arts. 1.331 a 1.335). Para o condomnio em geral a lei prev no art. 1.323 a figura do administrador. No condomnio de edificaes o art. 1.347, como norma imperativa, estabelece a figura do sndico, que deve ser eleito em assemblia convocada para este fim.
Art. 1.323. Deliberando a maioria sobre a administrao da coisa comum, escolher o administrador, que poder ser estranho ao condomnio; resolvendo alug-la, preferir-se-, em condies iguais, o condmino ao que no o . Art. 1.347. A assemblia escolher um sndico, que poder no ser condmino, para administrar o condomnio, por prazo no superior a dois anos, o qual poder renovar-se.

e) - Grupos de consrcio e de convnio mdico. So entidades que renem pessoas com igual interesse individual. No consrcio, cada membro visa a aquisio de um bem, que s se torna vivel pela participao dos demais consorciados. Para a viabilizao do objetivo indispensvel a figura da administradora do consrcio, que diferente do grupo consorcial, pois possui personalidade jurdica prpria, pode praticar atos e negcios jurdicos, alm de figurar ativa e passivamente na relao jurdico-processual. J o convnio mdico resulta do interesse de duas categorias pacientes e profissionais da rea de sade, que firmam contrato com uma entidade que possui personalidade jurdica e a administradora de convnio mdico, que a pessoa jurdica que detm o poder de gerir os interesses comuns e o da eficincia do sistema. Os consrcios e os convnios so entes despersonalizados. Sobre a matria, acima, o Cdigo de Processo Civil dispe no art.12 o seguinte:
Art. 12. Sero representados em juzo, ativa e passivamente: I - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios, por seus procuradores; II - o Municpio, por seu Prefeito ou procurador; III - a massa falida, pelo sndico; IV - a herana jacente ou vacante, por seu curador; V - o esplio, pelo inventariante; VI - as pessoas jurdicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, no os designando, por seus diretores; VII - as sociedades sem personalidade jurdica, pela pessoa a quem couber a administrao dos seus bens; VIII - a pessoa jurdica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agncia ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, pargrafo nico); IX - o condomnio, pelo administrador ou pelo sndico.

7.11 - Capacidade e Representao da Pessoa Jurdica. A pessoa Jurdica, conforme o j estudado, adquire personalidade a partir do seu registro civil. O CCB vai mais longe, determinando, no seu art. 52, a aplicao, no que couber, as pessoas jurdicas, dos direitos da personalidade. Todavia nota-se que a capacidade da pessoa jurdica por sua prpria natureza, especial e moldada a partir da

83 tcnica jurdica, no podendo esse ente social praticar todos os atos jurdicos admitidos pessoa natural. Por isso afirmamos que a pessoa jurdica detm capacidade jurdica especial, pois o seu campo de atuao est delimitado no estatuto, no contrato social e na prpria lei. Por ser um ente cuja personificao decorrncia da tcnica legal a pessoa jurdica exige rgos de representao para poder atuar no meio social, ou seja, ela no pode atuar por si mesma, atuando por meio das pessoas naturais que praticam atos como se fossem o prprio ente social. Esta representao, que Pontes de Miranda chama de poder de presentao83 no substitui a vontade da representada, pois a pessoa jurdica no incapaz e os atos praticados por seus rgos so atos seus, resultantes da sua prpria vontade, sendo o representante, apenas, o meio de exteriorizar essa vontade. O CCB, evitando a expresso representao da pessoa jurdica dispe com mais propriedade, em seu art.47, que:
Art. 47. Obrigam a pessoa jurdica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

Convm registrar que aos grupos despersonalizados, permitido agir como se tivessem personalidade jurdica, pois a legislao material e processual reconhece, por fico jurdica, a capacidade de atuarem em juzo, ou seja, mesmo sem personalidade jurdica eles possuem a capacidade judiciria.84 7.12 Responsabilidade Civil da Pessoa Jurdica. Responsabilidade civil o dever secundrio de reparar os danos advindos do descumprimento do dever jurdico primrio, que o dever da relao jurdica. 7.12.1 Conceito Ensina Francisco do Amaral que a expresso responsabilidade civil pode ser entendida em sentido amplo ou em sentido estrito:
Em sentido amplo, tanto significa a situao jurdica em que algum se encontra de ter de indenizar outrem quanto a prpria obrigao decorrente dessa situao, ou ainda, o instituto jurdico formado pelo conjunto de normas e princpios que disciplinam o nascimento, contedo e cumprimento de tal obrigao. Em sentido estrito, designa o especfico dever de indenizar nascido de fato lesivo imputvel a determinada pessoa85

Grande a dificuldade enfrentada pela doutrina para conceituar a responsabilidade civil, principalmente aps o aparecimento da responsabilidade objetiva, na qual no se cogita da existncia da culpa, mas, da existncia de ilcito e do risco, ou seja, da

83

Cf. Francisco Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, So Paulo: Bookseller,1999, t1, 97, p.482. 84 Cf.Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, Op. Cit., p. 282. 85 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo . Op Cit. p. 539

84 responsabilidade sem culpa, da aceitarmos o conceito apresentado por Maria Helena Diniz em sua obra sobre o assunto:
A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causados a terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposio legal.86

No sistema legal brasileiro encontramos dispositivos fundamentando tanto a responsabilidade civil derivada de contrato como a no derivada: Responsabilidade Contratual ou Empresarial (Art. 389 do CCB )
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.

Do dispositivo acima decorrem as conseqncias pelo no cumprimento ou cumprimento defeituoso da responsabilidade contratual, em que a culpa decorre de vnculo contratual. Podemos notar, ainda, que o Cdigo em seu art. 389 atualizou os efeitos da obrigao, segundo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial moderno. Responsabilidade Extracontratual (Arts. 186 e 932, III, CCB.)
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;

Dos dispositivos citados decorrem todas as conseqncias atinentes responsabilidade extracontratual ou aquiliana que aquela no resultante de um contrato, mas sim, da infringncia de uma norma legal ou violao de um dever de conduta, por dolo ou culpa, que tenha como resultado o prejuzo de outrem. a) Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana a que resulta da violao de deveres gerais de absteno pertinente aos direitos subjetivos absolutos, com a infrao de dever geral de observncia. Na responsabilidade aquiliana a obrigao surge pela primeira vez ao verificar-se o dano. b) Responsabilidade Extracontratual Subjetiva a responsabilidade clssica, baseada na existncia de culpa e consagrada pelo direito francs, donde se irradiou para o direito moderno. Os nossos Cdigos, tanto o de 1916 (art.159) como o 2002 (art.186) adotaram essa espcie de responsabilidade, que estabelece o ato ilcito como fonte da obrigao de indenizar.
86

- Cf. Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro- Responsabilidade Civil. 7vol. So Paulo, Saraiva, 2002, p.34

85 A responsabilidade civil subjetiva engloba trs institutos que so: o da responsabilidade por fato prprio; o da responsabilidade por fato de terceiro e o da responsabilidade por fato da coisa ou de animal. c) Responsabilidade Objetiva a que independe da culpa do agente e resulta diretamente da teoria do risco, segundo a qual o dano deve ser reparado independente de haver ou no ato ilcito. O seu fundamento indenizatrio no decorre da ilicitude do ato, mas sim, de um princpio de eqidade e de justia comutativa, decorrente do desenvolvimento moderno das atividades estatal e empresarial ou, ainda, de circunstncias objetivas, pois aquele que na realizao de seus interesses prejudicar o direito de outrem, deve indenizar o dano causado. A responsabilidade objetiva, entre ns, imposta por lei em vrios casos dos quais destacamos os seguintes: Constituio Federal:
Art. 21, XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas e as inundaes; Art. 37. 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Acidentes de trabalho (lei n. 8.213, de 24 de Julho de 1991). Dano ambiental (Lei 6.938/81); Fato de produto e do servio (Lei 8.078/90) etc. 7.12.2 - Responsabilidade Civil da Pessoa Jurdica de Direito Pblico. O Estado no exerccio de sua dupla atividade, ou seja, o Estado para exercer a atividade jurdica e a atividade social, lana mo de pessoas fsicas, agentes e funcionrios pblicos, aos quais delega os necessrios poderes. Age assim por meio de representantes, cujos atos, em ultima anlise, so atos da prpria administrao pblica. Esses representantes do Estado, no desempenho de suas funes, no exerccio de suas atividades, podem ocasionar danos ou leses de direito aos cidados. No direito moderno, o princpio dominante o da responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico, podemos dizer que a responsabilidade a regra, a irresponsabilidade, a exceo. Modernamente a responsabilidade civil do poder pblico no mais se baseia em critrios estabelecidos pelo Direito Civil. Funda-se ela decisivamente no campo do Direito Pblico, principalmente na igualdade dos nus e dos encargos sociais. Se o servio pblico organizado em benefcio da coletividade, devem todos, indistintamente suportar o

86 ressarcimento do prejuzo sofrido por ele, ao indenizar os danos produzidos ao patrimnio particular. Ensina Washington de Barros Monteiro que a responsabilidade civil do Estado apia-se em trs teorias ligadas ao Direito Pblico87: a) Teoria do Risco Integral todos os prejuzos, todas as leses de direito ocasionadas aos particulares pelos funcionrios, cabe a indenizao, quer se trate de ato de imprio ou de ato de gesto; quer seja regular ou irregular o funcionamento do servio pblico. A responsabilidade do Estado independe de pressuposto subjetivo da culpa, prepondera o carter objetivo; b) Teoria da Culpa Administrativa ou da Culpa de Servio Pblico s h direito a indenizao quando se prova que houve negligncia, imprudncia ou impercia, culpa in eligendo ou in vigilando, em suma violao de qualquer dever jurdico por parte dos representantes do poder pblico. Essa teoria apresenta grande semelhana com a responsabilidade fundada no Direito Civil; c) Teoria do Acidente Administrativo procura combinar as duas anteriores o ofendido tem direito a indenizao, no s quando se demonstra ter sido culposo o funcionamento do servio pblico (culpa administrativa) como tambm quando se evidencia que o prejuzo adveio de fato objetivo, de irregularidade material, de acidente administrativo, ainda que insignificante, de culpa annima do servio (risco integral). A nossa atual Constituio (1988), adotou a responsabilidade OBJETIVA, pois para que o Estado responda civilmente, basta a existncia de dano e nexo causal com o ato do funcionrio, ainda que lcito e regular. A Constituio acolheu a teoria do risco integral, j inteiramente consagrada pela jurisprudncia. Estabelece o art. 37 6 da Lei Maior:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado portadoras de servios pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

7.12.3 - Responsabilidade Civil da Pessoa Jurdica de Direito Privado. A Lei Civil no faz distino, para efeito de ressarcimento, de danos causados entre pessoas naturais e jurdicas. Dispe o CCB no art. 927, caput que o autor de ato ilcito provocador de dano a outrem obrigado reparao. O conceito de ato ilcito foi dado pelo art.186 da Lei Civil.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

87

Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 1 vol. So Paulo: Saraiva,1999,p. 111.

87
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

7.13 - Extino das Pessoas Jurdicas. Assim como as pessoas naturais, os entes morais de Direito Privado completam o seu ciclo existencial, extinguindo-se. No tema em questo, h aspectos comuns e particulares as diferentes espcies de pessoa jurdica. Neste ttulo trataremos das consideraes gerais. As normas que tratam da dissoluo da pessoa jurdica esto consubstanciadas no art. 51 do CCB:
Art. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao para seu funcionamento, ela subsistir para os fins de liquidao, at que esta se conclua. 1 o Far-se-, no registro onde a pessoa jurdica estiver inscrita, a averbao de sua dissoluo. 2 o As disposies para a liquidao das sociedades aplicam-se, no que couber, s demais pessoas jurdicas de direito privado. 3 o Encerrada a liquidao, promover-se- o cancelamento da inscrio da pessoa jurdica.

Seguindo a lio de Paulo Nader 88 afirmamos que os marcos temporais de existncia da pessoa jurdica, criao e extino, esto ligados ao registro pblico. Se a personalidade surge com o ato formal do registro, o fim daquele atributo tambm se d com ato formal da averbao de sua dissoluo. 7.13.1 - Modalidades de extino ou de dissoluo: a) Por conveno - a mesma liberdade que permite aos scios a criao da pessoa jurdica pode lev-los extino desta; b) Por deciso administrativa - ocorre quando a administrao pblica cancela a autorizao para o funcionamento; c) Por deciso judicial - se os administradores no recorrerem no prazo de 30 dias da perda da autorizao, o Ministrio Pblico poder promover a liquidao judicial vista do trmino da autorizao; e) Por fato natural - se ocorre a morte dos membros de uma sociedade e no existe nos seus atos constitutivos a previso do prosseguimento das atividades por seus herdeiros, a pessoa jurdica ser extinta. 8 Do Domiclio Civil. A noo de domiclio da mais alta relevncia em todos os campos de Direito. Se no houvesse essa noo, no existisse esse ponto de referncia onde a pessoas pudessem responder pelos seus atos, o Direito se tornaria precrio e instvel. Esse ponto de referncia, prefixado pela lei o Domiclio, sede jurdica ou sede legal da pessoa, onde ela

88

Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 261.

88 est presente para efeito de direito. regra geral em matria de competncia que o ru deve ser acionado em seu domiclio. Estabelece o art.94 do CPC:
Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru. 1o Tendo mais de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer deles. 2o Sendo incerto ou desconhecido o domiclio do ru, ele ser demandado onde for encontrado ou no foro do domiclio do autor. 3o Quando o ru no tiver domiclio nem residncia no Brasil, a ao ser proposta no foro do domiclio do autor. Se este tambm residir fora do Brasil, a ao ser proposta em qualquer foro. 4o Havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios, sero demandados no foro de qualquer deles, escolha do autor.

No Direito Internacional Privado o domiclio matria de indiscutvel relevncia. Vale destacar, a LICC, nosso verdadeiro Estatuto de Direito Internacional Privado89, institudo pelo Decreto-Lei n 4.657/42, que adotou a teoria do domiclio ou da territorialidade moderada e dispe que:
Art. 7 - A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia... ... 4 - O regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, do primeiro domiclio conjugal. Art. 10 - A sucesso por morte ou por ausncia obedece a lei do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens.

No Direito Processual Penal o CPP estabelece no art. 72 o seguinte:

Art. 72. No sendo conhecido o lugar da infrao, a competncia regular-se- pelo domiclio ou residncia do ru.

No Direito do Trabalho e no Direito Processual do Trabalho, o conceito civil do domiclio tambm importante, pois vigem vrias regras importantes:
Art. 6 - No se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domiclio do empregado, desde que esteja caracterizada a relao de emprego. Art. 461 - Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade. (Redao dada pela Lei n 1.723, de 8.11.1952) Art. 469 - Ao empregador vedado transferir o empregado, sem a sua anuncia, para localidade diversa da que resultar do contrato, no se considerando transferncia a que no acarretar necessariamente a mudana do seu domiclio . Art. 651, 1 - Quando for parte de dissdio agente ou viajante comercial, a competncia ser da Junta da localidade em que a empresa tenha agncia ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, ser competente a Junta da
89

Cf. Maria Helena Diniz, Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada., So Paulo: Saraiva,2002,p.4.

89
localizao em que o empregado tenha domiclio ou a localidade mais prxima. (Redao dada pela Lei n 9.851, de 27.10.1999)

8.1 Conceito de Domiclio. Domiclio o lugar onde a pessoa natural (jurdica) estabelece sua residncia (sede) com nimo definitivo, ou seja, o lugar onde a pessoa natural ou jurdica mantm centro de suas atividades econmicas e pode ser demandada judicialmente. 8.2 Domiclio da Pessoa Natural.
Art. 70. O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo Art. 72. tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida. Pargrafo nico. Se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem

Obs: Domiclio: conceito jurdico, criado pela prpria lei e atravs do qual, para efeito jurdico, se presume estar presente a pessoa em determinado lugar; Residncia: relao de fato, lugar em que a pessoa habita ou tem o centro de suas ocupaes; Na prtica: Residncia a casa. Ex: Manuel mora na Rua das Laranjeiras n 31 Domiclio: o local onde fica a residncia. P.Ex: Manuel residente na Rua das Laranjeiras n 31 e domiciliado na Cidade do Rio de Janeiro. Pluralidade de Domiclio O nosso Cdigo, seguindo o Direito romano e a tradio, aceitou a pluralidade domiciliar, ou seja, o indivduo que tem vrios centros de ocupao habitual ou vive alternadamente em diversas residncias, pode ser demandado em qualquer dos lugares. A lei considera domiclio todos eles.
Art. 73. Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada.

Mudana de Domiclio Muda-se o domiclio, transferindo a morada, com a vontade de deixar a residncia anterior para estabelec-la em outra parte.
Art. 74. Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com a inteno manifesta de o mudar. Pargrafo nico. A prova da inteno resultar do que declarar a pessoa s municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizer, da prpria mudana, com as circunstncias que a acompanharem.

Obs: A mudana de domiclio depois de ajuizada a ao, nenhuma influncia tem sobre a competncia do foro.

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8.3 Domiclio da Pessoa Jurdica.

Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio : I - da Unio, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; III - do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal; IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. 1 o Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados. 2 o Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

As pessoas jurdicas de Direito Pblico interno tem por domiclio a sede de seu governo, estabelecendo o CPC no seu art. 99, I o foro da Capital do estado ou do Territrio competente. I para as causas em que a Unio for autora, r ou interveniente. Tais causas que so da competncia da Justia Federal esto disciplinadas pelo art. 109, 1 e 2 da CF:
1 - As causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria onde tiver domiclio a outra parte. 2 - As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas nos seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou o fato que deu origem a demanda ou onde esteja situado a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal

As pessoas jurdicas de Direito privado tm por domiclio o lugar onde funciona sua diretoria e administrao ou onde elegeram domiclio especial nos seus estatutos. A Smula 363 do STF estabelece: a pessoa jurdica de direito privado pode ser demandada no domiclio da agncia ou estabelecimento em que praticou o ato. 8.4 Classificao do Domiclio.

Originrio Quanto a Origem DOMICLIO Quanto a Natureza GERAL ESPECIAL / CONTRATUAL NECESSRIO VOLUNTRIO Legal

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Domiclio necessrio resulta de imposio legal. A lei fixa-o independente da vontade do indivduo, pois, por necessidade jurdica este obrigado a estabelecer-se em um determinado lugar. Domiclio necessrio originrio quando adquirido ao nascer. Domiclio necessrio legal o presumido ou fixado pela lei, numerosos so os casos contemplados pelo Cdigo Civil.
Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso. Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena. Art. 77. O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve.

Domiclio voluntrio aquele que depende exclusivamente da nossa vontade, ou seja, o lugar onde vai instalar a prpria residncia com nimo definitivo. Domiclio especial o que decorre da conveno entre as partes contratantes domiclio contratual.
Art. 78. Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes.

8.5 Notas Importantes. a) nas aes fundadas em direito pessoal e em direito real sobre bens mveis, o foro competente do domiclio do ru; b) tendo o ru mais de um domiclio, ser demandado no foro de qualquer deles; sendo incerto ou desconhecido o domiclio do ru, ele ser demandado onde for encontrado ou no domiclio do autor, quando o ru no tiver domiclio no Brasil, a ao ser proposta no domiclio autor. c) O foro do domiclio do autor da herana, no Brasil, o competente para o inventrio, a partilha, a arrecadao, o cumprimento da ltima vontade e de todas as aes em que o esplio for ru; d) se o de cujus no possuir domiclio certo, o foro competente o da localizao dos bens; havendo bens em lugares diferentes, sendo incerto o domiclio, ser competente o lugar do bito;

92 e) o foro de residncia da mulher o competente para a ao de separao judicial, divrcio, alimentos e anulao do casamento; f) o foro competente nas aes de natureza alimentcia o domiclio do alimentado. III - DOS BENS (Livro II, Parte Geral) Neste captulo estudaremos os bens, que so os objetos do direito. Como j de nosso conhecimento, a Parte Geral do Cdigo Civil formada por trs Livros, o primeiro disciplina a matria relativa s pessoas, ou seja, os sujeitos do direito; o segundo trata dos bens, isto , o objeto do direito; e o terceiro, estabelece os fatos jurdicos, que so os acontecimentos em virtude dos quais nascem, subsistem e se extinguem as relaes jurdicas. 1-Teoria dos Bens e Patrimnio. 1.1 - Bens A Economia Poltica considera como bens as coisas teis e raras que existem em quantidade limitada. Por isso, elas so suscetveis de apropriao pelo homem, gerando, muitas vezes, conflitos de interesses na sua disputa, provocando, assim, relaes jurdicas a serem resolvidas ou reguladas pelo direito. Obs: O BEM no se confunde com a COISA, pois esta tudo que existe objetivamente, com excluso do homem, j os BENS so coisas materiais e imateriais (vida, honra, liberdade, etc.) que, por serem teis e raras, so suscetveis de apropriao pelo homem e Possuem Valor Econmico. Bens Jurdicos So os valores materiais ou imateriais que servem de objeto de uma relao jurdica, ou seja, tudo quanto possa ser objeto do direito e tenha valor econmico. Ensina Silvio Rodrigues que coisa o gnero do qual o bem espcie. Coisa tudo que existe objetivamente, com excluso do homem. Pensamento que tem razes na tradio romana e serviu de guia ao projeto do Cdigo Civil. 90 Todavia importante ressaltar que o legislador civil de 2002, ao empregar apenas o vocbulo bem, considerou este mais amplo e correspondente ao gnero, enquanto coisa seria a espcie. Na parte especial o Livro III do CCB (Arts. 1196 a 1224) refere-se ao Direito das Coisas, tratando exclusivamente da propriedade e suas peculiaridades. Washington de Barros Monteiro afirma que Scuto ensina o seguinte:
Conceito de coisas corresponde ao de bens, mas nem sempre h perfeita sincronizao entre duas expresses. s vezes coisas so gneros e bens a espcie; outras, estes so o gnero e aquelas, a espcie; outras, finalmente, so

90

Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil,, 3 ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001,p.389

93
os dois termos usados como sinnimos, havendo ento entre ele coincidncia de significao.

1.2 - Patrimnio. Patrimnio uma idia sempre ligada a um valor econmico, ou seja, uma universalidade de direito (universitas juris) representada pelo acervo de bens pertencentes a um indivduo e conversveis em dinheiro. Ensina J. M Leoni que:
Patrimnio o complexo de relaes jurdicas de uma pessoa dotada de valor econmico. O patrimnio um conceito normativo criado pelo Direito que admite ser conceituado em vrias acepes, conforme o seu contedo. Alm disso, varia tambm a noo de patrimnio conforme os efeitos jurdicos que dele se pretenda retirar. 91.

A noo de patrimnio est definida no Cdigo Civil, em seu art. 91, como uma universalidade que informa todo direito das obrigaes com o princpio. O patrimnio do devedor responde por suas dvidas. 92
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotada de valor econmico.

2- Classificao dos Bens: Quanto a classificao ensina Francisco Amaral:

Os bens classificam-se quanto sua natureza, relao com outros bens, pessoa do respectivo titular e a possibilidade de comercializao. Quanto natureza, os bens podem ser corpreos e incorpreos, mveis e imveis, fungveis e infungveis, consumveis e inconsumveis, divisveis e indivisveis, singulares e coletivos. Quanto relao entre si, principais e acessrios. Quanto pessoa dos titulares, pblicos e 93 privados. Quanto comerciabilidade ,comerciveis e incomerciveis.

2.1-Bens Corpreos e Incorpreos. Essa diviso vem do direito romano, dizem-se corpreos os bens que tm existncia concreta, perceptvel pelos sentidos; podem ser vistos tocados ou apreendidos. So os objetos materiais e de valor econmico tais como os bens imveis (terrenos, casas etc.), os bens mveis (livro, jias etc.) e as diversas formas de energia (a energia eltrica, a energia trmica, a energia fontica, etc.). Bens incorpreos so os que tm existncia abstrata, intelectual, so criaes recentes do direito ocidental e do desenvolvimento econmico, tuteladas pelas regras de direito. So exemplos de bens incorpreos: o direito do autor, o nome comercial, o direito de patente, as marcas de indstria e comrcio, o software, o know-how, etc.
91

Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil,, 3 ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001,p.410 92 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I; So Paulo : Saraiva, 2002,p.177. 93 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo , 4ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.302

94

O Livro II da Parte Geral do CCB contm um ttulo nico que distribui-se em trs captulos: TTULO NICO. DAS DIFERENTES CLASSES DE BENS Captulo I Dos bens considerados em si mesmos (arts. 79 a 91) Captulo II - Dos bens reciprocamente considerados (arts. 92 a 97) Captulo III - Dos bens pblicos (arts. 98 a 103)
SINOPSE DA CLASSIFICAO DOS BENS. CODIGO DE 2002. I dos bens imveis (arts. 79 a 81) II - dos bens mveis (arts. 82 a 84) Dos Bens Considerados em si Mesmos III dos bens fungveis e consumveis (arts. 85 e 86) (arts. 79 a 91) IV - dos bens divisveis (arts. 87 e 88) V - dos bens singulares e coletivos (arts. 89 a 91 ). Bem Principal Existe em si Mesmo Pertena Frutos e Produtos Dos Bens Reciprocamente Considerados Bem Acessrio Acessrios do Solo (arts.92 a 97) teis Benfeitorias Volupturias Necessrias Bens de Uso Comum do Povo Dos Bens Pblicos (arts. 98 a 103) Bens de Uso Especial Bens Dominicais

DOS BENS

O Cdigo Civil, ao tratar da classificao dos BENS, traz algumas inovaes, dentre as quais podemos destacar a que uniformizou a nomenclatura, no usando, indiscriminadamente, os termos bens e coisas, referindo-se to somente a bens como objeto dos direitos. Transportou a matria Bens de Famlia para o Direito de Famlia (arts. 1.711 a 1.722), lugar bem mais pertinente, e no contemplou, nesse ttulo, as Coisas Fora do Comrcio. 2.2 - Dos Bens Considerados Em Si Mesmos. No C.C.B. de 2002, os bens considerados em si mesmos, esto distribudos por V sees que formam o captulo I. I dos bens imveis (arts. 79 a 81) II dos bens mveis (arts. 82 a 84) III dos bens fungveis e consumveis (arts. 85 e 86) IV dos bens divisveis (arts. 87 e 88) V dos bens singulares e coletivos (arts. 89 a 91). 2.2.1- Bens Imveis so aqueles que NO podem ser deslocados de um lugar para outro, sem destruio, fratura ou dano e os considerados assim por lei.

95 Obs: O bem imvel, a partir de determinado valor, s pode ser alienado por Escritura Pblica, e, normalmente, depende de Outorga Conjugal. Adquire-se, negocialmente, a propriedade imvel pela transcrio do ttulo de transferncia no Registro Geral de Imveis (RGI) .
Art. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram ; II - o direito sucesso aberta. Art. 81. No perdem o carter de imveis: I - as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II - os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem.

A definio legal, as caractersticas e as espcies dos bens imveis esto definidas entre os arts. 79 a 81 do CCB, que pela amplitude de suas redaes, nos permite afirmar que as espcies de bens imveis, continuam a ser: imvel por sua prpria natureza; imvel por acesso (natural e artificial) e imvel por definio legal. a) Bem imvel por sua prpria natureza o solo com sua superfcie e tudo que nele se incorpora, por produo direta da terra. Teixeira de Freitas dizia que, a rigor, o nico imvel por sua natureza o solo94. Obs: O direito de propriedade, hoje s amparado at onde ele possa oferecer interesse a seu proprietrio. O art. 1229 do CCB esclarece: A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio. A idia de que o domnio se estende usque ad sidera et usque ad nferos, est h muito superada e inadmissvel. Modernamente sobre a propriedade de imveis encontramos limites, na medida de sua utilidade e de seu exerccio, no que concerne a altura e profundidade. (art.176 e 177 da Constituio Federal, art. 145 do Cdigo de guas, art. 85 do Cdigo de Minerao, etc.). b) Bem imvel por acesso - Acesso o fenmeno pelo qual um bem se une a outro de tal maneira que os dois no mais podem ser separados sem que sofram uma destruio ou uma alterao em sua forma. 95 Temos trs espcies de acesso: acesso natural e acesso artificial. - Bem imvel por acesso natural: Estes so as rvores, plantas rasteiras, arbustos, no importando se decorrentes de trabalho humano. As rvores, enquanto ligadas ao solo, so bens imveis por natureza, entretanto, se elas se destinam ao corte, convertemse em mveis, ou seja, bens mveis por Antecipao, no exigindo escritura pblica, nem outorga uxria para a venda. Na mesma situao esto as frutas, pedras e metais, que enquanto aderente ao
94 95

Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, Op Cit. P. 122 Cf. Jos Acir Lessa Giordani. Curso Bsico de Direito Civil Parte Geral, 2ed, Rio de Janeiro, Ed. Lmen Jris 2003, p.139.

96 solo so imveis; separados tornam-se mveis. Bem imvel por acesso artificial (fsica) so as coisas mveis que o homem incorpora permanentemente ao solo, tais como tijolos, cimento, canos etc, mas que pela aderncia ou pela justaposio de uma outra adquirem qualidade de imveis. Aqui, temos uma fico jurdica que o Cdigo admitiu ao definir no seu art. 79, como imvel tudo que ao solo se incorpora natural ou artificialmente. P.Ex: edifcios, casas, etc. Bem imvel por acesso intelectual. No CCB no h referncia aos bens imveis por acesso intelectual, que no art. 43, III do Cdigo de 1916 era considerado, como tudo que o homem incorpora ao imvel para sua comodidade, aformoseamento ou explorao industrial. De maneira que as mquinas instaladas numa indstria, um quadro pendurado na parede, um trampolim na beira de uma piscina pode perder sua qualidade de mveis, e por propsito do proprietrio se tornar imveis. Esta era uma fico do Direito, confirmado pela doutrina, que gerava conseqncias jurdicas importantes. Ensina Serpa Lopes que para haver acesso intelectual, preciso que se trate de coisa mvel, pertencente ao proprietrio do imvel. Nesta situao no esto includos o locatrio e o usufruturio. Obs.: importante reconhecer que os atuais doutrinadores dividiram-se em dois grupos; os que continuam a reconhecer, ainda que doutrinariamente, o imvel por acesso intelectual e os que entendem que esta categoria bem foi contemplada pelo CCB, no art. 93, sob o ttulo de pertenas. Contudo, a nossa opinio e de que a acesso intelectual e pertena so coisas bastante diferentes, vejamos. Ensina Christianne Garcez, que:
A pertena categoria de bem acessrio. O bem imvel por acesso intelectual no um acessrio, pois se liga ao bem principal sem qualquer relao de dependncia ou subordinao; Na pertena h a idia de ligao, unio direta com o bem principal (os pneus de um carro), o que no ocorre na acesso intelectual; Na acesso intelectual, a destinao do bem meramente ocasional, j na pertena a relao de dependncia ou necessidade. 96

c) - Bem imvel por definio legal. O legislador pretendendo impor, a certas categorias de bens, o tratamento jurdico dispensado aos bens imveis, adotou a tcnica jurdica da fico, considerando bens imveis os relacionados nos arts. 80 e 81 do CCB.
Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II - o direito sucesso aberta. Art. 81. No perdem o carter de imveis: I - as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II - os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem.

96

Cf. Christianne Garcez. Direito Civil Parte Geral, 2 ed. Rio de Janeiro, Ed. Impetus, 2003, p. 57.

97 O Cdigo, corretamente, excluiu desse rol as anacrnicas aplices de dvida pblica clausuladas e acertadamente manteve a sucesso aberta, principalmente, porque a renncia de herana renncia de imvel e a sua cesso representa transmisso de bem de raiz.
Obs:- 1) Direitos Reais: Enfiteuse, Servido Predial, Usufruto, Uso, Habitao, Penhor Agrcola, Anticrese, etc. 2) Sucesso Aberta: Abre-se a sucesso com a morte (no momento da morte) do autor da herana.

2.2.2 Dos Bens Mveis Bens mveis so aqueles que sem destruio ou dano, se deslocam de um lugar para outro, por fora prpria ou alheia. Os bens dotados de movimentos prprios so os Semoventes (animais). O CCB particulariza, com sucesso, a noo de bens mveis ao inserir na parte final do art. 82 a expresso sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social Essa noo importante e resulta em utilidade prtica, pois no pode ser considerado mvel aquele bem que uma vez deslocado perde sua finalidade. 97
Art. 82. So mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econmico; II - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III - os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.

Estudando a doutrina e a legislao pertinente, podemos estabelecer trs classes de bens mveis: a) - Mveis por sua prpria natureza (so os bens que, sem deteriorao de sua substncia, podem ser transportados de um local para outro, mediante o emprego de fora prpria ou alheia); b) - Mveis por antecipao (so os bens que, embora incorporados ao solo, so destinados a serem destacados e convertidos em mveis rvores destinadas ao corte, os frutos ainda no colhidos); c) - Mveis por determinao legal (so as energias que tenham valor econmico; os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes e os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes). Energias que tenham valor econmico. Esta previso legal alcana qualquer tipo de energia, como a eltrica, a trmica, a mecnica, a radioativa e a gentica, desde que tenha valor econmico. O legislador penal antecipou-se ao CCB, pois ele previu a figura tpica do furto de energia no art. 155, 3 do CPB, estabelecendo que equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico. Os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes. O legislador utilizando o recurso da fico legal optou por atribuir, aos direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes, igual tratamento jurdico dispensado aos bens mveis.
97

Cf. Slvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. So Paulo, Atlas, 2003, p. 325.

98 P.Ex: O penhor que direito real de garantia e incide sobre coisa alheia mvel, enquadra-se na categoria de bem mvel. Os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. Direitos pessoais, tambm chamados de obrigacionais e de crdito so os que tm por objeto uma prestao ou conduta. Nesta categoria inserem-se os direitos da propriedade industrial, o fundo de comercio, os direitos autorais, os crditos em geral, as cotas e aes de sociedades empresrias, bem como as respectivas aes. Obs: Os direitos pessoais podem ser transferidos por instrumentos particulares e independe da outorga uxria.
Art. 84. Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolio de algum prdio.

Obs.: Os navios e aeronaves so bens mveis, embora possam ser objeto de hipoteca. 2.2.3Importncia da Distino Entre Bens Mveis e Imveis. importantssima a distino entre mveis e imveis, pois oferece considervel repercusso na vida jurdica, tanto no Direito Civil como no Comercial, no Penal e no Fiscal e at no Direito Internacional Privado. a) - Efeitos prticos no Direito Civil os bens mveis adquirem-se em regra pela Tradio (ato de entrega de bem mvel que passa de um possuidor a outro), enquanto os imveis de valor superior ao fixado na lei exigem Escritura Pblica. Os bens mveis podem ser alienados independentes de outorga uxria, ao passo que os imveis dependem dessa formalidade, no importando o regime matrimonial (o art. 1.647 do CCB permite a venda sem outorga uxria se o regime for de separao absoluta); os prazos para usucapio de bens mveis so de 3 (trs) a 5 (cinco) anos (ver arts, 1.260 e 1.261 do CCB) , enquanto que para os imveis so de 10 (dez), 15 (quinze) ou 20 (vinte) anos (ver arts 1.238 a 1.240 do CCB). A propriedade imvel obtida por transcrio (RGI), acesso, usucapio e direitos hereditrios, j a mvel deferida por ocupao, caa, pesca, inveno, tradio, etc. b) - Efeitos prticos do Direito Comercial s os bens mveis podem ser objetos de atos de comrcio, s considerada mercantil a compra e venda de efeitos mveis ou semoventes, para revenda ou para alugar seu uso. c) - Efeitos prticos no Direito Tributrio os imveis se sujeitam aos impostos de Transmisso, Territorial Rural e Predial e Territorial Urbano (ITD, ITBI, ITR e IPTU), enquanto que sobre os mveis recaem o IPI e ICMS. d) - Efeitos prticos no Direito Penal s os mveis podem ser objetos de furto, roubo etc. 2.2.4 Dos Bens Fungveis e Consumveis. a) Bens Fungveis e No Fungveis

99 So Fungveis os mveis que podem e No Fungveis os que no podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. (art. 85 do CCB).
Art. 85. So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade.

Como podemos observar o CCB, optou apenas por destacar a caracterstica positiva da fungibilidade. A caracterstica da infungibilidade se torna definida pelo princpio a contrario sensu ou pelo mtodo de excluso. Neste conceito encontra-se a idia da possibilidade da substituio de uma coisa por outra, sem prejuzo do credor. As coisas fungveis so encaradas atravs de seu gnero e especificadas por meio de qualidade e quantidade. So homogneas e equivalentes a substituio de umas por outras irrelevante. A fungibilidade no propriedade natural do bem, mas qualidade altervel pela vontade humana, conforme o fim que se destina. Diz Orlando Gomes:
No fungvel a coisa singularizada pelas qualidades prprias, ou sinais que a distingam das outras de mesma espcie. Um automvel, v.g. coisa fungvel, pode, entretanto, torna-se infungvel, se individualizado pela marca de fbrica e nmero do motor. 98.

P. Ex: Dinheiro (R$ 1000, 00 indiferente se o credor receber a importncia em dez notas de 100 ou em vinte notas de 50), feijo, gado, fub, etc. As coisas no fungveis (infungveis) so consideradas em sua individualidade. O objeto da obrigao infungvel caracterizado por uma coisa em si. P. Ex.: um violino Stradivarius, uma tela de Portinari, a espada de D. Pedro I, etc. b) - A distino entre coisa fungvel e infungvel tem grande relevo nas relaes jurdicas: - o mtuo emprstimo de coisas fungveis, sendo o muturio obrigado a restituir ao mutuante o que este receber em coisa do mesmo gnero, qualidade e quantidade (art. 586 do CCB); - o depsito de coisas fungveis regular-se- pelo mtuo e de coisas infungveis pelo comodato (art. 586 e 579 do CCB); - o legado de coisa mvel (fungvel) determinado pelo gnero, ou pela espcie, ser cumprido, ainda que tal coisa no exista entre os bens deixados pelo testador (art. 1915 do CCB); - o credor de coisa certa (infungibilidade) no pode ser obrigado a receber outra ainda que mais valiosa (art. 313 do CCB.); - a prestao infungvel (obrigao de fazer) somente ser exequvel pelo prprio devedor, enquanto que a fungvel pode ser realizvel por terceiros, etc. (arst. 247 e
249 do CCB).

Obs.: A fungibilidade atributo exclusivo de bens mveis; no h bens imveis fungveis. Entretanto existem mveis infungveis.
98

Cf. Orlando Gomes.Introduo ao Direito Civil,13 ed. Forense, Rio de Janeiro,1998. p.222 .

100

c) Bens Consumveis e Inconsumveis.

Art. 86. So consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, sendo tambm considerados tais os destinados alienao .

Mas uma vez podemos observar o CCB, optou apenas por destacar a caracterstica positiva dos bens consumveis. A caracterstica dos inconsumveis se torna definida pelo princpio a contrario sensu ou pelo mtodo de excluso.
Ensina Bevilqua99 que esta distino se funda numa considerao econmico -jurdica. Bem sabemos que a utilizao mais ou menos prolongada acaba por consumir qualquer coisa. Entretanto na linguagem tcnico-jurdica coisa consumvel apenas a que se destri com o simples uso (gneros alimentcios); inconsumvel, por seu turno, so os bens que proporcionam reiterada utilizao, sem destruio da sua substncia. (a roupa que se gasta lentamente).

Obs: A lei considera consumveis os bens que se destinam alienao, seno vejamos: - o livro para o livreiro consumvel, porque sua utilizao, ou seja, sua venda importa em alienao do acervo da livraria; - a mquina para o fabricante que a produz, e a destina venda. - os bens mveis situados no comrcio e destinados a venda, tambm, so consumveis. P. Ex: as jias, o computador, a caneta, etc. importante no confundir a noo de coisa consumvel com a de coisa fungvel. Clvis Bevilqua ensina:
os bens fungveis so identificados por seu gnero e este imperecvel, enquanto que os bens consumveis so por natureza perecveis. 100

O bem consumvel pode, por conveno entre as partes, assumir a condio de inconsumvel. P. Ex: Empresto uma garrafa de vinho raro to-s para uma exposio. Essa estipulao s
vale entre os contratantes.

A lei admite o exerccio do direito de usufruto sobre os acessrios da coisa e os seus acrescidos, todavia se entre estes houver coisas consumveis, ter o usufruturio o dever de
restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das outras, o equivalente em gnero, qualidade e quantidade, ou, no sendo possvel, o seu valor, estimado ao tempo da restituio. 101

2.2.5 - Dos Bens Divisveis. a) - Divisveis.

99

Apud - Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, Op Cit. P. 130. Cf. Clvis Bevilqua.Teoria Geral do Direito Civil, 3 ed., Braslia: MJNI, 1977, P.192. 101 Cf. o art. 1.392, 1 do CCB de 2002.
100

101 Fisicamente todos os bens so divisveis, j intelectualmente ou juridicamente a divisibilidade que interessa ao jus positum aquela que preserva as caractersticas do bem. S so divisveis os bens que se pode repartir em fraes distintas, de tal modo que cada uma destas passem a prestarem os mesmos servios, ou ter as mesmas utilidades, prestados pelo todo (mercadoria em gro, o dinheiro, uma pea de tecido, uma barra de ouro, etc.)
Art. 87. Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam.

Os bens, do ponto de vista de sua individualidade, muitas vezes so compostos das chamadas partes integrantes que Pontes de Miranda102 define como as partes concretas que entram na unidade que faz o bem. Estas partes podem ser essenciais e noessenciais: Partes essenciais so as indispensveis para que o bem exista conforme a sua natureza. P. Ex: O motor parte integrante essencial do automvel. Sem ele o automvel no funciona; Partes no-essenciais so as que compem o bem, mas este, sem ela, continua atendendo as suas finalidades. P. Ex: A moldura em relao tela, os elevadores em relao ao edifcio. 103
Art. 88. Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao da lei ou por vontade das partes.

b) Indivisveis As coisas indivisveis so aquelas que no comportam fracionamento, ou seja, fracionada, perdem a possibilidade de prestar os servios e utilidades que o todo anteriormente oferecia. A indivisibilidade do bem pode ser: de natureza fsica; por fora da lei; natureza do bem e por vontade das partes. Observamos que o mais razovel sempre ter em vista o aspecto econmico, ou seja, se a diviso de uma coisa acarreta uma perda econmica, mais vale consider-la como indivisvel. Alis, neste sentido tem se pronunciado o STF. A perda da identidade e a diminuio do valor econmico so traos caractersticos da indivisibilidade da coisa comum. A impossibilidade de dividir no a material nem a intelectual, mas a econmico-jurdica. Obs: Situaes jurdicas em que entram em jogo a divisibilidade e a indivisibilidade: as obrigaes indivisveis, somente podem ser cumpridas por inteiro e cada um dos co-devedores ser obrigado pela dvida toda (art. 259 do CCB.); as servides prediais so indivisveis, subsistem mesmo no caso de partilha (art. 1386 do CCB.); a hipoteca indivisvel, mesmo que o devedor pague alguma parcela o bem continua integralmente onerado. Etc.

102

Cf. Pontes de Miranda, Apud. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 325. 103 Elevadores j foram considerados pelo TACMG como partes integrantes no essenciais, admitindo-se, em conseqncia, a sua penhora. ( AP 28.623 e 28.625).

102 2.2.6 Dos Bens Singulares e Coletivos. a) - Bens singulares so os que, embora consideradas isoladamente, tm individualidade prpria, tm valor prprio. Mesmo reunidos, se consideram de per si, independentes dos demais. A doutrina divide os bens singulares em simples e compostos. P.Ex: Um cavalo (material), um crdito (imaterial); Um livro (simples), um automvel (composto).
Art. 89. So singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais.

b) - Bens coletivos so os que embora constitudas de dois ou mais bens singulares, se consideram, todavia, agrupadas num nico todo, que tem individualidade distinta das unidades que o compem. Geralmente esse todo designado por um nome genrico. P.Ex: O rebanho, uma biblioteca (universalidade de fato - universitas facti). O patrimnio, a herana, (universalidade de direito universitas juris). A universalidade de fato pode ser formada por bens homogneos (a mata formada pelas rvores) ou heterogneos como o caso do fundo de comrcio que formado de nome comercial, agregando ainda, marcas e patentes, clientela, mercadoria etc. importante observar que enquanto a universalidade de fato se forma apenas pela reunio de bens, a universalidade de direito pode ser constituda por um conjunto de bens e de dvidas, apresentando, assim, ativo e passivo.
Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria. Pargrafo nico. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias. Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico.

2.3 Dos Bens Reciprocamente Considerados. Sob esse aspecto os bens so considerados, uns em relao aos outros e abrange a classificao dos bens em principais e acessrios, as espcies de frutos, produtos, os diversos tipos de benfeitorias e o conceito de pertenas que foi adotado pelo Art. 93 do. CCB bastante antigo na doutrina e no Direito Comparado. Os Bens Reciprocamente Considerados so divididos em: a) - Bem Principal o bem que existe sobre si, abstrato ou concretamente, ou seja, tem existncia prpria, autnoma, concreta ou abstrata 104 (idia de substncia);
Art. 92. Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal.
104

Cf. Orlando Gomes, Apud. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 336.

103 b) - Bem Acessrio - o bem cuja existncia supe a do principal. O nexo de subordinao do bem acessrio ao bem principal o princpio fundamental dos bens reciprocamente considerados, ou seja, acessorium sequitur suum principale (o acessrio segue sempre o principal), princpio vlido e de grande aplicao no campo das relaes jurdicas. P. Ex:- A clusula penal uma obrigao subsidiria, acessria da obrigao principal.
Ora, no se pode conceb-la sem esta, pois sua existncia est condicionada da obrigao principal; se 105 esta for nula, nula ser a clusula penal que acessria . Art. 233. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso. Art. 364. A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sempre que no houver estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na novao. Art. 822. No sendo limitada, a fiana compreender todos os acessrios da dvida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citao do fiador Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca: I - os imveis e os acessrios dos imveis conjuntamente com eles; Art. 1.712. O bem de famlia consistir em prdio residencial urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se em ambos os casos a domiclio familiar, e poder abranger valores mobilirios, cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e no sustento da famlia

Obs: h direitos que se classificam em principais e acessrios. Em um contrato de financiamento da casa prpria com garantia hipotecria, esta constitui direito acessrio em relao ao crdito, que direito principal. 106 c) - Pertena o bem mvel, inconsumvel que, no constituindo parte integrante, destina-se, de modo duradouro, ao uso, servio ou aformoseamento de outro bem. O Cdigo de 2002 em seu artigo 93 inclui a idia de Pertena, que no constava do Cdigo de 1916 e define como bens que no constituindo parte integrante do bem principal, destinam-se de modo duradouro ao seu uso e ao servio ou aformoseamento do outro.
Art. 93. So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro.

As pertenas so os bens que tm funo auxiliar e serve de modo permanente a finalidade econmica de outro bem. Caractersticas das pertenas - coisas mveis; no constiturem partes integrantes; ter adequada relao espacial com o bem principal e possurem destino duradouro. 107
105 106

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, Op Cit. P. 138. Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 336. 107 Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil,, 3 ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001,p.443.

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P. Ex: as mquinas de uma fbrica; os mveis de sua casa; o rdio do carro etc. Obs: diferentemente do legislador alemo, o nosso legislador no declarou as pertenas como bens mveis. A nossa doutrina de um modo geral, as identifica como bens acessrios, que por sua vez so bens mveis. Todavia, entre os nossos juristas, existem aqueles que defendem ser possvel a existncia de imveis como pertena. 108 d) Frutos, Produtos e Rendimentos. O legislador do CCB no artigo 95 estabelece a distino para falar de frutos e produtos.
Art. 95. Apesar de ainda no separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negcio jurdico.

Frutos - so as utilidades que a coisa periodicamente produz, sem dispndio de sua substncia, ou seja, bens acessrios que se renovam periodicamente sem destruir ou diminuir os bens principais. Distinguem-se os frutos em 3 (trs) categorias: a) naturais quando resultam do desenvolvimento prprio da fora orgnica da coisa (cria de animais, manga produzida pela mangueira, etc); b) industriais quando resultam da interveno do esforo humano sobre a natureza. (produtos manufaturados); c) civis quando resultam de rendimentos tirados da utilizao de bens fungveis por outrem que no o proprietrio (rendas, alugueres, foros, juros e dividendos). Clvis Bevilquia 109 classifica ainda, os frutos quanto ao seu estado em: Pendente (enquanto unidos a coisa que o produziu); Percebidos ou Colhidos (depois de separados ou colhidos); Estantes (armazenados ou acondicionados para venda); Percipiendos (os que deviam ser, mas no foram colhidos); Consumidos (os que j no mais existem, por terem sido utilizados). Obs: Estas definies so importantes, porque o legislador vai usar tais conceitos na Parte Especial do Cdigo, seno vejamos:
Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao. Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia. Art. 1.216. O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio.

108

Cf. Pontes de Miranda, Apud. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 339. 109 Apud - Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I, Op Cit. P. 140

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PRODUTOS so as utilidades que se retiram da coisa diminuindo-lhe a quantidade (carvo extrado da mina, o petrleo de um poo, etc). Obs: os frutos se distinguem dos produtos, porque a colheita dos frutos no diminui a substncia, j os produtos sim. RENDIMENTOS so frutos civis, o Cdigo foi redundante, pois as expresses so sinnimas.

e ) Benfeitorias A benfeitoria uma espcie de acessrio, constante de obra levada a efeito pelo homem, com o propsito de conservar, melhorar ou simplesmente embelezar uma coisa determinada.
Art. 96. As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias. 1 o So volupturias as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor. Ex.: (construo de piscina, campo de futebol). 2 o So teis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. Ex.: (edificao de uma garagem). 3 o So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. Ex.: (reforo das fundaes, restaurao de um assoalho).

Benfeitorias necessrias - Esta espcie caracterizada pela indispensabilidade das obras ou servios realizadas no bem principal, sendo fundamental que a obra de reparao seja imperativa, sem a qual o bem principal ter o seu funcionamento prejudicado ou interrompido. Se o madeiramento de um telhado atacado por cupim e ameaa ruir, sua reparao inadivel e se for um imvel alugado independe de autorizao do locador para a realizao da obra. Havendo o inquilino providenciar a benfeitoria necessria, passa a ter o direito de reteno sobre o imvel.
Art. 578 - Salvo disposio em contrrio, o locatrio goza do direito de reteno, no caso de benfeitorias necessrias, ou no de benfeitorias teis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador.

No obstante o previsto na Lei Civil acreditamos que as benfeitorias necessrias e teis devem ser indenizadas, pois a teleologia do Direito Positivo a de dar a cada um o que seu, repudiando, sempre, o enriquecimento sem causa. Benfeitorias teis - Estas so as que aumentam ou facilitam o uso do bem, ou seja, visam a ampliar a funcionalidade ou dar maior utilidade ao bem principal, como a construo de uma garagem ou a de uma churrasqueira. Benfeitorias volupturias - Estas espcies consistem em obras destinadas ao lazer dos ocupantes do bem principal ou para o embelezamento deste. Construo de piscina, campo de futebol, rebaixamento de teto, colocao de sancas de gesso etc. No caso desta espcie de benfeitorias, no h qualquer previso legal de reteno do imvel alugado. Todavia finda a locao, poder o locador, se for vivel, remover a benfeitoria. f) Exemplos de Princpios jurdicos aplicveis s benfeitorias.

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- Benfeitorias necessrias: Na retrovenda o readquirente indenizar a parte por benfeitorias necessrias, segundo o estipulado no art. 505 do CCB.
Art. 505. O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la no prazo mximo de decadncia de trs anos, restituindo o preo recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o perodo de resgate, se efetuaram com a sua autorizao escrita, ou para a realizao de benfeitorias necessrias .

O CCB, o dispor sobre os efeitos da posse, estabeleceu que o possuidor de mf ter o direito a indenizao por benfeitorias necessrias, no lhe assistindo o direito de reteno.
Art. 1.220. Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias.

- Benfeitorias necessrias e teis: O art. 453 do CCB trata da perda do domnio em razo da evico e prever que o evicto ser indenizado por benfeitorias necessrias ou teis.
Art. 453. As benfeitorias necessrias ou teis, no abonadas ao que sofreu a evico, sero pagas pelo alienante.

O art. 964, III, do CCB trata do devedor insolvente e estabelece que o credor por benfeitorias necessrias ou teis tem privilgio especial:
Art. 964. Tm privilgio especial: III - sobre a coisa beneficiada, o credor por benfeitorias necessrias ou teis;

O art. 1.219 do CCB trata do direito do possuidor de boa-f por benfeitorias necessrias e teis
Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis.

- Benfeitorias volupturias: O CCB, ao dispor sobre os efeitos da posse, estabelece que o possuidor de boaf ter o direito de remover, quando possvel, as benfeitorias volupturias ou ser indenizado, no lhe assistindo o direito de reteno. Se de m-f o possuidor no tem direito indenizao por benfeitorias volupturias e ficar impedido de levant-las ou remov-las.
Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o

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puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Art. 1.220. Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias.

Para concluir este assunto, nos reportamos ao art.97 do CCB que no considera benfeitorias os melhoramentos sobrevindos coisa sem a interveno do proprietrio (aluvio, acesso, etc). Nessas hipteses, no temos benfeitorias, mas sim, acrscimos decorrentes de fatos eventuais.
Art. 97. No se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acrscimos sobrevindos ao bem sem a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor.

2.4 - Dos Bens Pblicos. O legislador para fazer esta distino, examina a coisa, tendo em vista o titular do domnio e a distino dos bens. E assim os distingue em bens pblicos e particulares. A destinao dos bens pblicos escapa a rbita do Direito Civil, pois tal matria de Direito Pblico, principalmente no mbito do Direito Constitucional e do Direito Administrativo. Esta diviso existe desde o Direito Romano, que considerava publicae as res pertencentes ao Estado e particulares o do dominio singulorem
Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Portanto o art. 98 do CCB define como bens pblicos os pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico titular do domnio e em funo deste critrio, os bens pblicos so: federais, estaduais ou municipais. a ) Classificao dos bens pblicos quanto destinao Quanto aos fins a que se destinam, os bens pblicos so classificados pelo art. 99 do CCB em: -Bens de uso comum do povo; -Bens de uso especial; e -Bens dominicais.

Art. 99. So bens pblicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praas; II - os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

108 b) - Bens Pblicos de Uso Comum do Povo so aqueles que pertencem a todos, ou seja, aqueles que qualquer pessoa cumprindo os regulamentos administrativos, pode utilizar. importante no perder de vista que a enumerao do inciso I do art 99 do CCB meramente exemplificativa. Outros bens pblicos existem que no so ali mencionados. (animais fora de cativeiro, flora silvestre, etc). O art.103 do CCB deixa esclarecido que o uso dos bens desta espcie pode ser gratuito ou retribudo, conforme as normas (pedgio, ingresso em museus pblicos, etc.).
Art. 103. O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao p ertencerem.

c) - Bens Pblicos de Uso Especial so os imveis ou espaos com afetao prpria destinados ao servio pblico, tais como tribunais, reparties pblicas, escolas pblicas, quartis, fortalezas, etc. A exemplo do inciso I a enumerao apenas exemplificativa. Tais bens so tambm denominados por bens do patrimnio administrativo ou ainda, bens patrimoniais indisponvel. d) - Bens Pblicos Dominicais ou Dominais so os bens que constituem o patrimnio disponvel ou o patrimnio fiscal da pessoa jurdica de direito pblico, ou seja, bens dos quais o Poder Pblico titular, dono. Ex.: os crditos do Estado, as estradas de ferro, as empresas pblicas, as fundaes estatais, terras devolutas, terrenos de marinha (descriminao pertencente ao Direito Pblico). Obs.: Leis que disciplinam os bens pblicos: Constituio Federal, art. 20; Lei N. 6.383/76.; Lei N. 9636/88; Lei N. 8617/93; Decreto-Lei n. 9.760/46, art. 1; etc. 2.4.1 Classificao dos bens pblicos quanto constituio fsica: Os bens pblicos quanto constituio fsica so classificados como bens pblicos de domnio hdrico e bens pblicos de domnio terrestre. a) - Bens pblicos de domnio hdrico. Estes bens so formados pelas guas internas (mar rios, lagos, lagoas, audes e os potenciais de energia hidrulica) dos quais destacamos: O mar territorial que corresponde faixa de doze milhas martimas de largura a partir da linha de beira-mar do litoral continental e insular; As guas dormentes so as formadas pelos lagos, lagoas e audes situados em terras pblicas; As guas correntes em distino as guas dormentes so formadas pelo mar, rios, riacho situados em terras pblicas ou sejam navegveis ou flutuveis.

109 b) - Bens pblicos de domnio terrestre. Estes bens abrangem a propriedade do solo, do espao areo e subsolo correspondente. Quanto ao solo, merecem destaque: As terras devolutas so bens dominiais, ou seja, terrenos vagos, no aproveitados e suscetveis de alienao, que integram o patrimnio dos Entes Polticos do Estado. Nesta situao temos uma faixa de at cento e cinqenta quilmetros de largura, pertencente a Unio, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio nacional. Estabelece o art. 20, II da CF que so bens da Unio as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei e o art. 26, IV da CF inclui como bens dos Estados-membros as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio; Os terrenos de marinha. So bens dominiais da Unio, formados por faixas de trinta e trs metros de terras fronteirias s guas dos mares, rios navegveis e lagos. Tal distncia contada a partir do ponto em que chega a preamar mdia; Os terrenos reservados. So reas de terras com quinze metros de largura, situadas as margens de rios pblicos no sujeitos ao das mars. Estabelece o art. 20, III da CF os terrenos reservados de domnio da Unio os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais. 110 Os terrenos acrescidos. So os que se juntam aos terrenos de marinha ou aos terrenos marginais, mediante os fenmenos de aluvio ou avulso. As ilhas. O domnio das ilhas definido pela sua localizao, se situada em rios, lagos ou lagoas pblicas interiores o domnio dos Estados-membros; se forem limtrofes com Estados estrangeiros pertenceram Unio. Dispe o art. 20, IV da CF IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as reas referidas no art. 26, II; A plataforma continental. formada pelo leito e subsolo das reas submarinas, sendo uma continuao do litoral. Sua profundidade em geral no vai alm de 200 metros. Mas sua largura bastante varivel. 111A Constituio Federal no art. 20, V, estabelece que pertence Unio os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva e no art 11 da Lei n 8.617/93 define a figura jurdica.
Art. 11. A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das reas submarinas que se estendem alm do seu mar territorial, em toda a extenso do prolongamento natural de seu territrio terrestre, at o bordo exterior da margem continental, ou at uma distncia de duzentas milhas martimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental no atinja essa distncia.
110

Smula n 479 do STF. As margens dos rios navegveis so domnio pblico, insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao. 111 Cf. Aroldo de Azevedo. O Mundo em que Vivemos, 2ed., So Paulo: Cia. Editora Nacional, 1964, p.,71.

110

O subsolo. O art. 20, IX, da CF. dispe que todas as jazidas minerais situadas no solo e no subsolo so patrimnios da Unio e o art 176 da mesma estabelece que as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. c) Afetao e Desafetao dos Bens Pblicos. Afetao o ato ou fato resultante de uma definio legal ou administrativa pela qual se d ao bem pblico a sua destinao, que passa a corresponder a prpria natureza do bem. A afetao vincula determinado bem a uma finalidade de uso comum ou especial. A espcie
dominial no se presta afetao, pois so bens, por sua natureza, sem funo especfica. 112

Desafetao o ato ou fato que desconstitui uma afetao. Tal qual a afetao a desafetao resulta de ato administrativo ou de lei. Na desafetao o bem de uso comum pode converte-se em bem de uso especial ou dominical. O de uso especial pode ser convertido em bem de uso comum ou dominical. d) Inalienabilidade dos Bens Pblicos. Os bens pblicos so inalienveis e impenhorveis, ordinariamente considerados coisas fora do comrcio, s perdendo esta caracterstica nos casos e formas que a lei prescreva. Portanto a lei pode torn-los alienveis, principalmente os bens de uso especial e os de bens dominais. O cdigo trouxe uma modificao importante, excluindo a inalienabilidade dos bens dominicais.
Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar. Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei.

Da sua condio de inalienveis decorre a impossibilidade de serem usucapidos; matria que provocou profundas dissenses at 1933, quando o problema foi resolvido pelo Decreto 22.785/33 que estabeleceu serem os bens pblicos, seja qual for a sua natureza, no sujeitos a usucapio, posteriormente o mesmo foi reproduzido pelos Decretos-Lei ns 710/37 e 9.760/46. A Constituio Federal, tambm afirma essa impossibilidade no 3 do art.183 e 191 Pargrafo nico e o CCB de 2002 no art. 102.
Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.

Obs.: Sustenta o Mestre Silvio Rodrigues que se pode, segundo o art. 188 da Constituio, conceder usucapio (pro labore) de terras devolutas. 2.5 Das Coisas (Dos Bens) que esto fora do comrcio.

112

Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 360.

111 Este assunto no consta do atual Cdigo Civil, entretanto, acreditamos que pelo seu valor doutrinrio o seu estudo altamente importante para o entendimento do nosso Direito Civil. Ensina Cristiano Chaves sobre o tema: nada obstando que se invoque o entendimento doutrinrio, na soluo interpretativa. 113 O legislador de 1916 distinguiu duas espcies de coisas fora do comrcio: Coisas insuscetveis de apropriao so inapropriveis em virtude de sua prpria natureza (ar atmosfrico). Coisas legalmente inalienveis so as que a lei impede de alienao. (bens dotais). a) coisas insuscetveis de apropriao So as coisas no econmicas e as coisas da sociedade. As primeiras so insuscetveis de apropriao por no terem valor econmico, ou seja, por ser inesgotvel a sua utilizao, j as segundas por constiturem bens pertencentes sociedade. - as coisas no econmicas ar atmosfrico, luz solar, alto mar, etc. (extracomercializao absoluta); - as coisas da sociedade so bens pertencentes sociedade, ou seja, as coisas de uso comum do povo e os destinados a satisfazer as necessidades coletivas, normalmente garantidas pelo Poder Pblico, para evitar a especulao, a escassez e a m distribuio eletricidade, gs, petrleo, a gua, etc. b ) coisas legalmente inalienveis. As coisas so legalmente inalienveis por determinao da lei e em virtude da vontade do homem. Trata-se dos bens que seriam, por sua natureza, suscetveis de alienao, mas a lei em respeito a sua destinao, os proclama inalienveis; ou ento de bens que a vontade do particular deseja tornar inalienveis. - coisas inalienveis por determinao da lei esta situao decorre da da coisa, ela est destinada a um certo fim, que no admite a hiptese de alienao (dote, bem de famlia, etc).
DESTINAO

Obs: a extracomercializao desta espcie de bens meramente acidental, ou relativa, podendo ser levantada mediante observncia de determinadas formalidades legais - coisas inalienveis em virtude da vontade do homem como podemos observar a inalienabilidade emana da vontade particular, prestigiada pela lei. Esta entende lcita a clusula de inalienabilidade, temporria ou vitalcia, imposta pelo autor da liberalidade, inter vivos ou causa-mortis, emprestando-lhe a lei, sua fora coercitiva.

Obs. - Sinopse baseado na classificao de Silvio Rodrigues.

113

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, Op. Cit. P.369.

112

Direitos personalssimos No teis Bens no econmicos (coisas) Ou no raros Insuscetveis de Apropriao Coisas da sociedade Coisas sujeitas a monoplio estatal Coisas fora do comrcio Legalmente Inalienveis Por determinao da lei Imveis dotais Bem de famlia Terreno de edifcio de condomnio por andares Decorrente da vontade Coisa gravada com humana. clusula de inalienabilidade Bens de uso comum do povo

2.6 Do Bem de Famlia. Instituto mal colocado na Parte Geral do Cdigo de 1916, pois uma relao jurdica de carter especfico e no genrico. O legislador do Atual Cdigo o colocou no seu lugar apropriado, ou seja, no Subttulo IV, Ttulo II, Livro IV do Direito de Famlia (arts 1.711 a 1.722), j que a sua finalidade a proteo da famlia. O nosso legislador, ao disciplinar tal instituto, teve por inspirao o HOMESTEAD - instituto Norte-Americano, cuja finalidade era a de proteger os lavradores no cultivo das terras, concedendo-lhes iseno de penhora quanto propriedade cultivada e no HOFRECHT - instituto alemo que se caracteriza pela individualidade de certo imvel rural, que ser transmitido a um dos sucessores do proprietrio. O Bem de Famlia, tambm, encontrado no Cdigo suo (asilo da famlia) e no Cdigo francs. O nosso Ordenamento Jurdico admite duas modalidades de Bem de Famlia: o Bem de Famlia Convencional, previsto nos 1.711 a 1.722 do CCB e o Bem de Famlia Legal, criado pela lei n. 8.009/90 2.6.1- Conceitos, na verso de J.M. Leoni: O Bem de Famlia Convencional o imvel residencial prprio,
urbano ou rural destinado por qualquer dos cnjuges residncia da famlia, ficando, assim, isento de penhora, a fim de assegurar uma vida ao ncleo familiar 114.

114

Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil, Op. Cit. P.458.

113
O Bem de Famlia Legal o imvel residencial prprio do casal ou da entidade familiar, bem como os mveis que o guarnecem, isentos de penhorabilidade por determinao legal. Esse imvel pode ser urbano ou rural. 115.

IV - DOS FATOS JURDICOS 1 Introduo.

(PARTE GERAL, LIVRO III).

Depois de haver estudado as regras sobre a pessoa, isto , o sujeito de direito, e os bens que constituem, o objeto do direito; estudaremos agora, no Livro III, da Parte Geral do Cdigo Civil, os Fatos Jurdicos, ou seja, os acontecimentos em virtude dos quais nascem, subsistem e se extinguem as relaes jurdicas. Os Fatos Jurdicos so as causas produtoras dos direitos subjetivos.

O Livro III da Parte Geral do Cdigo Civil distribui-se em cinco ttulos: I) Do Negcio Jurdico ( arts.104 a 184 ); II) Dos Atos Jurdicos Lcitos ( art.185 ) III) Dos Atos Ilcitos ( arts. 186 a 188 ); IV) Da Prescrio e da Decadncia ( arts.189 a 211 ); V) Da Prova ( arts. 212 a 232 ).

Os Fatos Jurdicos no CCB de 1916 eram antecedidos de vrias disposies preliminares, que se relacionam com a Aquisio, Conservao e o Perecimento dos Direitos. Os acontecimentos de que decorrem o nascimento, a subsistncia e a perda dos direitos, contemplados em lei, denomina-se fato jurdico em seu sentido amplo. 2 Fatos Jurdicos (lato sensu) Em sentido amplo englobam todos aqueles eventos provindos da Atividade Humana ou decorrente de Fatos Naturais, capazes de ter influncia na rbita do Direito, por criarem, transferirem, conservarem, modificarem, ou extinguirem relaes jurdicas. O Direito Ptrio inclui na noo de fatos jurdicos, tambm, os sentimentos e os produtos do intelecto, tais como o erro, a ignorncia, o dolo, a boa-f etc. Ensina J. M. Leoni, que fato jurdico todo acontecimento a que o ordenamento jurdico atribui efeitos jurdicos. 116

115 116

Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil, Op. Cit. P.463. Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil, 3 ed.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p.505.

114

2.1 Classificao dos Fatos Jurdicos. Ordinrios

FATOS JURDICOS Fatos Naturais Stricto Sensu

(externo ao homem) Extraordinrios

FATOS JURDICOS

(ESPCIES)

lato sensu Lcitos Atos Jurdicos

(GNERO)

Ato Jurdico Stricto Sensu

ATOS JURDICOS

Negcio Jurdico Ilcitos Atos Ilcitos

a) - Fato Jurdico Fato jurdico em sentido estrito (stricto sensu) so os acontecimentos naturais, isto , os provenientes da Natureza, sem interveno da Vontade humana que produzem aquisio, modificao ou extino de direitos. Encontramos essa idia no Esboo de Teixeira de Freitas, na qual ele ensina que: todos os acontecimentos suscetveis de produzir alguma aquisio, modificao ou extino de direitos entram na ordem dos fatos. 117 Fatos Jurdicos Ordinrios nascimento, morte, decurso do tempo, etc. Fatos Jurdicos Extraordinrios terremoto, aluvio, avulso, etc. b) - Ato Jurdico toda declarao de Vontade dirigida a um fim, protegida pelo direito, objetivando adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Obs.: O Ato Jurdico Stricto Sensu quando no permite que a autonomia da vontade exera influncia, prevalecendo apenas o que est estabelecido no ordenamento para o ato (casamento). O ato jurdico, tambm, conhecido como ato meramente lcito. O Negcio Jurdico ou ato-fato jurdico o ato jurdico que permite a influncia da autonomia da vontade, ou seja, a auto-regulamentao dos interesses particulares (contrato), prevalecendo neste tipo de ato, sempre o Interesse Econmico. c) - Ato Ilcito um ato de vontade humana a que falta a caracterstica de liceidade. O agente agiu dolosamente ou culposamente e assim procedendo, causou dano a outrem. Produz efeitos jurdicos, mas em vez de serem aqueles almejados pelo agente, so conseqncias no queridas as que decorrem (o ladro que furta uma jia, no se torna um proprietrio, mas sim, um criminoso). 118
117 118

- Cf. Teixeira de Freitas, Cdigo Civil - Esboo, Braslia: UNB, 1983, art.431. - Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I; So Paulo: Saraiva, 2002, p.157.

115

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

2.2 - Aquisio dos Direitos. O art. 74 do Cdigo Civil de 1916, sem correspondente no atual cdigo Civil, estabelecia regras bsicas para a aquisio dos direitos. Clvis Bevilqua, em seus comentrios ao Cdigo de 1916, dizia, que no h nesse artigo preceitos legislativos, mas simples preposies doutrinrias, alis, desnecessrias. Algumas at incongruentes.
119

Entre nossos doutrinadores encontramos, muitas vezes, conceitos bastante dspares em relao aos diversos tipos de direitos ligados aquisio, o que justifica, para fins didticos, o estudo a relao abaixo: Direitos Atuais So os completamente adquiridos, ou seja, aqueles que esto em condies de serem exercidos; Direitos Futuros So os que a aquisio no se acabou de operar; Direitos Futuros Deferidos So os que s no se incorporam ao patrimnio do adquirente porque este ainda no quis, mas podero a qualquer tempo incorporar-se (compra e venda irrecusvel, j devidamente quitada); Direitos Futuros No Deferidos So aqueles que se subordinam a fatos ou condies falveis. Portanto so aqueles que no se incorporaram e talvez no se incorporem ao patrimnio do titular por razes alheias sua vontade; Direito Adquirido O Direito que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer como aquele cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio prestabelecida, inaltervel a arbtrio de outrem, ou seja, o direito que j entrou para o patrimnio do adquirente e no pode ser retirado. Expectativa de Direito - Possibilidade, esperana ou potencialidade de aquisio de direito. O Direito s surge e se adquire ao se verificar o fato ou ato capaz de produzi-lo, ou de lhe conferir aperfeioamento e vida (beneficirio em testamento de pessoa ainda viva); Direito Condicional aquele que s se aperfeioa, ou se aniquila pelo advento de um evento futuro e incerto, ou seja, a aquisio depende de ocorrncia de uma condio -evento futuro, incerto e externo ao negcio jurdico 120 (oferecimento de uma viagem, se o beneficirio casar-se); Direito Eventual (sinonmia com direito condicional) um direito concebido, mas no nascido, por falta de um elemento bsico dependendo, tambm, de um evento futuro, interno ao negcio jurdico 121 (herdeiros necessrios, enquanto o autor da herana est vivo).

119 120

- Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 1 vol. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 173. - Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.P. 531 121 - Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil.Op Cit. P. 531

116
Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto.

2.2.1 Modos de Aquisio dos Direitos a) Modos Originrios e Derivados O Direito adquirido de modo Originrio, quando no existe vinculo jurdico entre o novo e o antigo titular do direito e de modo Derivado, quando existe relao jurdica entre o antigo e o novo titular de direito. Modo Originrio Ocupao de coisa de ningum (res nullius) ou de coisa abandonada (res derelicta). a que a pessoa assenhora-se da coisa abandonada ou ainda no apropriada, para adquirir-lhe a propriedade.
Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, no sendo essa ocupao defesa por lei.

Modo Derivado Tradio, na compra e venda da coisa, ou seja, entrega de coisa do alienante ao alienatrio, transferindo-lhe o domnio.
Art. 1.267. A propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio.

Obs.: Esta distino importante porque ningum pode transferir a outrem, mais direitos do que tem nemo plus juris ad alterum tranferre postest quan ipse habet. De sorte que, se a aquisio originria, no h que se cogitar em medir o direito, enquanto que, se o modo for derivada, o adquirente ter seu direito limitado pela mesma extenso do seu antecessor. b) Modos Onerosos e Gratuitos O modo de adquirir Gratuito, quando o patrimnio do adquirente aumenta sem contraprestao e Oneroso, em caso contrrio, ou seja, existe uma contraprestao para a aquisio da coisa. c) Modos a Ttulo Universal e a Ttulo Singular A ttulo Universal, quando o adquirente substitui o precedente titular na totalidade de seus direitos, ou numa cota ideal deles (herdeiro); a ttulo Singular ou Particular, quando o adquirente substitui o antecessor em direitos determinados (comprador, legatrio). 3 Defesa dos Direitos. A conservao dos direitos subsiste atravs do seu exerccio pelo prprio titular. Se esse exerccio sofre contestao, teremos como dizia Carnelutti, O germe daquela doena, que se chama LIDE! 122. Efetivamente, o nosso Cdigo Civil, prevendo a respeito, garantiu a defesa do direito subjetivo, evitando a autodefesa, que s excepcionalmente, pode ser usada, pois a via normal a Ao Judicial, por meio da qual o titular do direito solicita do Estado a prestao jurisdicional no sentido de assegur-lo.

122

Carnnelutti. Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 175.

117 Obs.: Hipteses de autodefesa: legtima defesa, estado de necessidade, direito de reteno, apropriao de arras, etc.
Art.1.210, 1O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter -se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. (legtima defesa da Posse)

AO Para Goldschmidt o direito pblico subjetivo do cidado contra o Estado, para obter proteo jurisdicional. Mesmo respeitando a afirmativa do grande mestre, acreditamos que o direito pblico subjetivo o direito de ao ou como o quer Chiovenda, o direito potestativo 123 que complementa e protege o direito autnomo subjetivo material, e a AO o meio processual apto a obter do Estado a proteo jurisdicional. Deixando assim de existir confuso entre os dois conceitos. Para o exerccio da ao judiciria, so essenciais as seguintes condies estabelecidas pelo Direito Processual Civil: interesse e legitimidade.
CPC - Art. 3o Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: ...Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

Condies para o exerccio da ao judiciria: Interesse - o interesse de agir que decorre da necessidade de se valer da tutela jurisdicional para que o Estado realize a composio da lide. Tal interesse, todavia, no se refere apenas ao ngulo patrimonial, podendo revelar-se aos aspectos morais, concernidos tanto pessoa do litigante, como de sua famlia; Legitimidade a condio a para agir, tanto do autor como do ru. O autor deve ser titular do interesse que contm a pretenso contra o ru. Do mesmo modo, o ru deve ter legitimao para opor-se a pretenso do autor. Possibilidade jurdica Para a propositura de uma ao, o direito deve autorizar a admissibilidade em abstrato da tutela jurisdicional pleiteada. 3.1 - Direito Potestativo - Esta categoria de direitos recentemente estudados pela doutrina, particularmente processual, contrape-se nitidamente primeira, porque carece completamente daquilo que caracterstico dos direitos a uma prestao, ou seja, precisamente a obrigao de uma pessoa de realizar uma prestao. Em muitos casos, a lei concede a algum o poder de influir, com sua manifestao de vontade, sobre a condio jurdica de outrem, sem o concurso da vontade deste: a) ou fazendo cessar um direito ou um estado jurdico existente; b) ou produzindo um novo direito, ou estado ou efeito jurdico.

123

Cf. Giuseppe Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil vol. I, Saraiva: So Paulo, 1942, p.40.

118 4 - Da Representao A representao uma das inovaes apresentadas pelo Cdigo de 2002, suprindo a omisso do legislador do Cdigo de 1916. O Cdigo trouxe tona no captulo II, Ttulo I, Livro III, arts 115 a 120, normas inteiramente dedicadas ao instituto da representao, como forma de manifestao de vontade do representado atravs do seu representante.
Art. 115. Os poderes de representao conferem-se por lei ou pelo interessado. Art. 116. A manifestao de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relao ao representado .

Como podemos observar o art. 115 do Cdigo acolheu a clssica distino entre a representao legal e a convencional, sendo que a primeira decorre da lei e a segunda do contrato de mandato. 4.1-Espcies de representantes. a) Legais so aqueles a quem a prpria lei confere poderes para administrar bens a outrem (pais, tutores e curadores); b) Convencionais so os representantes munidos do mandato do representado, como os procuradores (contrato de mandato) e os comissrios (contrato de comisso mercantil). c) Judiciais so os nomeados pelo juiz para o exerccio de certo cargos no foro ou no processo. Partes dos doutrinadores no admitem essa espcie, alegando que na verdade, ela nada mais do que uma representao legal, pois est prevista em lei. (o inventariante, o sndico de massa falida e o curador de herana jacente);
Obs.: A noo de representao foi confundida em nosso Cdigo de 1916 e em muitos outros, que a vincularam ao estudo do contrato de mandado, concepo reprovada por JHERING, sustentando que nem a representao a essncia do mandato, nem possui necessariamente uma origem contratual 124 .

Ensina J.M. Leoni:

Representao o instituto atravs do qual uma pessoa (representante) emite ou recebe manifestao de vontade negocial, em nome e por conta de outra pessoa (representado), a fim de que os efeitos do negcio celebrado repercutam na esfera jurdica deste ltimo 125.

A fonte do poder de representao a procurao, negcio jurdico unilateral receptcio e abstrato, enquanto o mandato a fonte da relao representativa, negcio jurdico bilateral. A procurao pode ser por instrumento pblico ou particular. A procurao por instrumento particular s valer se tiver a assinatura do outorgante e
124 125

- Jhering. Apud. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.P. 709. - Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.P. 678.

119 preencher os seguintes requisitos: a) a designao do Estado, da cidade ou circunscrio civil em que for passada; b) a data; c) o nome do outorgante; d) a individualizao do outorgado e) o objeto da outorga, a natureza, a designao e extenso dos poderes conferidos; f) o reconhecimento de firma.
Art. 654. Todas as pessoas capazes so aptas para dar procurao mediante instrumento particular, que valer desde que tenha a assinatura do outorgante. 1o O instrumento particular deve conter a indicao do lugar onde foi passado, a qualificao do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designao e a extenso dos poderes conferidos. 2o O terceiro com quem o mandatrio tratar poder exigir que a procurao traga a firma reconhecida. Art. 655. Ainda quando se outorgue mandato por instrumento pblico, pode substabelecer-se mediante instrumento particular. Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tcito, verbal ou escrito .

O mestre Silvio Rodrigues, seguindo a doutrina francesa, considera a noo de representao vinculada ao estudo do mandato, ou seja, a estrutura da representao foi construda s expensas das regras do mandato. Essa viso estabelece uma confuso entre os dois institutos, que, apesar de conexos, apresentam diferenas marcantes. 4.2 - Substabelecimento e extino da Procurao. O substabelecimento o ato pelo qual o representante transfere a outrem os poderes concedidos pelo representado a fim de facilitar a gesto representativa. O CCB. de 2000 no seu 667 estabelece as hipteses de substabelecimento:
Art. 667. O mandatrio obrigado a aplicar toda sua diligncia habitual na execuo do mandato, e a indenizar qualquer prejuzo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorizao, poderes que devia exercer pessoalmente. 1 o Se, no obstante proibio do mandante, o mandatrio se fizer substituir na execuo do mandato, responder ao seu constituinte pelos prejuzos ocorridos sob a gerncia do substituto, embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que no tivesse havido substabelecimento. 2 o Havendo poderes de substabelecer, s sero imputveis ao mandatrio os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instrues dadas a ele. 3 o Se a proibio de substabelecer constar da procurao, os atos praticados pelo substabelecido no obrigam o mandante, salvo ratificao expressa, que retroagir data do ato. 4 o Sendo omissa a procurao quanto ao substabelecimento, o procurador ser responsvel se o substabelecido proceder culposamente.

a) - o representante pode substabelecer. O procurador no responsvel pelos atos do substabelecido, exceto no caso de culpa in eligendo (em escolher) ou in faciendo (em orientar);

120 b) - o representante no pode substabelecer (o procurador ser responsvel perante o representado pelos atos culposos do substabelecido, respondendo) por culpa sua ou daquele a quem substabelecer sem ter poderes especiais e expresso para isso 126 c) - o representante est expressamente proibido de substabelecer (o procurador ser responsvel pelos danos verificados na gesto do substabelecido). Por falta de normas especficas, a doutrina aplica as regras referentes extino do mandato representao: - Pela revogao ou pela renncia; - Pela morte ou interdio de uma das partes; - Pela mudana de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes ou o mandatrio a exerc-los; d) - pela terminao do prazo ou pela concluso do negcio. (ver arts. 682 a 691 do CCB). 4.3 - Regras Bsicas sobre a Representao. O Cdigo Civil estabelece nos arts. 117 a 119 as regras bsicas sobre a representao que so: a) os poderes da representao conferem-se por lei ou pelo interessado; b) a manifestao de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relao ao representado; c) salvo se o permitir a lei ou o representado anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo d) o representante obrigado a provar s pessoas com quem trata em nome do representado a sua qualidade e a extenso de seus poderes, sob pena de no o fazendo, responder pelos atos que as estes excederem; e) anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser de conhecimento de quem com ele tratou.
Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Pargrafo nico. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negcio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos. Art. 118. O representante obrigado a provar s pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extenso de seus poderes, sob pena de, no o fazendo, responder pelos atos que a estes excederem. Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, o prazo de decadncia para pleitearse a anulao prevista neste artigo.

5 Do Negcio Jurdico - (arts. 104 a 184). Dos Atos Jurdicos (arts. 81 a 158). 5.1 Conceitos:
126

- Cf. Carvalho Santos. Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo. Op Cit. P.440

121 O Cdigo de 2002 no ttulo I do Livro III trata do Negcio Jurdico, fenmeno que a doutrina tradicional denominava de ato jurdico em sentido estrito, confundindo as duas noes. A noo de negcio jurdico profundamente ligada ao princpio da autonomia privada e resulta de uma longa evoluo histrica: no Direito Romano prevalecia a stipulatio. No final da idade mdia, Hugo Grcio, da escola do Direito Natural, sustenta que a vontade soberana e que o respeito da palavra dada regra de Direito Natural, reiterando, assim, o princpio do pacta sunt servanda (as partes devem se submeter rigorosamente s clusulas dos contratos celebrados); posteriormente, nos tempos modernos, surgiram novas ideologias limitando a autonomia privada, como o socialismo e a democracia social. No atual momento autonomia a faculdade de se governar por si mesmo escolhendo as normas que regem sua conduta. 127 a) Negcio jurdico Ensina Francisco Amaral:
Por negcio jurdico deve-se entender a declarao de vontade privada destinada a produzir efeitos que o agente pretende e o direito reconhece. Tais efeitos so a constituio, modificao ou extino de relaes jurdicas, de modo vinculante, obrigatrio para as partes intervenientes . 128

De fato o negcio jurdico uma prerrogativa que a lei concede ao indivduo capaz de, por sua vontade, estabelecer uma relao jurdica, por conveno entre particulares, que o ordenamento jurdico empresta sua fora coercitiva e a ele se torna obrigatria. b) Ato Jurdico. O Cdigo Civil de 1916 definia o ato jurdico no art. 81, como toda declarao de vontade dirigida a um fim, protegido pelo direito objetivando, adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direito. A caracterstica mais importante do ato jurdico ser um ato de vontade, lcito, isto , um ato fundado em direitos. uma espcie do gnero fato jurdico (no definido pelo cdigo), caracterizado pela declarao de vontade. Cumpre observar ainda que a expresso ato jurdico , para muitos juristas, distinta de negcio jurdico, sendo o primeiro um ato humano sem intuito negocial e o segundo uma declarao de vontade que visa produzir determinados efeitos jurdicos de cunho econmico. 129 Ensinam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

127 128

- Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.P. 550 - Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo. Op Cit. P. 359. 129 - Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, Op Cit.P.169.

122

A finalidade do ato jurdico estrito senso esta prevista em lei (embora a parte a deseje); j a do negcio jurdico pode se concretizar em momentos diversos da vida do direito. Normalmente, os atos jurdicos em sentido estrito partem de manifestaes de vontade, enquanto os negcios jurdicos so estribados em declaraes de vontade. Trata-se de simples regra, que pode ser alterada no caso concreto, sem que qualquer prejuzo ocorra configurao do ato. Por derradeiro, impende chamar a ateno para a regra nsita no art. 185 do Cdigo Civil, nitidamente inspirada no art. 1.324 do Cdigo Civil Italiano determinando a aplicao das regras dos negcios jurdicos (dada a maior complexidade e riqueza estrutural) aos atos jurdicos lcitos no negociais (em sentido estrito). Reza, in litteris, a novel dispositivo legal: Art. 185, CC: "Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Titulo anterior. 130

5.2 Elementos Constitutivos e Pressupostos e Validade do Negcio Jurdico

Gerais ESSENCIAIS Capacidade do agente Objeto lcito e possvel Consentimento Formas e solenidades previstas em lei

Particulares ELEMENTOS CONSTITUTIVOS NATURAIS

Efeitos decorrentes do ato negocial

ACIDENTAIS

condio, modo ou termo, clusula penal, entre outras.

5.2.1) - Elementos Constitutivos: Os jurisconsultos romanos, mesmo no elaborando teoria sobre os atos jurdicos, entrevirem, nitidamente, seus elementos integrantes: a) - Elementos Essenciais - essentialia negotii (essencial ao negcio) Constituem a substncia do ato, sendo imprescindveis sua existncia. Temos, assim o consentimento, a declarao, a idoneidade do objeto e a forma, quando exigida (ad substantiam). Numa compra e venda, por exemplo, os elementos essenciais so a coisa, o preo e o consentimento ( res , pretium et consensus), faltando um deles, o ato no existe. b) - Os Elementos Essenciais subdividem-se em: 5.2.1.1) - Elementos Essenciais Gerais:
130

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, 7 Edio.. Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2008. p. 424.

123 Gerais so os comuns a todos os atos jurdicos e dizem respeito s pessoas que intervm no ato, ao objeto e ao consentimento dos interesses; dois deles fazem parte dos Pressupostos de Validade, so as pessoas e o objeto; Capacidade do Agente
PRESSUPOSTOS DE VALIDADE

Objeto Lcito Forma Prescrita Em Lei

Art. 104. do CCB . A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.

A doutrina distingue os elementos estruturais do negcio jurdico, aludido no artigo 104 do Cdigo, dos elementos essenciais, tais como: a vontade humana (o negcio jurdico um ato de vontade que se revela atravs da declarao); a idoneidade do objeto (o que se tem em vista na relao para a hipoteca o bem imvel para o mtuo a coisa fungvel para o comodato a coisa infungvel); e a forma (quando da substncia do ato, pois sem ela o ato no existe). Obs.: Hipoteca - direito real sobre imvel, em virtude do qual este continua na posse do devedor, assegura, ao credor o pagamento da dvida, pela preferncia alcanada na execuo; Mtuo - contrato em virtude do qual uma pessoa (mutuante) concorda em transferir a propriedade de certas coisas fungveis ou comerciveis, a outra ( muturio), que se obriga a lhe pagar, em data convencionada , igual poro da mesma espcie e qualidade; Comodato - contrato real, unilateral, de emprstimo gratuito, de coisas no-fungveis e que se perfaz pela tradio. a) Agente Capaz A validade do ato jurdico requer um agente capaz, ou seja, pessoa dotada de conscincia, vontade, e reconhecida pela lei como apta a exercer os atos de vida civil, sendo importante relembrar: - As pessoas absolutamente incapazes so representadas e as relativamente incapazes so assistidas; - As pessoas jurdicas interviro por intermdio de quem os representa, ativa e passivamente, judicial e extra-judicialmente; - nulo ser o ato praticado, diretamente, por pessoa absolutamente incapaz, e apenas anulvel o realizado por pessoa relativamente incapaz. Obs.: Paralelamente noo de incapacidade apareceu na doutrina a idia de Legitimao, que a aptido para atuar em negcio jurdico que tenha determinado objeto, em virtude de uma relao em que se encontra a parte ou se coloca, em face do objeto do ato. 131
131

- Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.P.173.

124 P.Ex: os ascendentes no podem vender aos seus descendentes, ainda que sejam plenamente capazes, a menos que os outros descendentes concordem. At colherem tal concordncia, falta-lhes legitimao. Obtida a referida anuncia adquire legitimao para o ato. b) Objeto Lcito - O Cdigo Civil mencione que o objeto deve se lcito, possvel, determinado ou determinvel: - Licitude (conforme a lei, no contraria os bons costumes, a ordem pblica e a moral). (Ex: contratos de corretagem matrimonial, venda de coisa furtada etc.); - Possibilidade (ser alcanvel fisicamente e juridicamente). (Ex: viagem ao centro da terra, herana de pessoa viva etc.); - Determinabilidade (ser determinvel ou determinado); Obs.: a impossibilidade fsica s acarreta nulidade quando for absoluta, ou seja, quando a natureza no permite que qualquer pessoa a realize (tocar o sol com o dedo). J a impossibilidade jurdica, sempre acarreta a nulidade (herana de pessoa viva); objeto juridicamente impossvel a soluo apenas a nulidade. J no objeto ilcito alm de nulo o ato, o agente passvel de outra soluo (compra e venda de maconha - o ato nulo e enseja ao penal); nas obrigaes, o objeto deve ser tambm patrimonial, ou seja, ter equivalncia econmica. c) Consentimento Sendo o ato jurdico um ato voluntrio impossvel entend-lo sem o consentimento do agente, isto , sem o concurso da vontade, elemento psicolgico, sem o qual o ato no se configura. O consentimento pode ser expresso ou tcito. O primeiro manifestado de modo categrico, por escrito ou verbalmente; o segundo, a anuncia implcita, podendo mesmo, ser at o silncio (arts. 432 do CCB).
Art. 432. Se o negcio for daqueles em que no seja costume a aceitao expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa.

Obs.: Causa o fim visado pelo agente, ou seja, parte integrante do ato de vontade, considerado o prprio cerne do ato. O nosso cdigo no se referiu causa, mas alguns dos nossos juristas consideram-no como um elemento tcnico capaz de fazer justo o contrato, acomodando o ordenamento jurdico como a funo econmico-social do negcio. 5.2.1.2) Elementos Essenciais Particulares: Os elementos particulares ou restritos concernem forma do ato. Mesmo o Direito Brasileiro tendo adotado como regra o princpio do consensualismo (estabelecido no art. 107 do CCB.), ou seja, a liberdade de forma como regra. Todavia existem certos atos para os quais as leis prescrevem formalidades. S para esses atos que a forma essencial.
Art. 107 do CCB. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

Ensina Silvio Rodrigues:

125
Que o requisito da forma, quando exigido pelo l egislador, tem mltipla finalidade: ressaltar a facilidade de prova; a maior garantia de autenticidade do ato; a mais ampla dificuldade em apresentar-se a vontade do agente viciada pelo dolo ou coao; e, tambm, chamar ateno de quem pratica o ato para a seriedade do mesmo. 132

Quando exigida, a forma pode ser: Ad Solemnitatem (para solenidade, para seguir a forma legal) a que constitui a substncia do ato e cuja falta gera nulidade. P. Ex: o reconhecimento do filho ilegtimo s se aperfeioar se lavrado o caso atravs de uma das formas prescritas no Art 1.609 do CCB. , ou seja, declarao na abertura do termo de nascimento, escritura pblica ou testamento ou manifestao direta e expressa perante o juiz.
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.

Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Ad Probationem Tantum (para prova apenas) a que exigida para efeito de prova cuja falta impede que o ato seja provado s com testemunhas (art. 401 e 402 do CPC):
Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo valor no exceda o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas, ao tempo em que foram celebrados. Art. 402. Qualquer que seja o valor do contrato, admissvel a prova testemunhal, quando: I - houver comeo de prova por escrito, reputando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova;

II - o credor no pode ou no podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigao, em casos como o de parentesco, depsito necessrio ou hospedagem em hotel. P.Ex: compra e venda de imvel de valor superior ao fixado na lei, s por escritura pblica. 5.2.2 - Elementos Naturais: Os Elementos Naturais naturalia negoti ( natural ao negcio ) So os que integram o ato, como conseqncias de sua prpria natureza, sem necessidade de expressa meno. Na compra e venda, so elementos naturais, resultantes do prprio negcio, a responsabilidade do vendedor pela Evico e por Vcio Redibitrio. Obs: a) - Evico - a perda total ou parcial de uma coisa, em virtude de sentena que a atribui a outrem por direito anterior ao contrato, de onde nascera a pretenso do evicto.
132

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.P.176.

126 b) - Vcio Redibitrio - o defeito oculto que torna a coisa imprpria para o uso a que destinada ou a faz de tal modo frustrnea que o contrato no teria sido realizado, se fosse conhecido semelhante vcio. 5.2.3 - Elementos Acidentais: Os Elementos Acidentais accidentalia negotii (acidentais ao negcio) So estipulaes que podem ser introduzidas no ato para modificar-lhe uma ou algumas de suas conseqncias naturais, como a condio, o termo e o modo ou encargo. P.Ex.: clusula que exclui a garantia contra a evico (Ver o art. 449 do CCB); prazo para entregar a coisa ou pagar o preo, etc.
Art. 449. No obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu .

5.3 Classificao dos Negcios Jurdicos. muito importante o estudo da classificao dos negcios jurdicos, devido suas aplicaes prticas, seno vejamos: a) Quanto direo de vontade: Unilaterais so os atos em que basta uma direo de vontade para a sua constituio (testamento, desistncia, promessa de recompensa, etc.); Obs.: Os atos unilaterais subdividem-se em receptcio (s adquirem eficcia aps o conhecimento por parte da pessoa a quem dirigido o seu contedo. P. Ex: obrigaes alternativas) e no receptcio (sua eficcia no depende do conhecimento de outro destinatrio. Ex.: a renncia de herana, despedir um empregado, etc.). Bilaterais so os que necessitam de duas direes de vontade para seu aperfeioamento (casamento, comodato, depsito gratuito, etc); Obs: Os atos bilaterais podem ser simples (quando concedem vantagem a uma parte e nus outra. P. Ex: doao comodato) e sinalagmticos (quando concedem nus e vantagens recprocas. P.Ex.: compra e venda). Plurilaterais so aqueles nos quais os negcios se aperfeioam com a participao de trs ou mais partes (um proprietrio firma contrato com duas ou mais empresas, visando a edificao de um prdio). b ) Quanto ao tempo em que devem produzir seus efeitos : Inter Vivos so os atos cujos efeitos jurdicos so produzidos durante a vida dos interessados (compra e venda, permuta, doao, mandato, adoo, etc); Mortis Causa so os atos cujos efeitos s se produzem aps a morte da pessoa. (testamento, codicilo, partilha causa mortis etc). Obs.: Codicilo a disposio de ltima vontade, escrita, datada e assinada por pessoa capaz de testar, com determinao sobre o enterro do autor, sobre esmolas,

127 legados de mveis, roupas e jias de pequeno valor, de uso do de cujus, e que pode nomear ou substituir testamenteiros. c ) Quanto s vantagens que podem produzir: Gratuitos so os atos em que s uma das partes tem vantagem patrimonial, ou seja, no h contraprestao, pois outorgam vantagens sem impor ao beneficiado, obrigaes (comodato, doao, etc); Onerosos so os atos em que ambas as partes tem sacrifcios e vantagens patrimoniais recprocas. Os negcios jurdicos onerosos podem ser: comutativos (equivalncia entre o que se d e o que se recebe compra e venda) e aleatrios (a contraprestao dependente de acontecimento futuro e incerto contrato de seguro). d ) Quanto as formalidades: Solene ou Formais so os que se aperfeioam com a observncia da forma expressamente prevista em lei (casamento, testamento, etc); No Solenes ou No Formais - so os que se perfazem independentemente de forma bastando a manifestao de vontade (emprstimo, doao verbal, etc.). 5.4 Representao dos Incapazes. A lei no intuito de proteger determinadas pessoas os inclui na categoria dos incapazes e confere-lhes alguns meios de defesa, ou seja, suprime a capacidade de fato, mas no suprime a capacidade de gozo, pois esta suprida pelo intuito da representao.
Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes no pode ser invocada pela outra em benefcio prprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisvel o objeto do direito ou da obrigao comum.

A representao a relao jurdica pela qual determinada pessoa se obriga diretamente perante terceiro, atravs de ato praticado em seu nome por representante ou intermedirio. um instituto voltado para a proteo dos incapazes ou para a cooperao que deve existir entre os seres humanos. Trs so as categorias de representantes: legais, judiciais e convencionais. (Obs: 1) Aos pais compete, quanto pessoa dos filhos menores, represent-los, at aos 16 anos e assisti-los, aps essa idade, suprindo-lhes o consentimento.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criao e educao; II - t-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha;

128
VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.

2) No que concerne aos tutelados, o tutor representa o menor de 16 anos e presta assistncia aps essa idade.
Art. 1.747. Compete mais ao tutor: I - representar o menor, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assistilo, aps essa idade, nos atos em que for parte; II - receber as rendas e penses do menor, e as quantias a ele devidas; III - fazer-lhe as despesas de subsistncia e educao, bem como as de administrao, conservao e melhoramentos de seus bens; IV - alienar os bens do menor destinados a venda; V - promover-lhe, mediante preo conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

3) Ao curador, compete a representao legal do interdito e do ausente.

Art. 1.781. As regras a respeito do exerccio da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrio do art. 1.772 e as desta Seo.

As restries atuao dos incapazes so consignadas com o intuito de proteglos, tanto que o arts. 105 do Cdigo Civil estudado no deferem a outra parte o direito de invocar, em proveito prprio, a incapacidade de seu contratante. A incapacidade exceo pessoal, s pode ser formulada pelo prprio incapaz ou pelo seu representante legal. Essa defesa s pode ser invocada em proveito do interessado capaz, no caso das ressalvas legais, isto , seja indivisvel o objeto do direito ou da obrigao comum. 5.5 Interpretao dos Negcios Jurdicos (Atos Jurdicos). A fixao do sentido autntico de qualquer atividade negocial a boa-f. 133 colimada pelos interessados, exatamente no negcio ou no ato jurdico, pois o Cdigo, na sua Parte geral, assim estabelece nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 112 do CCB de 2002. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Ensinam Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

De fato, o dever de interpretar todo e qualquer negcio conforme a boa f objetiva encontra-se, sem dvida, informado pelos princpios constitucionais fundamentais para a atividade privada - a dignidade da pessoa humana na (art. 1, III), o valor social da livre iniciativa privada (art. 1, IV) a solidariedade social (art. 3, I) e a igualdade substancial (arts. 3, III 5). Nesse sentido, acolhendo tais ponderaes, 0 art. 113 do Cdigo Civil prev, expressamente, que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f.134

133

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, 7 Edio.. Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2008. p. 443. 134 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, 7 Edio.. Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2008. p. 434.

129

O estudo de alguns artigos do CCB, a experincia, a jurisprudncia e a doutrina podem conduzir o interprete a bom caminho, na arte de interpretar, seno vejamos: A transao interpreta-se restritivamente (art. 843 do CCB.); Os contratos benficos, interpretar-se-o estritamente (art. 114 do CCB.); Quando a clusula testamentria for suscetvel de interpretao diferente, prevalecer a que melhor assegure a observncia da vontade do testador (art. 1899 do CCB.); Os contratos em geral, devem ser interpretados, segundo a boa f, as necessidades do crdito e as leis da equidade;135 Se surge dvida no contrato de compra e venda, quanto a extenso da coisa vendida, a interpretao deve ser a favor do comprador e contra o vendedor, em melhores condies de conhecer a coisa alienada. Dvidas de uma venda devem ser interpretadas contra o vendedor136; A melhor interpretao de um contrato a maneira pela qual os interessados, de comum acordo, o executaram137; No contrato ou locao, resolve-se a dvida contra o locador, e nos contratos de adeso, a favor do aderente138 Nas obrigaes, a estipulao deve ser interpretada da maneira menos onerosa para o devedor (in dubiis quad minium est sequimur); sendo as clusulas duvidosas interpretadas sempre a favor de quem se obriga139; Visto aposto num documento nem sempre exprime adeso ao seu contedo, aquiescncia aos seus termos140; etc 5.6 Modalidades dos Negcios Jurdicos / Elementos Acidentais No item 5.2.3 estudamos os elementos essenciais do negcio jurdico, neste estudaremos os Elementos Acidentais accidentalia negotii (acidentais ao negcio) - formados por estipulaes, que no sendo indispensveis, podem ser introduzidos no negcio, pela vontade das partes, para modificar-lhe uma ou algumas de suas conseqncias naturais. A Lei Civil dispe sobre trs tipos de elementos acidentais que so: a condio, o termo e o modo ou encargo. Ensina Vicente Ro que as partes, em um ato negocial, podem formular outras tipificaes, pois a enumerao legal no seria taxativa. 141
135 136

Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 188. Revistas dos tribunais n 145 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 189 e 190. 137 Revistas dos tribunais n 166 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 189 e 190. 138 Revistas dos tribunais n 159 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 189 e 190. 139 Revistas dos tribunais n 200 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 189 e 190. 140 Revistas dos tribunais n 142 e 172 Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 189 e 190. 141 Cf. Vicente Ro. Apud. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 440..

130

5.6.1 - Sinopse do Estudo da Condio

Quanto a Partio Vontade Casuais Potestativas Mistas Potestativa Puramente Potestativa Meramente

Possveis Quanto a Possibilidade Fsica Do Evento Impossveis Jurdica Lcita Quanto a Licitude Ilcita Relativa Fsica Absoluta

Classificao Da Condio
Quanto ao Modo De Atuao Suspensiva Resolutivas Positivas Quanto a Verificao em si Mesmo Negativas Expresso Quanto ao Modo de Declarao Tcito
142

a) Conceito de Condio - condio a clusula voluntria e acidental que subordina o efeito do negcio jurdico a um acontecimento futuro e incerto. (art. 121 do
CCB). Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto.

A condio no afeta a existncia do negcio, mas apenas a sua eficcia passa a depender de um acontecimento futuro e incerto. Ela uma declarao acessria da vontade formadora do contrato principal, portanto se ele for nulo, ela, tambm, o ser. A condio afeta a eficcia sob dois aspectos: o suspensivo quando impede que o contrato se aperfeioe at o seu advento ou resolutiva quando o seu advento torna o acordo sem efeito. P.Ex: A aquisio de uma fazenda, sob condio de o contrato se resolver se gear nos prximos trs anos, constitui um negcio efetuado sob condio resolutiva. O negcio produz seus efeitos desde logo, mas pode perder sua eficcia se advier o evento futuro e incerto, representado pela geada. Se esta incorrer durante aquele perodo, o contrato, que j estava perfeito, no mais pode ser infirmado, por se haver frustrado a condio resolutiva.143
142 143

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo. Op Cit. P. 458. Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.241

131

Obs: existem negcios que no admitem condio, normalmente eles so ligados ao Direito de Famlia ou ao Direito das Sucesses (casamento sob condio, emancipao sob condio, renncia de herana sob condio, etc). b) Requisitos das Condies. Com embasamento na lei e na doutrina podemos afirmar ser imprescindvel condio que a clusula emane da livre vontade dos agentes e o acontecimento seja determinado, futuro, incerto, possvel e lcito. c) Espcies de Condies. Quanto a produo de Efeitos: Condio Suspensiva a que suspende a produo de efeitos at sua ocorrncia, protelando, temporariamente, a eficcia do negcio at a realizao do evento futuro e incerto, ou seja, praticado o ato negocial ficam as partes na expectativa da realizao do evento futuro e incerto. Durante esse tempo o ato no produz efeitos jurdicos. P.Ex: emprestarei meu escritrio se voc colar grau enquanto no colar grau eu no empresto ou doarei minha casa se voc casar.
Art. 125. Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa.

Condio Resolutiva a que uma vez realizado o negcio jurdico os efeitos comeam-se a produzir imediatamente e se extinguem na eventualidade de o fato previsto vir acontecer.144 P.Ex: empresto o livro, enquanto voc no passar no concurso.
Art. 127. Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido.

Quanto a participao da Vontade: Condio casual - no depende da vontade das partes, mas sim de fora maior, evento fortuito ou da vontade de terceiros. P.Ex: empresto a capa, se chover amanh, dar-te-ei esta jia se Jos autorizar, etc. Condio Potestativa - depende da vontade de uma das partes ou de seu arbtrio. P.Ex: eu darei o carro se quiser (puramente potestativa), pagarei a coisa adquirida quando a revender (meramente potestativa). Condio Mista - as que dependem da vontade de uma das partes, de acontecimento fortuito ou, ainda da vontade de terceiros. P.Ex: Emprestarei o carro se voc casar com Maria (3);
144

Cf. Paulo Nader, Curso de Direito Civil, Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 446.

132 Emprestarei o carro se for transferido (acontecimento) para o interior. 5.6.2 Termo - o marco temporal que define o comeo ou o fim dos efeitos de um negcio jurdico, ou seja, um evento futuro e certo quanto a existncia, embora possa ser incerto quanto momento (termo incerto). Evento acidental do negcio, que tem por efeito suspender a execuo ou o efeito at o acontecimento de um evento futuro e certo. (arts. 131 a 135 do CCB.).
Art. 131. O termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito. Art. 132. Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento. 1 o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se- prorrogado o prazo at o seguinte dia til. 2 o Meado considera-se, em qualquer ms, o seu dcimo quinto dia. 3 o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia. 4 o Os prazos fixados por hora contar-se-o de minuto a minuto. Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstncias, resultar que se estabeleceu a benefcio do credor, ou de ambos os contratantes. Art. 134. Os negcios jurdicos entre vivos, sem prazo, so exeqveis desde logo, salvo se a execuo tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, a disposio relativa condio suspensiva e resolutiva.

O termo tambm o momento em que o negcio jurdico comea ou deixa de produzir efeitos. (termo inicial e termo final). P.Ex: Empresto meu carro no dia 10 e voc ter de devolv-lo no dia 15 (termo inicial ou dies a quo no dia 10) (termo final ou dies ad quem - no dia 15). Obs.: Prazo a) o lapso de tempo entre dois termos ou entre manifestao de vontade de um termo. b) - a contagem de prazo feita desprezando-se o dia do comeo e incluindo-se o dia do termo final ou resolutivo. (art. 132do CCB.). 5.6.3 Encargo ou Modo - declarao secundria de vontade pela qual o autor de uma liberalidade impe um nus ao beneficirio. (arts 136 e 137 do CCB.) P.Ex: Marcus d seu apartamento a Caio, impondo-lhe o dever de mandar rezar 100 missas quando ele morrer. Obs: O encargo sempre um ato jurdico gratuito (doao, legado, testamentos, promessas de recompensa, etc.); O art. 137 do CCB aprecia a hiptese do encargo vir a ser ilcito ou impossvel. A impossibilidade material, j ilicitude provocada pelo objeto ilegal ou contrrio aos bons costumes e a ordem pblica.

133
Art. 137. Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico.

6 - Dos Defeitos do Ato Jurdico. Os defeitos do ato jurdico podem ser do Consentimento, quando a vontade declarada no corresponde ao que o agente queria (erro, dolo e coao) ou Social, quando prejudicam interesses de terceiros (fraude).

6.1 - Sinopse dos Defeitos do Negcio Jurdico. Erro ou Ignorncia Dolo Consentimento DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO Social Fraude Contra Credores Coao Estado de Perigo Leso

Os defeitos do negcio jurdico podem ser do consentimento, quando a vontade declarada no corresponde ao que o agente queria (erro, dolo, coao, estado de perigo e leso) ou social, quando prejudica interesses de terceiros (fraude contra credores). Esse um dos captulos que experimentou profundas modificaes com o advento do Cdigo Civil de 2002. Dele foi retirada do rol dos defeitos a simulao, que foi inserida entre os atos nulos (art. 167 do CCB.), no captulo a respeito da invalidade do negcio jurdico. Criaram-se, ainda, dois novos defeitos do consentimento: o estado de perigo e a leso. 6.2 - Estudo dos Defeitos: 6.2.1 Erro ou Ignorncia - noo falsa que o agente tem de qualquer dos elementos do ato jurdico ou do negcio. Consiste em uma falsa representao da realidade. 145

145

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo. Op Cit. p. 482.

134 Ignorncia (mente in albis) Completo desconhecimento acerca de um objeto. Erro (mente com registro falso) Noo falsa a respeito do objeto, ou de determinada pessoa. Em ambos h divergncia entre a vontade declarada e a vontade hipottica, que existiria no agente se no estivesse em erro, ou seja, o agente levado a praticar o ato jurdico, que no praticaria por certo, ou que praticaria em circunstncias diversas, se estivesse esclarecido. Obs.: para o Direito Civil, Ignorncia no difere do Erro. Casos particulares de ignorncia: (arts. 91 e 1974 do CCB).
Art. 91. O erro na indicao da pessoa, ou coisa, a que se referir a declarao de vontade, no viciar o ato, quando, por seu contexto e pelas circunstncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. Art. 1.974. Rompe-se tambm o testamento feito na ignorncia de existirem outros herdeiros necessrios.

6.2.1.1 - O estudo do erro: O estudo do erro distingue vrias modalidades, das quais podemos citar as seguintes: a) Erro Essencial e Acidental O erro pode ser essencial ou acidental. O primeiro aquele que interessa a natureza do ato, o objeto principal da declarao ou algumas qualidades a ele essenciais, e o segundo a falsa representao a respeito de alguma qualidade secundria. S erros essncias so anulveis, os erros acidentais so juridicamente irrelevantes. Exemplo de erro acidental: o erro sobre o nome da pessoa ou da coisa a que se refere a declarao de vontade, desde que pelo contexto e pelas circunstncia se possa identificar a coisa ou a pessoa cogitada146
Art. 138. So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio. Art. 139. O erro substancial quando: I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante; III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico.

b) - Erro Substancial ou Essencial:

146

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo . Op Cit. p. 503.

135 Sobre a natureza do ato (error in ipso negotio) tencionava praticar certo ato e, no entanto pratica outro. Ex.: Jos entrega um objeto a ttulo de emprstimo e Mrio recebe-o a ttulo de doao. (ato ineficaz). Sobre o objeto principal da declarao (error in ipso corpore rei) quando a coisa concretizada no ato, na verdade, no era a pretendida pelo agente. Ex.: O comprador acredita que sejam parafusos os objetos que adquiriu, mas de fato, so pregos (ato anulvel e o adquirente est autorizado a pedir sua decretao). Sobre algumas das qualidades essenciais (error in substantia) quando se supunha existente, no objeto, determinada qualidade, que, porm, no existia, tendo a falsa crena determinado o ato. P.Ex.: Creio ser l animal, o que l sinttica. (ato anulvel) Sobre identidade ou qualidade essencial da pessoa (error in persona art.139, II) - o erro sobre pessoa, tambm pode anular o ato desde que a considerao da pessoa seja a causa determinante, ou seja, a mola propulsora do negcio jurdico. P.Ex.: Anulao do casamento (arts. 1.556 e 1.557 do CCB) Erro na designao do herdeiro (art. 1.903 do CCB). Todos os atos intuitu personae - doao, dote, etc. Erro sobre as qualidades essenciais da pessoa (error in persona - art.139, II) o que versa sobre a identidade ou as qualidades de determinada pessoa. Ex: Jos doa uma grande quantia a Pedro, imaginando-o ser o salvador de seu filho, quando, em verdade, o salvador de seu filho foi Paulo; Oliveira, ao fazer seu testamento contempla um filho natural e que, ao depois, se descobre no ser seu filho. O negcio jurdico inspirou-se num erro sobre qualidade essencial da pessoa referida na declarao. Erros intuitu personae, pois tem em considerao determinada pessoa. Seria absurdo que continuassem eficazes. V-se, portanto, que o Novo Cdigo em seu artigo 139 incisos I e II trata dos tipos de erros relacionados pelos arts. 87 e 88 do CCB. de 1916, acrescentando, ainda, no inciso III o erro de direito substancial. Nota-se, pois, que o erro substancial passou a ser formado pelas seguintes espcies: error in negotio, error in corpore, error in substantia, error in presona e error juris ,ou seja, o erro de direito substancial. Erro de Direito Substancial - O Cdigo no art.139, III admitiu o Erro de Direito Substancial, desde que no implique recusa aplicao da lei. Mesmo o Cdigo no se expressando a respeito da boa f, ela , obviamente, indispensvel. c) - Erro Escusvel e Erro Obstativo. Erro Escusvel ou perdovel invalidante do negcio jurdico desde que o agente haja dentro do que se espera do homem mdio e que atue com grau normal de diligncia. No se admite, outrossim, a alegao de erro por parte daquele que atuou com acentuado grau de displicncia. O direito no deve amparar o negligente.147 Exemplo de
147

- Cf. GAGLIANO, Pablo Stolzo e FILHO, Rodolfo Pamplona. Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I So Paulo: Saraiva, 2002.p.358

136 erro escusvel apresentado por Arnoldo Wald: assim a confuso entre um diamante e um zircnio pode ser erro inescusvel para um minerador e escusvel para um leigo na matria.148 Neste sentido afirma o STF que O erro que d causa anulao do contrato o erro escusvel, cumprindo a esse propsito examinar as condies pessoais da parte que o alega. No o pode invocar, em relao ao terreno comprado e que no serve para construo, em virtude de recuo determinado pela Municipalidade, o construtor que deve, por fora de sua atividade, estar a par das deliberaes da Prefeitura no tocante sua especialidade.149 Erro Obstativo tanto pode ser uma declarao involuntria como consistir numa declarao cujas expresses, no seu sentido e na sua importncia, sejam totalmente desconhecidas do declarante, no chegando a vontade a gerar qualquer negcio jurdico. Entre essa espcie de erro destacamos o contemplado pelo art. 141 do CCB.
Art. 141. A transmisso errnea da vontade por meios interpostos anulvel nos mesmos casos em que o a declarao direta.

d) - Erro de Fato e Erro de Direito. Erro de Fato aquele que recai sobre circunstncia de fato ou elementos do negcio, por exemplo, pessoa, objeto, qualidade, quantidade etc. Ex: Jos transporta em seu carro, para um amigo, oito caixas de charutos, sem saber que est transportando charutos de maconha. Erro de Direito (error juris) aquele que no consiste apenas na ignorncia da norma, mas tambm no seu falso conhecimento e na sua interpretao errnea. De qualquer modo, para induzir anulao do ato, necessrio que o erro tenha sido a razo nica ou principal, ao determinar a vontade.150. P.Ex: Jos celebra um contrato de importao de cacau com um exportador da Colmbia, sem saber que, recentemente, foi expedido decreto proibindo a entrada de tal produto no territrio nacional. e) - O Falso Motivo - O art. 140 do CCB. estabelece que o falso motivo (causa) s fundamental para a anulao do negcio jurdico quando expressa como razo determinante ou sob forma de condio.P.Ex: se a aquisio de um fundo de comrcio teve por motivo determinante a perspectiva de boa e numerosa freguesia, garantida e apontada pelo vendedor no prprio contrato, tem-se a o que se denomina em direito o pressuposto ou razo determinante do negcio. No se caracterizando aquela perspectiva o contrato anulvel por erro. (RT, 231/198) 151
Art. 140. O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante.

148 149

- Cf. Arnoldo Wald,Direito Civil: Introduo e Parte Geral,So Paulo: Saraiva, 2002.p.201 - STF. Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.191 e 196. 150 - Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 197 151 - Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.193.

137 f) - Transmisso errnea da vontade o erro no qual algum manifesta seu consentimento por meio de rdio, telgrafo, fax, telefone ou interposta pessoa (nncio, mensageiro), e a mensagem chega truncada ao destino. O negcio deve ser desfeito, cabendo ao regressiva contra terceiro culpado.
Art.141 - A transmisso errnea da vontade por meios interpostos anulvel nos mesmos casos em que o a declarao direta

6.2.2 Dolo o ardil, o artifcio ou manobra astuciosa destinada a induzir algum a erro ou como doutrinou Clvis Bevilqua, o artifcio astucioso, empregado para induzir algum prtica de um ato, que o prejudica, e aproveita ao autor do dolo ou terceiro. . A diferena bsica entre dolo e erro consiste no sentido de que este espontneo e aquele provocado. O erro decorre de uma falta de ateno ou de percia do agente, enquanto que o dolo a atividade de outrem que, ardilosamente, induz o agente a causar uma falsa representao. Castro Mendes ensina que: a rigor o dolo no vcio de vontade, mas a causa do vcio de vontade. 152 6.2.2.1 - Tipos de Dolo: a) Dolus Bonus e Dolus Malus o dolus bonus (dolo bom) o resultante da malcia natural admissvel no comrcio e na indstria, como a publicidade e a propaganda que so feitas afirmando que seus produtos so os melhores e os mais reputados, desde que no venha a enganar o consumidor com propaganda abusiva (lei n 8.078/90 - Cdigo do Consumidor). O dolus bonus no induz anulabilidade. O dolus malus (dolo mau) o que se manifesta com a vontade de iludir, prejudicando o agente. desse dolo que trata o nosso Cdigo Civil erigindo-o em grave defeito do negcio jurdico, capaz de provocar sua anulabilidade. b) Dolo Substancial ou Essencial - dolus causam dans contractui- dolo substancial, ou seja, dolo determinante ou dolo causal, a causa eficiente do ato, sua nica razo, o dolo que o origina e que sem ele no teria concludo o ato, constitui vcio do consentimento, capaz de anular o negcio jurdico. (art. 145 do CCB.)
Art. 145. So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua causa.

P. Ex: O Tribunal de Alada de So Paulo anulou negcio jurdico atravs do qual algum fora dolosamente induzido a vender, por preo baixo, quinho hereditrio valioso, entendendo ser inadmissvel que pessoa pauprrima pudesse despojar-se de bens que viriam enriquecer seu desfalcado patrimnio. 153 Para que o dolo constitua vcio grave preciso que: Haja inteno de induzir o declarante a praticar o ato jurdico e provoque prejuzo para a vtima; - que os artifcios fraudulentos sejam graves;
152 153

- Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo . Op Cit. p. 487 - Apud. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1vol. So Paulo, Saraiva ,1999,p.295.

138 - sejam as causas determinantes da declarao da vontade; - procedam do outro contratante, ou sejam deste conhecidos, se precedentes de terceiros 154 c) Dolo Acidental dolus incidens o que leva a vtima a realizar o ato, porm em condies mais onerosas ou menos vantajosas. No impediria a prtica do ato, mas faria com que fosse praticado em condies diferentes. No acarreta, portanto anulao do negcio jurdico, obrigando apenas satisfao de perdas e danos. (art. 146 do CCB)
Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao das perdas e danos, e acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo.

P.Ex: O tribunal de So Paulo entendendo no existir dolo grave, mas sim dolo tolervel, na assero do vendedor de que o prdio ofertado venda produzia rendimentos mais elevados do que, de fato, ele proporcionava. 155. Ensina Cristiano Chaves de e Nelson Rosenvald:
Se, entretanto, a parte realizaria o negcio, com ou sem o dolo, tem -se, ento, o dolo acidental (incidental ou dolus incidens), que, em conformidade com o art. 146 do Cdigo civil, no serve para a anulao do negcio, apemas obrigando satisfao das perdas e danos, por conta das condies menos vantajosa estabelecidas no negcio para o declarante. Repita-se: s o dolo essencial (principal, o dolus causam dans contractui) permite a anulao do 156 negcio, como reza o art. 145 da codificao.

d ) Dolo por Omisso aquele constitudo por uma omisso dolosa ou reticente na qual uma das partes oculta alguma coisa que o co-contratante deveria saber e se sabedor no teria realizado o negcio. Trata-se de dolo do tipo negativo, da reticncia maliciosa, configurando uma violao do dever de agir. Pela regra do art. 147 do CCB. a omisso dolosa suscetvel de anulao.
Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado.

P.Ex: a ocultao pelo alienante da existncia de trincas no prdio vendido, quando lhe competia a obrigao de revelar tal fato. (RT,187/314) 157. e) Dolo de Terceiro, para anular o negcio jurdico, exige o conhecimento por uma das partes que o aceitou e dele se beneficiou, devendo tambm, ser o motivo principal da realizao do negcio. (art. 148 do CCB.).
154 155

- Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 203. - Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.197. 156 - Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, 7 Edio.. Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2008. p. 472 e 473.
157

- Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.198.

139
Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

f) Dolo do Representante se for a causa determinante do negcio jurdico celebrado, ocasiona a anulao dele, sujeitando o representado responsabilidade civil at a importncia do proveito que tirou, com direito a ao regressiva contra o representante. O Cdigo trata do dolo do representante legal, diferentemente do dolo do representante convencional. No primeiro caso o representado responde civilmente at a importncia do proveito que teve, j no segundo a responsabilidade solidria, respondendo ambos . (art.
149 do CCB.). Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve; se, porm, o dolo for do representante convencional, o representado responder solidariamente com ele por perdas e danos.

g) Dolo de Ambas as Partes aquele em que ambas as partes agem dolosamente, configurando-se a torpeza bilateral, neutralizando o delito porque h compensao entre os dois ilcitos. (art. 150 do CCB.)
Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao.

6.2.3 Coao. Coao um vcio do consentimento provocado pela violncia fsica ou moral, que retirando a liberdade de vontade, induz o indivduo a praticar um ato (considerada o mais profundo dos vcios, por atingir a vontade do agente). Para J. M. Leoni a coao :
Um dos vcios do consentimento que consiste no exerccio de uma ameaa injusta sobre uma pessoa, para persuadi-la a celebrar um negcio jurdico que no celebraria ou, pelo menos, o celebra-lo-ia em condies diferentes se no 158 estivesse sob o temor da ameaa.

A coao de qualquer tipo diferencia-se do dolo e do erro, porque sendo ela uma violncia contra a liberdade de consentimento, sempre determina a anulao do negcio jurdico. 6.2.3.1 - Tipos de Coao: a) Absoluta ou vis absoluta (fora absoluta) a coao fsica, ou seja, a utilizao de violncia fsica de tal modo que impede a formao da vontade negocial. Torna o negcio nulo 159.

158 159

- Cf. J.M. Leoni Lopes de Oliveira. Direito Civil-Teoria Geral do Direito Civil. Op Cit.p. 839. - Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo . Op Cit. p. 450.

140 P.Ex: se algum segura a mo da vtima, apontando-lhe uma arma, para obter a assinatura de um documento. 160 b ) Relativa ou vis compulsiva (fora que impele) a coao moral, na qual a vontade no completamente eliminada , podendo a vtima optar entre a realizao do negcio que se lhe exige, e o dano, com que ameaada torna o negcio anulvel. P.Ex: o assaltante que ameaa a vtima dizendo: a bolsa ou a vida; esta tem uma alternativa, ou entrega a bolsa ou sofre as conseqncias da ameaa - perda da vida.
161

Requisitos da Coao art. 151 do CCB.

Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se houve coao .

Silvio Rodrigues, doutrinando a respeito diz que para compor a figura da coao, capaz de invalidar o ato mister: a) que a ameaa seja causa do ato; b) que ela seja grave; c)que ela seja injusta; d) que ela seja atual ou iminente; e) que traga justo receio de um grave prejuzo; f) que o prejuzo recaia sobre a pessoa ou os bens do paciente, ou pessoa de sua famlia. 162 Obs.1) - causa de excluso: exerccio regular de direito (art. 153 do CCB.) P. Ex: Credor de dvida vencida e no paga, que ameaa protestar o ttulo do devedor. 2) - A coao pode ser de uma das partes ou de terceiro (art. 154 do CCB). 6.2.4 - Simulao Declarao enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente declarado. Obs. Importante: com o advento do Novo Cdigo, dele foi retirada do rol dos defeitos a simulao, que foi inserida entre os atos nulos (art. 167 do CCB.), no captulo a respeito da invalidade do negcio jurdico. O Novo Cdigo Civil instituiu dois novos defeitos do negcio jurdico que do causa a invalidao: o estado de perigo (art. 156) e a leso (art. 157). 6.2.5 - Estado de Perigo

160 161

- Cf. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1vol. So Paulo, Saraiva ,1999,p.300 - Cf. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1vol. So Paulo, Saraiva ,1999,p.300 162 - Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.201..

141 Estado de Perigo (Estado de Necessidade) aquele que configura-se quando algum, ameaado por perigo iminente, anui em pagar preo desproporcionado para obter socorro 163, ou seja, quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. P.Ex: Jos vende um apartamento por preo vil, em razo de premente cirurgia de seu filho. Essa venda poder ser anulada, por se encontrar o vendedor em Estado de Perigo.
Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias.

6.2.6 - Leso Leso um vcio consistente na desproporo existente entre as prestaes de um negcio jurdico, em face do abuso da inexperincia, leviandade ou necessidade econmica de um dos contratantes, explorado indevidamente pelo locupletante. Esse instituto com razes no Direito Romano e nas Ordenaes Filipinas, foi suprimido pelo codificador de 1916 e restabelecido pelo legislador de 2001 e tem como escopo evitar negcios jurdicos em que impere a m-f de uma das partes, celebrando negcios com prestaes desproporcionais e excessivas. O instituto da Leso pode ser encontrado em vrias legislaes do nosso Ordenamento: A) - Legislao trabalhista ( 2 a 4 do art. 462); b) - Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521/51,art.4); c) - Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.087/90 art.6,V,39,V,51,IV e seu 1,III). Requisitos bsicos da leso: a)-Objetivo ou material desproporo das prestaes avenadas; b)-subjetivo, imaterial ou anmico a premente necessidade, a inexperincia ou a leviandade (da parte lesada) e o dolo de aproveitamento (da parte beneficiada). 164 Doutrinando sobre as caractersticas gerais da Leso, ensina Silvio Rodrigues: 165 a) A leso s admissvel nos contratos comutativos, porquanto nestes h uma presuno de equivalncia entre as prestaes; por conseguinte, ela no se compreende
163 164

- Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.218

- Cf. GAGLIANO,Pablo Stolzo e FILHO,Rodolfo Pamplona.Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I. Op.Cit.p.374. 165 - Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.225

142 nos ajustes aleatrios onde, por definio mesmo, as prestaes podem apresentar considervel desequilbrio; b) A desproporo entre as prestaes deve verificar-se no momento do contrato e no posteriormente. Pois se naquele instante no houver disparidade entre os valores, inocorreu leso; c) A desproporo deve ser considervel. Alis, a Lei Segunda falava em diferena superior metade do preo verdadeiro: minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit (O preo ser menor se no atingiu nem a metade do valor da coisa); d) O desfazimento do negcio depende de deciso judicial; isso j dizia a disposio romana, ao recorrer locuo auctoridade judicis intercedente (mediante a interferncia do juiz); e) facultado parte beneficiada efetuar a suplementao do preo, a fim de reequilibrando o contrato, eliminar o defeito que o ameaa. Esta uma prerrogativa do contratante beneficiado no ajuste, que, desse modo, pode ilidir sua resciso. Por conseguinte, ao prejudicado no deferido o direito de pedir a inteirao do valor. S se lhe permite pleitear a resciso.
Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1o Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. 2o No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.

6.2.7 - Fraude Contra Credores Fraude Contra Credores a alienao de bens a ttulo gratuito ou oneroso, praticada por uma pessoa, objetivando tornar-se insolente ou aumentar sua insolvncia, com o propsito de prejudicar credor preexistente, em virtude da diminuio experimentada pelo seu patrimnio. (arts. 158 a 165 do CCB ). So trs os requisitos para a tipificao da Fraude Conta Credores: a) anterioridade de crdito; b)consilium fraudis (o conluio fraudulento ou inteno de fraudar - elemento subjetivo); c) eventus damni (o prejuzo causado ao credor ou ocorrncia do dano elemento objetivo). 166 O devedor, normalmente, oferece ao credor uma garantia especfica, que pode ser um mvel ou um imvel, como acontece no caso de penhor ou hipoteca. Essa coisa
166

- Cf. Slvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. So Paulo, Atlas, 2001, p. 404

143 dada em garantia fica sujeita, por vnculo real, ao cumprimento da obrigao. No havendo essa garantia o credor conta, apenas, com a garantia genrica do patrimnio do devedor. Em tal proposio temos o credor quirografrio, que no dispe de garantia especfica, contando apenas com a garantia comum a todos os credores. Os credores quirografrios (do grego chirografo - escrito a mo) podem reclamar, atravs da ao pauliana ou revocatria, a anulao do negcio fraudulento. 6.3 - Efeitos dos Defeitos dos Negcios Jurdicos: Erro Acidental - no anula o ato; Erro Essencial anula o ato; Dolo Acidental perdas e dano; Dolo Essencial anulao mais perdas e danos; Dolo Por Terceiros - a) sem conhecimento do interessado perdas e danos pelo terceiro. b) com conhecimento do interessado anulao mais perdas e danos por ambos; Coao - anulao mais perdas e danos; Coao Por Terceiros anulao mais perdas e danos por parte do terceiro ou de ambos se o interessado sabia; Fraude anulao mais perdas e danos; Estado de Perigo anulao; Leso anulao. Obs.: Prazo geral de anulao 4 anos (art. 178 do CCB. )

144

7 - Invalidade do Negcio Jurdico.

NULIDADE

TEXTUAL E VIRTUAL TOTAL E PARCIAL IMPRESPECTIVA Imediata Absoluta CARACTERES Incurvel Perptua

(SINOPSE) INVALIDADE (SANO)

CONVERSO PRESPECTIVA diferida Sanvel Provisria Relativa Expressa CONFIRMAO Tcita

CARACTERES ANULABILIDADE

7.1 - No estudo da invalidade do negcio jurdico, o Novo Cdigo Civil traz uma importante inovao, transferindo os atos simulados do campo das nulidades relativas para a arena dos atos nulos. Tendo proclamado em seu art. 167 que: nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. Estudaremos neste captulo as modificaes resultantes dessa transferncia. Sendo o negcio jurdico um ato de vontade que se acomoda com os mandamentos do ordenamento, ele confere ao agente os efeitos desejados. Caso contrrio deixa de produzir os efeitos ambicionados, no adquirindo validade e muito menos eficcia o que fatalmente levar a sua invalidade. 7.2 - A Invalidade a sano imposta pela lei ao negcio praticado em desobedincia ao que prescreve, ou no qual defeituosa a vontade do agente 167. A invalidade como sano retira todo ou parte do valor que normalmente o negcio jurdico teria, sendo ela mais ou menos intensa conforme a transgresso cometida. Portanto, podemos concluir que os negcios defeituosos recebem a sano conforme a ofensa praticada aos requisitos legais, tornando-se nulos ou anulveis. 7.3 - A Nulidade resulta da realizao de um negcio jurdico praticado com infrao de um preceito legal de ordem pblica ou de normas imperativas. O ato nulo o
167

Cf. Orlando Gomes. Introduo ao Direito Civil . Op Cit. p. 472.

145 que no se forma em virtude de ausncia da declarao de vontade consciente, que um dos seus elementos bsicos e fere regras ligadas organizao poltica, social e econmica do Estado. A sociedade sempre reage violentamente, fulminando com a nulidade o ato que a vulnerou. A nulidade torna o negcio jurdico sem efeito, como se nunca houvesse existido, pois existe um interesse maior da sociedade para que ele no ganhe fora. Sendo que a sua ineficcia intrnseca e ocorre sem necessidade de prvia impugnao . (O art.166 do CCB) enumera as causas determinantes da nulidade do negcio jurdico:
Art. 166 nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.

A lei declara a nulidade por diferentes aspectos, no havendo frmula sacramental, todavia podemos distinguir desde logo a nulidade textual, quando vem consignada expressamente na lei e a virtual ou tcita , que no sendo expressa, normalmente dedutvel do ordenamento jurdico ou de seus princpios. A nulidade textual tem especial importncia no Direito de Famlia, no qual o casamento s nulo nos casos previstos em lei, enquanto a nulidade de um contrato pode ser virtual e deduzida dos princpios gerais estabelecidos pelos art. 166 do CCB, pois so negcios jurdicos caracterizados pela autonomia privada e pertencente ao mbito das relaes econmicas ou patrimoniais. A nulidade pode ser total (atinge todo o negcio) ou parcial (atinge somente parte do negcio). A nulidade parcial no prejudicar a parte vlida do negcio, se esta for separvel. Esta a regra da incomunicabilidade que tem por base o princpio da conservao do ato. Para a aplicao desta regra o negcio deve ser unitrio e divisvel. Ex: no testamento, a nulidade da clusula no contamina o resto do negcio, salvo se houver ntima conexo com as demais clusulas, de modo que uma no possa vigorar sem a outra. 168 Ensina Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:
A nulidade de qualquer negcio ser reconhecida atravs de deciso judicial meramente declaratria (limitando-se o magistrado a afirmar que no se produziu qualquer efeito, sendo desnecessrio desconstituir qualquer situao) e, por conseguinte, imprescritvel, produzindo efeitos ex tunc. 169

168 169

Cf Carlos Maximiliano. Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo . Op Cit. p. 514 - Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, 7 Edio.. Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2008. p. 451.

146

A nulidade apresenta, ainda, os seguintes caracteres: a) - Imediata - porque instantnea, invalidando o ato desde o seu nascimento. O juiz no anula o ato; apenas o declara, pois ele natimorto e a prpria lei lhe recusa a validade; b) - Absoluta - porque pode ser alegada por qualquer interessado, devendo o juiz pronunci-la de ofcio; c) - Incurvel - porque as partes ,no podem san-la, nem ao juiz lcito suprila; d) - Perptua - porque no se extingue por efeito da prescrio. alegvel a qualquer tempo, pois o decurso do tempo no convalida o que j nasceu invlido. 7.4 - Anulabilidade ou ato anulvel o que se pratica em desobedincia a normas que protegem especialmente certas pessoas, e tutelam a vontade do agente contra os vcios que podem distorc-la. 170 A anulabilidade, diferentemente da nulidade, que fere a sociedade e por isso mesmo v-se automaticamente anulada, necessita que o legalmente interessado promova junto ao juzo a sua destruio, ou seja, a anulabilidade depende de sentena do juiz. As causas que determinam a anulabilidade do negcio jurdico so: a) - a incapacidade relativa do agente; b) - os vcios de consentimento; c) - a situao particular em que se encontre determinada pessoa. O art. 171 do CCB. enumera as causas de anulabilidade:
Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I por incapacidade relativa do agente; II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credor.

Caracteres da anulabilidade: a) - diferida - porque a ineficcia do ato anulvel adiada para o momento em que o juiz o rescinde; b) - Relativa - porque s pode ser promovida pela pessoa a quem a lei protege; c) - Sanvel - porque pode ser confirmado ou ratificado; d) - Provisria - porque a ao de anulao prescreve, validando o negcio. Poderamos dizer que a sentena que proclama a nulidade simplesmente declaratria e seus efeitos operam erga omnes (contra todos), enquanto a que afirma a anulabilidade constitutiva e aproveitam exclusivamente aos que a alegaram, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

170

Cf. Orlando Gomes. Introduo ao Direito Civil . Op Cit. p. 476

147 Como a anulabilidade se move no intuito de resguardar os relativamente incapazes, ou os que concordaram movidos por vcios de consentimento ou por vcio social, s esses tm legitimao ativa para mover a ao anulatria, pois ningum mais tem interesse no litgio. A ao de anulao prescritvel no prazo de quatro anos, sua sentena de natureza constitutiva e os efeitos produzidos so ex nunc, valendo da para a frente, respeitando os efeitos anteriores a essa data, pois o ato anulvel considerado vlido at sua anulao pelo juiz. 7.5 - Da Confirmao e da Converso. 7.5.1 Confirmao. A confirmao ou ratificao tratada nos arts. 172 a 176 do CCB, pois como a anulabilidade tem por fim tutelar um interesse privado, nada mais justo do que a admisso pelo ordenamento de que o titular possa renunciar ao de anulabilidade, ratificando o negcio. Quanto a confirmao ou ratificao. Ensina Francisco Amaral: 171. o ato com que se convalida o negcio jurdico anulvel, eliminando-se-lhe
o vcio que o inquinava...Quanto a sua natureza, a confirmao negcio jurdico unilateral, no-receptcio, com eficcia retroativa ao momento da prtica do ato(CC,art.148). Sendo unilateral, compete parte legitimada propor a ao de anulao, no necessitando, regra geral, da intervenincia da outra parte

A ratificao, ainda, pode ser expressa ou tcita. Ser expressa quando houver declarao do interessado que imprima a substncia do ato, com escopo de torn-lo isento de anulao. Ex: O pai ou tutor do menor de 21 anos poder ratificar o ato praticado sem a sua assistncia, bem como o menor relativamente incapaz, adquirindo a maior idade, tambm, poder ratificar o ato anteriormente praticado. A ratificao tcita estabelecida nos art. 174 do CCB, determinando que quando se cumpre voluntariamente a obrigao, no todo ou em parte, conhecendo o agente o vcio, ela est consolidada. Art. 174. escusada a confirmao expressa, quando o negcio j foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vcio que o inquinava. Ex: na compra e venda a prazo, o contraente sabedor do vcio, e tendo iniciado o pagamento, estar, tacitamente, ratificando o ato.

171

- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo . Op Cit. p. 523 e525.

148 7.5.2 Converso. A converso a transformao do negcio nulo ou anulvel em outro que tenha eficcia jurdica. A converso baseia-se no princpio interpretativo, que o princpio da conservao dos atos jurdicos, segundo o qual, em caso de dvida, deve-se interpretar-se o ato no sentido de produzir algum efeito, e no no sentido contrrio, de no produzir nada. 172 A converso um instituto consagrado em diversos Cdigos europeus, porm no foi acolhida pelo Cdigo de 1916, embora seja conhecida pela nossa doutrina. O instituto est entre as inovaes do Cdigo de 2002, no art.170 com a seguinte redao:
Art.170 se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

7.6 - Ato Inexistente. O Ato Inexistente aquele que no rene os elementos de fato que sua natureza ou o seu objeto supem existir, ou seja, aquele que, quando muito, apresenta apenas a aparncia de um negcio jurdico. A teoria da inexistncia, de origem francesa, foi engendrada por Zaccahrias e a princpio enunciada no tocante ao casamento. Acreditamos ser o certo o ensinamento de Orlando Gomes de que a distino entre ato inexistente e nulidade, no tem utilidade. A lei no pode admitir a categoria dos negcios inexistentes porque, sendo simples fatos sem ressonncia jurdica, logicamente, deles no deve ocupar-se. 173 7.7 - Efeitos da Nulidade(N) e da Anulabilidade (A): 1-(N) h retirada de toda eficcia, isto , o ato no produz efeitos jurdicos. (A) o ato prevalece at que a sentena anule, produzindo, at ento, efeitos jurdicos. 2-(N) simplesmente declarada pelo juiz (ao declaratria de nulidade sentena declaratria de efeitos ex tunc ). (A) - reconhecida pelo juiz, pois sua sentena que anula (ao anulatria sentena constitutiva de efeitos ex nunc ). 3- (N) no precisa ser arguida em ao especial, devendo o juiz pronuncila mesmo quando a conhea incidentalmente. (A) - s pode ser reconhecida se for alegada pela parte prejudicada. 4- (N) a iniciativa da ao d-se por qualquer pessoa que tenha legtimo interesse econmico e moral. Inclusive o Ministrio Pblico e o Juiz, de Ofcio. (A) s a parte prejudicada ou seu assistente pode propor a ao 5- (N) insanvel e no convalesce pelo decurso do tempo. (A) sanvel (pode ser ratificada ou confirmada) e convalesce pelo decurso do tempo.
172 173

- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo . Op Cit. p. 523 e525. Cf. Orlando Gomes. Introduo ao Direito Civil . Op Cit. p. 471

149

7.8 - Da Simulao, no item 6.2.4 j conceituamos simulao como defeito do Ato Jurdico, passemos, agora, a estud-la como causa de nulidade do negcio jurdico,matria regulada pelo art. 167 do CCB.
Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. 1o Haver simulao nos negcios jurdicos quando: I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira; III os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados. 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado

Em rpida anlise do art.167 do Cdigo Civil podemos, de pronto, estabelecer algumas concluses importantes: a) a simulao causa de nulidade do negcio jurdico; b) no caso de simulao relativa, resguardam-se os efeitos do ato dissimulado, se vlido for na substncia e na forma; c) a lei no distingue e no resguarda os efeitos da chamada simulao inocente; e) admite-se a alegao da simulao em juzo, mesmo pelos prprios simuladores, resguardados os direitos do terceiro de boa f. Estudo da simulao com base no art.167, 1,I,II, e III, e 2 do Cdigo de 2002. 7.8.1 - Simulao Absoluta - acontece quando a declarao enganosa da vontade exprime um negcio jurdico, no havendo inteno de realizar negcio algum. No existe negcio encoberto porque na verdade nada existe. P.Ex: Jos, proprietrio de uma casa alugada, desejando facilitar uma ao de despejo contra seu inquilino, finge vend-la a Olavo que, residindo em imvel alheio, tem maior possibilidade de vencer a demanda. 7.8.2 - Simulao Relativa - que resulta do intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, ou seja, as partes pretendem realizar um negcio, mas de forma diferente daquele que se apresenta. Nesse caso o negcio simulado dissimula um outro negcio que se pretende esconder. P.Ex: O homem casado que faz doao concubina, de um apartamento, mascarada sob aparncia de venda. Slvio Venosa ensina:
Nossos Cdigos no se referem a essa classificao expressamente .Nas modalidades do art.102,I e II (novo, art. 167, 1,I e II), podem ocorrer duas formas de simulao: a absoluta e a relativa. A hiptese 174 contemplada no inciso III de simulao relativa .

174

Apud. Slvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. 2 ed. So Paulo: Atlas,2002. p. 453.

150

a) - Art. 167, 1, I, CCB de 2002 (Simulao Relativa Subjetiva) - o negcio no efetuado pelas prprias partes, mas por um testa-de-ferro, presta-nome ou homem-de-palha. Figura caracterstica da interposio de pessoa, que ocorre quando algum proibido de alienar um bem em favor de incapaz, o faz a terceiro, que por sua vez, transmitir o bem aquele P.Ex: O indivduo (testa-de-ferro) que empresta o nome a algum que desejando vender bens a um descendente, simula alienao a ele, para que este mais tarde revenda ao descendente, burlado, dessa forma, o estatudo no art. 496 do CCB. b) - Art. 167, 1, II do CCB de 2002 (Simulao Relativa Objetiva) - o negcio efetuado apresenta declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira. P.Ex: A doao do cnjuge adltero concubina, mascarada sob aparncia de compra e venda. c) - Art. 167, 1, III do CCB de 2002 (Simulao Relativa Objetiva) - os contratantes colocam no instrumento particular, a antedata ou a ps-data, que no aquela em que o mesmo foi assinado. Art. 167, 2, CCB de 2002 refere-se aos direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado. O legislador entendeu que o negcio simulado nulo e no anulvel e que podem os simuladores arguir tal nulidade entre si, no podendo, contudo, faz-lo contra terceiro de boa-f. Como podemos ver o Novo Cdigo Civil alterou, substancialmente, o instituto da simulao, sem, contudo desvirtuar seus embasamentos bsicos retirou a simulao da rea dos defeitos do ato negocial, incluindo-a na rea da invalidade por entender que causa de nulidade e no de anulabilidade. Reza o art.167 que nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. Do estabelecido no artigo citado podemos afirmar que o negcio simulado nulo. Mas em caso de negcio dissimulado (simulao relativa) poder subsistir se for vlido na substncia e na forma. Quanto a questo da imprescritibilidade dispe o art. 169 do Cdigo que o negcio jurdico nulo no e suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo.
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo.

7.9 Reserva Mental Reserva Mental ou Reticncia. O estudo da simulao no seria completo sem uma breve referncia Reserva Mental ou Reticncia. A Reserva Mental se configura quando o agente emite, intencionalmente, uma declarao no querida em seu contedo, tampouco em seu resultado, pois o seu objetivo enganar o declaratrio, ou seja, o agente emite uma declarao de vontade resguardando o ntimo propsito de no cumprir o avenado ou atingir fim diverso do ostensivamente declarado.175
Art. 110. A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou, salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento.
175

- Cf. GAGLIANO,Pablo Stolzo e FILHO,Rodolfo Pamplona.Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I So Paulo: Saraiva, 2002.p.35

151

A Reserva Mental diversa da Simulao, porque nela a inteno de enganar dirigida contra o prprio declaratrio, no havendo acordo simulatrio. Com clareza, explica Slvio Venosa:
Como apontam a doutrina e a lei nova, o negcio no po de ser anulado com escudo na reserva mental. A reserva mental ser, portanto, juridicamente irrelevante. A soluo ser idntica com ou sem presena de texto legal expresso. Se a reserva mental , por outro lado, conhecida da outra parte, o deslinde da questo desloca-se simplesmente da reserva mental e deve buscar a anlise do caso concreto: pode ocorrer outro vcio no 176 negcio jurdico.

A verdade que a validade e a eficcia do negcio e a estabilidade das relaes jurdicas no podem ficar sujeitas ao particular subjetivismo (ou mentira) do declarado. A vontade manifestada deve prevalecer, pois essa a utilidade desse dispositivo.

8- Atos Ilcitos, Responsabilidade Civil e Abuso de Direito. Sinopses: Violao do dever legal ou Contrato Campo Penal a) Ato Ilcito Campo Civil Responsabilidade Civil Crimes ou Delitos

Contratual

obrigao de reparar o prejuzo causado Independe de culpa Responsabilidade Objetiva

b) Responsabilidade Civil Extracontratual ou Aquiliana depende de culpa Por fato prprio Responsabilidade Subjetiva Por fato de terceiro Por fato da coisa

176

- Cf. Slvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. 2 ed. So Paulo: Atlas,2002. p. 458

152

8.1 - Ato Ilcito Ato Ilcito o ato praticado com infrao do dever legal ou contratual, de que resulta dano para outrem 177. A ao ou omisso ilcita pode significar a contrariedade de um dever jurdico, ferindo um direito subjetivo, de um preceito legal que protege interesses alheios, ou de um abuso de direito. Ontologicamente o ato ilcito tem um entendimento nico, embora o agente possa receber uma punio civil ou penal. No campo penal o ato ilcito constitudo por condutas tpicas, descritas na lei, constituindo os crimes ou delitos. Ato ilcito terminologia especfica do campo civil, onde o objetivo maior no o de punir o culpado, mas o de se indenizar a vtima, da se falar em responsabilidade civil. A respeito do abuso de direito podemos afirmar que ele configura um ato ilcito por se constituir no uso imoderado do direito subjetivo, causando dano a outrem. No abuso de direito o objeto do ato lcito, mas o seu exerccio irregular. 8.2 Responsabilidade Civil: Desenvolvimento e Conceito: a) - Desenvolvimento histrico. No estudo da responsabilidade civil podemos constatar trs fases distintas: Primeira a do direito romano, caracterizada pela ausncia do instituto, todavia esboando a concepo da culpa com a Lex Aquilia. Com o Cristianismo os canonistas elaboram o princpio clssico segundo o qual cada um deve responder pelos atos culposos que praticar e que produzam dano injusto a outrem178 Segunda a da idade moderna, onde Domat, um dos maiores juristas da Frana, de todos os tempos, estabeleceu o princpio que fundamenta todo o direito moderno, ou seja, o fundamento da responsabilidade civil a culpa, a negligncia ou a imprudncia. O Cdigo Civil francs fundamenta a matria no seu art. 1.382 estabelecendo: Qualquer fato humano que cause a outrem um dano obriga o culpado a epara-lo; Terceira a fase contempornea, com o desenvolvimento da sociedade, provocado pelas novas tecnologias, a crescente complexidade das relaes jurdicas e a multiplicao das demandas judiciais, o princpio da culpa mostrou-se insuficiente, em vrios casos, para fundamentar a indenizao a ser paga pelo culpado, momento em que os juristas foram obrigados a formular um sistema capaz de atender os danos oriundos da atividade econmica e produtiva. O novo sistema passou a ampliar o campo da responsabilidade civil criando uma forma de reparao resultante dos riscos decorrentes das atividades que a todos beneficiam, repartindo-se com a sociedade o nus do prejuzo sofrido pelo prejudicado. Surge, assim, a teoria objetiva, no mais baseada na culpa, mas sim, no risco resultante da atividade empresarial ou de circunstncia de objetivas, fora do controle humano habitual. a) - Conceito Ensina Francisco do Amaral que a expresso responsabilidade civil pode ser entendida em sentido amplo ou em sentido estrito:
177 178

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I; So Paulo: Saraiva, 2002, p.308. Cf. Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. 7vol. So Paulo, Saraiva, 2002,

153

Em sentido amplo, tanto significa a situao jurdica em que algum se encontra de ter de indenizar outrem quanto a prpria obrigao decorrente dessa situao,ou ainda, o instituto jurdico formado pelo conjunto de normas e princpios que disciplinam o nascimento, contedo e cumprimento de tal obrigao. Em sentido estrito, designa o especfico dever de indenizar nascido de fato lesivo imputvel a determinada pessoa 179

Grande a dificuldade enfrentada pela doutrina para conceituar a responsabilidade civil, principalmente aps o aparecimento da responsabilidade objetiva, na qual no se cogita da existncia da culpa, mas sim da existncia de ilcito e do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa, da aceitarmos o conceito apresentado por Maria Helena Diniz em sua obra sobre o assunto:
A responsabilidade civil a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causados a terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposio legal 180

No sistema legal brasileiro encontramos dispositivos fundamentando tanto a responsabilidade civil derivada de contrato como a no derivada: Responsabilidade Contratual (Art. 389 do CCB)
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.

Desses dispositivos acima decorrem as conseqncias pelo no cumprimento ou cumprimento defeituoso da responsabilidade contratual, em que a culpa decorre de vnculo contratual. Podemos notar, ainda, que o novo Cdigo em seu art. 389 atualizou os efeitos da obrigao, segundo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial moderno.

Responsabilidade Extracontratual (Art. 186 de CCB)

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Do dispositivo citado decorrem todas as conseqncias atinentes responsabilidade extracontratual ou aquiliana que aquela no resultante de um contrato, mas sim, da infringncia de uma norma legal ou violao de um dever de conduta, por dolo ou culpa, que tenha como resultado o prejuzo de outrem.

179 180

- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo. Op Cit. p. 550. -- Cf. Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil. 7vol. So Paulo, Saraiva, 2002, p.34.

154 P.Ex: O individuo que ocasiona um acidente de trnsito agindo com dolo ou culpa e provocando prejuzo a outrem responsv1el por indenizar o prejudicado. Antes do acidente no havia relao contratual entre eles. Obs. - A culpa civil engloba as noes tanto de dolo quanto a de culpa, estritamente falando. 8.3- Elementos da Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana Para que se configure o ato ilcito e surja o dever de indenizar necessria a conjugao dos seguintes elementos, faltando um deles desaparece o dever de indenizar: Ao ou omisso voluntria do agente; Ilicitude do ato; Nexo de causalidade; Existncia real de dano; Culpa do agente. Sendo a ao ou omisso um ato humano controlado pela vontade, ele objetivamente imputvel. A ao tanto pode constituir-se em uma conduta ativa, resultando em ato doloso ou imprudente, quanto em conduta passiva formadora da negligncia. A omisso s ser causa jurdica do dano se o agente tem o dever de agir de determinada forma e deixa de faz-lo. P. Ex: Ao - o indivduo que imprime velocidade excessiva no automvel e provoca um acidente; Omisso - o pai que deixa de alimentar o filho pelo qual responsvel. A ilicitude significa contrariedade a um dever jurdico, consistindo na ofensa a direito subjetivo ou na infrao de preceito legal que protege interesses alheios, 181 ou ainda no abuso de direito. O nosso Cdigo estabeleceu as hipteses de excluso de ilicitude nos art. 188 do CCB, se no vejamos:
Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.

Os dispositivos acima estabelecem as trs situaes que fazem desaparecer a ilicitude: a legtima defesa, o exerccio regular de um direito reconhecido e o estado de necessidade.

181

Cf. Andreas von Thur, Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo. Op Cit. p. 531

155 a) - A legtima defesa a reao dirigida contra uma agresso injusta, atual e inevitvel. No na lei civil que encontramos a sua definio, mas sim, no art.25 do Cdigo Penal que estabelece:
Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Obs.) - importante observamos que no h dever de indenizar o prejuzo causado em legtima defesa, quando infringido ao agressor. b) - O estado de necessidade caracteriza-se quando uma pessoa, sob determinadas circunstncias, vir a ser compelida a destruir bem alheio, para remover perigo iminente, que ameaa destruir ou danificar o seu direito ou de outrem. Da mesma forma que a legtima defesa, o estado de necessidade conceituado pelo art. 24 do Cdigo Penal:
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se.

Obs.) - Diversamente da legtima defesa que exclui a responsabilidade o Cdigo Civil nos arts. 929 e 930 do CCB determinam a indenizao do dono da coisa destruda se no for ele o culpado do perigo. O autor do dano ser o responsvel pela reparao, ficando, contudo com o direito de ao regressiva contra terceiros. c) - O exerccio regular de um direito reconhecido outro dos casos que escusa a responsabilidade, pois quem exerce um direito, sem extravasar os limites para os quais esse direito foi criado, no comete dano. d) - Relao de causalidade ou nexo causal. Para que surja o dever de indenizar deve existir um liame entre o ato ilcito e a conduta do agente, ou seja, o nexo causal dever ser considerado como a causa sem a qual o evento no teria ocorrido e o agente ser o responsvel por ele. O dano pode ser provocado por terceiros, ou ainda, por culpa exclusiva da vtima. Nessas situaes, no haver o dever de indenizar. e) - Existncia real de dano. Para que o lesado possa reclamar indenizao, necessrio haver dano, pois para o Direito Privado, no existindo dano, o ato ilcito irrelevante. O dano d ao lesado o direito de exigir a reparao, que pode ser a reconstituio (volta ao status quo) ou uma indenizao (prestao pecuniria). Com relao ao dano patrimonial no h duvidas, pois ele facilmente avalivel, o grande problema quando surge o dano moral, onde a doutrina e a jurisprudncia so vacilantes, principalmente no tocante ao dano exclusivamente moral. O Cdigo Civil de 1916 j admitia em vrios artigos a indenizao de dano de cunho moral e o Cdigo de 2002 admite expressamente em seu art. 186 a reparao do dano moral. A Constituio de 1988, para o nosso entendimento, j dirimiu a dvida em seu art.5, V assegurando a indenizao do dano moral.

156 f) - A culpa deve ser compreendida como a violao de um dever que o agente podia conhecer e observar. 182 A culpa o cerne da responsabilidade civil subjetiva e um dos mais importantes elementos para fazer emergir a responsabilidade civil. A culpa no foi definida pelo legislador civil, mas analisando o art 186 do CCB podemos vislumbrar duas espcie de culpa e afirmar que a culpa civil formada tanto do dolo, como da culpa estritamente falando. de suma importncia a distino entre culpa contratual e culpa extracontratual, pois ela importa, diretamente, no nus da prova. Na culpa contratual o credor demonstra o inadimplemento, cabendo o nus da prova ao devedor. Na extracontratual ou aquiliana, cabe vtima provar a culpa do agente causador do dano. Modalidades de Culpa: in concreto (examina-se a conduta do agente no caso ocorrido); in abstrato (a responsabilidade tem como padro o homem mdio da sociedade); in eligendo (se decorrente d escolha de representante ou preposto); in vigilando (se decorrente da ausncia de fiscalizao); in comittendo ou in faciendo (quando se age com imprudncia); in omittendo (em caso de absteno, negligncia); in custodiendo (falta de cautela ou ateno na guarda de pessoa ou coisa); in contraendo (verifica-se no processo de formao de um contrato, quando uma das partes, injustificadamente, no o conclui, causando prejuzo outra). Existem, ainda, em nossa legislao outras circunstncias capazes de provocar a excluso ou diminuio da responsabilidade. O caso fortuito ou a fora maior faz cessar a responsabilidade eliminando a idia de culpa. Tais expresses so definidas no pargrafo nico dos art. 393 do CCB/ 2002:
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

P.Ex: um raio que destri um bem ou um ato da autoridade que impe determinada medida constituem fato necessrio, cujo efeito no possvel evitar ou resistir. No tocante a diminuio dos efeitos do ato ilcito pode mencionar a concorrncia de culpa. No campo civil, as culpas compensam-se, o que no ocorre no campo penal. O Cdigo assim se expressa:
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

8.4 - Espcies de Responsabilidade Civil. A responsabilidade civil, desde o Cdigo Civil francs, tem sido sistematizada em funo dos direito subjetivos. Se ofender direito subjetivo relativo, ela contratual. Se lesa direito subjetivo absoluto ela extracontratual ou aquiliana. Quanto a existncia ou no de culpa do agente, a responsabilidade aquiliana divide-se em objetiva e subjetiva.

182

- Cf. Ren Savatier. Apud. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo. Op. Cit. p. 533.

157 8.4.1 - Responsabilidade Contratual a que resulta do no-cumprimento ou cumprimento defeituoso de uma obrigao preexistente, onde o ilcito decorre da violao de direitos subjetivos relativos, com a infrao de um dever especial. 8.4.2- Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana a que resulta da violao de deveres gerais de absteno pertinente aos direitos subjetivos absolutos, com a infrao de dever geral de observncia. Na responsabilidade aquiliana a obrigao surge pela primeira vez ao verificar-se o dano. 8.4.3 - Responsabilidade Extracontratual Subjetiva a responsabilidade clssica, baseada na existncia de culpa e consagrada pelo direito francs, donde se irradiou para o direito moderno. O nosso Cdigo, de 2002 (art.186) adotou essa espcie de responsabilidade, que estabelece o ato ilcito como fonte da obrigao de indenizar. A responsabilidade civil subjetiva engloba trs institutos que so: o da responsabilidade por fato prprio; o da responsabilidade por fato de terceiro e o da responsabilidade por fato da coisa ou de animal. 183 a) Responsabilidade por Fato Prprio a que resulta de ao ou omisso culposa do prprio agente, que ser o responsvel pela obrigao de indenizar, desde que provado o nexo de causalidade e o dano. (art. 186 do CCB) b) Responsabilidade por Fato de Terceiro a que implica na existncia de dois agentes: um causador da ao ou omisso provocadora do prejuzo, outro, responsvel pela indenizao do prejudicado. So os casos dos representantes legais de direito de famlia, dos hoteleiros, dos empregadores, dos donos de educandrios e de todos aqueles que so responsveis pelos atos praticados pelos respectivos representados, hspedes e prepostos
(art. 932 do CCB). Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; v os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia.

c) Responsabilidade por Fato da Coisa ou de Animal. A responsabilidade por fato da coisa trata dos prejuzos causados a algum, por uma coisa de que o agente tem a guarda e no exerce a devida vigilncia ou prudncia, como o previsto nos art. 937 do CCB. P. Ex: O proprietrio de edifcio em construo pelos danos resultantes de sua runa por falta de reparos e conservao.
183

-Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo . Op Cit. p. 550.

158
Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

No tocante a responsabilidade por fato de animal ela decorre de dano por esse causado. O dono ou detentor do animal ser o responsvel por indenizar o prejudicado, se no provar que o guardava e o vigiava adequadamente ou se no apresentar uma das excludentes de responsabilidade. (art. 936 do CCB)
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior.

8.4.4 - Responsabilidade Objetiva a que independe da culpa do agente e resulta diretamente da teoria do risco, segundo a qual o dano deve ser reparado independente de haver ou no ato ilcito. O seu fundamento indenizatrio no decorre da ilicitude do ato, mas sim, de um princpio de equidade e de justia comutativa, decorrente do desenvolvimento moderno das atividades estatal e empresarial ou, ainda, de circunstncias objetivas, pois aquele que na realizao de seus interesses prejudicar o direito de outrem deve indenizar o dano causado, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. A responsabilidade objetiva, entre ns, imposta por lei em vrios casos dos quais destacamos os seguintes: acidentes de trabalho (Lei 5.361/67 e Dec.61.784/67); dano ambiental (Lei 6.938/81); dano nuclear (CF. art. 21,XVIII); prestao de servio pblico (CF. art. 37. 6.); fato de produto e do servio (Lei 8.078/90) etc. Direito Regressivo - o princpio jurdico em virtude do qual o direito de algum retroage data do ato, ou sobre a pessoa anteriormente vinculada a este. 8.5 - Abuso de Direito O abuso de direito surgiu na Frana como decorrncia da evoluo do problema da responsabilidade civil, condenando os atos de emulao em que o titular de um direito o exerce apenas para prejudicar terceiros. Doutrinando a respeito do assunto, ensina Slvio de S. Venosa:
No abuso de direito, pois, sob a mscara de ato legtimo esconde -se uma ilegalidade. Trata-se de ato jurdico aparentemente lcito, mas que, levado a efeito sem a devida regularidade, ocasiona resultado tido como ilcito. O exerccio de um direito no pode afastar-se da finalidade para o qual o direito foi criado.184

184

Cf. Slvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral, vol. 1. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 557

159 O Cdigo, de modo bastante acertado, colocou o abuso de direito na categoria dos atos ilcitos e o define no art. 187.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

P. Ex: abusivo o ato do proprietrio que com o fito de prejudicar o vizinho ergue enorme chamin em seu prdio, to-s para deitar sombra sobre o do confrontante.
185

9 - Prescrio e Decadncia. As pessoas no versadas em Direito tm uma concepo errnea sobre a prescrio e a decadncia considerando-as repugnantes moral e contrrias justia. Contudo sabemos que elas so indispensveis estabilidade social e consolidao de todos os direitos, pois sem elas no teramos a garantia fundamental do direito que a pacificao social. No estudo desses institutos de suma importncia os efeitos jurdicos do decurso de tempo nas relaes jurdicas travadas na sociedade, pois esse lapso temporal tem grande repercusso no nascimento, exerccio e extino do direito. Ensina Arnaldo Rrizzardo:
Nada do que est no universo imorredouro ou eterno. A grande angstia humana est na contingncia ou limitao de tudo o que existe no mundo corpreo e temporal. Por mais que se aperfeioe o ser humano, nunca transcender o tempo. A sua finitude revela-se com o passar dos dias186

A maioria dos doutrinadores defende que os institutos so fundamentados no anseio social de no permitir que as demandas fiquem eternamente abertas, provocando um clima de desarmonia e insegurana social. Sendo a existncia de prazos para o exerccio de direitos e pretenses uma forma de disciplinar a conduta social, sancionando aqueles que no lutam por seus direitos, pois j ensinava o brocado romano - dormientibus non sucurrit jus- (o direito no protege os desidiosos). Finalizando essa nota introdutria afirmamos que quem no luta por seus direitos no deve merecer a tutela dos mesmos.

185

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. I; So Paulo : Saraiva, 2002,p.314. 71 - Arnaldo Rrizzardo. Parte Geral do Cdigo Civil,2ed. Rio de Janeiro: Forense,2003 p. 585.

160 9.1 - Prescrio e Decadncia no Cdigo. Cdigo Civil: Livro III. Ttulo IV DA PRESCRIO E DA DECADNCIA
Captulo I Da prescrio ..................................................................arts 198 a 206 Seo I Disposies gerais ...............................................................arts. 189 a 196 Seo II Das causas que impedem ou suspendem a prescrio .......arts. 197 a 201 Seo III Das causas que interrompem a prescrio ........................arts. 202 a 204 Seo IV Dos prazos da prescrio ..................................................arts 205 a 206 Captulo II Da Decadncia ................................................................arts.207 a 211

9.2 Da Prescrio Prescrio, segundo Clvis Bevilqua a perda da ao atribuda a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqncia do no-uso delas, durante um determinado espao de tempo. 187 Neste caso, a obrigao jurdica prescrita convertese em obrigao natural, sem direito a proteo jurisdicional do Estado, mas, se cumprida espontaneamente, autoriza a reteno do que foi pago. O Cdigo em seu art. 189 ao conceituar a prescrio usou uma tcnica digna de aplausos ao afirmar acertadamente que ela a perda da pretenso de reparao do direito violado, e no a perda do direito de ao, que sempre existir, mesmo decorrido o prazo prescricional.
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

O instituto da prescrio apresenta dois modos de repercusso no mundo jurdico, influindo ora como fora geradora, ora como fora extintiva dos direitos. O resultado direto da ao dessas foras o aparecimento de duas espcies de prescrio: a prescrio aquisitiva ou usucapio e a prescrio extintiva ou liberatria. Extintiva mais fora extintiva, menos fora geradora. Prescrio Aquisitiva mais fora geradora menos fora extintiva. a) Prescrio Aquisitiva No Direito Brasileiro ela foi tratada com o nomem juris de usucapio. 188 O Art. 1244 do CCB estabeleceu in verbis que estende-se ao
187

- Cf. Clvis Bevilqua Apud. Slvio Salvo Venoso. Direito Civil: Parte Geral, vol. 1. 2 ed. So Paulo: Atlas,2002. p. 557. 188 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil Teoria Geral, Op. Cit. p. 556.

161 possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio, as quais tambm se aplicam usucapio. (Direito de Propriedade). Ela produz aquisio do direito, ou seja, modo de adquirir a propriedade pela posse prolongada. b) Prescrio Extintiva caracteriza-se pela sua feio negativa. a perda da pretenso do direito violado atribuda, pelo no uso dele durante certo lapso de tempo. Ele d lugar extino do direito e refere-se a todos os ramos do Direito. 9.2.1 Suspenso, Impedimento e Interrupo da Prescrio.

a) - Suspenso e Impedimento causas estabelecidas em lei, que impedem o princpio ou o curso da prescrio, em virtude de no poder o titular exercer o seu direito (menoridade, doena mental, etc.). Superada a causa, a prescrio retorna ao seu curso normal, ou seja, computado o tempo anteriormente transcorrido. A diferena entre a suspenso e o impedimento ftica e est relacionada ao termo inicial, pois no impedimento o prazo nem chega a correr, enquanto que na suspenso, o prazo j correu, mas congela-se, enquanto pendente a causa. As causas suspensivas e impeditivas da prescrio por no apresentarem diferenas ontolgicas so tratadas da mesma forma nos arts. 197 a 199 do CCB. :
Art. 197. No corre a prescrio: I - entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Tambm no corre a prescrio: I - contra os incapazes de que trata o art. 3 o; II - contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; III - contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. No corre igualmente a prescrio: I - pendendo condio suspensiva; II - no estando vencido o prazo; III - pendendo ao de evico. Art. 200. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Art. 201. Suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se a obrigao for indivisvel.

162 b) - Interrupo determinado pela ao deliberada do titular do direito, ou seja, pelo exerccio do direito. No computado o tempo anteriormente transcorrido. Ensina Francisco Amaral que interrupo da prescrio o fato que impede o fluxo normal do prazo, inutilizando o j decorrido. 189

O Cdigo de 2002 traz uma inovao importante e moralizadora da interrupo da prescrio, evitando abusos e perpetuao da lide, dispondo que ela s poder ocorrer uma nica vez. A disciplina legal da interrupo tratada pelos arts. 202 a 204 do CCB de 2002:
Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condies do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper. Art. 203. A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado. Art. 204. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupo operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos demais coobrigados. 1 o A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros. 2 o A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis. 3 o A interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

Obs. A renncia prescrio o ato pelo qual o prescribante se despoja do direito de invoc-la (ela tem que estar consumada e no acarretar prejuzo a terceiros)

9.3-Direitos Imprescritveis: Direitos que constituem irradiao de personalidade humana vida, honra, nome, liberdade, nacionalidade, intimidade, parte pessoal do Direito Autoral e o direito prpria imagem;
189

-- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo. Op. Cit. p. 568.

163 Aes referentes ao estado da famlia separao judicial, divrcio, casamento nulo, processo de interdio, investigao de paternidade ou reconhecimento de filiao; Aes para reaver bens confiados guarda de outrem, a ttulo de depsito, penhor ou mandato; Bens pblicos de qualquer natureza; Direitos facultativos ou potestativo com o do condomnio de exigir a coisa comum ou pedir-lhe a venda; Depsito popular feito na Caixa Econmica Federal; Direito de usos das guas pluviais, etc. 9.4 Decadncia ou Caducidade ou Prazo Extintivo A decadncia foi, finalmente, disciplinada no Novo Cdigo, pois o legislador de 1916 s se referia prescrio; mas a doutrina e a jurisprudncia eram unnimes em admiti-la em vrios casos disciplinado pelo Antigo Cdigo. O Cdigo de 2002, assim disciplina a matria:
Art. 207. Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio. Art. 208. Aplica-se decadncia o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I. Art. 209. nula a renncia decadncia fixada em lei. Art. 210. Deve o juiz, de ofcio, conhecer da decadncia, quando estabelecida por lei. Art. 211. Se a decadncia for convencional, a parte a quem aproveita pode aleg-la em qualquer grau de jurisdio, mas o juiz no pode suprir a alegao.

Em lapidar lio ensina Francisco do Amaral:

Decadncia a perda do direito potestativo pela inrcia do seu titular no perodo determinado em lei... Seu fim predominante o interesse geral, ao contrrio da prescrio em que o interesse bsico individual. 190

P.Ex.: 3 meses para a realizao do casamento, a contar da data em que o oficial de Registro Civil certifica a habilitao matrimonial; 120 dias para requerer mandato de segurana. Obs.: Institutos Afins: Precluso perda, extino ou consumao de uma faculdade processual, por no ter sido exercida no momento prprio; Perempo perda do direito de ao pelo autor contumaz, que deu causa a trs arquivamentos sucessivos. . 9.5 Principais Diferenas entre Prescrio e Decadncia: a) Prescrio: 1 Decorre de normas impositivas de deveres; 2 Importa na existncia de leso de direito; 3 S pode ser decretada se alegada;
190

-Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo. Op. Cit. p. 561.

164 4 renuncivel (p/ direitos patrimoniais); 5 Admite impedimento, suspenso e interrupo. Obs. - Para Direitos Patrimoniais permitido ao juiz conhecer ex officio a prescrio ( 5, art.219 do CPC). b) Decadncia: 1 Decorre de normas atributivas de efeitos; 2 No importa em leso de direito; 3 Deve ser pronunciada de ofcio pelo juiz.; 4 irrenuncivel; 5 No admite impedimento, suspenso e interrupo. Acreditamos que o critrio mais seguro de distino entre prescrio e decadncia o da origem da ao; se a origem for a mesma do direito e nascer com ele, temos a decadncia; se a ao nasceu posteriormente , quando o direito j existia caracteriza-se a prescrio. c) Prazos de Decadncia Os prazos decadenciais so criados pela lei ou pela conveno entre as partes. O Cdigo Civil estabelece que todos os prazos no previstos no Ttulo IV, Captulo I, arts. 205 e 206 so decadncias. H tambm prazos decadenciais estabelecidos em outras leis, como, por exemplo, o art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor. 10 - Forma e Prova dos Negcios Jurdicos. 10.1 - Da Forma- Em item anterior, afirmamos que as declaraes de vontade, ncleo essencial dos negcios jurdicos, tm forma livre e segue o princpio do consensualismo, o que pode ser confirmado pelos artigos 107 do CCB.
art. 107 A validade das declaraes de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

A determinao legal da forma deve ser providncia excepcional, normalmente, inspirada por motivos de ordem pblica e tendo por fim, segundo Silvio Rodrigues: a) garantia a autenticidade do ato; b) assegurar a livre manifestao da vontade das partes; c) chamar a ateno das partes para a seriedade do ato que esto praticando; d) facilitar a prova do negcio jurdico. 191 Em alguns casos a lei exige a forma especial, no apenas para efeito de prova, mas por imperativo de segurana jurdica, determinando que a lavratura do negcio em escritura pblica (art. 215 do CCB. de 2002) como o caso da alienao de imveis acima do limite legal. Em outros casos (forma especial complexa) a lei exige inmeras solenidades para a sua validade. Tome-se o casamento, por exemplo, cuja consumao legal resultado de um iter procedimental bastante complexo que vai desde a habilitao at a cerimnia de casamento, em salo
191

Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.264.

165 aberto, na presena das testemunhas, oficial de registro e nubentes, oportunidade em que o juiz ou o presidente do ato, aps ouvir a afirmao de vontade dos contraentes, declarar efetuado o matrimnio, nestes termos: De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. (art.1.535 do CCB. de 2002) 10.2 - Prova - a prova o meio utilizado pela parte interessada para demonstrar legalmente a existncia de um negcio jurdico. No se provam direitos, mas sim os fatos que lhes do origem.192 A prova encontra-se na zona fronteiria entre o Direito Civil e o Direito Processual, ao primeiro cabe indicar os meios de prova aceitos e ao segundo a tcnica de sua apresentao e exame pelo juiz. Segundo Clvis Bevilqua, antes da enumerao da prova devem acentuar que ela deve obedecer a certas regras gerais, das quais destacamos: ser admissvel (no ser proibida pelo ordenamento e ser aplicvel ao caso em tela); ser pertinente (deve dizer respeito situao focalizada); ser concludente (deve confirmar as alegaes feitas ou esclarecer pontos controversos) 10.3 - Sinopse de Enumerao das Provas
PACTO ANTENUPCIAL Escritura Pblica Certido de Registro de Nascimento Escritura Pblica Testemunhas Manifestao Perante o juiz

RECONHECIMENTO DE FILHOS PROVAS DOS NEGCIOS SOLENES

Escritura Pblica RENNCIA DE HERANA Termo ENUMERAO DAS PROVAS Judicial e Extrajudicial Expressa e Presumida Divisvel e Indivisvel Pblicos DOCUMENTOS Privados PROVAS DOS NEGCIOS NO SOLENES Instrumentais TESTEMUNHAS nos Autos

CONFISSO

Judicirias Absoluta - Juris et de juri PRESUNO Legal Relativa - juris tantum Comum ou Simples - hominis PERCIA Exames Vistorias Arbitramento Inspeo Judicial 192 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.264. OS MEIOS MECNICOS

166

10.4 - Princpios Bsicos da Prova: a) - O nus da prova incumbe a quem alega o fato e no a quem nega ei incumbit probatio qui dicit non qui negat (a prova incumbe a quem afirma e no a quem nega)- art.333, I e II do CPC. b) - Os fatos notrios ou fatos de conhecimento comum da sociedade no precisam ser provados art. 344, I do CPC. P. Ex: Apelao Cvel 1970922018, 4 Cmara Cvel do TARS
Responsabilidade pelo ressarcimento de danos Prova responsvel pelo ressarcimento o condutor que adentra cruzamento com sinal semafrico desfavorvel, vindo a colidir contra veculo com trnsito regular. Os fatos notrios independem de prova (CPC-334, I). nus de quem alega, demonstrar a inidoneidade de oramento ou de valores neles contidos, apresentados pela outra parte. Apelo provido 193.

c) - Se o autor nada provar o ru ser absolvido; d) - As afirmaes de ambas as partes so equivalentes e a preferncia de uma ou de outra s ter fora depois da comprovao; e) - O juiz deve julgar pelo fato afirmado e provado; f) - Devem ser considerados verdicos os fatos incontestveis, sobre os quais no h disputa entre os litigantes; g) - A anuncia ou autorizao de outrem, necessria validade de um ato, deve ser provada do mesmo modo que este. (art. 220 do CCB.); h) - O juiz ao conduzir o processo, apreciar livremente a prova apresentada, atendendo os fatos e circunstncias constantes dos autos, devendo zelar pela rpida soluo do litgio (art. 125,II do CPC) , indeferindo as provas protelatrias e inteis (art. 130 do CPC ).

10.5 - Prova dos (Atos) Negcios Jurdicos Formais. Conforme j expusemos, os negcios formais ou solenes so aqueles que exigem forma especial, predeterminada na lei, sua prova s pode ser feita pelo prprio documento exigido pela lei, ou seja, provam-se pela prpria forma que lhes essencial 194 ( art. 220 do CCB).

193 194

- Apud. Slvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. Op. Cit. p. 451 - Cf.. Slvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral ,vol 1. Op. Cit. p. 452

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Art. 220. A anuncia ou autorizao de outrem, necessria validade de um ato, provar-se- do mesmo modo que este e constar, sempre que se possa, do prprio instrumento.

P. Ex:- Pacto Antenupcial (escritura pblica); Renuncia de Herana (escritura pblica ou termo nos autos); Reconhecimento de Filho (certido do registro de nascimento, testamento, escritura pblica ou manifestao perante o juiz); Compra e Venda de Imveis acima do valor estabelecido na lei (escritura pblica e RGI). O legislador probe o juiz de admitir, nos atos formais, prova que no consistir no instrumento adequado estabelecido na lei. o previsto no art. 366 do CPC:
Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

a)- Escritura Pblica um documento escrito representativo de determinado negcio jurdico em que as partes comparecem perante o oficial de registro para ultimar o seu ajuste, sendo que todo o acertado, anotado pelo tabelio em livro prprio e depois de assinado pelas partes e testemunhas por ele encerrado, passando a constituir um instrumento de f pblica, at prova em contrrio (os requisitos da escritura pblica esto relacionados no artigo215 do CCB). 10.6 - Prova dos ( Atos) Negcios Jurdicos No Formais Tratando-se de negcio jurdico no formal o Cdigo Civil (art.212) e o Cdigo de Processo Civil (art. 332) estabelecem que ele possa ser demonstrado, por qualquer dos meios de prova, desde que moralmente legtimos e permitidos pela ordem jurdica. Se no vejamos:
Art. 212. Salvo o negcio a que se no impe forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante: I - confisso; II - documento; III - testemunha; IV - presuno; V - percia. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. (art. 332 do CPC)

Os meios de provas apresentados pelo Cdigo Civil so meramente exemplificativos, outros podem existir ou mesmo ser descobertos e de certo no sero repelidos, desde que moralmente legtimos. Estudaremos agora as espcies citadas: a) Confisso o ato pelo qual uma das partes admite, judicial ou extrajudicialmente, a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel a outra parte (art. 212,I do CCb. de 2002}. O CPC no seu art. 348, assim determina quanto a confisso:
H confisso, quando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio. A confisso judicial ou extrajudicial.

A confisso considerada como o mais importante meio de prova o que leva muitos juristas a denomin-la de rainha das provas, pois ela, dentre as provas, a que apresenta o maior valor probante, resultado de uma profunda reflexo do confidente.

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A confisso pode ser expressa ou presumida. expressa quando emana de determinao do confitente manifestada por palavras ou por escritos; presumida quando a lei a supe, em virtude do comportamento da parte. P. Ex: o ru no se defende dos fatos alegados, contra ele, na lide; o litigante se recusa a depor sobre fatos apresentados contra ele. Digno de nota , ainda, a questo da divisibilidade ou indivisibilidade da confisso, tema discutido j a longo tempo, pois o Regulamento n 737 de 1850 em seu art. 156, estatua que ela indivisvel, no podendo ser aceita em uma parte e rejeitada em outra. Atualmente o tema e regulado pelo art.354 do Cdigo de Processo Civil, que assim estatui:
A confisso , de regra, indivisvel, no podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceit-la no tpico que a beneficiar e rejeit-la no que lhe for desfavorvel. Cindir-se-, todavia, quando o confitente lhe aduzir fatos novos, suscetveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou reconveno.

Peculiaridades importantes: A confisso irrevogvel, ainda que possa ser anulada se oriunda de erro de fato e coao (art. 214 do CCB.); No tem eficcia a confisso feita por incapaz de dispor do direito a que se referem os fatos por ele confessados (art. 213 do CCB.); O incapaz no pode confessar nem mesmo por representante legal. Mas se feita a confisso por um representante, apenas produzir efeitos nos limites em que ele puder vincular o representado (art. 213 do CCB, Pargrafo nico); No valer a confisso feita por um s dos cnjuges, quando o fato tratar de bens imveis (arts. 38 e 350, pargrafo nico do CPC e 1647, I do CCB). b) - Documento o escrito representativo de um determinado fato jurdico ou como ensina Francisco do Amaral: documentos so papis escritos. Chamam-se instrumentos quando se destinam a produzir efeitos jurdicos, podendo ser pblicos ou particulares. 195 O Novo Cdigo substituiu as espcies, pblico e particular, pelo gnero documento que abrange qualquer tipo de escrito que venha a ser produzido em relao ao negcio. ( art. 212 do CCB.) Os documentos pblicos so os que emanam de autoridade, no exerccio de suas funes e na forma da lei (tratados, portarias, avisos ministeriais etc.). Os documentos particulares (so os decorrentes da atividade privada, tais como as cartas, os memorandos, telegramas etc.) Peculiaridades importantes: Os documentos redigidos em lngua estrangeira devero ser traduzidos por tradutor juramentado, para que possa ter efeito legal (art. 224 do CCB.);
195

- Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo . Op Cit. p. 400.

169 A prova emprestada na definio de Bentham, a prova que j foi feita juridicamente, mas em outra causa, da qual se extrai para aplic-la causa em questo 196 ; Se houver a necessidade de autorizao para a validade do ato, esta dever constar do prprio instrumento. P. Ex: o marido pretende prestar fiana necessria a outorga uxria, ou seja, a anuncia de sua esposa. (art. 220 do CCB.); O instrumento particular somente ter eficcia erga omnes (conta todos) aps o seu assentamento no registro pblico competente ( art. 221 do CCB); Valer as reprodues fotogrficas, cinematogrficas, registros fonogrficos e em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou coisas, se a parte, contra quem for exibida, no lhes impugnar a exatido. (arts. 225 do CCB. e 384 do CPC) etc. c) Testemunha a pessoa chamada a depor em juzo ou assegurar a verdade de um ato ou fato alegado, no devendo tecer consideraes opinativas, uma vez que a sua precpua funo externar ao julgador apenas o que viu ou ouviu, ainda que por meio de terceiros. Ela judiciria quando se depe em juzo; e instrumentria, quando se pronuncia sobre o contedo do instrumento que subscreve. A prova testemunhal, segundo Clvis Bevilqua das mais perigosas, se bem que inevitvel 197, todavia ela figura entre as mais usadas na vida forense. Por imperativo de segurana jurdica a lei no admite, para efeito probatrio, a prova exclusivamente testemunhal nos contratos, de valor superior a dez salrios mnimos vigentes no Pas. Entretanto importante frisar que a restrio refere-se apenas s obrigaes convencionais, o que nos leva a afirmar que os fatos no convencionais podem ser provados atravs de testemunhas. O art. 227 do CCB. explcito ao afirmar:
Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrado. Pargrafo nico- Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da prova por escrito.

P.Ex: No possvel se provar um compromisso de compra e venda de valor superior taxa legal por testemunhas. (RT,168/254); O vale no documento adequado cobrana de dvidas nem representa ttulo escorreito de crdito, mas serve como comeo de prova escrita e pode justificar a procedncia da ao, se seu contedo for confirmado por prova testemunhal e por outros indcios (RT, 178/792). 198

196 197

- Apud . Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.273. - Bevilqua, Apud. GAGLIANO,Pablo Stolzo e FILHO,Rodolfo Pamplona.Curso de Direito Civil: Parte Geral, vol. I. Op.Cit.p.447. 198 Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.275..

170 Problemas importantes neste assunto so os relacionados com a capacidade de testemunhar, a compatibilidade de certas pessoas com a referida funo e a idoneidade da testemunha, tpicos estes previstos nos arts. 228, 229 do CCB e 405 do CPC. Peculiaridades importantes. No podem ser admitidos como testemunha: As pessoas que, por enfermidade ou deficincia mental, no tm discernimento para a prtica de atos da vida civil; Os menores de 16 anos; Os cegos e os surdos, quando a cincia do fato, que quer provar, dependa dos sentidos que lhes faltam; O interessado no objeto do litgio (o ex - advogado da parte, o fiador de uma das partes, ascendente, descendente ou colateral at o terceiro grau, de alguma das partes); Os cnjuges; O condenado por crime de falso testemunho; O inimigo ou amigo ntimo da parte; Regra geral a testemunha no pode recusar-se a depor, exceto sobre fato a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar segredo. (art. 229 do CCB); Ningum pode ser obrigado a depor sobre questes a que no possa responder sem desonra prpria, ou de seu cnjuge, ou de parente em grau sucessvel, ou amigo ntimo, ou exp-los a perigo de demanda ou de dano patrimonial imediato. (art. 241 do CPC) etc. d) Presuno a deduo tirada de um fato conhecido para demonstrar ou provar um desconhecido. Afirma Francisco Amaral que as presunes no so, na verdade, meios de prova, mas processos lgicos que se baseiam nas regras de experincia da vida. 199 As presunes classificam-se em legais (juris) quando decorrem da lei, ou comuns (hominis) quando advm de circunstncia da vida, ou seja, daquilo que normalmente acontece. As presunes legais dividem-se em presunes absolutas juris et de jure (de direito e por direito) e presunes relativas juris tantum (de direito at que se prove o contrrio). Tipos de Presunes: - Legal Absoluta juris et de juri aquela que a lei considera ser a verdade legal, no admitindo prova contrria ou fato presumido. P.Ex: o ordenamento jurdico presume que todos conheam a lei; que a coisa julgada seja tida como verdadeira; que estabelecida a interdio do alienado mental, presume-se, de forma absoluta, sua incapacidade, etc. - Legal Relativa juris tantum aquela que a lei estabelece o fato como verdadeiro at prova em contrrio. Ela tem por objetivo reverter o nus da prova, que

199

Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introduo . Op Cit. p. 401.

171 ordinariamente compete ao autor da ao, para o ru, que dever demonstrar no ser verdadeira a alegao do autor. P.Ex: a propriedade presume-se plena e exclusiva at prova em contrrio; a lei presume concebido na constncia do casamento o filho havido pela mulher casada, mas permite ao marido contestar a paternidade (ver arts. 8, 133,219,322,323;324 do CCB.). - Comum ou Simples hominis decorrncia do que habitualmente acontece na realidade que temos em volta, permitindo ao juiz formar a prpria convico. P.Ex: no se pode presumir que algum aceite um prejuzo, quando pode evitlo; o amor dos pais far com que eles nunca prejudiquem o filho, etc. Obs: no confundir indcio com presuno, pois ele apenas o meio de se chegar a uma presuno. e) Percia uma expresso, de maior amplitude, usada pelo Novo Cdigo (art. 212) em substituio a locuo exames e vistorias, prevista no art 136 do CCB. de 1916, que, tecnicamente, so espcies da prova pericial. O Cdigo de 1916 mencionava, ainda, entre os meios de prova o arbitramento, que o Cdigo de 2002 no repete. Espcies de Percia: Exame uma atividade tcnica ou cientfica desenvolvida por um perito, para esclarecimento do juiz, consistente na inspeo descritiva de coisa e pessoa com o propsito de provar um ato ou negcio jurdico. O perito um auxiliar da justia que desempenha um mnus pblico, no podendo sem justo motivo nem, muito menos, deixar de atuar ou atuar temerariamente, sob pena de ser responsabilizado penal, civil, e administrativamente. (arts. 422 e 423 do CPC e 342
do CPC.)

P. Ex: exame de livros contbeis; exame de sangue nas investigaes de paternidade; exame grafotcnico; exame mdico, nas interdies, etc. Obs: a recusa ao exame de DNA poder valer como prova de paternidade. Vistoria um exame pericial, porm restrito inspeo ocular, principalmente nas questes possessrias, demarcatrias e tambm nas atinentes aos vcios redibitrios. A finalidade dela apurar o estado da coisa e fix-lo como provado, ad perpetuam rei memoriam (para a perptua memria da coisa). P.Ex: O locatrio que se compromete a deixar o imvel como recebeu e o deixa em runas. necessria a vistoria para provar na ao de reparao de dano o estado em que foi deixado o imvel. Arbitramento o exame pericial de alguma coisa ou obrigao para determinarlhe o valor em dinheiro. O arbitramento muito comum nas aes de desapropriao, de alimentos e nas de indenizao por atos ilcitos. P. Ex: Na compra de um bem com reserva de domnio, se o comprador deixar pagar o saldo do preo, pode o vendedor reintegrar-se na posse do bem vendido. Mas para tanto necessrio proceder-se vistoria e ao arbitramento, para que no haja enriquecimento sem causa por um das partes envolvidas no negcio.

172 Inspeo Judicial a constatao feita pessoalmente pelo juiz com o escopo de colher dados para a prova, examinando uma pessoa ou um objeto. Na Inspeo Judicial, o magistrado deve ser acompanhado de escrivo para a lavratura do auto ou termo de diligencia de inspeo. f) Meios Mecnicos so os resultantes do desenvolvimento da cincia e tecnologia moderna. O direito como o mais importante dos instrumentos disciplinadores da atividade humana, deve ser atuante e atualizador, no poderia deixar de aproveitar os novos e eficazes meios resultantes do desenvolvimento moderno como elementos capazes de otimizar a prova. Dentro desta perspectiva atualizadora que o Cdigo de Processo declara:
Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. (art.332 do CPC).

Portanto, a aceitao de outros meios de prova, que no os referidos no art. 212 do CCB. , ficam na dependncia de serem moralmente legtimo e obtidos por meios lcitos, conforme o preceituado no art. 5, LVI da Constituio Federal. Principais Meios Mecnicos: gravaes reproduzindo conversas ou declaraes; gravaes telefnicas ou radiofnicas; gravaes de fita magntica; reprodues fotogrficas ou cinematogrficas; etc. BIBLIOGRAFIA (Consultada e Recomendada para Estudos):
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DECRETO-LEI N 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942. Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. (Redao dada pela Lei n 12.376, de 2010) Antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro o complexo de disposies preliminares que antecedem ao Cdigo Civil, formando um conjunto de normas que regem a aplicao, a interpretao, a vigncia, a eficcia e as dimenses espacio-temporais de toda a legislao brasileira. A LINDB uma lex legum (norma sobre norma) ou um jus supra jura (Direito sobre Direito), ou seja, um Superdireito, responsvel pela coordenao de todo o ordenamento jurdico brasileiro.

O PRESIDENTE DA REPBLICA, usando da atribuio que lhe confere o artigo 180 da Constituio, decreta: Art. 1 Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. 1 Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953)
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2 A vigncia das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorizao do Governo Federal, depende da aprovao deste e comea no prazo que a legislao estadual fixar. (Revogado pela Lei n 12.036, de 2009). 3 Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada a correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova publicao. 4 As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova. Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. Art. 3 Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Art. 6 A lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingir, entretanto, salvo disposio expressa em contrrio, as situaes jurdicas definitivamente constitudas e a execuo do ato jurdico perfeito. Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redao dada pela Lei n 3.238, de 1.8.1957) 1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Pargrafo includo pela Lei n 3.238, de 1.8.1957) 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por le, possa exercer, como aqules cujo como do exerccio tenha trmo pr-fixo, ou condio prestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. (Pargrafo includo pela Lei n 3.238, de 1.8.1957) 3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso. (Pargrafo includo pela Lei n 3.238, de 1.8.1957) Art. 7 A lei do pas em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. 1 Realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao.
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2 O casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomticas ou consulares do pas em que um dos nubentes seja domiciliado. 2 O casamento de estrangeiros poder celebrar-se perante autoridades diplomticas ou consulares do pas de ambos os nubentes. (Redao dada pela Lei n 3.238, de 1.8.1957) 3 Tendo os nubentes domiclio diverso, reger os casos de invalidade do matrimnio a lei do primeiro domiclio conjugal. 4 O regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, a do primeiro domiclio conjugal. 5 O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalizao, se apostile ao mesmo a adoo do regime da comunho universal de bens, respeitados os direitos de terceiro e dada esta adoo ao competente registro. 5 - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalizao, se apostile ao mesmo a adoo do regime de comunho parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoo ao competente registro. (Redao dada pela Lei n 6.515, de 26.12.1977) 6 No ser reconhecido no Brasil o divrcio, se os cnjuges forem brasileiros. Se um deles o for, ser reconhecido o divrcio quanto ao outro, que no poder, entretanto, casar-se no Brasil. 6 - O divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser reconhecido no Brasil depois de trs anos da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de separaro judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato, obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras no Pas. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poder reexaminar, a requerimento do interessado, decises j proferidas em pedidos de homologao de sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redao dada pela Lei n 6.515, de 26.12.1977) 6 O divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato, obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras no pas. O Superior Tribunal de Justia, na forma de seu regimento interno, poder reexaminar, a requerimento do interessado, decises j proferidas em pedidos de homologao de sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redao dada pela Lei n 12.036, de 2009). 7 Salvo o caso de abandono, o domiclio do chefe da famlia estende-se ao outro cnjuge e aos filhos no emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. 8 Quando a pessoa no tiver domiclio, considerar-se- domiciliada no lugar de sua residncia ou naquele em que se encontre. Art. 8 Para qualificar os bens e regular as relaes a eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados. 1 Aplicar-se- a lei do pas em que for domiciliado o proprietrio, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
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2 O penhor regula-se pela lei do domiclio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. Art. 9 Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constituirem. 1 Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato. 2 A obrigao resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente. Art. 10. A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens. 1 A vocao para suceder em bens de estrangeiro situados no Brasil. ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei do domiclio. 1 A sucesso de bens de estrangeiros, situados no Pas, ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus. (Redao dada pela Lei n 9.047, de 18.5.1995) 2 A lei do domiclio do herdeiro ou legatrio regula a capacidade para suceder. Art. 11. As organizaes destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundaes, obedecem lei do Estado em que se constituirem. 1 No podero, entretanto. ter no Brasil filiais, agncias ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas lei brasileira. 2 Os Governos estrangeiros, bem como as organizaes de qualquer natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funes pblicas, no podero adquirir no Brasil bens imveis ou susceptiveis de desapropriao. 3 Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prdios necessrios sede dos representantes diplomticos ou dos agentes consulares. Art. 12. competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o ru domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao. 1 S .autoridade judiciria brasileira compete conhecer das aes, relativas a imveis situados no Brasil. 2 A autoridade judiciria brasileira cumprir, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligncias deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligncias. Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em pas estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao nus e aos meios de produzir-se, no admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconhea. Art. 14. No conhecendo a lei estrangeira, poder o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigncia.
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Art. 15. Ser executada no Brasil a sentena proferida no estrangeiro, que reuna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias para a execuo no lugar em que ,foi proferida; d) estar traduzida por intrprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Pargrafo nico. No dependem de homologao as sentenas meramente declaratrias do estado das pessoas. (Revogado pela Lei n 12.036, de 2009). Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se em vista a disposio desta, sem considerar-se qualquer remisso por ela feita a outra lei. Art. 17. As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Art. 18. Tratando-se de brasileiros ausentes de seu domiclio no pas, so competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento, assim como para exercer as funes de tabelio e de oficial do registo civil em atos a eles relativos no estrangeiro. Art. 18. Tratando-se de brasileiros, so competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de bito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no pas da sede do Consulado. (Redao dada pela Lei n 3.238, de 1.8.1957) Art. 19. Reputam-se vlidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cnsules brasileiros na vigncia do Decreto-lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaam todos os requisitos legais. (Includo pela Lei n 3.238, de 1.8.1957) Pargrafo nico. No caso em que a celebrao dsses atos tiver sido recusada pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicao desta lei. (Includo pela Lei n 3.238, de 1.8.1957) Rio de Janeiro, 4 de setembro de 1942, 121 da Independncia e 54 da Repblica. GETULIO VARGAS Alexandre Marcondes Filho Oswaldo Aranha.
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