Professional Documents
Culture Documents
A diversidade dos temas, abrangendo as mais diferentes reas do conhecimento, um dado a ser destacado nesta publicao, alm de seu carter cientfico e de agradvel leitura.
UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS UNISINOS Reitor Marcelo Fernandes de Aquino, SJ Vice-reitor Jos Ivo Follmann, SJ Instituto Humanitas Unisinos Diretor Incio Neutzling, SJ Gerente administrativo Jacinto Aloisio Schneider Cadernos IHU ideias Ano 10 N 178 2012
ISSN: 1679-0316
Editor Prof. Dr. Incio Neutzling Unisinos Conselho editorial Profa. Dra. Cleusa Maria Andreatta Unisinos Prof. MS Gilberto Antnio Faggion Unisinos Dr. Marcelo Leandro dos Santos Unisinos Profa. Dra. Marilene Maia Unisinos Dra. Susana Rocca Unisinos Conselho cientfico Prof. Dr. Adriano Naves de Brito Unisinos Doutor em Filosofia Profa. Dra. Anglica Massuquetti Unisinos Doutora em Desenvolvimento, Agricultura e Sociedade Prof. Dr. Antnio Flvio Pierucci (=) USP Livre-docente em Sociologia Profa. Dra. Berenice Corsetti Unisinos Doutora em Educao Prof. Dr. Gentil Corazza UFRGS Doutor em Economia Profa. Dra. Stela Nazareth Meneghel UERGS Doutora em Medicina Profa. Dra. Suzana Kilpp Unisinos Doutora em Comunicao Responsvel tcnico Marcelo Leandro dos Santos Reviso Isaque Gomes Correa Editorao Rafael Tarcsio Forneck Impresso Impressos Porto
Universidade do Vale do Rio dos Sinos Instituto Humanitas Unisinos IHU Av. Unisinos, 950, 93022-000 So Leopoldo RS Brasil Tel.: 51.35908223 Fax: 51.35908467 www.ihu.unisinos.br
1 A crise do Direito (Penal) e a Constituio: o carter estamental da organizao social brasileira Para iniciar estas reflexes, gostaria de trazer baila um conceito central para se pensar a conformao e a articulao do poder poltico no Brasil. Refiro-me ao binmio patrimonialismo-estamento que Raymundo Faoro, inspirado em Max Weber, apresenta para construir sua interpretao do Brasil (desde as feitorias at a Era Vargas). Com efeito, em larga sntese, a tese de Faoro era de que e ressalta-se que ela permanece atual na maioria de seus aspectos o poder poltico no Brasil se articula, devido a uma herana lusitana, a partir de um estado que patrimonialista em seu contedo e estamental em sua forma. Patrimonialista porque os titulares do poder se apoderam do aparelhamento estatal de tal forma que acaba por gerar uma quase indistino entre o que bem pblico (Estado) e o que o bem privado; ou seja, trata-se da utilizao dos espaos estatais para realizao e administrao de interesses de origem privada. Isso tem consequncias srias. O estamento, por outro lado, o que d forma a esse exerccio patrimonialista do poder. Trata-se de uma verdadeira casta que assume o controle do Estado, governando-o de acordo com seus interesses. Portanto, os estamentos, vistos a partir de Os donos do poder de Raymundo Faoro, nos mostra que, em determinadas circunstncias, o Brasil ainda pr-moderno. Temos uma sociedade de estamentos, que ficam de fora da classificao tradicional de classes sociais. Nas palavras de Faoro, sobre a sociedade, acima das classes, o aparelhamento poltico uma camada social, comunitria embora nem sempre articulada, amorfa muitas vezes impera, rege e governa, em nome prprio, num crculo impermevel de comando. Esta camada muda e se renova, mas no representa a nao, seno que, forada pela lei do tempo, substitui moos por velhos, aptos por inaptos, num proces-
Cadernos IHU ideias 5 de gals e aoites; j o Cdigo impunha a converso de qualquer pena distinta da morte ou das gals em aoites quando o condenado fosse escravo). A seletividade penal tambm se fazia clara ali e a desproporo das penas entre os crimes de senzala e os da casa grande era evidente. Basta ver que as lideranas do crime de insurreio (reunio de vinte ou mais escravos objetivando a obteno da liberdade por uso da fora) tinham para si reservadas a pena capital, sem prejuzo dos aoites a serem recebidos por seus liderados. Por sua vez, o crime de rebelio (reunio de mais de vinte mil pessoas de uma ou mais povoaes visando o cometimento de crimes como tentar destruir o Imprio, provocar nao estrangeira a declarar guerra contra o Brasil, destruir a Constituio ou, ainda, destronar o imperador) reservava aos cabeas a priso perptua, no a pena de morte. Proclamada a Repblica em 1889, j no ano seguinte tnhamos um novo Cdigo, agora dirigido a uma nova clientela: ex-escravos e congneres (basta ver os tipos penais mais importantes). Em nenhum deles houve a preocupao com o andar de cima da sociedade. Afinal, centenas de anos de escravido marcaram indelevelmente o sentido de classe do direito, em especial o direito penal. Como ocorre at os dias atuais, o establishment jamais legisla contra si mesmo.3 Por isso, a ausncia histrica de punies mais efetivas contra crimes contra o errio pblico, corrupo, etc. E no esqueamos a relevante circunstncia de que criminalizar a pobreza um eficaz meio de controle social, tarefa imprescindvel para manter sob o julgo da elite econmica toda a massa populacional que precisava ser enquadrada no novel modo de produo a ser instalado. Um operariado disciplinado, desprovido de autonomia e condicionado s largas jornadas de trabalho eram requisitos bsicos para que se firmasse o incipiente capitalismo em terrae brasilis, e essa massa humana no mais poderia ser controlada pela fora do chicote. nesse tempo que tm vez os ditos crimes contra a ordem pblica, tais como a vadiagem, a embriaguez, a mendicncia e a capoeira. Todos seguindo a mesma lgica moralista e com o mesmo intuito de reprimir os elementos des3 Nesse sentido, vale a pena examinar o projeto de lei n. 3977/08, de autoria do deputado Renato Amary, que tramitou no Congresso Nacional. O projeto visava a alterar os arts. 11, 12. nico, 21 e 23 da Lei n. 8.429 (de 2 de junho de 1992) e art. 18 da Lei n. 7.347 (de 24 de julho de 1.985), determinando: a existncia de dolo para a configurao de ato de improbidade administrativa; a prescrio do processo judicial de improbidade em 5 (cinco) anos; e a aferio pelo juiz do motivo, circunstncias e consequncias do ato improbo. Este projeto foi retirado por requisio do prprio deputado, mas ilustra o quadro no texto esboado. Vale lembrar, ainda, que menos de dez por cento dos projetos de lei que tramita(ra)m nos ltimos anos no Congresso Nacional tratam dos crimes do andar de cima; isto , cerca de noventa por cento dos projetos preocupam-se com a criminalizao dos delitos interindividuais (a maioria buscando enrijecer o tratamento penal).
Cadernos IHU ideias 7 2 A efetiva confisso de que, historicamente, criminalizamos a pobreza e mantemos um direito penal de classe J de certa forma um lugar-comum qualificar o Direito Penal (e em especial o Direito Penal brasileiro) como conservador e ideolgico, tpico de um modelo de Estado em que a produo das leis (e do Direito em geral) segrega a pobreza, afastando-a da sociedade civil (composta por pessoas de bem?), a pretexto de garantir a almejada paz social. Colocando a questo em outros termos, no h como dizer que o Direito Penal clssico no seja mesmo refm de um paradigma liberal-individual-patrimonialista, que o colocou a servio da proteo do patrimnio, da propriedade e, sobremodo, dos proprietrios. Os exemplos so inmeros e j foram quase todos bem explorados por qualquer doutrina crtica. Fala-se de um emaranhado legislativo que estabelece aes penais pblicas e incondicionadas para crimes de ntido cariz patrimonial e individual, como o furto privilegiado4 (art. 155, 2, do Cdigo Penal) e a alterao de marca em gado alheio (com pena de at 3 (trs) anos de deteno (!) conforme art. 162 do Cdigo Penal); ou pblicas (ainda), mas condicionadas representao, em casos como o de tomar refeio em restaurante sem dispor de recursos para pagamento (art. 176 do Cdigo Penal). Isso para no falar na nossa sempre lembrada Lei das Contravenes Penais (Decreto-Lei n. 3.688 de 1941), que criminalizou o modo de ser da escumalha, que perturba o trabalho alheio com algazarra (art. 42, I, da LCP), que se finge de funcionrio pblico (art. 45 da LCP), que se entrega ociosidade sem renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia (art. 59 da LCP) e que se embriaga (art. 62 da LCP). E isso tudo, tambm, sempre mediante a ciosa atuao pblica e incondicionada do Ministrio Pblico (art. 17 da LCP). Essas infraes todas, sem exceo, so representativas de uma experincia de um Estado protoliberal, e da ntida oposio entre Estado e sociedade civil (cidadania) que a caracteriza, como confirma a pequena digresso histrica anteriormente realizada. A garantia da segurana (e para isso que se contrata o Estado legal-liberal-formal-burgus) passa inexoravelmente pela proteo dos bens jurdicos vida/integridade pessoal (os crimes de carne e osso esto todos l) e, como visto, do patrimnio (em especial, o individual). Pois bem. A questo fica mais interessante quando se contrasta este estado de coisas com o advento da Constituio de
4 A comisso responsvel pela elaborao do anteprojeto do novo cdigo penal aprovou recentemente a necessidade de representao da vtima de furto como condio para o ajuizamento da ao penal. Cf. <http://www.stj. jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105449>. Acesso em: 25 maio 2012.
Cadernos IHU ideias 9 art. 5, X, da CR), no se espera menos das condutas que agridam direitos da infncia e juventude (a quem se prometeu absoluta prioridade, nos termos do art. 227, caput, da CR). Contudo, a baixa constitucionalidade do Legislativo e dos operadores do direito faz com que a sua almejada integridade seja uma quimera. Uma rpida pesquisa nos principais stios eletrnicos dos Tribunais do Brasil nos d provas incontornveis disso, como veremos a seguir. 2.1 A legislao e suas incongruncias: uma breve comparao entre (alguns) tipos penais No necessria uma pesquisa muito aprofundada para que se encontrem incongruncias no ordenamento jurdico-penal brasileiro. A partir da simples leitura da Parte Especial do Cdigo Penal j se deduz, de plano, a preferncia do legislador na penalizao dos crimes patrimoniais quando em comparao com os crimes praticados contra a pessoa. Veja-se exemplificativamente que ao crime de homicdio simples cominada uma pena mnima abstrata de 6 (seis) anos, inferior estabelecida para o crime de roubo qualificado pelo resultado leso corporal grave, casos em que se parte de 7 (sete) anos. Ainda, ao crime de homicdio qualificado cominada pena muito inferior relativa ao crime de roubo qualificado pelo resultado morte: nesse a pena abstrata varia de 20 (vinte) a (trinta) anos de recluso; naquele, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Ou seja, qualificadora de subtrao de coisa alheia mvel no crime de homicdio (ou, se assim se quiser, homicdio praticado com o motivo de obteno de vantagem patrimonial), comina-se uma pena abstrata no mnimo 8 (oito) anos mais grave do que a pena prevista prtica de homicdio qualificada por emprego de meio tortura ou outro meio cruel ou ainda na ocorrncia de qualquer das circunstncias qualificadoras previstas (v.g.: mediante paga ou promessa de recompensa) no artigo 121, 2o, do Cdigo Penal. Permanecendo, ainda, nas disposies concernentes aos ttulos I e II do Cdigo Penal, ao crime de furto qualificado cominada pena abstrata muito superior sano prevista ao crime de leso corporal de natureza grave. Se para o primeiro a pena em abstrato varia de 3 (trs) a 8 (oito) anos de recluso, no segundo caso limita-se em 1 (um) a 5 (cinco) anos. Ou seja, a subtrao de bem patrimonial do interior da residncia da vtima realizada por mais de uma pessoa ou com abuso de confiana (veja-se que, nesse ltimo caso, pode-se enquadrar a subtrao de objetos da residncia por empregado da residncia/estabelecimento) implica sano superior ofensa integridade corporal de que resulte debilidade permanente de membro, sentido ou funo, ou ainda que coloque em perigo a vida da vtima.
Cadernos IHU ideias 11 periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior sua colocao no mercado, deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos; executar servio de alto grau de periculosidade, contrariando determinao de autoridade competente; fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou segurana. Entretanto, a pena estipulada para cada um desses delitos no ultrapassa 2 (dois) anos, patamar abstrato bem inferior ao estabelecido para o crime de furto (at mesmo na forma) simples, sendo por isso caracterizados como crimes de menor potencial ofensivo, malgrado o mal social que de sua prtica advm. Importante observar, embora evidente, que se est diante de tipos penais que lidam com defeitos, e no meros vcios, do produto, e que visariam, portanto, punio de condutas de que decorressem problemas de segurana dos produtos liberados para o consumo. J as condutas de fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios implicam um apenamento bem inferior ao que corresponde a qualquer apropriao indbita, furto ou estelionato, para ficar apenas nesses. Do mesmo modo, para o legislador, fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva menos relevante do que a apropriao de uma fita de vdeo de locadora (h vrios julgados reconhecendo ser este um caso de apropriao indbita sic). Interessante notar, ademais, que, segundo o art. 241 da Lei 9069/90 (alterao promovida pela Lei 11.829/08), apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicao, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explcito envolvendo criana ou adolescente acarreta uma pena de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, pena mxima idntica ao do furto praticado por duas pessoas. Veja-se nessa resposta penal o grau de concretizao da previso constitucional de assegurar com prioridade absoluta a dignidade e respeito criana e ao adolescente e da determinao de sua proteo contra toda forma de negligncia, discriminao, explorao e violncia (art. 227, CR). Alis, o crime de adulterao de chassi ou sinal de veculo automotor, fruto de eficiente lobby das seguradoras de veculos, tem um apenamento de 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso e multa. Essa pena mnima maior do que s cominadas aos crimes de leso corporal permanente com perda de membro 2 (dois) a 8 (oito) anos , de instigao ao suicdio, se vier a ocor-
pblicas;
sa disposio de lei; XVII Ordenar ou autorizar a abertura de crdito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei oramentria ou na de crdito adicional ou com inobservncia de prescrio legal; (Inciso acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000) XVIII Deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, a amortizao ou a constituio de reser-
Pois bem. Todas as condutas acima elencadas recebem a pena de deteno de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. Em sntese, uma singela comparao com as penas previstas para a adulterao de chassi de automvel ou para o furto qualificado parece indicar os objetivos da legislao penal em terrae brasilis. Do mesmo modo, mais grave praticar estelionato do que provocar, pela emisso de efluentes ou carreamento de materiais, o perecimento de espcimes da fauna aqutica existentes em rios, lagos, audes, lagoas, baas ou guas jurisdicionais brasileiras. A mesma comparao vale para o crime de destruio de floresta de preservao permanente, sempre com a vantagem da substituio por multa. A anlise vai ao absurdo se analisarmos o crime de receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvo e outros produtos de origem vegetal sem exigir a exibio de licena do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que dever acompanhar o produto at final beneficiamento, cuja pena de deteno de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa. Tambm a construo, a reforma, a ampliao, a instalao, em qualquer parte do territrio nacional, de estabelecimentos, obras ou servios potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes tm cominao abstrata de pena valorada de forma semelhante a uma contraveno penal (1 (um) a 6 (seis) meses de deteno ou multa). E o que dizer do contedo do art. 97, pargrafo nico,5 do Estatuto do Idoso, que determina 3 (trs) anos como pena mxima para a omisso da prestao de assistncia ao idoso em casos que (disso) resulte morte. A pena inferior at mesmo ao cometimento de um estelionato simples...! De qualquer modo, isso no deve gerar muita surpresa, mormente se levarmos em conta o apenamento cominado ao j mencionado crime de adulterao de chassi de automvel...!
5 Lei 10.741/2003, art. 97: Deixar de prestar assistncia ao idoso, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, em situao de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistncia sade, sem justa causa, ou no pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pblica: Pena deteno de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
6 Lei 10.684/03, Art. 9 suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento.
[...] 3. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. Como o bem objeto do furto foi devolvido vtima, antes do oferecimento da denncia, incidiu a redutora prevista no art. 16 do CP. Impossibilidade de analogia com o Direito Tributrio o qual permite a extino da punibilidade com a reparao do dano , porque a situao em comento tem previso na lei penal. [...] Apelo improvido. De ofcio, corrigido erro material, para redimensionar a pena privativa de liberdade aplicada ao ru em 8 meses de recluso. (Apelao-Crime n. 70015163355, 8 Cmara Criminal do TJRS, Rel. Fabianne Breton Baisch. j. 23.08.2006, unnime).
Alis, em exemplo que tambm pe a lume a clientela do direito penal no Brasil, enquanto o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul decidiu que o furto de objetos avaliados em R$ 37,00 (trinta e sete reais) no insignificante, o Tribunal Regional Federal da Quarta Regio (que compreende o Estado do Rio Grande do Sul) pacificou jurisprudncia no sentido de que bagatelar, para fins criminais, a sonegao de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) em tributos para o crime de descaminho:
FURTO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INEXISTENTE. ROMPIMENTO DE OBSTCULO. EXAME QUE NO EXIGE AS CONDIES DA LEI PROCESSUAL. AUSNCIA DE PROVA DA PARTICIPAO DO APELADO. ABSOLVIO. PENA. FURTO QUALIFICADO. INEXISTNCIA DE ISONOMIA COM O ROUBO. MULTA. APLICAO OBRIGATRIA. TENTATIVA. DOSIMETRIA. FURTO QUALIFICADO E PRIVILGIO. POSSIBILIDADE.
I A avaliao dos bens furtados importou em valor similar a um tero do salrio mnimo da poca, afastando, desta forma, o reconhecimento de fato de bagatela ou insignificante. Ele no atinge o patamar exigido pelo Quarto Grupo Criminal desta Corte, exemplos: Para configurar-se o crime bagatelar, o valor da res deve ser desprezvel, nfimo, inexpressivo, e este aquele que se situa em patamar
[...] 3. De acordo com a orientao adotada pela 4 Seo desta Corte, aplica-se o princpio da insignificncia quando o valor do tributo iludido no exceder a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). (Recurso em Sentido Estrito n. 2005.71.18.003480-9/RS, 8 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Cludia Cristina Cristofani. j. 09.01.2008, maioria, DE 16.01.2008).7
Alm disso, a responsabilidade penal da pessoa jurdica, que veio para ampliar a proteo do meio ambiente, apesar da norma do texto do art. 225, 3, da CR, no transcende a produo doutrinria:
CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE DENNCIA OFERTADA CONTRA PESSOA JURDICA ENTE QUE NO PODE SER RESPONSABILIZADO PELA PRTICA DE CRIME AUSNCIA DE VONTADE PRPRIA RECURSO PROVIDO.
A pessoa jurdica, porque desprovida de vontade prpria, sendo mero instrumento de seus scios ou prepostos, no pode figurar como sujeito ativo de crime, pois a responsabilidade objetiva no est prevista na legislao penal vigente (RCR n. 03.003801-9, de Curitibanos, Rel. Maurlio Moreira Leite, j. 01.04.2003).
CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE (ART. 54, 2, INC. V, DA LEI N. 9.605/98) MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS CRIME FORMAL E DE PERIGO DESNECESSIDADE DA OCORRNCIA EFETIVA DO DANO, BASTANDO A POTENCIALIDADE LESIVA QUE POSSA CAUSAR CULPABILIDADE DO RESPONSVEL PELA EMPRESA EVIDENCIADA DELITO CONFIGURADO CONDENAO MANTIDA. O crime de po-
luio delito formal, que se consuma com a possibilidade de dano, pois, uma vez consumado, afeta de tal maneira o meio ambiente que, dificilmente, as suas caractersticas
7 Deve-se registrar que, recentemente, o parmetro da insignificncia na Justia Federal passou para R$ 10.000,00 (STF: HC n. 92.438/PR).
Fixao conforme os prejuzos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente e no de acordo com as condies pessoais do ru. Recurso parcialmente provido. (Apelao Criminal n. 2006.015166-6, 2 Cmara Criminal do TJSC, Rel. Irineu Joo da Silva. unnime, DJ 12.07.2006).
E a vadiagem, se (isoladamente) no leva mais condenao criminal, continua sendo reprimida pelo aparato penal, escamoteada como fundamento para prises preventivas:
HABEAS CORPUS LIBERATRIO COM PEDIDO DE LIMINAR EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSO DA INSTRUO PROCESSUAL CAUSADA EXCLUSIVAMENTE PELO RU.
Paciente que falseou sua verdadeira identidade com a nica inteno de prejudicar o andamento da instruo criminal, levando o Magistrado a deflagrar as diligncias necessrias. Elemento de extrema periculosidade, contumaz em prticas delitivas. Vadiagem devidamente comprovada. Custdia do paciente necessria como forma de resguardar a ordem pblica. Excesso de prazo absorvido pelo juzo de razoabilidade. Instruo criminal encerrada. Inteligncia da Smula n. 52 do STJ. Processo preste a ser sentenciado. Constrangimento ilegal descaracterizado. Ordem denegada. Deciso unnime. (Habeas Corpus n. 200530055422 (61412), Cmaras Criminais Reunidas do TJPA, Rel. Raimunda do Carmo Gomes Noronha. j. 27.04.2006).
Por fim, se tambm no encontramos condenao alguma pelo revogado em 2009 embora no recepcionado pela Constituio delito de mendicncia (ufa!), descobrimos que o Superior Tribunal de Justia j pacificou que o fornecimento de bebidas alcolicas para crianas no crime (, na melhor das hipteses, contraveno penal art. 63, I, da LCP), concluso qual se chegou atravs de uma interpretao lxico-grfica das disposies do ECA:
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NEGATIVA DE VIGNCIA AO ART. 243 DA LEI 8.069/90. FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOLICA A MENOR. DENNCIA REJEITADA. NO INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ.
[...] 2. A distino estabelecida no art. 81 do ECA das categorias bebida alcolica e produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica exclui aquela do objeto material previsto no delito disposto no art.
Por ltimo, vale referir, na especificidade da operacionalidade cotidiana do direito penal, alguns exemplos decorrentes de recursos-crime que chegaram 5 Cmara Criminal do TJRS, que do uma amostra da crise de paradigma de dupla face que atravessa o Direito e a dogmtica jurdica: Exemplo 1 Cidado foi processado criminalmente porque, na noite de natal, foi a um baile e pagou o ingresso com um cheque que teria sido objeto de furto. O ingresso custou R$ 6,00. O cheque foi passado no valor de R$ 60,00. O Promotor de Justia pediu a priso preventiva do acusado (imagine-se o grau de periculosidade do citado cidado, a ponto de o Ministrio Pblico querer v-lo recolhido priso). Felizmente, o Juiz no atendeu ao pleito. Entretanto, condenou o ru a 2 (dois) anos de recluso! Examinado o processo em grau de recurso, constatou-se que sequer estava provado que o cheque era produto de furto. Mais ainda, nem de longe estava provado que o cheque tinha sido preenchido pelo acusado. Exemplo 2 Cidado foi condenado a 2 (dois) anos de recluso por ter furtado um par de tnis usado, um relgio, uma calculadora e uma sombrinha, tudo avaliado em menos de R$ 50,00. O ru negou a autoria; seu advogado, entretanto, confessou o delito em nome do ru. Em segundo grau, foi absolvido, porque sequer havia prova da existncia do fato. Quanto autoria? Nem de longe havia provas. Exemplo 3 Cidado foi processado porque teria furtado uma garrafa de vinho e alguns metros de mangueira plstica e um faco. Foi preso preventivamente. Ficou recolhido mais de 6 meses. Ao final, o Juiz o condenou a 4 (quatro) meses de recluso, pelo delito de receptao, do qual no havia prova alguma. Em segundo grau, o ru foi absolvido. Exemplo 4 Cidado foi processado pelo crime de estelionato, porque teria comprado mercadorias em uma loja (um limpador de parabrisas), pagando com um cheque de R$ 130,00, recebendo R$ 80,00 de troco. Segundo a acusao, o cheque seria furtado. Foi condenado a 1 (um) ano e 10 meses de recluso. Permaneceu preso preventivamente por 10 (dez) meses. Como no foi dado direito ao acusado de recorrer em liberdade, quando o processo chegou ao segundo grau (apelao), j estava preso h 14 (quatorze) meses. Resultado do julgamento: foi absolvido porque no havia provas. Exemplo 5 Cidado, depois de discutir com sua esposa, tentou suicdio. No conseguiu o intento. Quando saiu do hos-
Cadernos IHU ideias 19 pital, foi denunciado por porte ilegal de arma (afinal, o ru (?) no tinha autorizao legal para ter a arma em sua casa). Foi condenado a 1 (um) ano de deteno. Em segundo grau, foi absolvido. preciso dizer mais? Poder-se-iam acrescentar ainda outros exemplos, como o caso de dois cidados condenados a 2 (dois) anos de recluso por terem subtrado, das guas de um buclico aude no interior do Rio Grande do Sul, 9 (nove) peixes tipo trara, avaliados em R$ 7,50, ou do cidado que ficou preso por ordem da justia de Tubaro-SC, pelo perodo de 60 (sessenta) dias, por ter tentado furtar R$ 10,00, cuja cdula jamais foi encontrada; ou, ainda, do casal catarinense que ficou 46 dias presos preventivamente por tentar furtar um par de chinelos... Simbolicamente, tais questes podem ser compreendidas a partir de dois julgamentos do Superior Tribunal de Justia que ilustram perfeitamente a incompatibilidade hermenutica e a baixa compreenso constitucional contra a qual se insurge, dando razo s correntes da criminologia crtica que diuturnamente denunciam ser esta a Arcana Juris. Em ambas, o princpio da insignificncia assumiu papel de destaque, no sendo considerado aplicvel no primeiro momento, quando se tratava de um furto alguns mantimentos e utenslios cujo valor totalizava R$ 88,50 e, no segundo caso, tido por apto a escusar penalmente o autor de crime de descaminho cujo prejuzo aos cofres pblicos fora avaliado em R$ 4.239,36. Nada que cause espanto, eis que a Terceira Sesso daquela corte h muito j considera R$ 10.000,00 como piso para o arquivamento das aes penais em crimes de descaminho. Alis, dado compatvel com a Portaria n. 75 do Ministrio da Fazenda, que estabelece a quantia de R$ 20.000,00 como parmetro mnimo para o ajuizamento de execuo fiscal em face de contribuintes em dbito com a Fazenda Pblica (http://www.receita.fazenda.gov.br/ Legislacao/Portarias/2012/MinisteriodaFazenda/portmf075.htm acessado em 20/05/2012):
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. NO APLICABILIDADE. ANLISE DO VALOR DA COISA SUBTRADA E CONDIO ECONMICA DA VTIMA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A verificao da lesividade mnima da conduta, apta a torn-la atpica, deve levar em considerao no s o valor econmico e a importncia do objeto material subtrado, mas tambm a condio econmica da vtima e as circunstncias e consequncias do delito cometido, a fim de se determinar se houve ou no relevante leso ao bem jurdico tutelado (HC 95.226/MS, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJ 4/8/08). 2. Recurso conhecido e provido para restabelecer a sentena condenatria. Acrdo
Seo desta Corte passou a admitir o art. 20, caput, da Lei n. 10.522/2002, que fixa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o arquivamento de execuo fiscal sem baixa na distribuio, como parmetro para o reconhecimento do Princpio da insignificncia no crime de descaminho. 2. In casu, verifica-se que o valor do tributo sonegado de R$ 4.239,36 (quatro mil, duzentos e trinta e nove reais e trinta e seis centavos), razo pela qual est caracterizado na espcie a irrelevncia da conduta na esfera penal. 3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ao penal deflagrada em desfavor da paciente. (BRASIL. HC 101505 Relator: Ministro Jorge Mussi. Quinta Turma do STJ. Julgado em 28/09/2009. Disponvel em: <www.stj.jus. br> Acesso em: 8 dez 2011).
Releva registrar, ainda, pesquisa realizada pela Procuradora da Repblica Ela Castilho (1998), cujos dados do conta de que, de 1986 a 1995, somente cinco dos 682 supostos crimes financeiros apurados pelo Banco Central resultaram em condenaes em primeira instncia na Justia Federal. A pesquisa revela que nove dos 682 casos apurados pelo Banco Central tambm sofreram condenaes nos tribunais superiores. Porm e isso de extrema relevncia nenhum dos 19 rus condenados por crime do colarinho branco foi para a cadeia! A pesquisa em questo ressalta tambm que o nmero de 682 casos apurados extremamente pfio, em face dos milhares de casos de crimes do colarinho branco que ocorrem a todo ano no pas! Mais do que isso, h que se registrar que o montante do prejuzo causado populao (ao Estado-sociedade) por esses 682 casos
Cadernos IHU ideias 21 (e isso naquela poca de baixa descoberta da corrupo) foi maior que a soma dos valores furtados, apropriados e roubados no mesmo perodo.8 Alis, constata-se, a partir do censo penitencirio realizado em junho de 2009 pelo Departamento Penitencirio Nacional,9 que os crimes mais apenados em terrae brasilis so aqueles cometidos pelas classes menos abastadas, tais como roubo majorado, simples e qualificado pelo resultado morte, trfico ilcito de entorpecentes, furto simples e qualificado, homicdio e porte/ posse ilegal de arma. No h qualquer meno na verdade devem se enquadrar na categoria outros crimes (portanto, sem relevncia estatstica) a crimes praticados contra a ordem financeira e tributria. No mesmo sentido, pesquisa publicada no jornal Folha de S.Paulo (2008, p. C1), revela que, de uma populao prisional de 158.447 presos existentes no estado de So Paulo, apenas 1.747 possuem ensino superior ou ps-graduao. Realidade semelhante se verifica no Rio Grande do Sul, onde se constata que entre os cerca de 30 mil presos, nenhum se encontra detido em virtude da prtica de crime de corrupo passiva, tortura ou por aqueles estabelecidos na lei Maria da Penha. Em contrapartida, 9.587 esto detidos pela prtica de trfico de entorpecentes.10 No causa, pois, surpresa que passados mais de dez anos da realizao da pesquisa realizada por Castilho, dados extrados do Infopen11 revelam de forma cristalina a manuteno da clientela hospedada nas penitencirias, cadeias pblicas e demais estabelecimentos prisionais brasileiros. Num universo de 471.254 internos, 216.870 no completaram o ensino fundamental, 52.970 no concluram o ensino mdio e 26.343 sequer foram alfabetizados. Tampouco surpreende a constatao de que 240.642 cumprem pena por crimes contra a propriedade e somente 1.144 por crimes contra a administrao pblica (peculato, concusso e excesso de exao e corrupo passiva). 125.744 cumprem pena por trfico de entorpecentes, ao passo que 156 o fazem por crimes ambientais. Por tudo isso, no sem motivo que no constam registros de internos condenados por fraude li8 A situao, alis, se repete tambm nos Estados Unidos. Segundo Coleman, as cifras anuais concernentes sonegao fiscal, a fraudes nos sistemas de sade e violao s leis antitruste alcanam 500 bilhes de dlares, ao passo que, nos crimes convencionais, o valor atinge 13,3 bilhes de dlares, cifra que no atinge, portanto, sequer 3% do dano patrimonial causado pela mencionada criminalidade de elite (COLEMAN, 2005). 9 Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37 B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm>. Acesso em: 25 de maio de 2012. 10 Conforme artigo assinado por Marcos Rolim no jornal Zero Hora, 22 de abril de 2012, p. 14. 11 Dados extrados do Sistema Integrado de Informaes Penitencirias Infopen. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE 94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.htm>. Acesso em: 25 maio 2012.
Cadernos IHU ideias 23 pequena observao: o discurso de que a sociedade ou foi ouvida no tem comprovao emprica. As audincias pblicas foram seletivas. Os espaos para discusso foram minsculos. As universidades refiro-me aos centros de excelncia que estudam a matria no participaram dos debates. 3.1 A importncia da teoria do direito No podemos mais tratar uma codificao e sua confeco como se vivssemos ainda no sculo XIX. Quero dizer, no vale nada defender hoje a completude da codificao. extremamente difcil acreditar, nessa quadra da histria, que, por exemplo, se o Cdigo Penal for mais claro, sem essa colcha de retalhos de vrias leis, ele poder ser aplicado com mais Justia. A clareza da legislao um problema novecentista, isto , de quando ainda se acreditava que o direito poderia ser expresso apenas por conceitos. Sabemos que no mais assim. Hoje no faltam vozes a defender que as palavras da lei so vagas e ambguas. Isso nem mais novidade. At a dogmtica mais pedestre sabe disso, embora, de algum modo, continue sustentando o mesmo sentido objetivo, existente por si mesmo no texto da legislao. Ora, a hermenutica contempornea j mostrou que, quando interpretamos um texto, mergulhamos num acontecimento que envolve, ao mesmo tempo, nossa autocompreenso e a compreenso do texto. De maneira que nenhum cdigo ser claro o bastante diante de incautos operadores do direito (sic). Do mesmo modo que, me parece evidente, no possvel uma concluso silogstica entre a clareza e a justia do direito penal. 3.2 A questo dos crimes de colarinho branco A questo que me parece fundamental pode ser resumida na palavra-chave equanimidade. O que queremos do direito penal? Se ele tratar de modo privilegiado os crimes do colarinho branco, teremos srios problemas de adequao Constituio. Mas, fundamentalmente, h outra questo: no adianta endurecer as penas dos crimes do colarinho branco, de um lado, e amolecer, de outro, com substituies de penas, cestas bsicas, essas coisas que desmoralizam o sistema. Equanimidade (fairness, em ingls) quer dizer: sem privilgios para o andar de cima. S isso j um bom comeo. Porque privilgios para o andar de baixo nunca haver. 3.3 A secularizao do direito. Podemos punir vcios e comportamentos? Estou curioso para saber como o projeto trata de uma questo muito importante nestes tempos de democracia. Trata-se da secularizao. Ou seja, no se pode mais pensar em punir vcios e comportamentos sociais. O primeiro artigo do Cdigo
Cadernos IHU ideias 25 sabemos como as blitz no Brasil so democrticas...). O novo Cdigo aposta na defesa dos jurdicos como limite? Pode ser. Mas, pergunto: segurana viria bem jurdico? Nos tipos penais desse jaez, o cidado no pode se defender, demonstrando, por exemplo, que usa a espingarda somente para se proteger, no caso do porte ilegal, etc. No. Basta a tipificao. Nesse sentido, j que o novo CP se pretende adequado Constituio, poderamos pensar em discutir essa questo mais amide, ou seja, tipos penais abstratos, que geram responsabilidade objetiva, so compatveis com a Constituio? Dar um tiro para o alto para espantar cabritos em uma plantao de mandiocas disparo de arma de fogo? Sim? No? Pois h vrias condenaes pena de 2 (dois) anos por isso. Eu mesmo atuei em mais de um caso desse tipo. Uma teoria do direito penal-processual consistente poderia resolver essas aporias. O problema que, posto na lei, tornamo-nos (quase) todos exegetas. A sada para esses casos seria simples, bastando aplicar a tese da nulidade parcial sem reduo de texto, como proponho em meu Verdade e consenso.13 O que quero dizer que ou consertamos logo essas coisas ou depois no d mais. 3.6 A criminalizao da homofobia, a violao das prerrogativas dos advogados e a perigosa expanso do direito penal Isso est dentro de uma onda do politicamente correto, numa tentativa de introduzir uma novilngua (pensemos sempre em Orwell, no seu 1984). Mais uma tentativa de o Estado punir vcios e comportamentos sociais. Nem tudo na sociedade deve ser coberto pelo direito penal. Temos que cuidar para no nos tornarmos esquizofrnicos. Lembro-me de uma conferncia que fiz com Alessandro Baratta um dos maiores criminlogos do mundo nos idos dos anos 1990. Estvamos em um Congresso que tratava de violncia contra a mulher. Todas as mulheres ali presentes eram (se reivindicavam) de esquerda. E todas no seu cotidiano defendiam o direito penal mnimo. Mas com relao violncia contra a mulher, todas queriam direito penal mximo. No discurso cotidiano, para elas, o Direito Penal no servia para nada. Mas, no ponto tratado (violncia contra a mulher), ele passava a se tornar condio de possibilidade. Ento, Baratta disse: somos esquizofrnicos. Queremos, de um lado, minimalismo; de outro, maximalismo. Depende do que nos interessa. Pois . Criminalizar a homofobia entra nessa esquizofrenia. O mesmo vale para violao de prerrogativas de advogados. Ora, se no conseguirmos fazer com que os magistrados respeitem as prerrogativas dos advogados, ser que conseguiremos sob a ameaa da criminalizao? E algum acha que isso daria certo? Algum acredita na condenao de um juiz por
13 Cf. STRECK, 2011.
Cadernos IHU ideias 27 o direito penal vai abrindo espao no sentido de que deve ir estendendo sua proteo a interesses menos individuais, porm de grande importncia para amplos setores da populao, como o meio ambiente, a economia social, as condies de alimentao, o direito ao trabalho em determinadas condies de segurana social e material enfim, o que se vem denominando de interesses difusos. Estando isso claro, vale registrar a existncia de uma grave controvrsia acerca da extenso e das funes desse conceito (bem jurdico) a partir do dissenso surgido entre a postura dos penalistas liberais, que defendem uma compreenso demasiadamente restrita do conceito, e aqueles que defendem o reconhecimento jurdico-penal de bens supraindividuais, cuja posio quanto funcionalidade dessa instituio jurdica assenta-se em uma concepo organizativa, interventiva e vinculada realidade social. Essa contenda no foi ainda suficientemente percebida e apreendida pelo conceito dogmtico de bem jurdico, e este conflito acarreta uma confuso quanto aos bens que devem prevalecer numa escala hierrquica, para fins de serem relevantes penalmente e, portanto, merecedores de tutela dessa natureza (STRECK; COPETTI, 2003, p. 255 et seq.). Ou seja, quais so os bens jurdicos suscetveis de receber proteo penal? A transferncia desta ainda no resolvida controvrsia para as prticas legislativas e judiciais faz com que surjam leis (v.g., Leis 10.259/01 e 10.741/03) em que bens jurdicos que claramente traduzem interesses de grandes camadas sociais so rebaixados axiologicamente e equiparados a outros bens de relevncia individual, privilegiando-se os bens jurdicos interindividuais, questo sutilmente presente, por exemplo, na legislao que trata dos crimes de sonegao fiscal no Brasil, como possvel perceber at mesmo na Lei 10.684/03, sancionada no governo Luiz Incio Lula da Silva, mas que repetia legislao anterior. Se correto ou no tratar a sonegao de tributos como crime (grave), isso uma questo que dispensa uma reposta imediata; importante saber as razes pelas quais admitimos um direito penal que trata o furto qualificado de forma mais grave que a sonegao de tributos ou lavagem de dinheiro...! O que tem ocorrido de concreto nesse aspecto e dado margem ao aquecimento do debate entre penalistas de apego exacerbado ao liberalismo (ou, se preferir, com apego ao conceito liberal-individualista de bem jurdico) e os que buscam a guarida penal de bens supraindividuais, que estes buscam introjetar na concepo de bem jurdico-penal a ideia de que uma srie de bens de feio coletiva necessita de proteo penal, enquanto aqueles resistem a tanto, colocando-se contra a extenso da funo de proteo penal aos bens de interesse da
Cadernos IHU ideias 29 lidade, problemtica que coloca na mesma trincheira paradoxalmente, em determinadas situaes, penalistas de orientao dogmtica e acentuadamente positivista-normativista18 e aqueles defensores de posturas mais clssico-liberais. No pretendo discutir ou pr em xeque o papel da concepo liberal-individualista-iluminista do direito penal. Isso, alis, conquista moderno-contempornea. O que se questiona a resistncia de determinados setores desse campo do conhecimento em estender o brao do Direito Penal em direo aos bens supraindividuais. Essa uma questo dramtica: se no se admite a extenso do brao do direito penal aos delitos de cariz supraindividual (o que implica rediscutir o tratamento dado, v.g., sonegao de tributos,19 para falar apenas neste delito), ento, por uma questo de respeito igualdade, tambm devemos estar prontos e dispostos a no mais tratar os delitos interindividuais (cometidos sem violncia) contra o patrimnio como uma questo de direito penal. No esqueamos: o direito do Estado Democrtico de Direito deve respeitar a coerncia
18 Os penalistas de perfil positivista-normativista (portanto, os juristas que admitem o poder discricionrio em favor dos juzes) majoritrios no plano da produo jurdica standard no Brasil so aqueles ligados aos movimentos de lei e ordem, mas que, paradoxalmente no incluem no rol de suas preocupaes repressivistas as condutas que ofendem bens jurdicos supraindividuais (pelo menos no o fazem sob a tica da Constituio). 19 Observe-se, por exemplo, que, na medida em que o legislador utiliza o Direito Penal de forma diferenciada para os crimes de sonegao de tributos, o que pode ser visto pelo art. 9 da Lei 10.684, poder-se-ia propor como, alis, venho fazendo de h muito (por todos, veja-se acrdos 70.018.891.119, 70.016.803.967 e 297.019.937, todos do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul), na medida em que a frmula adotada pela Lei 10.826/03 (pagamento do valor sonegado portanto, de forma indireta, subtrada/ apropriada/obtida ilicitamente) se mostre eficaz para a proteo do bem jurdico, a extenso dessa frmula aos demais crimes contra o patrimnio, desde que cometidos sem violncia ou grave ameaa...! Ou seja, poderse-ia tambm permitir que o ladro e o estelionatrio devolvessem a res furtivae at em suaves prestaes (espcie de REFIS da patuleia) extinguindo-se, ipso facto, a punibilidade, nos mesmos termos dos crimes fiscais! (Destaque-se que somente agora a comisso de juristas responsvel pela redao do anteprojeto para o novo cdigo penal cogita a extino da punibilidade para os casos de furto em que h o ressarcimento do valor subtrado. Informao disponvel em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/ materias/2012/04/20/comissao-de-juristas-debate-reducao-de-pena-parafurto-simples>. Acesso em: 23 abril 2012.) Ou isso ou teremos que assumir que, efetivamente, praticamos e permito-me insistir nesta tecla um direito penal de classe...! No fundo, a previso do art. 9 da Lei 10.684/03 nada mais faz do que estabelecer a possibilidade de converter a conduta criminosa em pecnia, favor que negado a outras condutas. Nesse ponto, calha registrar a objeo feita por Ferrajoli corifeu do garantismo penal a monetarizao do Direito Penal: ningn bien considerado fundamental hasta el punto de justificar la tutela penal puede ser monetarizado, de modo que la previsin misma de delitos sancionados con penas pecuniarias evidencia o un defecto de punicin (si el bien protegido es considerado fundamental) o, ms frecuentemente, un exceso de prohibicin (si tal bien no es fundamental) (FERRAJOLI, 1997, p. 477).
20 Nesse sentido, cf. a interessante abordagem feita por Cunha em seu A constituio do crime (1998, em particular as pginas 89 e 90).
Cadernos IHU ideias 31 telas neste campo (p. ex., furto de gneros comestveis) fossem tratadas como contravenes. Observe-se, desse modo, que a discusso dos limites entre condutas que devem ser consideradas como crimes e as que devem ser epitetadas como contraveno, primeiramente de tipo quantitativo. Entretanto, quando se ultrapassa o terreno das condutas insignificantes (sem relevncia penal) assim entendidas na tradio jurdica a discusso necessariamente assumir foros qualitativos. E nesse ponto que a Constituio deve ser o topos conformador dos critrios de aferio do conceito de delitos punveis com pena de priso, substituveis por restritivas de direito ou no, e as condutas que podem ficar no mbito contravencional ou no terreno da transao penal. Nesse sentido, veja-se a lio de Maurach e Zipf, que, com fundamento da jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht, assinalam que el legislador debe respetar los limites establecidos por el derecho constitucional en sus decisiones relativas a penalizar o amenazar con multas a ciertos tipos de conducta, pois que la idea de justicia, inserta en el principio de Estado de Derecho, exige que el tipo y la consecuencia jurdica (pena o multa) estn adecuadamente armonizados entre si (BVerfGE 27, 18, 29). Nesse mesmo contexto, na definio entre uma e/ ou outra sano continuam os autores resta claro que sera inadmisible desde el punto de vista del derecho constitucional, que ciertos ilcitos indudablemente pertenecientes al ncleo del derecho penal fueren castigados con multa y, a la inversa, que contravenciones propias del ilcito administrativo, lo fueren con pena criminal. Em complementao, sustentam, em referncia dico do Tribunal Constitucional alemo, que aun cuando no se pueda trazar una lnea divisoria exacta para el mencionado ncleo, basndose en la escala de valores contenida en la ley fundamental, es posible indagar con certeza suficiente cul ilcito pertenece inequvocamente a este ncleo y cul no (BVerfGE, loc. cit.) (MAURACH; ZIPF, 1994, p. 23). Ora, evidente que se, por um lado, um crime no um crime porque o tipo penal ontologicamente (sic)21 refletiria a essncia (sic) da coisa designada (concepo realista das palavras de Plato, a partir da qual, por exemplo, na palavra estupro estaria a essncia da estuprez sic), por outro, tambm parece evidente que um delito no tem sua concepo de ofensividade alterada simplesmente porque recebeu nova denominao (no caso, veja-se o exemplo do epteto de menor potencial ofensivo atribudo pela Lei 10.259/01). Para no ir muito longe, at mesmo a semiologia de Saussure poderia dar uma resposta ao problema. Afinal, como dizia o mestre genebrino, se queres
21 Quem utiliza a expresso ontologicamente deve estar se referindo evidncia, ontologia clssica, com o que voltaramos no tempo no mnimo um milhar de anos.
Cadernos IHU ideias 33 fini-lo? Por que punir os crimes contra a propriedade individual (cometidos sem violncia), e no punir com o mesmo rigor os crimes que lesam bens jurdicos supraindividuais? Por que, por exemplo, no estender as benesses legislativas (cestas bsicas, pagamento do prejuzo, etc.) tambm patuleia em geral? Talvez tenhamos que enfrentar de vez essa criminalizao da pobreza e passar a falar da pobreza da criminalizao dos setores que, de fato, colocam em xeque os bens jurdicos mais relevantes. E, para tanto, no preciso pensar em estender as graves penas aos crimes do andar de cima. A aplicao da Constituio no plano penal por certo no exige que se use o direito penal como uma vingana dos setores dominados da sociedade contra a histrica criminalizao dos pobres.23 Parece evidente que no. Mas, com certeza, a Constituio no abre mo do direito penal. Ou seja, a Constituio no extingue o Direito Penal. Ora, se isso assim, se estamos de acordo que Hobbes e Freud possam ter parcela de razo, ento podemos afirmar que no proibido proibir. O dilema : como fazer isso sem que o Direito Penal se torne autoritrio/arbitrrio e ao mesmo tempo no mais seja um direito penal de classe? Neste curto perodo de vigncia da nova Constituio e nos limites do permitido pelos instrumentos postos disposio pela jurisdio constitucional, penso que j deveramos ter feito muito mais. Os juristas no so legisladores. Mas a doutrina e a jurisprudncia podem e devem ter um papel muito mais relevante nesse processo de institucionalizar a integridade, a coerncia e a igualdade no direito, em especial no Direito Penal, que lida com conflitos resultantes de resqucios de um pas de modernidade tardia que no passou pela etapa do Welfare State. E ain23 No novidade dizer que os presdios so mquinas de triturar seres humanos, como bem aponta Marcos Rolim: manter um preso no Brasil no sai por menos de R$1,500 mensais e construir uma nova vaga custa em torno de R$40 mil. Chegamos a meio milho de presos; o dficit estimado superior a 250 mil e h 500 mil mandados por cumprir (cf. Mudar o paradigma, in Zero Hora, 12 out. 2008, p. 18). A questo levantada diz respeito ao futuro de nossa poltica criminal. Continuar prendendo como agora far com que continuemos a colocar na cadeia percentual enorme de pessoas que cometem crimes que no colocam em xeque (em risco) bens jurdicos relevantes. Observem-se, a propsito, dados do censo penitencirio realizado, em junho de 2008, pelo Departamento Penitencirio Nacional (rgo do Ministrio da Justia) no sentido de que o sistema prisional do estado de So Paulo opera atualmente com uma populao 50% acima de sua capacidade 96.540 vagas para 145.096 presos (cf. Prises de So Paulo tm 50% mais detentos do que vagas, in Folha de So Paulo, 13 out. 2008, p. C1). Nesse mesmo sentido, cumpre mencionar o levantamento feito recentemente pela Brigada Militar do estado do Rio Grande do Sul (e publicado no Jornal Zero Hora do dia 5 out. 2008) que revela a absoluta superlotao de todos os seis pavilhes do Presdio Central de Porto Alegre. O Pavilho C, por exemplo, que conta com 254 vagas, alberga 1.037 presos, o que configura uma superlotao equivalente a 308,3%. Porm, o que parece ainda mais preocupante que dos 4.705 detentos que compem a populao do crcere, h uma maior quantidade de presos provisrios (2.606) do que de presos condenados (2.099).
N. 47 O desenvolvimento econmico na viso de Joseph Schumpeter Prof. Dr. Achyles Barcelos da Costa N. 48 Religio e elo social. O caso do cristianismo Prof. Dr. Grard Donnadieu N. 49 Coprnico e Kepler: como a terra saiu do centro do universo Prof. Dr. Geraldo Monteiro Sigaud N. 50 Modernidade e ps-modernidade luzes e sombras Prof. Dr. Evilzio Teixeira N. 51 Violncias: O olhar da sade coletiva lida Azevedo Hennington e Stela Nazareth Meneghel N. 52 tica e emoes morais Prof. Dr. Thomas KesselringJuzos ou emoes: de quem a primazia na moral? Prof. Dr. Adriano Naves de Brito N. 53 Computao Quntica. Desafios para o Sculo XXI Prof. Dr. Fernando Haas N. 54 Atividade da sociedade civil relativa ao desarmamento na Europa e no Brasil Profa. Dra. An Vranckx N. 55 Terra habitvel: o grande desafio para a humanidade Prof. Dr. Gilberto Dupas N. 56 O decrescimento como condio de uma sociedade convivial Prof. Dr. Serge Latouche N. 57 A natureza da natureza: auto-organizao e caos Prof. Dr. Gnter Kppers N. 58 Sociedade sustentvel e desenvolvimento sustentvel: limites e possibilidades Dra. Hazel Henderson N. 59 Globalizao mas como? Profa. Dra. Karen Gloy N. 60 A emergncia da nova subjetividade operria: a sociabilidade invertida MS Cesar Sanson N. 61 Incidente em Antares e a Trajetria de Fico de Erico Verssimo Profa. Dra. Regina Zilberman N. 62 Trs episdios de descoberta cientfica: da caricatura empirista a uma outra histria Prof. Dr. Fernando Lang da Silveira e Prof. Dr. Luiz O. Q. Peduzzi N. 63 Negaes e Silenciamentos no discurso acerca da Juventude Ctia Andressa da Silva N. 64 Getlio e a Gira: a Umbanda em tempos de Estado Novo Prof. Dr. Artur Cesar Isaia N. 65 Darcy Ribeiro e o O povo brasileiro: uma alegoria humanista tropical Profa. Dra. La Freitas Perez N. 66 Adoecer: Morrer ou Viver? Reflexes sobre a cura e a no cura nas redues jesutico-guaranis (1609-1675) Profa. Dra. Eliane Cristina Deckmann Fleck N. 67 Em busca da terceira margem: O olhar de Nelson Pereira dos Santos na obra de Guimares Rosa Prof. Dr. Joo Guilherme Barone N. 68 Contingncia nas cincias fsicas Prof. Dr. Fernando Haas N. 69 A cosmologia de Newton Prof. Dr. Ney Lemke N. 70 Fsica Moderna e o paradoxo de Zenon Prof. Dr. Fernando Haas N. 71 O passado e o presente em Os Inconfidentes, de Joaquim Pedro de Andrade Profa. Dra. Miriam de Souza Rossini N. 72 Da religio e de juventude: modulaes e articulaes Profa. Dra. La Freitas Perez N. 73 Tradio e ruptura na obra de Guimares Rosa Prof. Dr. Eduardo F. Coutinho N. 74 Raa, nao e classe na historiografia de Moyss Vellinho Prof. Dr. Mrio Maestri N. 75 A Geologia Arqueolgica na Unisinos Prof. MS Carlos Henrique Nowatzki N. 76 Campesinato negro no perodo ps-abolio: repensando Coronelismo, enxada e voto Profa. Dra. Ana Maria Lugo Rios N. 77 Progresso: como mito ou ideologia Prof. Dr. Gilberto Dupas N. 78 Michael Aglietta: da Teoria da Regulao Violncia da Moeda Prof. Dr. Octavio A. C. Conceio N. 79 Dante de Laytano e o negro no Rio Grande Do Sul Prof. Dr. Moacyr Flores N. 80 Do pr-urbano ao urbano: A cidade missioneira colonial e seu territrio Prof. Dr. Arno Alvarez Kern N. 81 Entre Canes e versos: alguns caminhos para a leitura e a produo de poemas na sala de aula Profa. Dra. Glucia de Souza N. 82 Trabalhadores e poltica nos anos 1950: a ideia de sindicalismo populista em questo Prof. Dr. Marco Aurlio Santana N. 83 Dimenses normativas da Biotica Prof. Dr. Alfredo Culleton e Prof. Dr. Vicente de Paulo Barretto N. 84 A Cincia como instrumento de leitura para explicar as transformaes da natureza Prof. Dr. Attico Chassot N. 85 Demanda por empresas responsveis e tica Concorrencial: desafios e uma proposta para a gesto da ao organizada do varejo Profa. Dra. Patrcia Almeida Ashley N. 86 Autonomia na ps-modernidade: um delrio? Prof. Dr. Mario Fleig N. 87 Gauchismo, tradio e Tradicionalismo Profa. Dra. Maria Eunice Maciel N. 88 A tica e a crise da modernidade: uma leitura a partir da obra de Henrique C. de Lima Vaz Prof. Dr. Marcelo Perine N. 89 Limites, possibilidades e contradies da formao humana na Universidade Prof. Dr. Laurcio Neumann N. 90 Os ndios e a Histria Colonial: lendo Cristina Pompa e Regina Almeida Profa. Dra. Maria Cristina Bohn Martins N. 91 Subjetividade moderna: possibilidades e limites para o cristianismo Prof. Dr. Franklin Leopoldo e Silva N. 92 Saberes populares produzidos numa escola de comunidade de catadores: um estudo na perspectiva da Etnomatemtica Daiane Martins Bocasanta N. 93 A religio na sociedade dos indivduos: transformaes no campo religioso brasileiro Prof. Dr. Carlos Alberto Steil N. 94 Movimento sindical: desafios e perspectivas para os prximos anos MS Cesar Sanson N. 95 De volta para o futuro: os precursores da nanotecnocincia Prof. Dr. Peter A. Schulz N. 96 Vianna Moog como intrprete do Brasil MS Enildo de Moura Carvalho N. 97 A paixo de Jacobina: uma leitura cinematogrfica Profa. Dra. Marins Andrea Kunz N. 98 Resilincia: um novo paradigma que desafia as religies MS Susana Mara Rocca Larrosa N. 99 Sociabilidades contemporneas: os jovens na lan house Dra. Vanessa Andrade Pereira N. 100 Autonomia do sujeito moral em Kant Prof. Dr. Valerio Rohden
N. 101 As principais contribuies de Milton Friedman Teoria Monetria: parte 1 Prof. Dr. Roberto Camps Moraes N. 102 Uma leitura das inovaes bio(nano)tecnolgicas a partir da sociologia da cincia MS Adriano Premebida N. 103 ECODI A criao de espaos de convivncia digital virtual no contexto dos processos de ensino e aprendizagem em metaverso Profa. Dra. Eliane Schlemmer N. 104 As principais contribuies de Milton Friedman Teoria Monetria: parte 2 Prof. Dr. Roberto Camps Moraes N. 105 Futebol e identidade feminina: um estudo etnogrfico sobre o ncleo de mulheres gremistas Prof. MS Marcelo Pizarro Noronha N. 106 Justificao e prescrio produzidas pelas Cincias Humanas: Igualdade e Liberdade nos discursos educacionais contemporneos Profa. Dra. Paula Corra Henning N. 107 Da civilizao do segredo civilizao da exibio: a famlia na vitrine Profa. Dra. Maria Isabel Barros Bellini N. 108 Trabalho associado e ecologia: vislumbrando um ethos solidrio, terno e democrtico? Prof. Dr. Telmo Adams N. 109 Transumanismo e nanotecnologia molecular Prof. Dr. Celso Candido de Azambuja N. 110 Formao e trabalho em narrativas Prof. Dr. Leandro R. Pinheiro N. 111 Autonomia e submisso: o sentido histrico da administrao Yeda Crusius no Rio Grande do Sul Prof. Dr. Mrio Maestri N. 112 A comunicao paulina e as prticas publicitrias: So Paulo e o contexto da publicidade e propaganda Denis Gerson Simes N. 113 Isto no uma janela: Flusser, Surrealismo e o jogo contra Esp. Yentl Delanhesi N. 114 SBT: jogo, televiso e imaginrio de azar brasileiro MS Sonia Montao N. 115 Educao cooperativa solidria: perspectivas e limites Prof. MS Carlos Daniel Baioto N. 116 Humanizar o humano Roberto Carlos Fvero N. 117 Quando o mito se torna verdade e a cincia, religio Rber Freitas Bachinski N. 118 Colonizando e descolonizando mentes Marcelo Dascal N. 119 A espiritualidade como fator de proteo na adolescncia Luciana F. Marques e Dbora D. DellAglio N. 120 A dimenso coletiva da liderana Patrcia Martins Fagundes Cabral e Nedio Seminotti N. 121 Nanotecnologia: alguns aspectos ticos e teolgicos Eduardo R. Cruz N. 122 Direito das minorias e Direito diferenciao Jos Rogrio Lopes N. 123 Os direitos humanos e as nanotecnologias: em busca de marcos regulatrios Wilson Engelmann N. 124 Desejo e violncia Rosane de Abreu e Silva N. 125 As nanotecnologias no ensino Solange Binotto Fagan N. 126 Cmara Cascudo: um historiador catlico Bruna Rafaela de Lima N. 127 O que o cncer faz com as pessoas? Reflexos na literatura universal: Leo Tolstoi Thomas Mann Alexander Soljentsin Philip Roth Karl-Josef Kuschel N. 128 Dignidade da pessoa humana e o direito fundamental identidade gentica Ingo Wolfgang Sarlet e Selma Rodrigues Petterle N. 129 Aplicaes de caos e complexidade em cincias da vida Ivan Amaral Guerrini N. 130 Nanotecnologia e meio ambiente para uma sociedade sustentvel Paulo Roberto Martins N. 131 A phila como critrio de inteligibilidade da mediao comunitria Rosa Maria Zaia Borges Abro N. 132 Linguagem, singularidade e atividade de trabalho Marlene Teixeira e derson de Oliveira Cabral N. 133 A busca pela segurana jurdica na jurisdio e no processo sob a tica da teoria dos sistemas sociais de Niklass Luhmann Leonardo Grison N. 134 Motores Biomoleculares Ney Lemke e Luciano Hennemann N. 135 As redes e a construo de espaos sociais na digitalizao Ana Maria Oliveira Rosa N. 136 De Marx a Durkheim: Algumas apropriaes tericas para o estudo das religies afro-brasileiras Rodrigo Marques Leistner N. 137 Redes sociais e enfrentamento do sofrimento psquico: sobre como as pessoas reconstroem suas vidas Breno Augusto Souto Maior Fontes N. 138 As sociedades indgenas e a economia do dom: O caso dos guaranis Maria Cristina Bohn Martins N. 139 Nanotecnologia e a criao de novos espaos e novas identidades Marise Borba da Silva N. 140 Plato e os Guarani Beatriz Helena Domingues N. 141 Direitos humanos na mdia brasileira Diego Airoso da Motta N. 142 Jornalismo Infantil: Apropriaes e Aprendizagens de Crianas na Recepo da Revista Recreio Greyce Vargas N. 143 Derrida e o pensamento da desconstruo: o redimensionamento do sujeito Paulo Cesar Duque-Estrada N. 144 Incluso e Biopoltica Maura Corcini Lopes, Kamila Lockmann, Morgana Domnica Hattge e Viviane Klaus N. 145 Os povos indgenas e a poltica de sade mental no Brasil: composio simtrica de saberes para a construo do presente Bianca Sordi Stock N. 146 Reflexes estruturais sobre o mecanismo de REDD Camila Moreno N. 147 O animal como prximo: por uma antropologia dos movimentos de defesa dos direitos animais Caetano Sordi N. 148 Avaliao econmica de impactos ambientais: o caso do aterro sanitrio em Canoas-RS Fernanda Schutz N. 149 Cidadania, autonomia e renda bsica Josu Pereira da Silva N. 150 Imagtica e formaes religiosas contemporneas: entre a performance e a tica Jos Rogrio Lopes N. 151 As reformas poltico-econmicas pombalinas para a Amaznia: e a expulso dos jesutas do Gro-Par e Maranho Luiz Fernando Medeiros Rodrigues
N. 152 Entre a Revoluo Mexicana e o Movimento de Chiapas: a tese da hegemonia burguesa no Mxico ou por que voltar ao Mxico 100 anos depois Claudia Wasserman N. 153 Globalizao e o pensamento econmico franciscano: Orientao do pensamento econmico franciscano e Caritas in Veritate Stefano Zamagni N. 154 Ponto de cultura teko arandu: uma experincia de incluso digital indgena na aldeia kaiow e guarani Teikue no municpio de Caarap-MS Neimar Machado de Sousa, Antonio Brand e Jos Francisco Sarmento N. 155 Civilizar a economia: o amor e o lucro aps a crise econmica Stefano Zamagni N. 156 Intermitncias no cotidiano: a clnica como resistncia inventiva Mrio Francis Petry Londero e Simone Mainieri Paulon N. 157 Democracia, liberdade positiva, desenvolvimento Stefano Zamagni N. 158 Passemos para a outra margem: da homofobia ao respeito diversidade Omar Lucas Perrout Fortes de Sales N. 159 A tica catlica e o esprito do capitalismo Stefano Zamagni N. 160 O Slow Food e novos princpios para o mercado Eriberto Nascente Silveira N. 161 O pensamento tico de Henri Bergson: sobre As duas fontes da moral e da religio Andr Brayner de Farias N. 162 O modus operandi das polticas econmicas keynesianas Fernando Ferrari Filho e Fbio Henrique Bittes Terra N. 163 Cultura popular tradicional: novas mediaes e legitimaes culturais de mestres populares paulistas Andr Luiz da Silva N. 164 Ser o decrescimento a boa nova de Ivan Illich? Serge Latouche N. 165 Agostos! A Crise da Legalidade: vista da janela do Consulado dos Estados Unidos em Porto Alegre Carla Simone Rodeghero N. 166 Convivialidade e decrescimento Serge Latouche N. 167 O impacto da plantao extensiva de eucalipto nas culturas tradicionais: Estudo de caso de So Luis do Paraitinga Marcelo Henrique Santos Toledo N. 168 O decrescimento e o sagrado Serge Latouche N. 169 A busca de um ethos planetrio Leonardo Boff N. 170 O salto mortal de Louk Hulsman e a desinstitucionalizao do ser: um convite ao abolicionismo Marco Antonio de Abreu Scapini N. 171 Sub specie aeternitatis O uso do conceito de tempo como estratgia pedaggica de religao dos saberes Gerson Egas Severo N. 172 Theodor Adorno e a frieza burguesa em tempos de tecnologias digitais Bruno Pucci N. 173 Tcnicas de si nos textos de Michel Foucault: A influncia do poder pastoral Joo Roberto Barros II N. 174 Da mnada ao social: A intersubjetividade segundo Levinas Marcelo Fabri N. 175 Um caminho de educao para a paz segundo Hobbes Lucas Mateus Dalsotto e Everaldo Cescon N. 176 Da magnitude e ambivalncia necessria humanizao da tecnocincia segundo Hans Jonas Jelson Roberto de Oliveira N. 177 Um caminho de educao para a paz segundo Locke Odair Camati e Paulo Csar Nodari
Lenio Luiz Streck mestre e doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Ps-doutor pela Universidade de Lisboa. Professor titular do Programa de Ps-Graduao em Direito (mestrado e doutorado) da Unisinos. Professor permanente da Unesa-RJ, de Roma-TRE (Scuola Dottorale Tulio Scarelli), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Membro catedrtico da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Presidente de Honra do Instituto de Hermenutica Jurdica (RS-MG). Membro da comisso permanente de Direito Constitucional do Instituto dos Advogados Brasileiros, do Observatrio da Jurisdio Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Pblico, da Revista Direitos Fundamentais e Justia, da Revista Novos Estudos Jurdicos, entre outros. Coordenador do DASEIN Ncleo de Estudos Hermenuticos. igualmente Procurador de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.