Las Mypes y Los Mecanismos de Externalizacion de Servicios

UNIVERSIDAD NACIONAL RUIZ GALLO LAMBAYEQUE FacultadPEDRO de Derecho y CC.PP.
LAS MYPES Y MECANISMOS DE EXTERNALIZACION DE SERVICIOS
TERCER AO A DERECHO LABORAL Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo - Lambayeque
LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS
DERECHO LABORAL
I.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1.
TTULO DEL PROYECTO DE INVESTIGACIN: LAS MYPES Y MECANISMOS DE EXTERNALIZACION DE SERVICIOS
1.2.
AUTORES: BRAVO CAMPOS, Luisa Mara CORREA VERA, Nohely Suggey FLORES ALARCN, Sugey Magaly GONZLES RODAS, Zully Karina VASQUEZ GONZALES, Mnica Cecilia
1.3.
FECHA DE PRESENTACIN 18 de Febrero del 2011
DERECHO LABORAL
II.
ASPECTOS DE LA PROBLEMTICA
2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Si bien las mypes son la principal fuente de empleo en el Per, pues representan el 80% de la poblacin econmicamente activa, lo cual genera el 45% del producto bruto interno; y a pesar de estar reconocidas por ley, Cabria preguntarse, por qu muchas de stas incurren en informalizacin en su estructura interna? Por otro lado, actualmente el Derecho Laboral se ha visto obligado a cubrir no solo los clsicos problemas del derecho del trabajador, sino que, de acuerdo al desarrollo de las empresas, hoy en da debe extender su regulacin a aquellos fenmenos relacionados con la contratacin de servicios y obras, es decir, los mecanismos de externalizacin de servicios. Como se ver a continuacin, en la actualidad existe una tendencia a utilizar uno ms que otro, por lo que se ahondar en las causas que originan dicha preferencia.
2.2. FORMULACION DEL PROBLEMA A. LAS MYPES Cules son las informalidades en las que incurren las mypes estando ya formalizadas?
B. MECANISMOS DE EXTERNALIZACION DE SERVICIOS Cules son las ventajas de la tercerizacin sobre la intermediacin laboral?
DERECHO LABORAL
2.2.
JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO
El tratamiento laboral de estos dos temas es de vital importancia pues constituyen una gran parte de la realidad econmica de nuestro pas. Tanto las MYPES como los mecanismos de externalizacin merecen un estudio detenido y una correcta regulacin legal para que de esta manera se evite cometer arbitrariedades y se conculque los derechos de los trabajadores, objeto de proteccin del Derecho Laboral.
DERECHO LABORAL
III. HIPTESIS
Cules son las informalidades en las que incurren las mypes estando ya formalizadas? Falta de capital, nacen a la deriva sin ninguna visin, sin planificacin, no conocen sus derechos, trabajan en forma informal, tienen dificultad de acceso al crdito, limitadas posibilidades de capacitacin, mnimo de acceso a la informacin, restriccin de mercado, entre otros pero precisamente esa fama la tienen por producir productos sin calidad, incumplimiento en los pedidos, venden productos adulterados, y eso tambin tiene su origen a su falta de cultura empresarial, falta de valores ya que muchos empresarios vienen de hogares con falta de principios y es de generacin en generacin.
Cules son las ventajas de la tercerizacin sobre la intermediacin laboral? Actualmente las empresas tienden a migrar de un sistema de intermediacin laboral, hacia uno de tercerizacin; debido a que la primera se ha visto limitada por la regulacin laboral la cual la reduce a actividades complementarias y de cierto carcter temporal. Sin embargo, la tercerizacin encuentra sus lmites en la libertad de empresas para configurar las relaciones interempresariales.
DERECHO LABORAL
IV. MARCO TERICO
DERECHO LABORAL
2. INDICE CAPTULO I:
1.1 1.2 1.3 1.4
MYPES: ASPECTOS GENERALES
Antecedentes...11 Concepto.....12 Importancia13 Estructura y organizacin de una MYPE14 1.4.1 1.4.2 1.4.3 1.4.4 Tipos de estructura..14 Organizacin..17 Principales problemas en la estructura organizacional.18 Gerencia del recurso humano en una MYPE19
1.5 1.6 1.7
Formalizacin y constitucin de una MYPE.23 Beneficios del FIDECOM..24 Acceso al financiamiento25
CAPTULO II: REGIMEN LABORAL Y FORMALIZACIN DE LAS MYPES

2.1 Rgimen Laboral de la Micro y Pequea Empresa29 2.1.1 2.1.2 2.1.3 2.1.4 2.1.5 2.1.6 2.1.7 2.1.8 2.1.9 Derechos laborales fundamentales.29 mbito de aplicacin30 Regulacin de derechos y beneficios laborales..30 Exclusiones31 Permanencia en el rgimen laboral especial...31 Deber de verificacin y notificacin33 Mejores condiciones laborales.33 Descanso vacacional.37 Rgimen de salud.38
DERECHO LABORAL
2.1.10 Rgimen de pensiones38 2.1.11 Fiscalizacin de las MYPE.39 2.2 Aseguramiento en salud y sistema de pensiones sociales40 2.2.1 2.3 Aporte mensual del afiliado y del estado43
Sistema de pensiones sociales44 2.3.1 2.3.2 2.3.3 2.3.5 El sistema de pensiones sociales44 Afiliacin al SPS44 Cuenta individual del afiliado...46 Aporte del estado.46
2.3.6 Registro del aporte del estado47 2.3.7 Pensiones.48
2.3.8 Prdida de la pensin...50 2.3.9 Monto mximo de las pensiones de sobrevivencia51 2.3.10 Traslado a otro rgimen previsional52 2.3.11 Fondo de pensiones sociales y su administracin..52 2.3.12 Reintegro de los aportes..53 2.3.13 Fiscalizacin de la microempresa en el SPS54 2.4 2.5 El derecho a depreciar que tienen las pequeas empresas..55 Alcances del registro nacional de la micro y pequea empresa y sus requisitos..55 2.6 2.7 2.8 2.9 Informacin necesaria......57 Sanciones..58 El consejo nacional para el desarrollo de la MYPE.59 Los consejos regionales y locales.61 2.9.1 2.10 Plan regional.62
Amnista63
DERECHO LABORAL
CAPTULO III:
REPERCUSIN DE LA INFORMALIDAD EN LAS MYPES Y LOS ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE LA FORMALIZACIN
3.1 3.2
El problema estructural de la informalidad.67 Causas, consecuencias y soluciones de la informalidad.71 3.2.1 3.2.2 3.2.3 Aspectos negativos del trabajo informal76 Consecuencias significativas de la informalidad en el Per...78 Soluciones para evitar la informalidad79
3.3 3.4
Barreras diferenciales entre ser formal o informal.81 MYPE, alternativa eficaz para combatir la informalidad83 3.4.1 Marco legal sobre las MYPES en el Per.84
3.4.2 Alcances del rgimen laboral especial para las MYPES..86 3.5 Formalizacin: beneficios de constituirse en una MYPE...90 3.5.1 3.6 Algunas ventajas de la ley MYPE..92
Informalidad en las empresas ya formalizadas..96 3.6.1 Crecimiento de la MYPE en el Per.99
3.6.2 Aporte de la MYPE al PBI100
CAPTULO IV:
MECANISMOS DE EXTERNALIZACIN DE SERVICIOS
4.1 4.2 4.3
Definicin..101 Los procesos de externalizacin de servicios laborales..103 El proceso de intermediacin laboral.106 4.3.1 4.3.2 Definicin..106 Legislacin.108
4.3.3 La compleja regulacin de la intermediacin laboral...114
DERECHO LABORAL
4.3.4 Principales supuestos de incumplimiento y laboralizacin en empresa usuaria125 4.3.5 La SUNAT y las actividades ilcitas de intermediacin..126 4.4 El proceso de tercerizacin de servicios.126 4.4.1 Requisitos para la tercerizacin127
4.4.2 Modos de realizarse la externalizacin.127 4.4.3 La filializacin.128 4.4.4 Algunos mecanismos de tercerizacin o outsourcing.128 4.4.5 Ley N 29245: Ley de la Tercerizacin...130 4.5 Diferencias entre la intermediacin y la tercerizacin.133
ANEXOS137
CONCLUSIONES140
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS...141
10
DERECHO LABORAL
3. DESARROLLO CAPTULO I : MYPES ASPECTOS GENERALES
1.1 ANTECEDENTES Con la creacin de la empresa propia muchas personas buscan obtener bienes o prestar servicios a partir de la utilizacin de distintos factores de produccin (como materias primas, mano de obra, maquinaria, capital). Los motivos que llevan a la creacin de dicha empresa se deben a distintos factores1: bien sea un factor interno en que la persona suea con tener su propia empresa, es decir se trata de un proyecto personal, el otro factor influyente es el externo, en el que la persona se ve obligado a emprender su propio negocio porque no encuentra un empleo o porque perdi el que tena. Si bien se tiene el nimo de tener una empresa, es necesario que esta deba constituirse como tal, es decir debe estar formalizada. Pues optar por la
informalidad no es la mejor salida, ya que esta como fenmeno complejo, est vinculado ntimamente al problema del desempleo y las polticas pblicas, siendo as que las personas que participan de este quedan desprotegidos en trminos de salud y empleo. Es una caracterstica fundamental de este proceso informal el bajo nivel de acceso al crdito y se considera como una causa para la existencia de este tipo de estructuras productivas, vinculada tambin a la relacin con la propiedad del medio de produccin y la carencia de ttulos. Es por ello necesario que el estado debe establecer polticas pblicas en el mercado laboral que generen incentivos para el traslado hacia el sector formal. Pues ser parte del sector formal, constituyndose como es el caso en una MYPE,
1
http://www.proinversion.gob.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/HERRAMIENTASPARMYPES/Capitulo3(1).pdf
11
DERECHO LABORAL
permite un crecimiento econmico con empleo sostenible, garantiza el acceso de las MYPE a mecanismos eficientes de proteccin de los derechos de propiedad intelectual, entre otros beneficios.
1.2 CONCEPTO Segn la legislacin Peruana una MYPE es una unidad econmica constituida por una persona natural o jurdica bajo cualquier forma de organizacin o gestin empresarial, que tiene como objeto desarrollar actividades de extraccin, transformacin, produccin, comercializacin de bienes o prestacin de servicios2.
Es importante resaltar que, la microempresa no necesita constituirse como persona jurdica, pudiendo ser conducida directamente por su propietario persona individual. Podr, sin embargo, adoptar voluntariamente la forma de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, o cualquiera de las formas societarias previstas por la ley.
Las caractersticas que debe reunir una MYPE son las siguientes: a. En cuanto al nmero de trabajadores: Microempresa: De uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive. Pequea empresa: De uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive.
b. En cuanto a las Unidades Impositivas Tributarias: Microempresa: El monto mximo de ventas anuales es hasta de 150 UIT. Pequea empresa: El monto mximo de ventas anuales es hasta de 1700 UIT.
Cfr. Ley de MYPE, Ttulo I; art.4.
12
DERECHO LABORAL
Por otro lado se consideran como caractersticas generales en cuanto al comercio y administracin de las MYPES las siguientes: - Su administracin es independiente. Por lo general son dirigidas y operadas por sus propios dueos. - Su rea de operacin es relativamente pequea, sobre todo local. - Tienen escasa especializacin en el trabajo. No suelen utilizar tcnicas de gestin. - Emplean aproximadamente entre cinco y diez personas. Dependen en gran medida de la mano de obra familiar. - Su actividad no es intensiva en capital pero s en mano de obra. Sin embargo, no cuentan con mucha mano de obra fija o estable. - Disponen de limitados recursos financieros. - Tienen un acceso reducido a la tecnologa. - Por lo general no separan las finanzas del hogar y las de los negocios. - Tienen un acceso limitado al sector financiero formal, sobre todo debido a su informalidad.
1.3 IMPORTANCIA DE LAS MYPES Las MYPEs son un segmento importante en la generacin de empleo, es as que ms del 80% de la poblacin econmicamente activa se encuentra trabajando y generan cerca del 45% del producto bruto interno (PBI). En resumidas cuentas la importancia de las MYPEs como la principal fuente de generacin de empleo y alivio de la pobreza se de debe a: Proporcionan abundantes puestos de trabajo. Reducen la pobreza por medio de actividades de generacin de ingreso. Incentivan el espritu empresarial y el carcter emprendedor de la poblacin Son la principal fuente de desarrollo del sector privado.
13
DERECHO LABORAL
Mejoran la distribucin del ingreso. Contribuyen al ingreso nacional y al crecimiento econmico.
1.4 ESTRUCTURA Y ORGANIZACIN DE UNA MYPE 1.4.1 Tipos de estructura La estructura de una empresa es el esqueleto en el que se apoyan todas las decisiones y actividades que tienen lugar en ella. Es as que influye directamente en la percepcin que pueda tener un trabajador de sus condiciones laborales y en su rendimiento profesional. En la pequea empresa la estructura se suele adaptar a las caractersticas de los individuos que la componen, al desarrollo de la empresa y al giro del negocio. El diseo de una estructura apropiada es el primer paso de la organizacin empresarial. Este consiste bsicamente en: - Asignar a cada empleado tareas individuales. - Establecer o definir las relaciones entre las diferentes personas que deben realizar las tareas establecidas. Por otro lado BARRAGN3 establece cuatro estructuras organizativas bsicas: La estructura simple, estructura funcional, estructura divisional y estructura matricial, que a continuacin sern desarrolladas.
a.
Estructura simple
El control de la empresa se rige individualmente por una persona. Es decir el gerente propietario controla todas las actividades y toma todas las decisiones referentes al funcionamiento de la empresa. As mismo suele tener actividades como asesora legal o contable que es proveda por una tercera persona fuera de la empresa (subcontratacin).
http://www.proinversion.gob.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/HERRAMIENTASPARMYPES/Capitulo3(1).pdf
14
DERECHO LABORAL
Este tipo de estructura se puede aplicar a un negocio pequeo (o microempresa), que ha sido recientemente iniciado, que cuenta con 4 o 5 personas o que debido a su rubro o especializacin no necesita de tanto personal dado su nivel de ventas.
b.
Estructura funcional
Se basa en la idea de F. W. Taylor segn la cual la mayor productividad de un obrero se alcanza rompiendo la unidad de mando4. Es una estructura tpica de pequeas empresas que han crecido lo suficiente como para que una sola persona no sea capaz de dirigir todas las actividades de la empresa. Por eso se contratan especialistas en cada rea. La actividad principal del Director consiste entonces en coordinar e integrar todas las reas.
Este tipo de estructura se puede aplicar en el caso de la pequea empresa, en el cual se suele agrupar el trabajo en unidades funcionales. Entre las ventajas y desventajas que suele tener este tipo de estructura tenemos los siguientes:
Ventajas: Favorece la especializacin. Mejora la coordinacin dentro de cada funcin. Ayuda a la economa por operacin. Facilita la flexibilidad econmica.
Desventajas: 4
Elevada concentracin. Retrasa la toma de decisiones. Complica la direccin. Hace ms difcil el control. Dificulta la coordinacin global.
Cfr. Diapositivas sobre la estructura de una empresa; Creacin y gestin de escuelas informticas DOE; Escuela T.S de informtica aplicada; Jose Onofre Montesa Andres; 2003-2004.
15
DERECHO LABORAL
c.
Estructura divisional
Es aquella que divide la empresa en unidades o divisiones en funcin de los productos o servicios, reas geogrficas o procesos. Por lo general, cada una de las divisiones incorpora especialistas funcionales y se organiza por departamentos. Sus principales caractersticas son: Incrementa el control operacional y estratgico. Flexibilidad ante los cambios del entorno. Enfoca los recursos de la empresa en los productos y mercados objetivos. Aumento de los costos administrativos (personal, operaciones e
inversiones).
d.
Estructura matricial
Es una combinacin de la estructura funcional y la divisional. Por lo general, los departamentos funcionales se combinan con los grupos de productos bajo un mismo proyecto. Es utilizada en aquellos casos en los que existen varios factores que condicionan el tipo de estructura y en los cuales ni la estructura divisional ni la funcional se adaptan correctamente. Sus principales caractersticas son: Incrementa la respuesta al mercado, gracias a la colaboracin y al trabajo conjunto entre las diferentes reas. - Permite un uso ms eficiente de los recursos de la empresa. - Mejora la comunicacin, coordinacin y flexibilidad entre las distintas reas de la empresa.
16
DERECHO LABORAL
Inconvenientes que suelen presentarse en este tipo de estructura5: - Conflictos entre gerentes funcionales y de producto cuando tienen recursos limitados. - Ambigedad de roles que ocasiona estrs. - Falta de equilibro entre autoridad y poder entre los directivos funcionales y los de producto. - Incremento de costes de administracin al tener que dejar las cosas claras por escrito. - Necesidad de reunirse a menudo
1.4.2 Organizacin La organizacin empresarial se refiere a la organizacin de los recursos (humanos, financieros y materiales) de los que dispone la empresa, para alcanzar los objetivos deseados. Los principales elementos para una buena organizacin empresarial: los organigramas y los manuales de organizacin, aunque la ley no exige tenerlos, estos servirn para definir las funciones y responsabilidades de cada integrante de la empresa. a. Los organigramas son las presentaciones grficas de la estructura de una empresa. Su finalidad es representar claramente las reas de
responsabilidad y los niveles jerrquicos que conforman la empresa.
b. Los manuales de organizacin, a su vez, tienen por objeto indicar por escrito lo que se espera de cada empleado en materia de tareas, responsabilidades, autoridad, comunicaciones e interrelacin con los clientes y proveedores.
Cfr. Diapositivas sobre la estructura de una empresa; Creacin y gestin de escuelas informticas DOE; Escuela T.S de informtica aplicada; Jose Onofre Montesa Andres; 2003-2004.
17
DERECHO LABORAL
1.4.3 Principales problemas en la estructura organizacional de una MYPE Entre los principales problemas que se pueden observar en la estructura organizacional de una MYPE estn: El personal realiza una misma funcin de manera repetida e innecesaria. Jefes sin personal a cargo o con exceso de personal. Definiciones imprecisas de funciones para determinado cargo. Asignacin de funciones diversas a un mismo cargo. Aumento de la complejidad del cargo sin el debido aumento salarial. Falta de especializacin en las tareas.
Todos estos problemas provocan diversas trabas y descoordinaciones en el trabajo, como: Desequilibrios en las cargas de trabajo. Falta de informacin entre el personal. Deterioro del ambiente de trabajo. Desmotivacin del personal. Falta de control interno. Centralismo en la toma de decisiones. No cumplimiento de metas o tareas.
1.1.4 Gerencia del recurso humano en una MYPE La planeacin respecto a los recursos humanos es la actividad para identificar las necesidades actuales y futuras de recursos humanos de la MYPE, su incremento y capacitacin, as como el bienestar de quienes laboran en una empresa.
La compensacin y capacitacin de los recursos humanos son partes esenciales para la supervivencia, competitividad y funcionamiento de las MYPEs. Ms aun si se tiene en cuenta que en una pequea empresa los recursos humanos representan por lo general el mayor componente de los costos totales de
18
DERECHO LABORAL
operacin, a diferencia de las grandes empresas, en las que las maquinarias y equipos son generalmente ms importantes.
La compensacin es la retribucin monetaria y no monetaria por un determinado trabajo. La remuneracin puede ser directa (salario base, bonos e incentivos) o indirecta (vacaciones, servicios y otras prestaciones de la empresa). El reto ms importante consiste en cmo organizar estructuras de pago que permitan un alto rendimiento del trabajador.
Existen tres factores que ayudan a definir el salario de los trabajadores: el legal, las polticas internas de la MYPE y la equidad.
a. El factor legal: Se refiere a las normas laborales vigentes en el pas.
b. Las polticas internas: Alude a la escala salarial que la MYPE ha definido con sus trabajadores.
c. La equidad: Es de dos tipos: La interna, cuando se comparan los salarios que se pagan en la empresa y se encuentra que son justos, segn el criterio a igual trabajo, igual salario. La externa, cuando se los compara con los salarios pagados por otras MYPE y se opta por pagar ms, lo mismo o menos que ellas.
Es importante que los empresarios tengan en cuenta algunas caractersticas del trabajador, como el conocimiento y las habilidades adquiridas gracias a una educacin continuada y el comportamiento profesional y personal dentro de la empresa. Asimismo, los incentivos deben manejarse en conjunto.
19
DERECHO LABORAL
o Capacitacin, asistencia tcnica y motivacin del personal Son pocas las actividades o recursos que destina la empresa para mantener a los trabajadores motivados, a pesar de que siempre se ha dicho que el capital humano es el recurso ms importante que tiene una organizacin, ms aun cuando se encuentra en un franco crecimiento.
Es necesario que las empresas inviertan en mejorar la motivacin del capital humano. La mejor metodologa para capacitar a los empleados es la de aprender haciendo.
Esto supone introducir el aprendizaje por error o por experiencia, sea esta ltima la propia o la de otros. Esta metodologa admite que se cometan errores y se desarrollen experiencias que no solo nos permiten aprender de ellas sino tambin identificar actitudes, pensamientos y formas de comportamiento.
a. La capacitacin en una MYPE La capacitacin puede ser definida como cualquier inversin en capital humano que aumenta la productividad del trabajador. Se refiere por lo general al entrenamiento ofrecido por la empresa que hace posible un incremento de la capacidad laboral de un trabajador y que, por tanto, reporta tambin una mayor utilidad a la empresa. Se tiene as, por ejemplo, programas de capacitacin para elevar las destrezas bsicas para la comunicacin verbal y escrita, entrenamiento en la utilizacin de maquinaria en la industria, adiestramiento en el uso de computadoras, entre otros. La capacitacin de su personal es uno de los desafos ms importantes que enfrentan las MYPEs, pues la globalizacin impone un ritmo acelerado de cambios que exigen un aprendizaje continuo.
20
DERECHO LABORAL
Mientras esta capacitacin busca desarrollar una competencia en el capacitado, es decir, acta sobre la persona, los programas de asistencia tcnica lo hacen sobre los procesos (productivos, comerciales, contables, financieros, de recurso humano, etc.), que por lo general involucran a ms de una persona. Es preciso que todo programa de capacitacin empiece con un diagnstico, que debe incluir: Las necesidades percibidas por el empresario como carencias que deben ser subsanadas con la capacitacin. Las necesidades observadas por el capacitador.
Es este diagnstico el que nos permitir disear el programa de capacitacin, que debe contemplar los objetivos de aprendizaje, los contenidos, las metodologas y las estrategias.
b. La asistencia tcnica Los servicios de asistencia tcnica consisten en un proceso de diagnstico y ayudan a definir las opciones o cursos de accin por seguir para la toma de decisiones y la solucin de problemas concretos en la organizacin. La asistencia tcnica es el acompaamiento constante de expertos que proponen soluciones a los problemas de la empresa. La asistencia tcnica debe empezar por un diagnstico que nos permita establecer en qu funcin o proceso especfico se debe aplicar la asistencia requerida. Por lo general va acompaada de un proceso de capacitacin. Los servicios ms solicitados por la pequea empresa son los relacionados con tributacin, mercados, comercio exterior, productividad, reduccin de costos, entre otros.
21
DERECHO LABORAL
c. Motivacin La motivacin es la voluntad de llevar a cabo grandes esfuerzos para alcanzar las metas organizacionales. La bsqueda por satisfacer una necesidad conlleva un esfuerzo y este, a su vez, responde a una motivacin.
Segn la Teora de la Jerarqua de Necesidades de Maslow, existen cinco necesidades que todo ser humano busca cubrir:
Fisiolgicas: Hambre, sed, abrigo, etc. De seguridad: Seguridad y proteccin del dao fsico y emocional. Sociales: Afecto, sensacin de pertenencia, aceptacin y amistad. Estima: Involucra factores internos de estima, como respeto a uno mismo, autoestima, logros, y factores externos, como estatus, reconocimiento y atencin.
Autorrealizacin: El impulso que nos lleva a convertirnos en lo que somos capaces de ser. Incluye el crecimiento, el logro del potencial individual, el hacer eficaz la satisfaccin plena con uno mismo.
En la medida en que se satisface cada necesidad, la siguiente se vuelve dominante. Esta teora seala adems que, aunque ninguna necesidad se satisface siempre, una que ha quedado en gran parte satisfecha ya no motiva.
Para que las MYPEs logren un alto rendimiento de sus trabajadores, es importante que el plan de compensacin motive y que el pago responda a la justicia organizacional y la equidad. La productividad de la fuerza laboral se aumenta motivando a los trabajadores por medio de un pago justo y hacindoles saber que tienen un papel importante en la empresa.
22
DERECHO LABORAL
Estas reglas bsicas para la creacin de planes de compensacin implican que si no se le paga al trabajador de acuerdo con su rendimiento, entonces la empresa enfrentar problemas de rotacin, poca productividad y disconformidad con la Gerencia. Un ejemplo tpico de ello es la discriminacin salarial contra la mujer, que ocurre cuando, por un mismo trabajo, a un hombre se le paga ms que a una mujer.
1.5
FORMALIZACIN Y CONSTITUCIN DE LA MYPE El Estado fomenta la formalizacin de las MYPE a travs de la simplificacin de los diversos procedimientos de registro, supervisin, inspeccin y verificacin posterior, se debe pues propiciar el acceso, en condiciones de equidad de gnero de los hombres y mujeres que conducen una MYPE, eliminando pues todo tramite tedioso.
Asimismo las entidades estatales y, en especial, la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE), la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), la
Superintendencia Nacional de Registros Pblicos (SUNARP), y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), implementarn un sistema de constitucin de empresas en lneas que permita que el trmite concluya en un plazo no mayor de 72 horas6. La implementacin ser progresiva, segn lo permitan las condiciones tcnicas en cada localidad.
Es necesario aclarar que la microempresa no necesita constituirse como persona Jurdica, pudiendo ser conducida directamente por su propietario persona individual. Podr, sin embargo, adoptar voluntariamente la forma de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, o cualquiera de las formas societarias previstas por la ley. En el caso de que las MYPE que se constituyan como
Cfr. Ley de MYPE; Ttulo IV; art.28.
23
DERECHO LABORAL
persona jurdica lo realizan mediante escritura pblica sin exigir la presentacin de la minuta.
1.5 BENEFICIOS DEL FONDO DE INVESTIGACIN Y DESARROLLO PARA LA COMPETITIVIDAD Las microempresas tienen acceso a los beneficios del fondo de investigacin y Desarrollo para la competitividad (FIDECOM). Entindase por FIDECOM a aquel fondo creado por el gobierno Peruano, liderado por el ministerio de produccin que cuenta con 200 millones de soles para promover la investigacin y desarrollo de proyectos de innovacin productiva de utilizacin pr Asimismo la finalidad de dicho fondo es: Promover la investigacin y desarrollo de proyectos de innovacin productiva de utilizacin prctica para las empresas. Desarrollar y fortalecer las capacidades de generacin y aplicacin de conocimientos tecnolgicos para la innovacin y el desarrollo de las capacidades productivas y de gestin empresarial de los trabajadores y conductores de las microempresas. Segn la ley de la MYPE, Parte de los recursos del FIDECOM7 se asignan preferentemente al financiamiento de programas de capacitacin de los trabajadores y de los conductores de las microempresas que fortalezcan su capacidad de generacin de conocimientos tecnolgicos. En cuanto a los programas de capacitacin estos son administrados por entidades acadmicas elegidas por concurso pblico, cuyo objetivo prioritario ser el desarrollo de las capacidades productivas y de gestin empresarial de las microempresas. Asimismo el Estado debe apoyar e incentivar la iniciativa privada que se ejecuta a travs de dichos programas.
Cfr.http://www.innovateperu.pe/index.php/fidecom/queesfidecom90.html
24
DERECHO LABORAL
Po otro lado la ley tambin seala el pago de la contribucin del SENATI8, entindase por esto a la aportacin creada por la Ley No. 26272, que genera en favor de las empresas industriales aportantes el beneficio del dictado de carreras tcnicas a su personal para un mejor desempeo de sus funciones y la formacin de profesionales competentes en el desempeo de actividades productivas de tipo industrial.
Estn obligan aportar al SENATI aquellas empresas que en el ao anterior hayan tenido un promedio superior a veinte (20) trabajadores, por el contrario aquellas empresas que no tengan ms de veinte (20) trabajadores en promedio podrn aportar la Contribucin de forma voluntaria, abonando el monto equivalente al 2% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente.
1.7
ACCESO AL FINANCIAMIENTO El estado promueve el acceso de las MYPE al mercado financiero y al mercado de capitales, para que as estas puedan tener una mayor capacidad de desarrollo, realizar nuevas y ms eficientes operaciones, ampliar el tamao de sus operaciones y acceder a crditos en mejores condiciones.
Asimismo la Corporacin Financiera de Desarrollo - COFIDE, el Banco de la Nacin y el Banco Agrario promueven y articulan integralmente a travs de los intermediarios financieros el financiamiento a las MYPE, diversificando, descentralizando e incrementando la cobertura de la oferta de servicios de los mercados financieros y de capitales9. En cuanto al Banco de la Nacin10 este fue autorizado a ejecutar operaciones y servicios, con entidades de intermediacin financiera, que pueden ser las
8 9
Cfr. http://www.senati.edu.pe/Contribuciones.htm Cfr. Ley de MYPE; Ttulo IV; art.28. 10 Cfr. http://www.bn.com.pe/sector-privado/prestamo-mype.asp
25
DERECHO LABORAL
Edpymes, Cajas Municipales y Cajas Rurales. Estas entidades estn especializadas en otorgar crditos a las micro y pequeas empresas (MYPEs), para que solo a travs de ellas, se les otorguen prstamos en las localidades donde el BN sea nica oferta bancaria (UOB). Asimismo las entidades de intermediacin financiera ubicadas en las agencias UOB del BN, realizan la evaluacin y aprobacin de la solicitud crediticia del cliente MYPE, instruyendo al BN el desembolso al beneficiario MYPE, ante esto es necesario aclarar que el Banco de la Nacin no otorga prstamo directamente a la MYPE, la Entidad de Intermediacin financiera es quien otorga el desembolsado a travs de la de la agencia UOB donde est ubicada.
Los requisitos para acceder a esto crditos por partes de las microempresas es que estas debern solicitar los requisitos a las entidades de intermediacin financiera y estas a la vez debern suscribir los siguientes convenios para poder brindar los prstamos a las MYPEs: Suscribir el Marco de Cooperacin Financiera. Suscribir el Convenio para compartir Locales. Suscribir el Contrato de Lnea de Crdito.
Por otro lado las condiciones de los prestamos (garantas, tasa de inters, plazos, etc.) brindados a travs del servicio ventanilla MYPE son establecidas por las entidades de intermediacin financiera, dependiendo del anlisis realizado al cliente MYPE en el punto de atencin, despus de otorgado el prstamo ante cualquier consulta se debe acudir a la Agencia UOB del BN donde le brindaron el crdito, a fin que el Analista de Crditos de la Financiera pueda atender su consulta. Los pagos de las cuotas de los crditos desembolsados en las agencias UOB en alianza con las Instituciones especializadas en microfinanzas, pueden ser realizados en cualquier oficina de la red de agencias del BN a nivel nacional.
26
DERECHO LABORAL
Con respecto a estas instituciones los beneficios que puede obtener al acceder al Servicio Ventanilla MYPE es que pueden ingresar a plazas a las que antes no consideraran ingresar por los elevados costos y trmites que incurriran para contar con instalaciones propias, lo que les permitira mejorar sus resultados y trasladar mayores beneficios a la MYPE, conjuntamente con: Utilizacin de la amplia red de agencias del BN. Interconexin nacional de sus sistemas informticos. Costo fijo de mantenimiento de instalaciones y servicios. El BN asume parte del costo del proceso (Servicio de Back Office). Consolidar un producto fuerte y eficiente, que aprovecha las mejoras fortalezas de ambas entidades.
Adems dichas instituciones si es que estn interesadas en acceder al Servicio Ventanilla MYPE debern cumplir los siguientes criterios: Disponer de un nivel de apalancamiento adecuado respecto del lmite discrecional establecido por la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP para sus activos ponderados por riesgos sobre el patrimonio efectivo. Indicadores de Calidad de Cartera y Rentabilidad por lo menos dentro del promedio de su Sector. Como mnimo que el 50% de su portafolio est orientado al financiamiento de la Micro y Pequea Empresa. Contar con capacidad operativa para administrar las oficinas UOB (concentracin de agencias en un corredor distinto a su ubicacin geogrfica).
En cuanto al financiamiento de dichas instituciones financieras el banco de la nacin les otorga lneas de crdito con recursos del fondo del programa Especial
27
DERECHO LABORAL
de Apoyo Financiero a la Micro y Pequea Empresa (PROMYPE), autorizado a travs del Decreto Supremo N 134-2006 de fecha 10 de agosto del 2006 con el objetivo de promocionar mayor financiamiento a este sector tan importante de la economa. El destino del financiamiento a otorgarse es exclusivo para las MYPES de escasos recursos. Es necesario aclarar que acceden a las lneas de crdito todas las instituciones especializadas en microfinanzas que se encuentran bajo la Supervisin directa de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs, y que mantienen experiencia en el financiamiento a los micro y pequeos empresarios del pas, tales como la Banca Mltiple, Empresas Financieras, Cajas Municipales de Ahorro y Crdito, Cajas Rurales de Ahorro y Crdito, y Entidades de Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa.
28
DERECHO LABORAL
CAPTULO III RGIMEN LABORAL Y FORMALIZACIN DE LAS MYPES

2.1 RGIMEN LABORAL DE LA MICRO Y PEQUEA EMPRESA En cuanto al rgimen laboral de las MYPES es preciso hacer las siguientes acotaciones; las mismas que esclarecern de manera sucinta la situacin laboral del empresario y sus empleados.
2.1.1
Derechos Laborales Fundamentales
Los derechos laborales fundamentales a los que se refiere el artculo 37 de la Ley se interpretan de conformidad con lo previsto en la Constitucin Poltica del Per y en los Convenios y Tratados Internacionales sobre la materia, no obstante es preciso sealar que en toda empresa, cualquiera sea su dimensin, ubicacin geogrfica o actividad, se deben respetar los derechos laborales fundamentales. Por tanto, deben cumplir lo siguiente:
1. No utilizar, ni apoyar el uso del trabajo infantil, entendido como aquel trabajo brindado por personas cuya edad es inferior a las mnimas autorizadas por el Cdigo de los Nios y Adolescentes. 2. Garantizar que los salarios y beneficios percibidos por los trabajadores cumplan, como mnimo, con la normatividad legal. 3. No utilizar ni auspiciar el uso de trabajo forzado, ni apoyar o encubrir el uso de castigos corporales. 4. Garantizar que los trabajadores no podrn ser discriminados en base a raza, credo, gnero, origen y, en general, en base a cualquier otra caracterstica personal, creencia o afiliacin. Igualmente, no podr efectuar o auspiciar ningn tipo de discriminacin al remunerar, capacitar, entrenar,
promocionar, despedir o jubilar a su personal.
29
DERECHO LABORAL
5. Respetar el derecho de los trabajadores a formar sindicatos y no interferir con el derecho de los trabajadores a elegir, o no elegir, y a afiliarse o no a organizaciones legalmente establecidas. 6. Proporcionar un ambiente seguro y saludable de trabajo.
2.1.2
mbito de aplicacin
El rgimen laboral especial est constituido por los beneficios laborales contemplados en la Ley y se aplica slo a las micro y pequeas empresas que cumplan con las caractersticas establecidas en el artculo 511 de la Ley, y se encuentre debidamente registrada en el REMYPE.
La presente Ley se aplica a todos los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, que presten servicios en la micro y pequeas empresas, as como a sus conductores y empleadores. El conductor de la microempresa, tal como ha sido definido en el artculo 2, accede a los beneficios del rgimen especial de salud y del sistema de pensiones sociales regulados en el Ttulo VII de la Ley.
2.1.3
Regulacin de derechos y beneficios laborales
El rgimen laboral especial establecido en el Decreto Legislativo N 1086 no ser aplicable a los trabajadores que cesen con posterioridad a su entrada en
11
Artculo 5.- Caractersticas de las MYPE Las MYPE deben reunir las siguientes caractersticas concurrentes: Microempresa: de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto mximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Pequea Empresa: de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto mximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). El incremento en el monto mximo de ventas anuales sealado para la Pequea Empresa ser determinado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas cada dos (2) aos y no ser menor a la variacin porcentual acumulada del PBI nominal durante el referido perodo. Las entidades pblicas y privadas promovern la uniformidad de los criterios de medicin a fin de construir una base de datos homognea que permita dar coherencia al diseo y aplicacin de las polticas pblicas de promocin y formalizacin del sector.
30
DERECHO LABORAL
vigencia y vuelvan a ser contratados inmediatamente por el mismo empleador, bajo cualquier modalidad, salvo que haya transcurrido un (1) ao desde el cese.
El cese al que se refiere el prrafo precedente comprende todas las modalidades, individuales o colectivas, de extincin del contrato de trabajo previstas en el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, con prescindencia de la duracin de la jornada o el plazo del contrato.
2.1.4
Exclusiones
No estn comprendidas en la presente norma ni pueden acceder a los beneficios establecidos las empresas que, no obstante cumplir con las caractersticas definidas en la Ley MYPE, conformen un grupo econmico que en conjunto no renan tales caractersticas, tengan vinculacin econmica con otras empresas o grupos econmicos nacionales o extranjeros que no cumplan con dichas caractersticas, falseen informacin o dividan sus unidades empresariales o se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines 12 . El MTPE supervisar la existencia de estas causales de exclusin, aplicando las sanciones correspondientes; como una sancin de multa e inhabilitacin de contratar con el Estado por un perodo no menor de un (1) ao ni mayor de dos (2) aos.
2.1.5
Permanencia en el rgimen laboral especial
La empresa cuyo nivel de ventas o el nmero de trabajadores promedio de dos (2) aos consecutivos supere el nivel de ventas o el nmero de trabajadores lmites establecidos en la presente Ley para clasificar a una empresa como Micro o Pequea Empresa, podr conservar por un (1) ao calendario el Rgimen Laboral Especial correspondiente. Luego de este perodo, la empresa pasar definitivamente al Rgimen Laboral que le corresponda.
12
Las actividades afines son determinadas por el MTPE
31
DERECHO LABORAL
La micro y pequea empresa que por un perodo de dos (2) aos calendario consecutivos excede el monto mximo de ventas anuales o el nmero mximo de trabajadores contratados a los que se refiere el artculo 5 de la Ley, podr conservar el rgimen especial laboral por un (1) ao calendario adicional consecutivo.
Durante este ao calendario adicional, los trabajadores de la microempresa sern obligatoriamente asegurados como afiliados regulares del Rgimen Contributivo de ESSALUD; y, opcionalmente, podrn afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Administracin de Fondo de Pensiones.
Los aos consecutivos a los que se refiere el presente artculo se computan desde la fecha de inscripcin de la micro o pequea empresa en el REMYPE. Para efectos de establecer el monto de ventas anuales y el nmero de trabajadores contratados en el ao se aplican las reglas de cmputo establecidas en el artculo 2. Las reglas establecidas en los prrafos anteriores tambin son de aplicacin para la evaluacin del cumplimiento de las caractersticas a que se refiere el artculo 5 de la Ley, en los supuestos de grupo econmico o de vinculacin econmica.
En el transcurso del ao referido para la conservacin del Rgimen Laboral Especial, la MYPE proceder a realizar las modificaciones en los contratos respectivos con el fin de reconocer a sus trabajadores los derechos y beneficios laborales del rgimen laboral que les corresponda; ya sea el de salud o el de pensiones. De esta manera los derechos y beneficios que correspondan al trabajador en cada rgimen laboral se determinarn en funcin a su tiempo de permanencia en cada uno de ellos.
32
DERECHO LABORAL
2.1.6
Deber de verificacin y notificacin
El deber de verificacin y notificacin est a cargo del MTPE ya que tiene la responsabilidad de verificar cada ao que el monto de ventas anuales y el nmero de trabajadores contratados por la micro o pequea empresa no supere los lmites establecidos en el artculo 5 de la Ley, a cuyo efecto recibir de la SUNAT la informacin que acredite la permanencia de una MYPE dentro de los referidos lmites, sin vulnerar con ello la reserva tributaria.
En caso el MTPE verifique que la micro o pequea empresa ha excedido por dos (2) aos consecutivos el monto mximo de ventas anuales o el nmero mximo de trabajadores contratados a los que se refiere el artculo 5 de la Ley, deber notificar dicha situacin al conductor o empleador y a los trabajadores respectivos.
2.1.7
Mejores condiciones laborales
Conforme a lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley MYPE, el presente rgimen laboral especial puede ser mejorado por convenio individual o colectivo, o decisin unilateral del empleador.
Tal es as que se crea el Rgimen Laboral Especial con el objetivo de fomentar la formalizacin y desarrollo de la Micro y Pequea Empresa, y sobre todo mejorar las condiciones de disfrute efectivo de los derechos de naturaleza laboral de los trabajadores de las mismas.
El Rgimen Laboral Especial comprende:
33
DERECHO LABORAL
Remuneracin; los trabajadores de la microempresa comprendidos en la Ley MYPE tienen derecho a percibir por lo menos la Remuneracin Mnima Vital. Con acuerdo del Consejo Nacional de Trabajo y Promocin del Empleo podr establecerse, mediante Decreto Supremo, una remuneracin mensual menor. Jornada de trabajo de ocho (8) horas;
La jornada ordinaria de trabajo para
varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como mximo. Se puede establecer por Ley, convenio o decisin unilateral del empleador una jornada menor a las mximas ordinarias. La jornada de trabajo de los menores de edad se regula por la ley de la materia. El incumplimiento de la jornada mxima de trabajo ser considerada una infraccin de tercer grado, de conformidad con el Decreto Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin de Trabajo y Defensa del Trabajador, y sus normas reglamentarias13. Horario de trabajo y trabajo en sobre tiempo; El tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podr ser inferior al veinticinco por ciento (25%) por hora calculado sobre la remuneracin percibida por el trabajador en funcin del valor hora correspondiente y treinta y cinco por ciento (35%) para las horas restantes14. Descanso semanal; El descanso semanal obligatorio y el descanso en das feriados se rigen por las normas del rgimen laboral comn de la actividad privada.
13
Vase: TEXTO NICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO N 854, LEY DE JORNADA DE TRABAJO, HORARIO Y TRABAJO EN SOBRETIEMPO MODIFICADO POR LEY N 27671. Art. 1. 14 : TEXTO NICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO N 854, LEY DE JORNADA DE TRABAJO, HORARIO Y TRABAJO EN SOBRETIEMPO MODIFICADO POR LEY N 27671. Art. 10
34
DERECHO LABORAL
Descanso vacacional; es un derecho inevitable para todo aquel empleado que desarrolle de manera responsable todas sus obligaciones dentro de la micro o pequea empresa en la cual se desenvuelva laboralmente. Descanso por das feriados; los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los das feriados sealados en esta Ley, as como en los que se determinen por dispositivo legal especfico. Proteccin contra el despido injustificado; el despido arbitrario, sea ste directo o indirecto, es considerado como una ruptura de la relacin laboral sin causa justificativa, sin un motivo legalmente contemplado. Bidart Campos15, distingue el simple despido sin justa causa, del despido arbitrario propiamente dicho, atento a que en el lenguaje constitucional, el trmino "arbitrario" es reservado para aquellos casos en que la caracterstica es la irrazonabilidad, por lo que entonces el despido arbitrario es el que resulta "agraviante" e "injurioso". De ser as, la proteccin constitucional brindada al despido arbitrario, implicara (pese a que el legislador ordinario no lo ha entendido as aun) que la sancin prevista para el despido arbitrario, sea ms severa que la establecida para el simple despido sin causa.
El pago de las indemnizaciones previstas en los artculos 47 y 55 de la Ley MYPE no autoriza a la micro o pequea empresa a recontratar al trabajador despedido y aplicarle el respectivo rgimen laboral especial, salvo que haya transcurrido un (1) ao desde el despido.
Este punto tiene estrecha relacin con el Artculo 47 de la Ley MYPE; el mismo que hace alusin a la indemnizacin por despido injustificado sealando que el importe para el trabajador de la microempresa es
15
Cfr.: http://www.todoiure.com.ar/monografias/mono/laboral/proteccdespido.htm. Visitada el 9/01/2011.
35
DERECHO LABORAL
equivalente a diez (10) remuneraciones diarias por cada ao completo de servicios con un mximo de noventa (90) remuneraciones diarias. En el caso del trabajador de la pequea empresa, la indemnizacin por despido injustificado es equivalente a veinte (20) remuneraciones diarias por cada ao completo de servicios con un mximo de ciento veinte (120) remuneraciones diarias. En ambos casos, las fracciones de ao se abonan por dozavos.
De manera general en cuanto a las mejoras en las condiciones laborales; los trabajadores de la Pequea Empresa tienen derecho a un Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo a cargo de su empleador, cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, modificatorias y normas reglamentarias; y a un seguro de vida a cargo de su empleador, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 688, Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales, y modificatorias.
Para la Pequea Empresa, los derechos colectivos continuarn regulndose por las normas del Rgimen General de la actividad privada. Asimismo, el derecho a participar en las utilidades, de acuerdo con el Decreto Legislativo N 892 y su Reglamento, slo corresponde a los trabajadores de la pequea empresa.
Los trabajadores de la pequea empresa tendrn derecho, adems, a la compensacin por tiempo de servicios, con arreglo a las normas del rgimen comn, computada a razn de quince (15) remuneraciones diarias por ao completo de servicios, hasta alcanzar un mximo de noventa (90) remuneraciones diarias.
36
DERECHO LABORAL
Adicionalmente, los trabajadores de la pequea empresa tendrn derecho a percibir dos gratificaciones en el ao con ocasin de las Fiestas Patrias y la Navidad, siempre que cumplan con lo dispuesto en la normativa
correspondiente, en lo que les sea aplicable. El monto de las gratificaciones es equivalente a media remuneracin cada una. Los trabajadores y la Micro y Pequea Empresa comprendidas en el Rgimen Laboral Especial podrn pactar mejores condiciones laborales, respetando los derechos reconocidos.
Los trabajadores de las microempresas gozan tambin de los derechos colectivos recogidos en la Constitucin Poltica del Per, los Convenios Internacionales del Trabajo, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y la normativa complementaria y modificatoria, en lo que les resulte aplicable.
2.1.8
Descanso vacacional
El trabajador de la Micro y Pequea Empresa que cumpla el rcord establecido en el artculo 1016 del Decreto Legislativo N 713, Ley de Consolidacin de Descansos Remunerados de los Trabajadores sujetos al Rgimen Laboral de la Actividad Privada, tendr derecho como mnimo, a quince (15) das calendario de descanso por cada ao completo de servicios. En ambos casos rige lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 713 en lo que le sea aplicable.
16
Artculo 10.- El trabajador tiene derecho a treinta das calendario de descanso vacacional por cada ao completo de servicios. Dicho derecho est condicionado, adems, al cumplimiento del rcord que se seala a continuacin: a) Tratndose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis das a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta das en dicho perodo. b) Tratndose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco das a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez das en dicho perodo. c) En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en slo cuatro o tres das a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrn derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho perodo. Se consideran faltas injustificadas las ausencias no computables para el rcord conforme al artculo 13 de esta Ley.
37
DERECHO LABORAL
Como complemento a lo establecido en la Ley; cabe mencionar que los trabajadores de la micro y pequea empresa pueden acordar reducir el descanso vacacional de quince (15) a siete (7) das calendario por cada ao completo de servicios, recibiendo la respectiva compensacin econmica. Dicho acuerdo es individual y debe constar por escrito.
2.1.9
Rgimen de salud
Los trabajadores y conductores de la microempresa sern afiliados al Componente Semisubsidiado del SIS, con acceso al listado priorizado de intervenciones sanitarias establecido en el Decreto Supremo N 004-2007-SA.
El microempresario puede optar por afiliarse y afiliar a sus trabajadores como afiliados regulares del Rgimen Contributivo de ESSALUD, no subsidiado por el Estado, sin que ello afecte su permanencia en el rgimen laboral especial. En este caso, el microempresario asume el ntegro de la contribucin respectiva. Por otro lado; los trabajadores de la pequea empresa son afiliados regulares del Rgimen Contributivo de ESSALUD, tienen derecho a un Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo a cargo de su empleador cuando corresponda por la actividad que realicen, conforme a lo dispuesto por la Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud.
2.1.10 Rgimen de pensiones Los trabajadores y conductores de la microempresa podrn afiliarse a cualquiera de los siguientes regmenes previsionales:
1. Sistema Nacional de Pensiones; 2. Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones; o, 3. Sistema de Pensiones Sociales, regulado en el Ttulo VII de la Ley. En este rgimen, el Estado efecta un aporte anual hasta por la suma
38
DERECHO LABORAL
equivalente a los aportes mnimos mensuales que realice efectivamente el afiliado.
Para acceder al Sistema de Pensiones Sociales, los trabajadores y conductores de la microempresa no deben estar afiliados a otro rgimen previsional. Los trabajadores de la pequea empresa debern obligatoriamente afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social o al Sistema Privado de Administracin de Fondo de Pensiones.
2.1.11 Fiscalizacin de las MYPE El MTPE, a travs del servicio inspectivo, se encarga de velar por el cumplimiento de la normativa socio laboral contando con las facultades suficientes para garantizar el eficaz cumplimiento de las condiciones previstas para el Rgimen Laboral de la MYPE al que le ser de aplicacin las disposiciones de la Ley General de Inspeccin de Trabajo, Ley N 28806 y sus normas reglamentarias, complementarias y/o sustitutorias.
Los Inspectores de Trabajo contribuirn a la funcin de difusin de la legislacin establecida por la Ley, realizando inspecciones de carcter informativo, cuyo objeto es brindar orientacin a los empleadores acerca del cumplimiento de sus obligaciones laborales.
La Autoridad Administrativa de Trabajo llevar a cabo por lo menos el veinte por ciento (20%) del nmero de visitas de inspeccin programadas a la verificacin del cumplimiento de los derechos y obligaciones regulados por la Ley y su respectivo Reglamento.
En el caso de micro y pequeas empresas no formalizadas, los inspectores de trabajo tienen la funcin de orientar, informar y difundir los derechos, beneficios
39
DERECHO LABORAL
y obligaciones establecidos en la Ley con el fin de incorporarlas a sus alcances, realizando para ello actuaciones inspectivas de orientacin y asesoramiento tcnico, conforme a lo dispuesto en la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo, y su Reglamento.
2.2
ASEGURAMIENTO EN SALUD Y SISTEMA DE PENSIONES SOCIALES
ASEGURAMIENTO EN SALUD
El Rgimen Especial de Salud de los trabajadores y conductores de la microempresa y de sus derechohabientes se constituye a partir de los beneficios y obligaciones que se derivan de la afiliacin familiar al Componente Semisubsidiado del SIS. Para los fines de la afiliacin, se entender como derechohabiente al hijo (menor de edad o mayor de edad incapacitado) y al cnyuge o conviviente.
La afiliacin familiar de los asegurados al SIS se iniciar con el registro de la microempresa en el REMYPE. El MTPE recabar de las microempresas y remitir al SIS, en un plazo no mayor de dos (2) das laborales, lo siguiente: Formulario Solicitud de afiliacin al Componente Semisubsidiado del SIS. Copia de los documentos de identidad, DNI o Carn de Extranjera, de los trabajadores y conductores de la microempresa, y de sus derechohabientes, cuya afiliacin al Componente Semisubsidiado del SIS haya sido solicitada. Copia del comprobante de pago emitido por el SIS, o constancia de depsito en cuenta, por concepto de aporte al Componente
40
DERECHO LABORAL
Semisubsidiado del SIS correspondiente al mes en curso por un monto equivalente al aporte de la microempresa por el nmero de trabajadores afiliados. Nmero de Inscripcin o de Reinscripcin en el REMYPE.
El formulario Solicitud de afiliacin al Componente Semisubsidiado del SIS ser aprobado mediante Resolucin Jefatural del SIS y ser entregado gratuitamente en las oficinas del SIS. El archivo magntico del formulario tambin podr ser descargado gratuitamente, completado e impreso directamente desde el portal institucional del SIS. El formulario tiene carcter de declaracin jurada que permite la identificacin de la microempresa, incluyendo su Registro nico de Contribuyentes-RUC; la identificacin de los trabajadores y conductores presentados por la microempresa y la identificacin de sus derechohabientes inscritos.
En la fase de registro, el SIS transcribir los nombres de las personas inscritas y verificar la vigencia de la inscripcin de la microempresa en el portal institucional del REMYPE. Asimismo, verificar, segn los documentos recibidos, que los derechohabientes corresponden a la relacin familiar directa del trabajador o conductor de la microempresa inscrito.
En la fase de acreditacin de derechos, el SIS publicar a travs de su portal institucional, en un plazo no mayor a siete (7) das hbiles contados a partir de la presentacin de la solicitud de afiliacin, la relacin de trabajadores y conductores de la microempresa, y de sus derechohabientes, que se encuentran habilitados para hacer uso de los servicios de salud (asegurados al SIS) y su periodo de vigencia. En todos los casos, el nico documento vlido para
41
DERECHO LABORAL
acreditar los derechos de los asegurados al SIS y la atencin en los establecimientos de salud ser el DNI o el Carn de Extranjera.
En los meses subsiguientes, mientras se encuentre vigente la Inscripcin o Reinscripcin en el REMYPE y si no hubiera cambios en el formulario Solicitud de afiliacin al Componente Semisubsidiado del SIS, la microempresa deber realizar nicamente el aporte correspondiente a los asegurados registrados.
De existir cambios en el formulario sealado en el prrafo anterior, la microempresa deber presentar al SIS los documentos enumerados en los numerales 1, 2 y 3 correspondiente a los nuevos trabajadores y conductores y sus derechohabientes, de ser el caso.
Luego de su afiliacin al SIS, el trabajador mantendr sus derechos activos hasta por un perodo mximo de tres (3) meses, contados a partir del ltimo aporte realizado por la microempresa, independientemente de su permanencia en la microempresa o de los aportes que sta hubiera realizado.
A efecto de permitir la fiscalizacin de la formalizacin laboral en salud de los trabajadores de las microempresas, el SIS remitir al MTPE mensualmente la base de datos con la relacin de trabajadores y conductores de la microempresa, y sus derechohabientes asegurados por el SIS, diferenciando a las microempresas segn la cotizacin actualizada o morosa de sus aportaciones al SIS.
Con el fin de validar el
registro de las microempresas que se afilien al
Componente Semisubsidiado del SIS; el MTPE proveer mensualmente al SIS la base de datos actualizada de las microempresas con registro vigente en el REMYPE.
42
DERECHO LABORAL
2.2.1
Aporte mensual del afiliado y del estado
Los beneficios del rgimen especial de salud para la microempresa corresponden al Listado Priorizado de Intervenciones de Salud establecido en el artculo 1 del Decreto Supremo N 004-2007-SA.
Las obligaciones de las microempresas corresponden al cincuenta por ciento (50%) de la aportacin mensual establecida en el artculo 4 del citado Decreto Supremo, correspondientes a la afiliacin familiar de un trabajador o conductor de la microempresa y sus derechohabientes. El cincuenta por ciento (50%) restante constituye el subsidio del Estado. El monto de la aportacin por la afiliacin familiar al Componente Semisubsidiado del SIS slo podr ser modificado mediante Decreto Supremo refrendado por los ministros de Salud y de Economa y Finanzas.
El derecho al subsidio del Estado a travs del SIS se realiza una vez cumplido con efectuar el aporte mensual total del Componente Semisubsidiado del SIS correspondiente a los trabajadores y conductores de la microempresa con aseguramiento vigente.
En ningn caso, el Estado aportar ms de una vez por un trabajador o conductor registrado en el Componente Semisubsidiado del SIS. El SIS, bajo responsabilidad, verificar la identidad de los trabajadores o conductores, y de sus derechohabientes que hayan sido inscritos en este Componente, con el fin que no se solicite ms de un subsidio.
43
DERECHO LABORAL
2.3
SISTEMA DE PENSIONES SOCIALES
2.3.1
El sistema de pensiones sociales
El Sistema de Pensiones Sociales (SPS) tiene como objeto otorgar pensiones con las caractersticas similares al de la modalidad de renta vitalicia familiar del Sistema Privado de Pensiones (SPP), slo a los trabajadores y conductores de las microempresas que se encuentren bajo los alcances de la Ley. El SPS es excluyente del SPP y del Sistema Nacional de Pensiones (SNP) y de cualquier otro rgimen previsional existente.
2.3.2
Afiliacin al SPS
Los trabajadores y conductores de las microempresas que se encuentren bajo los alcances de la Ley podrn afiliarse al SPS. Para ello, al momento de afiliarse ante la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados, debern presentar lo siguiente: Contrato de afiliacin celebrado con la entidad que administre las cuentas individuales, debidamente firmado. DNI vigente y actualizado en lo referente al estado civil. Nmero de Inscripcin o Reinscripcin en el REMYPE; y, Declaracin jurada de no estar inscrito en otro rgimen previsional. Dicha declaracin es sujeta a contraste posterior por parte de la entidad que administre las cuentas individuales a efectos de confirmar que el trabajador no pertenece a otros sistema pensionario; caso contrario, la afiliacin al SPS ser declarada nula.
44
DERECHO LABORAL
El original del contrato de afiliacin quedar en poder de la entidad administradora, entregndose una primera copia al afiliado y una segunda copia al conductor de la microempresa. La relacin entre la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados y stos se rige por lo estipulado en los respectivos contratos de afiliacin, que son contratos por adhesin.
El formato del contrato de afiliacin y la cartilla de informacin del SPS deben ser aprobados previamente por la SBS, con la opinin favorable del MEF. Ambos deben ser proporcionados a los afiliados por la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados.
Para ello; el aporte mensual del afiliado se compone de los siguientes conceptos: el aporte mensual mnimo destinado a la Cuenta Individual del Afiliado y la comisin para la administracin del Fondo de Pensiones Sociales.
El pago de los aportes mensuales de los afiliados y el voluntario, de proceder, ser retenido y abonado por el conductor de la microempresa dentro de los primeros quince (15) das calendario del mes siguiente al que fueron devengados. La demora en efectuar dicho pago da lugar a intereses moratorios a favor del afiliado, segn lo establezca la SBS.
El pago de dicho aporte se efectuar con la presentacin de un formulario que para tal efecto apruebe la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados. El cargo de recepcin del pago efectuado en la respectiva entidad financiera constituir el nico documento que acredite haber cumplido con dicha obligacin.
La impresin o el archivo en medio magntico que efecte el conductor de la microempresa del record de aportes de cada afiliado desde el portal de la
45
DERECHO LABORAL
entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados, reemplaza la obligacin de la tenencia de los cargos de pago a los que se hace referencia en el presente artculo.
2.3.3
Cuenta individual del afiliado
Producida la afiliacin al SPS, la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados deber abrir una cuenta denominada Cuenta Individual del Afiliado. En dicha cuenta, deber estar registrado el aporte mensual mnimo, el aporte voluntario y la rentabilidad acumulada de los mismos. La actualizacin de dichos registros deber efectuarse, cuando menos, en forma trimestral.
El registro de las cuentas individuales de los afiliados estar disponible en el portal institucional de la entidad que administre las cuentas, mediante el uso de una clave individual de acceso del afiliado.
Tambin accedern a este registro, el MTPE, la Oficina de Normalizacin Previsional- ONP, la SBS y el MEF, as como el conductor de la microempresa en lo que se refiere a l y sus trabajadores.
2.3.4
Aporte del estado
El aporte del Estado al que se hace referencia el artculo 60 de la Ley se efectuar el ltimo da hbil del mes de enero de cada ao, a travs de la entidad que para tal efecto sea designada por norma con rango de ley.
Para ello, dicha entidad designada, en su proceso presupuestario de cada ao, deber incluir el monto estimado de las aportaciones mensuales mnimas que se proyecten hasta el fin de cada ao. Dicho estimado se har con base a la informacin que brinde la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados a travs de su portal institucional.
46
DERECHO LABORAL
El aporte del Estado, a travs de la entidad designada, se efectuar slo sobre la base del record de aportaciones mnimas efectivas de cada ao, aparte de la comisin correspondiente por la administracin del Fondo de Pensiones Sociales. En tal sentido, la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados deber comunicar en forma oficial a la entidad designada, durante los primeros quince (15) das calendario del mes de enero de cada ao, la totalidad de las aportaciones mnimas realizadas por cada afiliado. Esta comunicacin se realizar en forma escrita, adjuntando el listado de los aportes individualizados, as como en medio magntico.
Corresponde a la ONP establecer los mecanismos y procedimientos necesarios para fiscalizar y verificar, en coordinacin con el MTP E, que los afiliados al SPS pertenezcan efectivamente a la microempresa. De detectarse casos contrarios, la ONP no efectuar el correspondiente aporte del Estado. La ONP tampoco se responsabiliza por los casos de errores u omisiones en los record de aportaciones mnimas informados por la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados.
La ONP, con base a la informacin proporcionada en forma oficial por la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados, implementar el registro individual que dispone el artculo 61 de la Ley. Los afiliados al SPS podrn acceder al Registro Individual del Afiliado a travs del portal institucional de la ONP.
2.3.5
Registro del aporte del estado
Producida la transferencia del aporte anual del Estado, la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados deber abrir una cuenta separada en la que se registre paralelamente a la Cuenta Individual del Afiliado el aporte
47
DERECHO LABORAL
anual individualizado del Estado por cada afiliado y la rentabilidad acumulada por este aporte. La implementacin, administracin y actualizacin trimestral de dicho registro estar a cargo de la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados.
El registro del citado aporte, as como de la rentabilidad acumulada del aporte del Estado por cada afiliado, estar disponible en el portal institucional de la ONP. La entidad administradora deber alcanzar a la ONP la informacin correspondiente en forma trimestral, a la que tendr acceso el afiliado mediante el uso de su clave individual.
Tambin accedern a este registro, el MTPE, la SBS y el MEF, as como el conductor de la microempresa en lo que se refiere a l y sus trabajadores.
2.3.6
Pensiones
De conformidad con lo dispuesto por los artculos 62, 63 y 66 de la Ley MYPE, las pensiones a favor de los afiliados y sus derechohabientes en el SPS son exclusivamente las de jubilacin, invalidez y sobrevivencia.
El procedimiento para la obtencin de las pensiones sealadas o el reintegro de los aportes, deber iniciarse el primer da hbil del mes siguiente de producida la contingencia.
PENSIN DE JUBILACIN:
La pensin de jubilacin se determina en funcin al saldo en la Cuenta Individual del Afiliado, al aporte del Estado y a la rentabilidad acumulada, de acuerdo con la metodologa utilizada en el SPP para la pensin bajo la modalidad de renta vitalicia familiar.
48
DERECHO LABORAL
Para iniciar el procedimiento se requiere haber cumplido sesenta y cinco (65) aos de edad y haber aportado un mnimo de trescientas (300) aportaciones.
PENSIN DE INVALIDEZ:
Para tener derecho a la pensin de invalidez se requiere estar afiliado al SPS, haber pagado adicionalmente al aporte mnimo la comisin por seguro de invalidez y ser declarado con invalidez total permanente por una Comisin Mdica de ESSALUD o del Ministerio de Salud. A dicho efecto, la comisin mdica establecer las evaluaciones y calificaciones de invalidez que correspondan sobre la base de los procedimientos previstos en la normativa del SPP para la determinacin de la invalidez total permanente.
El otorgamiento de las pensiones de invalidez se sujeta a las condiciones establecidas en el contrato de administracin de riesgos celebrado entre la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados y la empresa de seguros, sobre la base de las disposiciones establecidas por la SBS. En dicho contrato se establecen las condiciones de cotizacin, los casos excluidos y las preexistencias a que se sujeta la cobertura de los afiliados.
PENSIN DE VIUDEZ:
Tiene derecho a pensin de viudez el cnyuge o conviviente del afiliado con derecho a pensin o del titular de la pensin de jubilacin o invalidez que hubiera fallecido. Para ello, el beneficiario deber presentar la partida de matrimonio o la respectiva resolucin judicial, consentida o firme, declarando la unin de hecho, as como la partida de defuncin del afiliado.
En ningn caso, la referida pensin podr exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensin de jubilacin que perciba o hubiere tenido derecho a percibir el causante.
49
DERECHO LABORAL
PENSIN DE ORFANDAD:
Slo tienen derecho a pensin de orfandad los hijos menores de dieciocho (18) aos del afiliado con derecho a pensin o del titular de la pensin de jubilacin o invalidez que hubiera fallecido. Cumplida esta edad, subsiste la pensin de orfandad nicamente en los siguientes casos: Para los hijos que sigan estudios de nivel bsico o de educacin superior, hasta que cumplan los veinticuatro (24) aos. Para los hijos mayores de dieciocho (18) aos cuando adolecen de incapacidad permanente total para el trabajo desde su minora de edad o cuando la incapacidad que se manifieste en la mayora de edad tenga su origen en la etapa anterior a ella. La declaracin de incapacidad permanente total requiere de un dictamen emitido por una Comisin Mdica de ESSALUD o del Ministerio de Salud.
El monto mximo de la pensin de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento (20%) del monto de la pensin de jubilacin o invalidez que perciba o hubiera podido percibir el beneficiario titular.
2.3.7
Prdida de la pensin
Corresponde a la entidad que administra las cuentas individuales declarar la prdida de la pensin.
Se deja sin efecto la percepcin de la pensin en el SPS en los siguientes casos: Fallecimiento-
50
DERECHO LABORAL
Haber contrado matrimonio o haber establecido nueva unin de hecho los titulares de pensin de viudez. Haber alcanzado la mayora de edad los titulares de pensiones de orfandad, salvo que prosigan estudios de nivel bsico o de educacin superior en forma ininterrumpida y satisfactoria, en cuyo caso la pensin continuar hasta que cumplan veinticuatro (24) aos, o que adolezcan de incapacidad permanente total, conforme a lo dispuesto en el artculo 63 de la Ley. Haber recuperado el pensionista las facultades fsicas o mentales, cuya prdida determin el estado de invalidez para el otorgamiento de una pensin, previo dictamen favorable de una Comisin Mdica de ESSALUD, o del Ministerio de Salud; o Haber desaparecido uno de los requisitos exigidos por la Ley para el otorgamiento de la pensin.
2.3.8
Monto mximo de las pensiones de sobrevivencia
Cuando la suma de los porcentajes de pensin de viudez y de orfandad excedan del cien por ciento (100%) del monto de la pensin de jubilacin o invalidez que perciba o hubiera podido percibir el beneficiario titular, las pensiones se reducirn en forma proporcional hasta llegar a dicho porcentaje mximo.
En caso que algn beneficiario pierda el derecho a percibir la pensin, dicho monto no ser reasignado entre los dems beneficiarios.
51
DERECHO LABORAL
2.3.9
Traslado a otro rgimen previsional
El traslado voluntario del SPS al SNP o al SPP constituye un acto unilateral del afiliado y se expresa en forma escrita. El traslado obligatorio del afiliado del SPS al SNP o al SPP ser por la causal sealada en el artculo 70 de la Ley.
En ambos casos, el afiliado deber acompaar al momento de afiliarse al SNP o al SPP una declaracin jurada en la que conste de manera expresa que ha sido adecuadamente informado acerca de las implicancias de su traslado, el mismo que es irreversible, y que los aportes mnimos y voluntarios, los aportes del Estado, en su caso, y la rentabilidad generada, pasan a formar parte de los recursos del SNP o de la Cuenta Individual de Capitalizacin en el SPP.
Asimismo, en el caso que el afiliado se traslade al SNP, deber anexar un compromiso de asuncin de pago por el diferencial de aporte en este ltimo sistema. Para ello, deber celebrar un convenio con la ONP en el que consten las condiciones y el cronograma de pago de dicho diferencial. Dicho diferencial no tiene carcter tributario.
2.3.10 Fondo de pensiones sociales y su administracin El Fondo de Pensiones Sociales tiene carcter intangible e inembargable; su administracin ser subastada mediante concurso pblico a una Administradora de Fondos de Pensiones, Compaa de Seguro o Banco.
El control y la supervisin de dicho fondo estarn a cargo de la SBS. Los requisitos y condiciones del concurso pblico se establecern mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, cuyos trminos mnimos sern los siguientes:
52
DERECHO LABORAL
Conocimiento y capacidad para la administracin y manejo de fondos. Presentacin de un proyecto de administracin y manejo de cuentas individuales as como de cartera de inversiones. Propuesta de rentabilidad mnima y de cobro de comisiones. Propuesta de periodo mnimo de administracin del Fondo de Pensiones Sociales. Periodo de implementacin para la administracin de las cuentas individuales de los afiliados a nivel nacional, luego de concedido la buena pro del concurso pblico.
Los recursos del Fondo de Pensiones Sociales y su rentabilidad se destinan al pago de las pensiones sociales o al reintegro de los aportes bajo los supuestos establecidos en el presente Reglamento.
2.3.11 Reintegro de los aportes Tienen derecho a solicitar slo el reintegro de los aportes mnimos y voluntarios efectuados a su cuenta individual, as como la rentabilidad que sta hubiese generado, los afiliados que hayan cumplido sesenta y cinco (65) aos de edad o realizado trescientas (300) aportaciones efectivas, as como el afiliado que haya sido declarado con incapacidad permanente parcial.
Para iniciar el procedimiento de reintegro, el afiliado deber presentar su solicitud a la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados, adjuntando el cargo de recepcin de haber presentado su solicitud a su
53
DERECHO LABORAL
conductor a efectos que no le sigan descontando los aportes correspondientes. Este requisito no es exigible en caso que el afiliado sea a la vez el conductor.
El afiliado declarado con incapacidad permanente parcial deber adjuntar, adicionalmente, el documento expedido por una Comisin Mdica del ESSALUD o del Ministerio de Salud.
El reintegro a que se refiere el presente artculo se computa hasta el mes anterior en que el afiliado haya presentado su solicitud al conductor. En caso de fallecimiento del afiliado, los familiares debern presentar copia certificada de la partida de defuncin a travs de una carta simple o notarial al conductor y, adicionalmente, para iniciar el procedimiento de reintegro ante la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados, debern adjuntar la copia literal de la inscripcin de la sucesin intestada en registros pblicos.
2.3.12 Fiscalizacin de la microempresa en el SPS Corresponde al MTPE, a travs de su servicio inspectivo, velar por el cumplimiento de la normativa referida a los aportes al SPS, en el marco de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo y sus normas reglamentarias, complementarias o sustitutorias.
En caso el MTPE detectase afiliaciones al SPS que contravengan la normativa vigente, dispondr que los aportes efectuados y su rentabilidad sean reintegrados al trabajador y al Estado, a travs de la entidad que administre las cuentas individuales y la entidad a que hace referencia el artculo 50, respectivamente.
Asimismo, una vez iniciado el funcionamiento del SPS el MTPE se encargar de promover la afiliacin al sistema.
54
DERECHO LABORAL
2.4 EL DERECHO A DEPRECIAR QUE TIENEN LAS PEQUEAS EMPRESAS: Un punto importante, que resulta interesante remarcar, es que la Nueva Ley Mype contempla la depreciacin acelerada para las Pequeas Empresas, no para las Microempresas, por lo que podrn depreciar el monto de las adquisiciones de bienes muebles, maquinarias y equipos (no se incluye los edificios y construcciones -por su propia naturaleza- ni los vehculos) nuevos (aquellos que no hayan sufrido desgaste alguno por uso o explotacin) destinados a la realizacin de la actividad generadora de rentas gravadas, en el plazo de tres aos. Segn esta ley, este beneficio tendr una vigencia de tres ejercicios gravables, contados a partir del ejercicio 2009. Al respecto, el Art. 63 del Reglamento de la Ley Mype, Decreto Supremo N 008-2008-TR (30.09.2008), precisa que para efectos del IR, las Pequeas Empresas tendrn derecho a depreciar aceleradamente en forma lineal los bienes muebles, maquinarias y equipos nuevos en un plazo de tres aos, contados a partir del mes en que sean utilizados en la generacin de rentas gravadas y siempre que su uso se inicie en cualquiera de los ejercicios gravables 2009, 2010 2011. El beneficio de depreciacin acelerada se perder a partir del mes siguiente a aqul en el que la Pequea Empresa pierde tal condicin.
2.5 ALCANCES DEL REGISTRO NACIONAL DE LA MICRO Y PEQUEA EMPRESA Y SUS REQUISITOS: El Registro Nacional de la Micro y Pequea Empresa (REMYPE)17, realizada por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE), permite la acreditacin de una empresa como MYPE, la cual se realiza sobre la base de la informacin del monto de ventas anuales y el nmero total de trabajadores declarados ante
17
La REMYPE, a cargo del MTPE, tiene por finalidad: Acreditar que una micro o pequea empresa cumpla con las caractersticas establecidas en los artculos 4 y 5 de la Ley; Autorizar el acogimiento de la micro y pequea empresa a los beneficios que le correspondan conforme a la Ley y el presente Reglamento; y, Registrar a la micro y pequeas empresa.
55
DERECHO LABORAL
la SUNAT. Dicha informacin es proporcionada por la SUNAT sin vulnerar la reserva tributaria. Sin embargo, la MYPE que recin inicia su actividad econmica se presume acreditada como tal, debiendo el MTPE verificar el efectivo cumplimiento de las caractersticas establecidas en el artculo 5 de la Ley, cuando haya transcurrido un ao desde el inicio de sus operaciones. Adicionalmente, la MYPE que recin inicia su actividad econmica debe adjuntar una declaracin jurada donde conste su compromiso de cumplir con dichas caractersticas.
Por otro lado, una vez acreditada la condicin de MYPE, el acogimiento al rgimen laboral especial correspondiente es automtico18.
Las MYPE constituidas al amparo del procedimiento establecido, son registradas automticamente en el REMYPE por el notario que condujo dicho procedimiento o, de ser el caso, por la cmara de comercio, el municipio de la localidad o la entidad correspondiente.
Las MYPE constituidas fuera del procedimiento establecido, o la microempresa conducida directamente por su propietario persona natural, deben registrarse ante el REMYPE presentando la siguiente documentacin: Solicitud de registro, segn formato elaborado por el REMYPE; y, Nmero del RUC.
Mediante resoluciones del MTPE se establecern los procedimientos de inscripcin, reinscripcin y actualizacin de la informacin por parte de las MYPE, as como de la publicacin en el portal institucional de la relacin de
18
Artculo 64, prrafo 5: El MTPE, mediante Resolucin Ministerial, establecer los procedimientos derivados de la implementacin del REMYPE (concordante con artculo 6 del Reglamento de la ley MYPE).
56
DERECHO LABORAL
trabajadores de las MYPE y, en el caso de las microempresas, la relacin de trabajadores y conductores por cada empresa. Por otra parte, para poder acogerse al rgimen laboral de la microempresa, es necesaria la inscripcin en el REMYPE, para lo cual, se deben presentar una serie de requisitos19.
2.6 INFORMACIN NECESARIA: La SUNAT remitir mensualmente al REMYPE la informacin sobre el rango de ingresos mensuales en el cual se ubica la unidad econmica inscrita y el nmero de trabajadores de sta, declarados ante la SUNAT. El Reporte de las empresas20, con su respectivo RUC, contendr la siguiente informacin: 1. Rango de ingresos mensuales: a. Primer rango: hasta 150 UIT. b. Segundo rango: ms de 150 UIT y hasta el tope mximo de ventas anuales vigente para la pequea empresa. c. Tercer rango: ms del tope mximo de ventas anuales vigente para la pequea empresa. 2. Nmero de trabajadores sobre la base de las declaraciones realizadas por las empresas a travs del Formulario 402 y el PDT 601, o el instrumento que los sustituya.
19
Artculo 65, prrafo 4 y 5: Para acogerse al rgimen laboral de la microempresa, las juntas o asociaciones o agrupaciones de propietarios o inquilinos en rgimen de propiedad horizontal o condominio habitacional deben solicitar su inscripcin en el REMYPE, para lo cual deben presentar: Solicitud suscrita por el presidente de la junta, asociacin o agrupacin de propietarios o inquilinos, segn corresponda, adjuntando copia del libro de actas donde conste su eleccin; Relacin de los trabajadores que les prestan servicios en comn de vigilancia, limpieza, reparacin, mantenimiento y similares, con copia de su DNI vigente; y, Planilla. El registro en el REMYPE no otorga a la MYPE un nmero de registro distinto al RUC, siendo ste el nico aplicable. 20 El Reporte no incluir el monto de ingresos mensuales declarados por empresa.
57
DERECHO LABORAL
Sin embargo, las empresas inscritas en el REMYPE, pueden rectificarse en sus declaraciones sobre su nivel de ventas anuales o el nmero total de sus trabajadores ante SUNAT, lo cual no limitar: 1. El derecho de terceros respecto al cumplimiento de las obligaciones de dichas empresas con relacin al rgimen laboral que le corresponde, y 2. De ser el caso, el derecho de los trabajadores del goce de los beneficios y derechos del rgimen laboral que le corresponde. Asimismo, el REMYPE reportar mensualmente a la SUNAT, al SIS y a la ONP la relacin de MYPE que se hayan registrado o salido del sistema. Es necesario recalcar adems, que una vez concluido el ao calendario para conservar el rgimen laboral especial a que se refiere el artculo 42 de la Ley, la microempresa cambia su condicin a pequea empresa, y la pequea empresa sale definitivamente del REMYPE. De otro lado, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo cumple un papel importante, pues permite la publicidad y el acceso al REMYPE, para lo cual implementar el acceso al REMYPE en el portal institucional del Sector21, que brindar la informacin de las empresas acreditadas como MYPE y acogidas al rgimen laboral especial, as como de los perodos anuales en los cuales hubiera cumplido con los requisitos y parmetros para acceder al REMYPE.
2.7
SANCIONES: El MTPE, en coordinacin con SUNAT, establecer el procedimiento para el reporte de los casos presuntos de falsedad, fraude o falsificacin de datos presentados por las empresas fiscalizadas. En caso de fraude o falsedad a efecto de acceder a los beneficios de la Ley, se aplicarn las sanciones previstas en el numeral 32.3 del artculo 32 de la Ley N 2744422, Ley del Procedimiento Administrativo General. Sin perjuicio de ello, en
21
www.mintra.gob.pe Artculo 32.3 de la ley N 27444: En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaracin, informacin o en la documentacin presentada por el administrado, la entidad considerar no satisfecha
22
58
DERECHO LABORAL
el caso de contrataciones del Estado, as como de la comisin de infracciones tributarias, se aplicarn las sanciones previstas en la legislacin de la materia.
2.8 EL CONSEJO NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA MYPE: El CODEMYPE, creado por Ley, constituye un rgano consultivo adscrito al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, de conformidad con el artculo 75 de la Ley MYPE. El Plan Nacional y las decisiones que adopte ste rgano, sern elevados al MTPE, como titular del rgano rector de las polticas nacionales de promocin de las MYPE, para los fines correspondientes.
El CODEMYPE es presidido por un representante del Presidente de la Repblica y est integrado por:
a) Un representante del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. b) Un representante del Ministerio de la Produccin. c) Un representante del Ministerio de Economa y Finanzas d) Un representante del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. e) Un representante del Ministerio de Agricultura. f) Un representante del Consejo Nacional de Competitividad. g) Un representante de COFIDE. h) Un representante de los organismos privados de promocin de las MYPE. i) Un representante de los Consumidores. j) Un representante de las Universidades. k) Dos representantes de los Gobiernos Regionales.
la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerrquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaracin, informacin o documento; imponga a quien haya empleado esa declaracin, informacin o documento una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, adems, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el Ttulo XIX Delitos contra la Fe Pblica del Cdigo Penal, sta deber ser comunicada al Ministerio Pblico para que interponga la accin penal correspondiente.
59
DERECHO LABORAL
I) Dos representantes de los Gobiernos Locales. m) Cinco representantes de los Gremios de las MYPE; y adems cuenta con una Secretara Tcnica a cargo de la Direccin Nacional de la Micro y Pequea Empresa del Ministerio del Trabajo y Promocin del Empleo.
El representante del Presidente de la Repblica y Presidente del CODEMYPE es el Ministro de Trabajo y Promocin del Empleo, o quien l designe. Pero, la acreditacin de los representantes titulares y alternos de los Ministerios que conforman el CODEMYPE ser efectuada por Resolucin Ministerial del Titular del Sector correspondiente y comunicada a la Secretara Tcnica de este rgano. Mientras que los representantes titular y alterno del Consejo Nacional de Competitividad y de COFIDE sern acreditados por los titulares de dichas entidades, mediante documento que cursen a la Secretara Tcnica. El procedimiento para la eleccin de los representantes de los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, Organismos Privados de Promocin de las MYPE, Consumidores, Universidades y Gremios de las MYPE ser conforme a lo dispuesto por el Reglamento de Organizacin y Funciones que apruebe el CODEMYPE, pues es ste mismo rgano, quien aprueba su reglamento. La participacin en el CODEMYPE es ad honorem, de confianza y no inhabilita para el desempeo de ninguna funcin ni actividad pblica o privada. El CODEMYPE se rene ordinariamente seis veces al ao y en forma extraordinaria cuando lo convoque la Secretara Tcnica a solicitud de su Presidente o de un tercio de sus miembros. El qurum para las reuniones del CODEMYPE es de la mitad ms uno de sus miembros. El artculo 76 de la Ley seala cules son las funciones del CODEMYPE, que deben ejercerse en concordancia con los lineamientos sealados por sta: a) Aprobar el Plan Nacional de promocin y formalizacin para la competitividad y desarrollo de las MYPE que incorporen las prioridades regionales por sectores sealando los objetivos y metas correspondientes.
60
DERECHO LABORAL
b) Contribuir a la coordinacin y armonizacin de las polticas y acciones sectoriales, de apoyo a las MYPE, a nivel nacional, regional y local. c) Supervisar el cumplimiento de las polticas, los planes, los programas y desarrollar las coordinaciones necesarias para alcanzar los objetivos propuestos, tanto a nivel de Gobierno Nacional como de carcter Regional y Local. d) Promover la activa cooperacin entre las instituciones del sector pblico y privado en la ejecucin de programas. e) Promover la asociatividad y organizacin de la MYPE, como consorcios, conglomerados o asociaciones. f) Promover el acceso de la MYPE a los mercados financieros, de desarrollo empresarial y de productos. g) Fomentar la articulacin de la MYPE con las medianas y grandes empresas promoviendo la organizacin de las MYPE proveedoras para propiciar el fortalecimiento y desarrollo de su estructura econmico productiva. h) Contribuir a la captacin y generacin de la base de datos de informacin estadstica sobre la MYPE.
2.9
LOS CONSEJOS REGIONALES Y LOCALES Los Gobiernos Regionales en coordinacin con los Gobiernos Locales de su jurisdiccin crearn, en cada regin, un Consejo Regional de la MYPE, con el objeto de promover el desarrollo, la formalizacin y la competitividad de la MYPE en su mbito geogrfico y su articulacin con los planes y programas nacionales. Dichos Consejos estarn presididos, adscritos y coordinados por el respectivo Gobierno Regional, as como integrarn a representantes de los sectores pblico y privado regionales y locales, de acuerdo con las particularidades de cada mbito regional, debiendo considerar entre sus miembros a un representante de las organizaciones regionales privadas de promocin de las MYPE, cuatro representantes de los gremios de las MYPE de la Regin; un representante de
61
DERECHO LABORAL
cada Municipalidad Provincial, un representante de las Universidades de la Regin, los que sern designados teniendo en cuenta los lineamientos contemplados para la CODEMYPE, en lo que fuera aplicable para el caso del sector privado regional. El Consejo Regional y Local de la MYPE aprueba su Reglamento de Organizacin y Funciones, el mismo que contempla los Grupos Tcnicos que lo integran, as como una Secretara Tcnica que estar a cargo del correspondiente Gobierno Regional. Las reuniones ordinarias del Consejo se llevan a cabo mensualmente, mientras que las reuniones extraordinarias se realizan a solicitud cuando menos de un tercio de sus miembros. Las funciones a cargo de los Consejos Regionales y Locales de las MYPE son las establecidas por el artculo 80 de la Ley23. El qurum es del 50% ms uno de sus miembros y los acuerdos se adoptan por mayora simple de los asistentes.
2.9.1
Plan Regional
El Plan Regional de Promocin y Formalizacin para la Competitividad y Desarrollo de las MYPE, a que se refiere el inciso a) del artculo 80 de la Ley, se aprueba por el respectivo Consejo Regional de la MYPE dentro del ltimo trimestre del ao, siendo remitido al CODEMYPE, dentro del primer mes del ao siguiente de su aprobacin, para su evaluacin y consolidacin.
23
Artculo 80 Funciones: Los Consejos Regionales de las MYPE promovern el acercamiento entre las diferentes asociaciones de las MYPE, entidades privadas de promocin y asesora a las MYPE y autoridades regionales; dentro de la estrategia y en el marco de las polticas nacionales y regionales, teniendo como funciones: a) Aprobar el Plan Regional de promocin y formalizacin para la competitividad y desarrollo de las MYPE, que incorporen las prioridades sectoriales de la Regin sealando los objetivos y metas para ser alcanzados a la CODEMYPE para su evaluacin y consolidacin. CONCORDANCIAS: D.S. N 0082008-TR, Reglamento, Art. 80, inc. a) b) Contribuir a la coordinacin y armonizacin de las polticas y acciones sectoriales de apoyo a las MYPE, a nivel regional y local. c) Supervisar las polticas, planes y programas de promocin de las MYPE, en su mbito. d) Otras funciones que se establezcan en el Reglamento de Organizacin y Funciones de las Secretaras Regionales.
62
DERECHO LABORAL
2.10 AMINISTA: 2.10.1 Laboral: La amnista contenida en la Octava Disposicin Complementaria Final de la Ley se refiere exclusivamente a los intereses, multas y otras sanciones administrativas que se generen o hubieran generado por el incumplimiento en el pago de multas por infracciones laborales impuestas por el MTPE. Rige la amnista para las empresas que se encuentren dentro de los alcances de la presente norma, a fin de regularizar el cumplimiento del pago de las obligaciones laborales y de seguridad social vencidas hasta la vigencia del Decreto Legislativo N 1086. El plazo para que las micro y pequeas empresas se acojan es de cuatro meses contados desde la vigencia del Decreto Legislativo antes mencionado.
2.10.2 De seguridad social: Dentro de este punto, estn comprendidas las empresas que se encuentren dentro de los alcances de la Ley y el Reglamento de la MYPE, an cuando a la fecha de presentacin de la solicitud para la amnista de seguridad social no cuenten con inscripcin en el REMYPE; sin perjuicio, de cumplir con la posterior obtencin de la misma. Para efectos de la amnista de seguridad social, los sujetos a que se refiere el artculo 83 del Reglamento, podrn incorporar los conceptos, cualquiera fuere el estado en que se encuentren, tales como en cobranza coactiva, reclamacin, apelacin o demanda contencioso administrativa ante el Poder Judicial o en un proceso concursal, y respecto de los cuales se hubiere notificado o no rdenes de pago o resoluciones de la Administracin Tributaria: 1. Los intereses moratorios generados y pendientes de pago a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1086 y los que se generen entre la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1086 y la fecha del vencimiento del plazo de acogimiento, aplicables a:
63
DERECHO LABORAL
a. Las aportaciones a ESSALUD y a la ONP. Se encuentran incluidos los intereses moratorios de las citadas aportaciones que forman parte del saldo de los aplazamientos y/o fraccionamientos de carcter general o particular vigentes o perdidos; en tales casos, el monto materia de acogimiento a la amnista se determinar de acuerdo con lo sealado en el artculo siguiente del presente Reglamento. b. Las cuotas vencidas de los aplazamientos y/o fraccionamientos de carcter general por aportaciones al ESSALUD y a la ONP y de las multas a las que alcanza la amnista o al saldo por la totalidad de las cuotas de dichos fraccionamientos de haberse dado por vencidos los plazos de los mismos. c. La deuda tributaria de un aplazamiento y/o fraccionamiento de carcter particular por aportaciones al ESSALUD y a la ONP y de las multas a las que alcanza la amnista, respecto del cual se hubiera incurrido en causal de prdida o a la cuota vencida, de ser el caso. 2. Los intereses de aplazamientos y/o fraccionamientos generados y pendientes de pago a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1086 y los que se generen entre dicha fecha y la del vencimiento del plazo de acogimiento aplicable a los aplazamientos y/o fraccionamientos de carcter general por aportaciones al ESSALUD y a la ONP y de las multas a las que alcanza la amnista, que se encuentren vigentes. 3. Los intereses de aplazamientos y/o fraccionamientos generados y pendientes de pago a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1086 y los que se generen entre dicha fecha y la del vencimiento del plazo de acogimiento aplicables a los aplazamientos y/o fraccionamientos de carcter particular por aportaciones al ESSALUD y a la ONP y de las multas a las que alcanza la amnista, que se encuentren vigentes o perdidos. 4. Las multas y sus intereses por infracciones vinculadas nicamente a las aportaciones al ESSALUD y a la ONP que se encuentren pendientes de pago a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1086.
64
DERECHO LABORAL
Tambin estn comprendidos las referidas multas y sus intereses que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1086 se encuentren incluidos en el saldo de un fraccionamiento de carcter particular o general, vigente o perdido. El monto materia de acogimiento a la amnista se determinar de acuerdo con lo sealado en el artculo siguiente del presente Reglamento.
2.10.3 Determinacin de intereses y multas: Para efecto de determinar los intereses y/o las multas que forman parte del saldo de aplazamientos y/o fraccionamientos de carcter general o particular vigentes o perdidos, se deber tener en cuenta lo siguiente: 1. Se dividir el monto de los intereses y multas entre la totalidad de la deuda tributaria materia del aplazamiento y/o fraccionamiento. Tratndose de la deuda de un aplazamiento y/o fraccionamiento de carcter general que hubiera sido incluida en un aplazamiento y/o fraccionamiento de carcter particular, para efecto de lo dispuesto en el prrafo anterior y respecto de dicha deuda, nicamente se sumarn al numerador los intereses moratorios aplicables a las cuotas o saldos incluidos. 2. El monto resultante de lo dispuesto en el numeral anterior se multiplicar por 100. 3. El porcentaje as establecido se aplicar al saldo pendiente de pago del aplazamiento y/o fraccionamiento a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1086, siendo sta la deuda materia de extincin.
2.10.4
Trmite para la amnista:
El trmite para acceder a la amnista de seguridad social se iniciar mediante la presentacin de una solicitud de acuerdo a la forma y condiciones que establezca SUNAT mediante Resolucin de Superintendencia.
65
DERECHO LABORAL
La SUNAT, ESSALUD y la ONP proporcionarn, segn corresponda, a las empresas que inicien su trmite para la amnista, la informacin sobre el monto de las obligaciones de seguridad social vencidas hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1086, sin perjuicio de los montos que la propia empresa incluya en la amnista. Para culminar el trmite y tener por acogida a la empresa, sta deber cumplir con haber obtenido la inscripcin en el REMYPE y haber cancelado el ntegro del insoluto de cada aportacin al ESSALUD, a la ONP o del saldo pendiente o cuota de aplazamientos y/o fraccionamientos que decida acoger, dentro del plazo de cuatro meses que dispone el Decreto Legislativo N 1086 para el acogimiento. La SUNAT verificar la inscripcin en el REMYPE en base a la informacin proporcionada por el REMYPE. En los casos que la empresa slo tenga deuda por multas, bastar con la presentacin de la solicitud y la inscripcin en el REMYPE. Como consecuencia del acogimiento se dar por extinguidos los intereses vinculados con la aportacin al ESSALUD, a la ONP o al saldo pendiente o cuota de aplazamientos y/o fraccionamientos acogidos y las multas a que se refiere el Decreto, situacin que no se ver afectada por ninguna circunstancia posterior. En caso de incumplimiento de los requisitos antes sealados, la empresa se tendr como no acogida. Para dicho efecto, la SUNAT emitir una Resolucin declarando el no acogimiento. Tratndose de deuda impugnada no ser necesaria la presentacin de un escrito de desistimiento ante la Administracin Tributaria, el Tribunal Fiscal o el Poder Judicial. La SUNAT, el Tribunal Fiscal y el Poder Judicial adoptarn las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo sealado en el presente Reglamento. En el caso de recursos de apelacin o de demandas contencioso administrativas, la SUNAT comunicar al Tribunal Fiscal o al Poder Judicial, respectivamente, dentro de los veinte (20) das hbiles del mes siguiente de vencido el plazo de acogimiento, la relacin de contribuyentes que resultasen acogidos a la amnista de seguridad social. El acogimiento a la amnista no dar lugar a compensacin ni devolucin de monto alguno.
66
DERECHO LABORAL
CAPTULO III: REPERCUSIN DE LA INFORMALIDAD EN LAS MYPES Y LOS ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE LA FORMALIZACIN
3.1 EL PROBLEMA ESTRUCTURAL DE LA INFORMALIDAD Un aspecto de preocupacin, pero que constituye una barrera eficaz para el desarrollo econmico de un pas; ya sea en pases subdesarrollados como en pases desarrollados; es aquel conducido por el sector informal. Al margen de la definicin que se utilice, la informalidad laboral en el Per llega al 55%, cifra extremadamente alta incluso para estndares latinoamericanos24. Pero, para el sector ms pobre de la economa significa, en muchos casos, la nica fuente de ingreso posible para sus condiciones, tanto sociales, como culturales y demogrficas. Mientras, para los sectores oficial y formal de la economa representa una competencia desleal a los bienes y servicios que presta la economa formal, as como el principal gestor de evasin de polticas tributarias. Cabe resaltar que, el enfoque neoliberal atribuye el origen de la economa informal a la intervencin estatal en la economa en general y en especial, a la regulacin que ejerce el Estado en el mercado laboral. Con este concepto, la actuacin del Estado impondra rigidez en la contratacin y en los niveles de remuneracin de los trabajadores.
24
MONDOEDO VALLE, Amador. POLTICAS DE EMPLEO. Pistas para salir de una encrucijada.
67
DERECHO LABORAL
El aumento acelerado del empleo informal en el mundo, y en particular en Amrica Latina, induce a que algunos aspectos deban ser resaltados con cautela. Este fenmeno denominado economa informal, economa subterrnea, economa paralela o simplemente economa negra, es el sector de la economa que no aparece en las estadsticas oficiales de las Cuentas Nacionales, por lo que se desconoce con exactitud su medicin e incidencia en el desenvolvimiento de la Economa Nacional.
La economa informal, parece ser un fenmeno exclusivo de los pases en vas de desarrollo o de algunos pases avanzados de naturaleza peculiar como Italia, pero hoy en da, la globalizacin de la economa ha contagiado tambin al mundo desarrollado en la prctica de producir riqueza y crear empleo fuera del marco legal. En el Per, la economa informal no es un fenmeno nuevo. Su crecimiento est asociado al crecimiento de la poblacin y al escaso crecimiento de la economa, pues en el sector formal no se generan los empleos que la gente demanda. En situaciones de crisis, la economa informal tiende a incrementarse porque la escasez de fuentes de trabajo obliga a las personas a emplearse en actividades no reguladas. Desde la perspectiva institucional, se entiende a la informalidad como:
Una manifestacin de la incapacidad del gobierno de generar reglas de juego en el mbito econmico que faciliten las transacciones econmicas, reduzcan los costos de informacin y transaccin, y garanticen el derecho a la propiedad.
Esto puede percibirse en nuestra realidad cotidiana en distintos aspectos: regulaciones y controles que dan amplio espacio a la discrecionalidad y que
68
DERECHO LABORAL
entorpecen a la actividad econmica, e igualmente en la incapacidad gubernamental para hacer cumplir la ley. Estos elementos son estmulos para una informalidad creciente; hay leyes, reglamentos y trmites que obstaculizan a quienes quieren emprender un negocio por la va plenamente legal. El problema estructural que representa la informalidad, est ntimamente vinculada con el proceso intenso de la migracin rural - urbana producida en el siglo XX. A su vez, este problema es un fenmeno propio del modelo capitalista que produce excedentes que no es posible distribuir por el mercado formal. Adems est vinculado ntimamente al desempleo y a las polticas pblicas. Es as que, podemos decir que el empleo informal es un indicador muy utilizado, pero sin una conceptualizacin nica en la doctrina. Se refiere a las personas que poseen empleos, pero que carecen de algunos elementos bsicos: proteccin legal, seguridad social, estabilidad, relacin laboral, etc. La OIT seala que "empleo informal" es como un empleo que no ofrece estabilidad contractual y que impide, al trabajador, poder acceder a las ventajas de pertenecer a un rgimen de seguridad social, excluyendo, obviamente, a aquellos que su profesin se lo permite. sta definicin pretende abarcar dos componentes bsicos que haban sido excluidos por aos, por las pocas pruebas significativas que se tena: empleadores, empleados y miembros familiares no remunerados pertenecientes a pequeas empresas informales y empleados remunerados en trabajos informales como empleados temporales contratados por das, el servicio domstico y otros. Ambos tipos de empleo estn asociados a la carencia de contratos fijos, beneficios laborales y proteccin social, as como a nivel de ingreso medio-bajo. En sntesis podemos decir, que se les ha denominado informales debido a que tienen en comn una importante caracterstica: no estn reconocidos ni protegidos dentro de los marcos jurdico y reglamentario. Sin embargo, sta no es la nica caracterstica que define a la actividad informal; los trabajadores y
69
DERECHO LABORAL
empresarios informales se caracterizan por su alto nivel de vulnerabilidad; no estn reconocidos por la ley y por lo tanto, estn excluidos total o parcialmente de proteccin jurdica y social; no pueden establecer contratos, ni tienen asegurados sus derechos de propiedad25; en s lo resaltante en las actividades informales es la precariedad de las condiciones en las que se encuentra el trabajador26. Por otro lado, la situacin de informalidad se vincula con el escaso uso de tecnologa avanzada, la simpleza de la organizacin productiva, y la utilizacin de mano de obra no calificada. La informalidad econmica se presenta siempre en muy pequeas unidades, las que suelen clasificarse en familiares o micro empresariales. As, mientras que las unidades familiares estn integradas por trabajadores por cuenta propia y ayudas familiares sin pago o con pago inestable, las microempresas se componen de empleadores y trabajadores asalariados. A la inversa, la formalidad est integrada por las empresas privadas (pequeas, medianas y grandes), as como por el empleo pblico y las unidades del sector de economa social (cooperativas y otras formas asociativas) que no tienen las escasas caractersticas productivas de las microunidades consideradas informales. En conclusin, con el empleo informal las personas obtienen ingresos irregulares, con carencia de derechos laborales, seguridad social, sistema de pensiones, prestaciones sociales, y con dursimas condiciones de trabajo, muchas veces alcanzando niveles de semiesclavitud. El empleo informal expresa la dura realidad de muchos pases en el mundo, y numerosas veces esta directamente relacionados con el empleo infantil, pues la mayora de los casos de trabajo infantil se encuentra en la economa informal.
25 26
MILLER, 1987, <en lnea>. CHEN y CARR, 2004, <en lnea>.
70
DERECHO LABORAL
Por ltimo, Hernando de Soto sostiene que en el Per el problema no est en la economa informal sino en el Estado. Aquella es, ms bien, una respuesta popular espontnea y creativa ante la incapacidad estatal para satisfacer las aspiraciones ms elementales de los pobres. Cuando la legalidad es un privilegio al que solo se accede mediante el poder econmico y poltico, a las clases populares no les queda otra alternativa que la ilegalidad. Podemos decir que la informalidad se produce cuando el derecho impone reglas que exceden el marco normativo socialmente aceptado, no ampara las expectativas, elecciones y preferencias de quien no puede cumplir tales reglas y el Estado no tiene la capacidad coercitiva suficiente. No son informales los individuos, sino sus hechos y actividades.
3.2
CAUSAS, CONSECUENCIAS Y SOLUCIONES DE LA INFORMALIDAD Se estima que de cada 10 nuevas personas ocupadas, 6 trabajan en el sector informal. Asimismo, segn la OIT, en la actualidad 1 de cada 2 mujeres ocupadas trabajan en este mismo sector. Es as que, una de las causas de este problema est vinculada a que el crecimiento de la demanda de trabajo y del empleo, no ha logrado compensar la alta oferta de trabajo dada por el crecimiento poblacional y por la migracin. Este ltimo factor, acompaado de los procesos de urbanizacin en los ltimos aos, ha sido causa del alto desempleo los pases subdesarrollados. Pero adems de esto, existen restricciones econmicas a este problema como por ejemplo la pobreza. La pobreza es uno de los factores del crecimiento de la economa informal. Es la pobreza la que fuerza a la mayora de las personas a aceptar puestos de trabajo poco atractivos en la economa informal. Los bajos ingresos que se obtienen de estos empleos crean un crculo vicioso de pobreza2. Sin embargo, trabajo
71
DERECHO LABORAL
informal no siempre equivale a pobreza. Existen trabajadores informales, especialmente aquellos que laboran por cuenta propia, que ganan ms que los trabajadores poco calificados del sector formal. Pero esta es la excepcin: la economa informal concentra a los trabajadores ms pobres, especialmente de las zonas rurales. De otro lado, el bajo nivel de acceso al crdito; es causa tambin de la existencia de este tipo de estructuras productivas, vinculada a la relacin con la propiedad del medio de produccin y la carencia de ttulos. En s, la exclusin a la no formalizacin se asocia con su falta de acceso a las polticas de fomento y, en particular, al crdito, la capacitacin y los mercados. Esta aproximacin al sector informal enfatiza su ilegalidad como caracterstica primordial y tiende a visualizarlo como un conjunto de actividades encubiertas o sumergidas de la economa. As que, el juego de la oferta y de la demanda estara llevando a las empresas a la informalidad para huir de estas imposiciones estatales tan rgidas que afectan directamente la productividad de la empresa. No olvidemos y tenemos que tener bien en claro, a que nos referimos con sector informal, y ste: es aquel que funciona al margen de la ley, es decir, es aquel sector que con fines lcitos, para distinguirlo de los criminales, utiliza medios ilcitos para conseguir esos mismos fines. Un reciente caso de expansin del trabajo informal es Argentina. Luego de ms de una dcada de aplicacin de las recetas del FMI, privatizaciones y rampante corrupcin, la mitad de la poblacin econmicamente activa est sin empleo o tiene problemas en el trabajo. Ms all de la distincin del trabajo formal o informal, el dficit de trabajo decente caracteriza a la economa globalizada. Al comenzar el presente decenio, 160 millones no tienen empleo y un tercio de los 3 000 millones de trabajadores
72
DERECHO LABORAL
que hay en el mundo estn desempleados, subempleados o con ingresos insuficientes para mantener a sus familias. Segn el estudio de la OIT, el crecimiento de la economa informal en los pases en desarrollo est ligado a factores demogrficos como el exceso de mano de obra, de ah que sea importante tener en cuenta las corrientes migratorias del campo a la ciudad, las migraciones internacionales y la creciente incursin de la mujer en las actividades econmicas. Ya sea por eleccin o necesidad, ms y ms mujeres entran en el mercado laboral, pero muy a menudo acaban en trabajos situados en lo ms bajo de la economa informal, debido a que suelen tener peor preparacin en trminos de educacin y formacin, tienen menos acceso a los recursos, an debe hacer frente a diversas formas directas e indirectas de discriminacin y soportan la carga de las responsabilidades familiares. Por otro lado, el crecimiento del sector de tecnologa de punta y la consiguiente demanda de personal altamente especializado relega a las personas no cualificadas que buscan trabajo en la economa informal. Adems, los salarios del sector pblico en muchos pases en desarrollo son insuficientes para mantener una familia, por lo que los empleados o sus cnyuges se ven obligados a buscar ocupacin en la economa informal. Asimismo, la vigencia de un rgimen impositivo depredador de las actividades empresariales y profesionales, o un sistema de subsidios de jubilacin, enfermedad, invalidez, que estimula el fraude. La vigencia de un modelo de crecimiento econmico sin empleo ha agudizado el trabajo informal. En este contexto, se han implementado polticas que tienden a favorecer a la inversin extranjera, as como a las grandes empresas manufactureras, descuidando el sector agrcola del que dependen la mayora de habitantes de los pases del sur. Por ltimo, la mayora de las personas ingresa a la economa informal porque no puede encontrar empleo en la economa formal y tampoco puede permitirse el desempleo absoluto.
73
DERECHO LABORAL
Debemos dejar en claro, que del momento en que uno define la informalidad de este modo, no identificamos lo informal con la microempresa, sino con lo ilegal. Esto significa evaluar el grado de ilegalidad, porque slo en algunos casos es total. En efecto, casi siempre se cumple con uno u otro requisito, lo cual permite a la persona que ejerce su profesin ilegalmente trabajar con mayor o menor tranquilidad frente a las autoridades. Un ejemplo claro lo constituye el caso de los omnibuses de Lima27. Pero Por qu han tenido que hacer los informales las cosas ilegalmente; cules son los costos, qu significa esta situacin para la economa y cmo se puede solucionar el problema? La respuesta que surge es: El costo de la ley es muy alto para los pobres. Es evidente, entonces, que la ley afecta de manera diferente a los pobres que a los estratos medios y altos. Los costos de transaccin son muy altos para la gente humilde o los pequeos empresarios del Per. Si el Estado no garantiza la propiedad, si no facilita las transacciones, si el Estado no ayuda a resolver disputas; si el Estado no trata de compensar las externalidades negativas que producen las transacciones entre los privados o
27
En este caso, nadie haba dicho que eran informales; ms bien parecan formales, porque todos tienen patente. Pero, en este caso, lo que llama la atencin es la forma de organizarse, con caractersticas muy especiales, pues la polica requisaba sus vehculos y los choferes se enfrentaban con ella. Esta situacin indicaba que algo les faltaba frente a la autoridad, ya que eran continuamente molestados y controlados, incluso constantemente vituperados por la prensa. Cabe resaltar que para obtener rutas, lo ms apreciado por un microbusero, las invadan; se organizaban por centenares, pintaban sus vehculos con cierto color, y un da x, despus de haber distribuido ciertas bolsas en las comisaras, tomaban una ruta. Ante esta situacin la interrogante era: Por qu hacen esto si tienen placas?... En ese instante descubrimos que haba distintos niveles de ilegalidad; tenan placas; y los choferes tenan brevetes, pero, despus de buscar bajo la enorme ruma de reglamentos del trnsito, que est prohibido en el Per, desde hace 30 aos, dar servicio pblico por los sectores privados. Eran ilegales porque la actividad empresarial desarrollada, su organizacin de pobres, estaba prohibida. Desde entonces se comienza a hablar de un sector del cual nunca antes se haba hablado: El sector informal.
74
DERECHO LABORAL
los particulares; si el Estado no crea una buena legislacin contractual, sencillamente el mercado no funciona tan bien. La ley, aquella que quiere salvaguardar los intereses de todo el mundo, no est siendo aplicada. Mejor es que se lleve a la prctica una parte de ella, a que no se aplique casi nada y, sobre todo, que no se obstaculice a los que son menos ricos. Resulta casi inexplicable cmo ha sido posible que en un pas como el nuestro los lderes polticos no se hayan dado cuenta, a medida que comenzaban las grandes migraciones del campo a la ciudad, sobre todo despus de la segunda guerra mundial, que la mayor parte del pas haba comenzado a trabajar al margen del orden legal. Si bien sabemos que todas estas trabas, a veces, benefician a los pocos que saben manejarlas, es un hecho que los polticos buscan satisfacer a sus electores. En sntesis, faltan los mecanismos para que, cuando las ciudades, cuando los pases, comiencen a ser urbanizados, la mayora pueda comunicarse con quienes gobiernan. En la actualidad, todos esos pobres han viajado a la costa, estn trabajando al igual que las personas de la cuidad, pero ilegalmente, y no hemos logrado recibir el mensaje porque nos faltan los mecanismos institucionales. No hay vehculos para que la informacin de los pobres llegue a los gobernantes, y se es, sobre todo, el aspecto que nos ha interesado estudiar en el Instituto Libertad y Democracia. Las personas que conforman el sector informal, no son un grupo a quienes realmente no les gusta la ley, sino que justamente buscan la ley, pero buscan una ley ms racional y, es por ello que han creado una normatividad extralegal.
75
DERECHO LABORAL
3.2.1
Aspectos negativos del trabajo informal
El sector informal de un pas proporciona a la economa trabajos en deficientes condiciones. De esta manera, a los empleados no se les reconoce sus derechos en el trabajo, tienen una inadecuada proteccin social y carecen de representatividad. Estas caractersticas se encuentran especialmente
intensificadas en el subsector ms dbil dentro de la economa informal, que lo constituyen las mujeres y los menores de edad. Por otra parte, analizando el impacto que produce en el sector formal de la economa, se puede considerar que las empresas informales, constituyen una competencia desleal para las empresas formales, debido a que, en la mayora de los casos, su condicin de informalidad se mantiene para evadir impuestos, no contribuir a la seguridad social de los trabajadores o evitar otros costos empresariales en los que se incurre en la economa formal; por lo tanto, adoptar medidas para reducir los costos excesivos de las transacciones empresariales y reducir las barreras institucionales, seran polticas que fomentaran la legalizacin de las empresas informales, beneficiaran a los trabajadores de esas empresas y reduciran as mismo la competencia desleal contra las empresas formales. Es por esto que conviene entender la perspectiva de que las empresas y los trabajadores formales e informales conviven bajo el mismo mbito econmico en el que los dficits de trabajo decente ms graves se producen en el subsector ms dbil y en el que las condiciones de trabajo son ms decentes a medida que se acerca al sector formal. No cabe duda de que en la economa informal hay actividades delictivas, como el trfico de drogas, el trfico de personas y el lavado de dinero, aprovechando el sector oculto en el que se desenvuelve. sto, sumado a que las actividades informales se desarrollan en un mbito de vaco jurdico que carecen de cualquier tipo de apoyo gubernamental, lleva a las autoridades pblicas a confundir y a generalizar a las empresas y trabajadores informales con actividades delictivas sometindolos a sobornos, extorsiones, acosos y
76
DERECHO LABORAL
reprimindolos en todo sentido. Pero hay que entender, que la mayora de las personas pertenecientes al sector informal, no estn registradas ni declaradas y por tanto evaden impuestos, aunque producen bienes y servicios. Dentro de una perspectiva positiva, se dice que dentro de este mercado informal se pueden encontrar casi cualquier producto y/o servicio que necesite la comunidad, adems de que logran proporcionar la mayora del trabajo necesario para las personas desempleadas o con dificultad de acceso al trabajo decente. El gran incremento de vendedores ambulantes y de microempresas informales, en todas las ciudades del mundo, es un claro ndice de que el capitalismo es una doctrina que no necesita ser enseada, que los pobres e inmigrantes pueden ser empresarios sin necesidad de ser ricos. El crecimiento presentado en el proceso de informalizacin incluye una autotransformacin ya que, en los aos 80s son las microempresas las que registran un mayor crecimiento, que se aminor en la dcada de los 90s. Estas empresas se transforman en opciones vlidas de generacin de empleo, en trminos de remuneracin, aunque distan todava de presentar condiciones aceptables de estabilidad y proteccin laboral y social. Entre el 65 y el 95% de los trabajadores carecen de contrato escrito y entre el 65 y el 80% no estn afiliados a sistemas de salud ni de pensiones. Por ello, se resalta como un aspecto negativo, que los empleados trabajan ms horas de las legales y estn sujetos a mayores riesgos de accidentalidad en el trabajo. Con frecuencia, aqu no se respeta los derechos laborales bsicos como la no aplicacin del trabajo forzoso o del trabajo infantil, la no discriminacin y permitir las libertades de asociacin y de negociacin28.
28
En este sentido el sector informal genera una gran cantidad de microempresas y Pymes, las cuales desempean un papel inconsciente dentro de la economa local; conforman una red natural de cadenas
77
DERECHO LABORAL
3.2.2
Consecuencias significativas de la informalidad en el Per
a. Falta de proteccin social: Una de las desventajas que tienen los trabajadores que operan en esta situacin, es que tienen un menor sueldo a lo establecido por la normativa vigente, no obtienen beneficios sociales como cobertura de salud para ellos y sus familias, asimismo, no cuentan con seguros ante accidentes de trabajo, aportes jubilatorios o de retiros, entre otros. Es as, que como las actividades informales evitan los impuestos sobre la nmina y las contribuciones a la seguridad social, los trabajadores del sector carecen de acceso a las diferentes formas de proteccin social como el seguro de desempleo, el seguro de salud o la jubilacin. b. Pobreza y desigualdad Aunque no existe un vnculo inmediato entre la informalidad y la pobreza, la primera tiene un efecto estadsticamente significativo sobre la segunda. El ingreso familiar de los que trabajan en el sector formal o en el sector pblico, estn asociados con ingresos promedio ms elevados. Tambin existe una relacin entre la informalidad y la desigualdad. En su informe sobre la desigualdad, el Banco Interamericano de Desarrollo mide las diferentes fuentes de desigualdad en Amrica Latina, y sostiene que estar empleado en el sector formal o en el sector informal representa entre el 10% y el 25% de las desigualdad en los ingresos laborales de la escasez de capital fsico y humano que caracteriza al sector informal.
de enseanza en donde el conocimiento de la produccin informal traspasa de una generacin a otra. Adems, el solo hecho de pertenecer al sector informal, obliga a desarrollar una buena voluntad para trabajar muy duro, para ser organizado, para poder identificar oportunidades, y para tener criterios innatos de decisin para poder asumir riesgos en un ambiente.
78
DERECHO LABORAL
3.2.3
Soluciones para evitar la informalidad:
Para evitar la informalidad, se requiere la adopcin de una serie de polticas que ayuden a reducir el nmero de trabajadores informales involuntarios y proteger la vulnerabilidad y la pobreza de aquellos que optan por permanecer informales. La poltica econmica debe apuntar a satisfacer una legtima aspiracin de los trabajadores y de la sociedad en su conjunto: tener ingresos crecientes y estables. Estos aspectos pueden clasificarse en tres categoras: marco regulatorio, poltica macroeconmica y diseo de programas sociales. a. Cambios en el marco legal o regulatorio: Dichos cambios deben de abordar tres temas importantes: Facilitar el registro de las nuevas empresas. El registro de las nuevas empresas, independientemente de su tamao o actividad econmica, debe de ser un proceso fcil y rpido. Pues actualmente, el proceso burocrtico que se debe de seguir para constituir una nueva empresa es una de las mas engorrosas de Amrica Latina. Evaluar la legislacin laboral. Deben de evaluarse las leyes laborales de modo que sean consistentes con generacin de ms y mejores empleos. b. Poltica macroeconmica: Las polticas macroeconmicas que se recomienda poner en prctica a las autoridades monetarias y fiscales son: Insistir en el equilibrio fiscal y comercial para promover a largo plazo. Evitar los desajustes cambiarios, en particular la sobre evaluacin del tipo de cambio porque eso estimula el uso de bienes extranjeros y da capital importado.
79
DERECHO LABORAL
c. Diseo de programas sociales: Establecer mecanismos que permitan minimizar excesivas perturbaciones macroeconmicas. Las autoridades monetarias deben aplicar normas
monetarias y cambiarias que minimicen la excesiva volatilidad que caracteriza a nuestro mercado monetario. El diseo de los programas sociales debe de permitir e inducir la participacin de los trabajadores informales. Existen cuatro aspectos en los que deben de promoverse los programas sociales: Capacitacin general de los trabajadores. La capacitacin general debe de ser accesible para los que trabajan en pequeas empresas y por cuenta propia. Extensin y mejoramiento de la educacin bsica y secundaria.
En el Per, existen programas que tienen como funcin especifica el ayudar a los trabajadores informales, los cuales proveen servicios de capacitacin, asistencia tcnica y crdito a pequeos empresarios. Estos programas se concentran en grupos especficos como: jvenes, trabajadores desempleados / subempleados y pequeos empresarios). Los programas sociales ms resaltantes que se desarrollan en el Per son: Programa de capacitacin laboral juvenil (projoven) A trabajar urbano Mi empresa Programa femenino de consolidacin del empleo (profece mujeres emprendedoras). Programa de difusin de la legislacin laboral del rgimen privado (prodlab).
80
DERECHO LABORAL
3.3
BARRERAS DIFERENCIALES ENTRE SER FORMAL O INFORMAL - BENEFICIOS DE LA FORMALIZACIN Cuando atribuimos a una persona o grupo, el trmino informal, es porque queremos decir, que esta persona o grupo, no tiene su negocio debidamente establecido ni lo ha registrado como tal ante las autoridades competentes, no aparece en el mercado como alguien que acta ordenada y cotidianamente, no tiene registrada la propiedad de su tienda o establecimiento, ni la de sus equipos e incluso sus productos, y, por la forma de venta informal, pueden ser decomisados por la polica. El informal puede tener problemas respecto a la venta de forma ambulatoria, no puede acceder a crditos, pues las instituciones financieras no lo atienden. En otras palabras, ser informal termina siendo una limitante para su operacin econmica y para su desarrollo como persona. Sin embargo ser formal en el Per puede ser complicado, pues los procedimientos son largos y costosos, lo que es una barrera para que uno se convierta en formal. Ah es donde se requiere la intervencin del Estado para simplificar, abaratar y hacer ms rpidos los procedimientos para ser formal, pues al Estado le debe importar que todos se formalicen ya que con eso vamos a lograr una economa ms slida y vamos a ser como pas ms competitivos. A pesar de esas dificultades, ser formal le da varias ventajas al pequeo empresario pues tendr claramente definidos los derechos de propiedad sobre su tienda, productos, equipos y sobre sus marcas. Teniendo claramente definida la propiedad de su negocio, equipos y dems, los va a poder utilizar como medio de apalancamiento para obtener financiamiento y con ello podr tener acceso a otros mercados para un mayor desarrollo de su negocio. Siendo formal incluso podra tener nuevos contactos, podra llegar a un gran establecimiento al que antes no poda llegar y utilizarlo como un canal de distribucin de sus productos. Ser formal permite adems competir con otros y,
81
DERECHO LABORAL
eventualmente en un mundo globalizado como ste, podra apuntar tambin a tener una participacin de otro orden en el mbito global, ya sea actuando solo o asocindose con otros. Pero ante esto surge la siguiente interrogante: cmo una persona o grupo de personas se convierte en formal? En el momento en que una persona o grupo de personas tiene, una empresa como persona natural o jurdica, tiene su registro como contribuyente (RUC), tiene un establecimiento determinado y tiene capacidad de emitir facturas; es en ese momento, en el que se puede decir que esa persona o grupo de personas se ha insertado en todo el proceso econmico como una entidad que finalmente acta de manera organizada. Si se quiere constituir una persona jurdica para hacer negocios a travs de ella, ser necesario inscribirla en registros pblicos; pero tambin es posible trabajar como persona natural, sin que sea indispensable crear una sociedad o persona jurdica. Sin embargo, las capacidades de actuacin, de acceso al financiamiento y, por ende, las capacidades de desarrollo de una empresa organizada a travs de una persona jurdica, son mayores. Pero Por qu es importante formalizarnos? Podemos decir que formalizarnos es clave, pues la informalidad genera a toda empresa las siguientes desventajas: No tener acceso al crdito formal, lo que impide la realizacin de
mayores inversiones. Intranquilidad por posibles decomisos de las mercaderas y la
consecuente prdida del capital invertido. No poder entablar relaciones de mediano o largo plazo con nuestros
clientes, lo que restringe la posibilidad de un crecimiento ms rpido. Mientras que la formalizacin, en cambio, produce los siguientes beneficios: Nos permite solicitar crditos en el sistema financiero formal.
82
DERECHO LABORAL
Podemos participar en concursos pblicos para ser proveedores de
bienes o servicios al Estado. Hace posible que diseemos, fabriquemos y comercialicemos productos
propios (marca registrada, procesos patentados), apostando por la calidad y, por ende, incrementando los precios de venta. Nos abre las puertas de la participacin en programas de apoyo a las
microempresas y pequeas empresas. Nos abre la posibilidad de exportar. Nos permite asociarnos para competir con las grandes empresas. Hace posible que recibamos informacin peridica y, as, nos
mantengamos actualizados respecto de la legislacin, ofertas, precios, mercados y productos. Nos permite mejorar la atencin a nuestros clientes e incrementar el
nmero de estos. Hace posible que ofrezcamos productos de mejor calidad. Por ltimo, nos permite acceder a la va judicial en caso se presentasen
conflictos en algunos de los contratos que firmemos con nuestros clientes.
3.4
MYPE, ALTERNATIVA EFICAZ PARA COMBATIR LA INFORMALIDAD: Como sabemos la micro y pequea empresa (MYPE) juega un papel importante en el desarrollo social y econmico de nuestro pas, al ser la mayor fuente generadora de empleo, contribuyente de tributos municipales y nacionales y agente dinamizador del mercado. En el Per el segmento micro y pequea empresa tiene una importante presencia en la economa del Pas, pues representan el 98% del nmero de empresas y generan el 60 % del empleo en el Pas. El alto nmero de empresas en el segmento MYPE responde en gran parte al entusiasmo emprendedor de los empresarios Peruanos, entendiendo como
83
DERECHO LABORAL
nuevos emprendimientos aquellas iniciativas empresariales concebidas desde un enfoque de oportunidad, es decir como una opcin superior de autorealizacin y de generacin de ingresos; y es por eso su importancia estratgica29. En conclusin, la MYPE es en el Per un motor generador de empleo, ingresos y descentralizacin. Es por eso que, el Estado debe participar activamente en la promocin y desarrollo de este sector, ya que hay que aprovechar el emprendimiento de los peruanos y las ganas de trabajar. Si se aprovecha este motor, el desarrollo se encontrara mucho ms cerca, ya que se disminuira el nivel de desempleo, pobreza y centralizacin en el Per. Realmente lo que se espera es que se fomente la formalizacin de empresas, para participar del cambio que se necesita para alcanzar los objetivos que el pas anhela. 3.4.1 Marco legal sobre las MYPES en el Per
En el Per este segmento ha sido legislado desde el ao 1976 en que se dio el Decreto Ley 21435 Ley de la Pequea Empresa del Sector Privado, definindose a la pequea empresa en funcin a sus ventas anuales a efectos de poder acceder a un rgimen tributario especial. El mismo ao 1976 se cre la Empresa Individual de Responsabilidad LimitadaEIRL- vigente en la actualidad, que se caracteriz por diferenciar el patrimonio de la persona jurdica del de la persona natural. En 1980 se dio el DL 23189, Ley de la Pequea y Mediana Empresa, esta ley estableci que las pequeas empresas para realizar su actividad empresarial deben hacerlo como empresa unipersonal o como empresa individual de
29
Ver anexo 1
84
DERECHO LABORAL
responsabilidad limitada, as mismo se cre el Padrn Municipal de la pequea empresa. Y la Cooperativa de Servicios para la pequea empresa. En el ao 1982, se promulga la Ley General de Industrias y en el ao 1985 la Ley 24062 Ley de la Pequea Empresa Industrial. En el ao 1991 se promulga el Decreto Legislativo N 705 Ley de Promocin de la Micro y Pequea Empresa. Esta norma consideraba como microempresas a aquellas unidades productivas que no tenan ms de 10 trabajadores y cuyos volmenes de ventas anuales no superarn las 12 UIT. Consideraba como pequeas empresas a aquellas unidades productivas que tenan ms de 10 trabajadores hasta un mximo de 20 trabajadores y cuyos volmenes de ventas son superiores a 12 UIT y no exceden las 25 UIT. El 03 de Julio del ao 2003, se promulga la Ley 28015, Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa, norma que incluye un Rgimen Laboral Especial pero slo aplicable a las microempresas y no a las pequeas empresas. Sin embargo, el 28 de Junio del ao 2008, se publica el Decreto Legislativo N 1086, Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al empleo decente, norma que contempla un Rgimen Laboral Especial, el cual es de aplicacin tanto al sector de la micro y pequea empresa pero con distintos matices. Mediante Decreto Supremo N 007-2008, del 30 de septiembre del 2008, se promulg el Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE, norma que fuera reglamentada por el DS N 008-2008. Este Texto unifica las normas de la Ley 28015 y las modificaciones a esta efectuada por el Decreto Legislativo N 1086.
85
DERECHO LABORAL
3.4.2
Alcances del rgimen laboral especial para las MYPES:
Como se sabe, la Ley 28015, establece por primera vez un Rgimen Laboral Especial pero slo de aplicacin para la microempresa. Esta norma defina a la Micro Empresa como aquella unidad productiva que se caracterizaba por no tener ms de 10 trabajadores y cuyos volmenes de ventas no excedan las 150 UIT. La misma norma defina como Pequea Empresa a aquella Unidad Productiva en la que pueden existir de 1 a 50 trabajadores pero cuyos volmenes de ventas anuales no excedieren las 850 UIT (Unidades Impositivas Tributarias). Este Rgimen Laboral Especial era de naturaleza temporal (05 aos), pero no tuvo la acogida deseada por la poca difusin que el Estado le brind y los resultados no fueron lo auspicioso que debieron ser pues muy pocas empresas se acogieron al mismo, a pesar de contener normas que permitan a los microempresarios que recin iniciaban sus negocios, contratar formalmente a sus trabajadores, pues los sobre costos laborales era inferiores a los contemplados en el rgimen ordinario. El Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, a travs de la Direccin General de la Micro y Pequea Empresa emiti, en Diciembre del ao 2007, una estadstica correspondiente sobre el nmero de empresas acogidas al rgimen laboral especial30; en la que se mostr la poca cantidad de empresas acogidas a este rgimen. Como el Per es uno de los pases con ms altos ndices de informalidad y si conocemos que existen ms de 3 millones de empresas informales nos damos cuenta por la estadstica por el MTPE, que los objetivos de incrementar la formalidad laboral no se dieron.
30
Ver anexo 2
86
DERECHO LABORAL
Los resultados no se dieron porque el Gobierno no despleg una difusin agresiva de esta norma ni tampoco se realizaron procesos de sensibilizacin en el segmento de la microempresa para que se lograra romper los mitos que suponen acceder a la formalidad no slo laboral sino en todos los mbitos. En la actualidad el Empresario est tomando conciencia que trabajar dentro del mbito formal le generar una serie de beneficios, ello porque no se est entendiendo como FORMALIDAD el cumplimiento de la Ley sino que el empresario empieza a entender que trabajar formalmente le abrir nuevos mercados. El Rgimen Laboral Especial contemplado en el Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE, Decreto Supremo N 007-2008-TR dado el 30 de Septiembre de 2008, establece como caractersticas generales las siguientes: Es de naturaleza permanente Se pueden pactar mejores condiciones que las establecidas en la Ley. Los trabajadores con relaciones laborales existentes al momento de entrada en vigencia de la ley, mantienen los derechos nacidos en sus relaciones laborales. Estn excluidos del Rgimen Laboral Especial, las empresas que formen un grupo econmico, las que tengan vinculacin econmica con otras empresas nacionales o extranjeras, las que dividan sus unidades empresariales. Bajo sancin o multa e inhabilitacin de contratar con el Estado de hasta dos aos. Los beneficios que comprende el Rgimen Laboral Especial, aplicables tanto a trabajadores de la micro y pequea empresa, son:
87
DERECHO LABORAL
Remuneracin Jornada de trabajo y trabajo en sobretiempo Descanso semanal Descanso vacacional (15 das por cada ao completo ) Descanso en das feriados Proteccin contra el injustificado Para el Trabajador del la Micro empresa es equivalente a 10 remuneraciones diarias por cada ao completo de servicios con un mximo de 90 remuneraciones diarias. Para el Trabajador del la Pequea Empresa es equivalente a 20 remuneraciones diarias por cada ao completo de servicios con un mximo de 120 remuneraciones diarias. Seguro Social Rgimen Pensionario Los beneficios que comprende el Rgimen Laboral Especial, aplicables slo a trabajadores de la PEQUEA EMPRESA, son: Tienen derecho a un seguro complementario de trabajo de riesgo a cargo de su empleador; y a un seguro de vida. Tienen, derecho a participar en las Utilidades de conformidad con el D.LeG 892 y su reglamento Tienen Derecho a Compensacin por tiempo de Servicios: 15 remuneraciones diarias por ao completo de servicios hasta alcanzar un mximo de 90 remuneraciones diarias. Tienen derecho a percibir dos gratificaciones al ao, Fiestas patrias y Navidad. El monto es de media remuneracin cada una. Los beneficios que comprende el Rgimen Laboral Especial, aplicables slo a trabajadores MICROEMPRESA, son:
88
DERECHO LABORAL
a)
Rgimen Semi contributivo en Salud: La afiliacin de los trabajadores y conductores, comprender a sus
derecho habientes. El costo ser parcialmente subsidiado por el Estado. Se condiciona el beneficio a la presentacin anual del certificado de inscripcin o reinscricpcin vigente al Registro Nacional de Micro y Pequea Empresa (RENAMYPE). El Empleador deber efectuar un aporte mensual por cada trabajador afiliado equivalente al 50% del aporte total del rgimen semicontributivo en salud. El 50% restante ser cubierto por el Estado. Este beneficio no se extiende a los trabajadores independientes que se afilien voluntariamente a ste rgimen. b) Rgimen de Pensiones Sociales: Se crea el sistema de Pensiones Sociales, de carcter voluntario para los trabajadores y conductores de la microempresa. Slo para trabajadores y conductores de la microempresa. No comprende a los trabajadores que se encuentren afiliados o sean beneficiarios de otro rgimen previsional. El aporte mensual ser hasta un mximo del 4% de la remuneracin, sobre la base de 12 aportaciones al ao. El afiliado podr efectuar aportes mayores al mnimo El aporte del Estado se efectuar anualmente hasta por la suma equivalente de los aportes mnimos mensuales que realice efectivamente el afiliado. Percibirn pensin de Jubilacin los afiliados que cumplan 65 aos de edad y hayan realizado al menos 300 aportaciones al fondo de pensiones sociales.
89
DERECHO LABORAL
El afiliado que cumpla 65 aos y haya efectuado 300 aportaciones pueden soliticar el reintegro de sus aportaciones, ms la rentabilidad, obtenida. Este derecho tambin corresponde a los herederos del afiliado fallecido. Solicitar el reintegro de sus aportaciones, ms la rentabilidad, obtenida. Este derecho tambin corresponde a los herederos del afiliado fallecido. Por ltimo, todos estos beneficios antes mencionados, se pueden resumir en un cuadro comparativo, que sealan las diferencias del rgimen laboral ordinario y el rgimen laboral especial que establece la ley MYPE, cuadro que podemos apreciarlo en los anexos31.
3.5
FORMALIZACIN: BENEFICIOS DE CONSTITUIRSE EN UNA MYPE A pesar de que la informalidad es una problema comn, no slo en nuestra realidad peruana, sino tambin en todo el mundo, existen personas que no quieren continuar en ese mbito oscuro, extralegal y sin beneficios; es por eso que muchos informales, al analizar tal situacin creen conveniente, formalizarse para poder acceder a cambios estructurales que no slo los benefician sino tambin que los protegen. El mecanismo de la formalizacin es sumamente importante por las consecuencias que tiene en el empleo, la eficiencia y el crecimiento econmico. Si la formalizacin se sustenta exclusivamente en hacer que se cumplan las normas, lo ms probable es que ello genere desempleo y un bajo crecimiento. Si por el contrario el proceso de formalizacin se sostiene mediante mejoras tanto del marco legal como de la calidad y disponibilidad de los servicios pblicos, generar un uso ms eficiente de los recursos y un mayor crecimiento.
31
ver anexo 3
90
DERECHO LABORAL
De esta manera, muchas de las opciones para formalizarse, es constituirse en una MYPE, pues como sabemos; estas organizaciones representan un alto porcentaje de las empresas nacionales que dan trabajo a un sector importante de la poblacin econmicamente activa en el Per, por esa razn se vienen implementando una serie de beneficios con el objetivo de formalizar y desarrollar su competitividad. Cabe resaltar que, las MYPE que ahora representan el 42% del PBI y ms del 98% de las unidades productivas, por fin cuentan con una nueva regulacin integral, permanente, realista y cumplible, pues reduce los costos laborales no salariales del rgimen general (71%) al 42% y al 14%, para la pequea y la micro empresa, respectivamente. De esta manera, cuando muchos microempresarios informales quieren constituirse en una unidad dinmica que desea formalizarse, surgen las siguientes interrogantes: Cules son los beneficios de la Ley Mype? Quines pueden acceder? Es realmente importante formalizarse? Estas son algunas de las preguntas que continuamente se hacen los micros y pequeos empresarios nacionales. Por tal motivo, el Ministerio de la Produccin ha puesto en marcha una campaa de difusin que tiene como principal objetivo dar a conocer los beneficios que brinda la Ley MYPE. Pero Por qu la importancia? Muy simple, las MYPES representan el 98.69% del total de empresas a nivel nacional y son las principales generadoras de empleo. Sin embargo, hay un grado de informalidad muy alto. A travs de esta campaa las micro y pequeas empresas podrn apuntar a la formalizacin, acogindose a una serie de beneficios a travs de su inscripcin en el Registro Nacional de MYPE-REMYPE, que favorece tanto a los propietarios y trabajadores de estas unidades productivas.
91
DERECHO LABORAL
Las Mypes podrn vender sus productos a empresas grandes, obtener crditos ms baratos de los bancos y contar con acceso al seguro de salud, a travs del Sistema Integral de Salud (SIS). Tambin, establece regmenes laborales, disposiciones tributarias simplificadas y otras ventajas para las que son formales, como acceso al Sistema de Pensiones Sociales32.
3.5.1
Algunas ventajas de la ley MYPE: a. Crece y accede a nuevos mercados
Se dice que la formalidad es una Oportunidad de Crecer en el mercado; pues como sabemos, si los micro y pequeos empresarios desean de que, adems de las personas de la localidad, les compren: Empresas de otras regiones, consiguiendo clientes ms grandes. Las entidades del Estado como las municipalidades, Ministerios, etc. Empresas Extranjeras, e ingresar al mundo de las exportaciones.
Entonces, las MYPE debern emitir comprobante de pago, contar con licencia de funcionamiento, adems los productos y/o servicios debern ser de la mejor calidad, adems de que debern cumplir con los tiempos de entrega, producir en las cantidades que el cliente exige, en suma, cumplir con todo lo que los empresarios se han comprometido.
32
Para mayor informacin el Ministerio de la Produccin habilit el portal web www.crecemype.pe donde puede encontrar toda la informacin concerniente a la Ley Mype y sus beneficios. Asimismo, est a disposicin de la poblacin una lnea gratuita 0-800-77-8-77, dedicada exclusivamente a promocionar y absolver todas las consultas de los interesados.
92
DERECHO LABORAL
Sin embargo, que pasa si: No cuentas con estos requisitos? La nueva ley MYPE ayuda a lograr la formalidad, para que puedas atender a clientes, ms grandes y ms exigentes, pues la ley facilita el proceso de formalizacin; dado que, Ahora se puede constituir una empresa en 72 horas e iniciar los trmites de RUC en un solo lugar y as poder emitir comprobantes de pago. En s, los beneficios que esta norma resalta son: LA LEY FOMENTA LA ASOCIATIVIDAD, pues si las MYPES no producen en cantidades necesarias para atender a clientes ms grandes con productos de calidad, pueden asociarse y tener prioridad para el acceso a programas del Estado. LA LEY PROMUEVE LAS EXPORTACIONES, dado que, si las MYPES an no contactan con clientes de otros pases, ahora pueden acceder a informacin actualizada sobre oportunidades de negocios y tiener la posibilidad de participar en los Programas para la Promocin de las Exportaciones. LA LEY FACILITA EL ACCESO A LAS COMPRAS ESTATALES; pues si los micro y pequeos empresarios no han intentado venderle al Estado, ahora tienen la oportunidad de acceder a informacin sobre los planes de adquisicin de las entidades estatales. Adems, la MYPE tiene una cuota del 40 % de las compras estatales.
b. Salud y pensiones: Por otro lado, la formalidad permite lograr menores costos laborales y mejorar la productividad.
Muchas veces los trabajadores no incrementan su productividad porque saben que no tienen beneficios sociales, y lo que es peor, no sienten la necesidad de tenerlo hasta que caen enfermos o tienen un familiar que requiere atencin
93
DERECHO LABORAL
mdica. Adems, trabajan durante muchos aos y en ese tiempo nunca han gozado de unas merecidas vacaciones.
Es por ello, que la nueva ley mype te ayuda a lograr que tu y tus trabajadores puedan acceder a atenciones mdicas y vacaciones, adems de otros beneficios, y todo esto a menores costos que el rgimen laboral general.
Si es una MICROEMPRESA: (hasta 10 trabajadores y S/. 532,500.00 en ventas) Los trabajadores tienen derecho a 15 das de vacaciones Pueden acceder a Essalud o al Seguro Integral de salud.
Si es PEQUEA EMPRESA: (hasta 100 trabajadores y S/. 6,035,000.00 en ventas) Los trabajadores tienen derecho a 15 das de vacaciones Tienen acceso a Essalud Les corresponde gratificaciones por julio y diciembre equivalente a media remuneracin en cada oportunidad Les corresponde Compensacin por Tiempo de Servicios CTS equivalente al 50% de lo exigido en el rgimen laboral general.
c. Aumenta la productividad Adems la formalidad, facilita el acceso al crdito, al fondo de innovacin y a los sistemas tributarios simplificados. Gracias a las reformas del Rgimen Especial de Renta y a los mecanismos de depreciacin acelerada, ahora, se puede obtener beneficios tributarios. Es por ello, que es posible mejorar en la gestin empresarial y los procesos productivos buscando la competitividad de la empresa. La nueva ley MYPE, ayuda a acceder al fondo de garantas, al fondo de innovacin FIDECOM, y al sistema tributario para las MYPE.
94
DERECHO LABORAL
Si se desea implementar proyectos de innovacin o fortalecer los conocimientos de los integrantes de las MYPE, entonces, deber organizarse con otros empresarios MYPE y presentar de manera conjunta un proyecto al Ministerio de la Produccin para acceder al Fondo de Investigacin y Desarrollo para la Competitividad FIDECOM. Si lo que se necesita es obtener garantas crediticias favorables para el negocio, entonces se puede acceder al Fondo de Garanta Empresarial FOGEM, auspiciado por COFIDE y que brinda el servicio a travs de los principales bancos del pas y cajas de ahorro y crdito. Los beneficios tributarios para las MYPE:
Beneficios para la microempresa: Pagan una tasa nica por concepto de impuesto a la renta, correspondiente al 1.5% de sus ingresos netos mensuales, siempre que est en el rgimen especial de renta - RER. Llevan una contabilidad muy simple, que slo les exige llevar dos libros contables: Registro de Compras y Registro de Ventas. Hacen una declaracin jurada anual de inventarios al 31 de diciembre de cada ao.
Beneficios para la pequea empresa: Podrn aplicar la depreciacin acelerada a 3 aos. Esto significa que a partir del presente ao las adquisiciones de bienes muebles, maquinarias y equipos nuevos podrn ser depreciadas en 3 aos, lo que contablemente aumenta los costos de la empresa, disminuyendo la ganancia, con lo cual paga menos impuesto a la renta en cada uno de los 3 aos.
95
DERECHO LABORAL
3.6
INFORMALIDAD EN LAS EMPRESAS YA FORMALIZADAS A pesar de que la formalizacin es una buena alternativa para el cambio y desarrollo, no slo personal sino tambin del pas; existen muchas barreras de informalidad que an hay que combatir, para lograr un estado ideal y de alta competitividad. El Estado peruano se ha dado cuenta del gran aporte que es la MYPE pero por su informalidad, ese aporte no puede verse traducido en un aumento del ingreso real del PBI y por ende tampoco se refleja en los bolsillos de los peruanos. Si el factor que representa la informalidad, contina la MYPE se ver estancada en el mismo lugar, no se observar ningn tipo de crecimiento o expansin adems la informalidad trae consigo muchos problemas, no slo para los conductores de la empresa sino tambin para los trabajadores, estos son la sub contratacin, los bajos ingresos y la baja calidad del trabajo. Las MYPES pueden, al interior de su organizacin, afrontan problemas de atencin como falta de capital, nacen a la deriva sin ninguna visin, sin planificacin, no conocen sus derechos, trabajan en forma informal, tienen dificultad de acceso al crdito, limitadas posibilidades de capacitacin, mnimo de acceso a la informacin, restriccin de mercado, entre otros; pero precisamente esa fama la tienen por producir productos sin calidad, incumplimiento en los pedidos, venden productos adulterados, y eso tambin tiene su origen a su falta de cultura empresarial, falta de valores ya que muchos empresarios vienen de hogares con falta de principios y eso se transmite de generacin en generacin, es por eso que la labor del contador es de vital importancia no solo por su aporte en lo profesional sino inculcando valores como por ejemplo formalizando la empresa, cambiando sus malos hbitos, enrumbndolos hacia el xito no solo de la empresa sino del pas. Del contador depende la educacin de esas empresas, que pueden actuar de manera informal, ya que nosotros sabemos, cundo se evade impuestos al
96
DERECHO LABORAL
maquillar los balances, cuando se abusa de un trabajador pagndole con recibo por honorario cuando en realidad son trabajadores que deben estar en planilla gozando de sus beneficios laborales, cuando se debe efectuar la reduccin de costos no reduciendo personal sino reduciendo gastos personales del empresario que muchas veces pasan como gastos de la empresa. En conclusin muchas empresas formales, al actuar de manera informal, evaden impuestos: Hay empresas que compran facturas a personas naturales con negocio, para luego justificar las ventas que las mismas empresas realizan (pero que han sido compradas de forma ilegal), con la finalidad de evadir impuestos. Ej. MYPE X, compra facturas a persona natural con negocio Y (del mismo rubro del negocio), luego, esta empresa vende el producto adquirido de manera ilegal. Adems como mencionbamos, lneas arriba, no todos los trabajadores de las empresa estn en planilla (al no estar en planilla se explota a los trabajadores con ms horas de trabajo y menos sueldos), con ello evaden gastos para el seguro social. Supuestamente la nueva ley MYPE reduce los costos laborales (en el caso de un trabajador enfermo, en la cual el empleador no puede pagar en efectivo los gastos en el que incurra, y al estar en planilla se reduciran dichos costos), pero la realidad es otra. Un grupo de personas informales, se constituye en una mype para obtener ms acceso a los crditos y lograr que sus productos sean ms competitivos y de mejor calidad, sin embargo, algunas empresas con el fin de obtener mayores ganancias, compran materia prima de baja calidad, mano de obra no calificada y tecnologa no avanzada, lo que origina productos menos ptimos para el consumo, semejndose de esta manera, a un trabajo informal. A lo largo de los ltimos aos el gobierno del Per con la participacin activa del Ministerio de Trabajo, de Produccin y de Economa ms la base de datos de SUNAT; ha desarrollado diversos planes estratgicos para combatir al monstruo de la informalidad que devora aproximadamente el 70% del total de MYPES.
97
DERECHO LABORAL
El ms claro pero fallido intento ha sido la institucin del RER (Rgimen especial de Renta para las MYPES) ste tributo es an protegido por el Ministerio de Economa y Finanzas, aunque en ms de una dcada de vigencia slo ha logrado formalizar a 116 mil MYPES de un total de casi 2 millones, obviamente un fracaso que ha sido observado por los Ministerios de Trabajo y produccin, los cuales proponen independientemente un nuevo tributo para formalizar a la MYPE. El Ministerio de trabajo propone un monotributo del 10% del valor de sus ventas mensuales. Segn el creador de la propuesta el ex jefe de la SUNAT, Luis Arias Minaya, el fracaso del RER es causa de los elevados pagos de IGV que las microempresas deban hacer y que obligaba a optar por el RUS (Rgimen nico simplificado). Adems afirm que con esta propuesta se podra formalizar 300 mil MYPES slo en el primer ao. El Ministerio de la Produccin a su vez ha propuesto el Rgimen General de Impuesto a la renta esto significa el pago de un tributo segn el nivel de ventas anuales de la empresa. Esto quiere decir: Hasta S/. 24 500 Exonerados Desde S/. 24 500 hasta S/.189 000 - 15% Ms de S/.189 000 - 30% Gino Kaiserberger es el responsable de la elaboracin de esta propuesta e indica que la deduccin del crdito fiscal por IGV es un factor elemental pagado durante el proceso productivo, punto que no seala el monotributo. Tambin seala que esta situacin ya la gozan las medianas y grandes empresas. Al respecto Arias Minaya asegura que la propuesta de Trabajo no contempla el crdito fiscal, pues implicara procesos ms complejos y costosos. "El uso de libros contables y el contratar a un contador puede representar la mitad de los costos para una mype33.
33
Ver anexo 4. La Repblica 08/04/08
98
DERECHO LABORAL
En conclusin, el empleo informal se encuentra presente tanto en el sector formal como en el informal de la economa, es una forma de trabajo que afecta a la localidad en aspectos econmicos, sociales, culturales y polticos, y que opera ms all de la regulacin estatal evitando los costos, pero tambin perdiendo oportunidades para incorporarse plenamente al proceso de modernizacin.
3.6.1
Crecimiento de la MYPE en el Per
El futuro de la MYPE es an incierto ya que el 90% de su totalidad tienen baja productividad, es decir, el trabajo se mantiene autnomo y con la finalidad de la subsistencia familiar. Esto hace que la empresa tenga muy escaso potencial de crecimiento lo que se debe tambin a muchos factores, entre ellos, a la informalidad en la que incurren. Los empresarios buscan reducir sus costos para aumentar sus ganancias y para lograr esto recurren a la sub contratacin, es decir, emplean personal remunerndolos por debajo del sueldo mnimo por largas jornadas de trabajo y sin los beneficios que estipulan las leyes laborales. Segn un estudio realizado por el gobierno regional del departamento de San Martn, existe falta de continuidad en la demanda, lo que afecta al plan de produccin de productos y de ventas. Es que las ventas de la MYPE son, por lo general, por periodos cclicos y muchas de sus operaciones son al crdito. La competencia tambin detiene el crecimiento de la MYPE ya que en el Per lamentablemente se le considera a los productos importados como de mejor calidad, slo por el hecho de ser extranjeros y se le da mnima importancia al producto peruano, aunque se realizan diversas campaas para apoyar a los compatriotas emprendedores.
99
DERECHO LABORAL
La falta de apoyo de parte del sistema bancario es un gran obstculo ya que los empresarios no piden prstamos grandes con finalidad de expansin debido a las altas tasas de inters actuales y esto genera miedo al aumento de costos. Lo nico que podra lograr que la MYPE tenga un futuro crecimiento sera lograr que los micro y pequeos empresarios informales tomen conciencia de los beneficios que les traera la formalidad y adems que se estimule a las empresas a tomar retos de competitividad, productividad y ampliacin del mercado, se sabe que es un riesgo, pero si no se intenta nunca se va a lograr al desarrollo esperado por todos. El Estado debe tomar un rol protagnico en la bsqueda del crecimiento, se debe buscar la modernizacin tecnolgica al alcance de la MYPE para aumentar la productividad, rentabilidad y la integracin comercial.
3.6.2 Aporte de la MYPE al PBI Existe una desproporcin en cuanto a los datos numricos de la MYPE y su aporte al PBI. A pesar de que abarca el 98% de la poblacin empresarial slo llega a aportar el 41. 1% del PBI, esto debido a la gran informalidad que abarca el 72.6% del total de MYPES, a la sub contratacin y al desuso de la contabilidad, lo que no permite una clara visin del capital y las ganancias. La mayor contribucin proviene del sector de servicios ya que es la actividad que predomina en las MYPES, luego le sigue, la agricultura, la manufactura y los que menos aportan son los sectores de construccin, pesca y minera34.
34
Ver anexo 5
100
DERECHO LABORAL
CAPTULO IV MECANISMOS DE EXTERNALIZACIN DE SERVICIOS
4.1 DEFINICIN Para definir a los mecanismos de externalizacin es importante el definir primero lo referente a la relacin laboral, ya que es un concepto clave dentro del tema a tratar. Para NEVES MUJICA la relacin laboral ideal es aquella constituida de modo directo entre dos sujetos: el trabajador y el empleador. El primero es el que ofrece un servicio personal y subordinado, y el otro aquel que lo utiliza y retribuye. La figura de un tercero interpuesto en ese vnculo, tradicionalmente era rechazada por el ordenamiento laboral. Sin embargo, en la legislacin contempornea cada vez ms ha venido siendo admitida esta figura, a travs de dos mecanismos: La intermediacin y la tercerizacin35: As, al hablar de mecanismos de externalizacin o descentralizacin de servicios laborales, nos referimos especficamente a dos dispositivos: el primero, utilizado por las empresas de servicios especiales (services) y cooperativas de trabajadores, llamado: intermediacin laboral o internalizacin de servicios laborales; y la tercerizacin, outsourcing o externalizacin de servicios laborales. El fenmeno de la descentralizacin de servicios laborales no se trata propiamente de una estrategia de negocios, ya que como seala TOYAMA MIYAGUSUKU, la motivacin puede contraerse en la nica salida laboral sin afectar la planilla36, esto quiere decir que debido al impedimento de una contratacin laboral directa por polticas de la empresa, la atencin se dirige pues a estos mecanismos. Como
35
Cf. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. 1 edicin. Fondo Editorial. Per. Marzo - 2009. Pp. 53. 36 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. 2 edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Febrero. 2005. Pp. 260.
101
DERECHO LABORAL
muchos consideran, se estara no ante una tendencia sino ms bien ante una realidad. TOYAMA MIYAGUSUKU explica que un ejemplo de aquella realidad sera el siguiente: En una empresa puede tomarse un registro de todos los trabajadores que laboran fsicamente ah, sin embargo, el nmero de trabajadores registrados en la planilla laboral es notoriamente inferior en relacin a la totalidad del personal que se registra laborando. Dicha diferencia del nmero de trabajadores encuentra su explicacin debido a que est compuesta por personal de los mecanismos de intermediacin laboral (por ejemplo: empresas de servicios de vigilancia, limpieza, mantenimiento, reemplazos temporales, etc.) y outsourcing o externalizacin (por ejemplo: servicios diferenciados e integrales bajo contratos de locacin de servicios u obra, cooperacin, asociativos, comerciales, representacin, etc.)37 Como podemos ver, nos encontramos entonces ante un proceso de descentralizacin de los servicios laborales, el cual se va acrecentando en nuestro pas (debe tenerse en cuenta que en pases desarrollados, el uso de la tercerizacin es una regla). Mientras que la intermediacin posee una reglamentacin rgida y delimitada, la tercerizacin cuenta a su vez con una regulacin genrica y escasa. Es debido a esa diferencia que las modificaciones de los sistemas productivos, el crecimiento de la tercerizacin y los mecanismos de externalizacin de servicios es mucho mayor que el uso de la intermediacin. De esta manera, se hace preciso el delimitar los trminos utilizados para designar a los fenmenos mencionados: Por intermediacin laboral, entindase aquellos supuestos en los cuales un tercero destaca exclusivamente mano de obra a una empresa usuaria para que preste servicios bajo la direccin y fiscalizacin de sta
37
A todo lo anterior podra sumarse las prcticas indebidas de contratar trabajadores bajo relaciones no laborales, tales como contratos de locacin de servicios, servicios de cuarta-quinta categora, etc.; los cuales, aplicndose el principio de primaca de la realidad, deberan regularse por el Derecho Laboral. Cf. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibdem. Pp. 261.
102
DERECHO LABORAL
ltima38. Mientras que por tercerizacin comprendemos los casos en los cuales un contratista se compromete a prestar un servicio bajo su direccin y control, de modo tal que el personal involucrado permanece bajo su direccin y fiscalizacin 39
4.2 LOS PROCESOS DE EXTERNALIZACIN DE SERVICIOS LABORALES TOYAMA MIYAGUSUKU define a la externalizacin de servicios como todo fenmeno por el cual el empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que vena realizando para trasladarla a un tercero40, dicha desvinculacin solamente podr ser de mano de obra (intermediacin) o de un servicio integral (tercerizacin). En ambos casos, se trata de un mecanismo de control de la actividad tercerizada y no una simple sustitucin de empresas.
Crecimiento de los mecanismos de externalizacin de servicios. Uno de los temas relevantes en cuanto a la validez de los procesos de tercerizacin, es el principio de razonabilidad, mediante el cual se hace necesario analizar si las empresas han procedido conforme a las reglas de la razn que justifiquen un proceso de externalizacin. Actualmente, el Derecho del Trabajo se ve obligado a regular no solo las clsicas funciones de los mecanismos compensatorios, sino que debe observar las transformaciones, los nuevos fenmenos de contratacin laboral, donde se identifican distintos nieles de vinculacin contractuales que generan consecuencias laborales; como las relaciones mediatas donde la empresa encomienda a un tercero la realizacin de ciertas actividades.
38
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. 2 edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Febrero. 2005. Pp. 262. 39 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibdem. Pp. 262. 40 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibdem. Pp. 262-263.
103
DERECHO LABORAL
Se observa a su vez, que las organizaciones empresariales han migrado de una estructura vertical o piramidal (control de todas las etapas productivas y las relaciones autnomas entre las empresas) hacia una organizacin tipo red, la cual importa relaciones horizontales y una fragmentacin de los ciclos productivos y vinculaciones de las empresas a niveles de coordinacin y articulacin. Por otro lado, apreciamos una concentracin de la PEA laboral cada vez mayor en el sector de servicios, lo cual genera un incremento en las actividades externalizables, de tal manera que la externalizacin de servicios laborales est traspasando fronteras de modo incontenible, siendo un fenmeno globalizado que cada vez ms se arraiga en los sistemas econmicos41 Las empresas tienen como eje central una flexibilidad operativa y una concentracin de sus actividades solo en aquellas de carcter estratgico: el llamado core business. En consecuencia, la actividad restante, es decir la no estratgica o que pudiera ser temporal, contingente, complementaria, especializada, menos costosa, etc. Es desarrollada por otras compaas, generndose as relaciones de coordinacin, cooperacin, riesgo compartido, delegacin, supervisin, asociacin, etc. Motivaciones laborales para el uso de la externalizacin - La reduccin de la planilla laboral (impide contratar trabajadores directamente pero s mediante terceros) - La flexibilidad en los mecanismos de contratacin (sobre todo aquellos referidos a la extincin de la relacin laboral) - Los bajos presupuestos asignados para los requerimientos de mano de obra (genera bsqueda de mercados laborales menos costosos) - La imposibilidad de extender beneficios y compensaciones a un nmero determinado de trabajadores. - Las polticas para evitar la constitucin de un sindicato de trabajadores.
41
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibdem. Pp. 264.
104
DERECHO LABORAL
Evolucin de la intermediacin laboral y de la tercerizacin en el Per
9.00% 8.00% 7.00% 6.00% 5.00% 4.00% 3.00% 2.00% 1.00% 0.00% 1998 1999 2000 2001 2002 Per Urbano TOTAL
Per Urbano: Evolucin de la participacin de los asalariados vinculados a la intermediacin laboral. Agosto 1998 Agosto 2002 (porcentaje) Fuente: MTPE. Encuesta Nacional de Variacin del Empleo (1998-2002)
Logstica y Distribucin Sistemas y Contabilidad Auditora Integral Merchandising, Promociones y Herramientas de Gestin en RR.HH. Planillas Crditos y Cobranzas Tecnologa de la Informacin 0 20 40 60 80 100 Per Latinoamrica
Evolucin de la Tercerizacin Laboral Fuente: Overall Business

105
DERECHO LABORAL
La intermediacin laboral es una actividad que tuvo un gran e importante desarrollo en el Per durante la dcada de los noventa. Ello se debi a las reglas flexibles que permitieron contratar hasta el 50% del personal por medio de la intermediacin laboral. Sin embargo, dicha actividad, debido a la regulacin vigente desde el 2002, ha tenido una cada relevante. En cambio, en lo que a la tercerizacin se refiere, ste se est expandiendo en nuestro pas.
As pues, la tercerizacin se est desarrollando vertiginosamente en el Per, pues prcticamente no hay reas o actividades que no sean materia de una descentralizacin productiva. Inclusiva, algunos sistemas han migrado de un sistema de intermediacin laboral hacia uno de tercerizacin, para una misma actividad o fase de la cadena productiva.
Mientras que la actuacin de la intermediacin laboral se ve limitada por la regulacin laboral, la cual la reduce a actividades complementarias y ciertas de carcter temporal; la tercerizacin por su parte, se limita por la libertad de empresas para configurar las relaciones interempresariales. De tal manera que encontramos supuestos de tercerizacin en los contratos de obra o servicio, colaboracin empresarial, transporte de mercaderas, factoring, marketing, gerencia, asesora legal o contable-tributaria, operacin y mantenimiento, etc.
4.3
EL PROCESO DE INTERMEDIACIN LABORAL
4.3.1
Definicin
La intermediacin es definida como la provisin de trabajadores de una entidad que es el empleador (empresas de servicios especiales o cooperativas de trabajadores) para que estos presten servicios bajo la direccin o sujecin de un tercero (empresa usuaria).Por lo tanto se, se aprecian relaciones triangulares, por lo cual se rompe la tradicional relacin directa y bilateral entre quin emite
106
DERECHO LABORAL
las rdenes (empleador) y aquellas que deben cumplirla (trabajadores), en medio de ambos, aparece el empleador formal que ser la entidad de intermediacin laboral. Constituye una de las expresiones de un fenmeno cada vez ms extendido denominado subcontratacin. Consiste en que una empresa proporciona trabajadores a otra, siendo la actividad de estos trabajadores dirigida y controlada por el empresario que se hace cargo de ellos42.
La intermediacin laboral, centralmente supone dos elementos claves: Se verifica un destaque exclusivamente de trabajadores al centro de trabajo o el radio de accin de la empresa usuaria. Los trabajadores laborarn bajo las rdenes de los jefes y supervisores de la empresa usuaria, es ella quien definir el contenido de la prestacin laboral. La intermediacin laboral configura de tres relaciones43. De carcter civil, entre la entidad intermediadora y la usuaria, para la prestacin de servicios. De naturaleza laboral o asociativa-laboral entre trabajadores o socios trabajadores estos ltimos pese a su calificacin de trabajadores autnomos por las normas del sistema cooperativo, tienen derechos laborales y las empresas de servicios especiales o cooperativas de trabajadores, respectivamente. De sujecin laboral, entre la empresa usuaria y el trabajador o socio trabajador destacado.
42 Subcontratacin de trabajo, en trminos de la OIT. Oficina Internacional del Trabajo: Trabajo en rgimen de subcontratacin Informe VI (1), para la 85 Reunin dela Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1995.
43
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral.2 edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Per. Febrero 2005.P.p.279.
107
DERECHO LABORAL
Se habla entonces de relaciones triangulares en las que una empresa celebra un contrato de naturaleza civil o comercial con otra para proporcionarle trabajadores que se mantienen vinculado a la primera, pero que prestarn sus servicios bajo la direccin y el control de la segunda (cesin de trabajadores). La subcontratacin de mano de obra o intermediacin puede implicar tambin que el trabajo sea efectuado en beneficio del empleador real o que se realice en sus locales (destaque), pero ambos elementos no particularizan a esta figura pues pueden hallarse tambin en otras formas de subcontratacin. Por el contrario, para la doctrina lo central y decisivo es que el objeto parcial entre dos empresas, en el que la empresa contratista debe contar con patrimonio y equipos propios, autonoma tcnica y funcional y con trabajadores bajo su exclusiva subordinacin o dependencia.
4.3.2
Legislacin
Se encuentra regulada por la Ley 27626 Ley de las empresas especiales de servicios (services) y las cooperativas de trabajadores, y su Reglamento, Decreto Supremo N 003-2002-TR. Nuestra legislacin no corresponde con los criterios de distincin aportados por la doctrina puesto que, como veremos a continuacin, contiene una nocin de intermediacin ms amplia, que engloba incluso supuestos que no consisten en la sola cesin de mano de obra sino que ingresan en el terreno de la tercerizacin, con la peculiaridad de que se prestan al interior de la empresa. La Ley N 27626, que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores. Define su mbito de aplicacin en funcin de dos criterios:
108
DERECHO LABORAL
El destaque de trabajadores, vale decir, el desplazamiento de personal al
centro de trabajo u operaciones de la empresa usuaria. La cobertura de actividades principales en determinados supuestos de
carcter temporal y de actividades complementarias y especializadas.
Agrega la legislacin que los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de dicha empresa.44
Debiendo considerarse, en caso de incumplimiento verificado en un procedimiento inspectivo, la existencia de un contrato laboral entre quien presta y quien recibe el servicio desde el inicio de la prestacin de labores.45 Conjugando ambos elementos (destaque y supuesto de procedencia) y con base en otros apartados de la normativa nacional tenemos lo siguiente: La intermediacin de servicios temporales, implica el destaque de trabajadores de la empresa de suministradora de mano de obra a la empresa usuaria para desarrollar labores bajo el poder de direccin de esta ltima. Obsrvese que, en este caso, las actividades desarrolladas por los trabajadores de la entidad de intermediacin podrn ser incluso principales pero debern ser necesariamente temporales, nicamente en supuestos correspondientes a los contratos de suplencia u ocasional regulados por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL). Por ejemplo, en la sustitucin temporal de cualquier trabajador que ha sido elegido congresista y debe suspender su vnculo laboral.
44
Art. 3 de la ley 27026. Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores 45 Art.5 Ob. cit.
109
DERECHO LABORAL
En este caso, al margen de la naturaleza de la labor que prestaba, se puede recurrir a cubrir su plaza utilizando una empresa de intermediacin. La intermediacin de servicios complementarios implica el destaque de trabajadores a la empresa usuaria para desarrollar actividades accesorias, secundarias o no vinculadas artculo 11 de la Ley y 2 del D.S. N 02-2002-TR). En este caso, las actividades de los trabajadores destacados es dirigida por la propia empresa de intermediacin como correlato a su autonoma tcnica y funcional, sin que la actividad principal (artculo empresa usuaria pueda desplegar sobre tales trabajadores ninguna de las potestades que conforman el poder de direccin (artculo 1 del D.S. N 02-2002-TR). La intermediacin de servicios especializados implica el destaque de trabajadores para la prestacin de un servicio secundario o accesorio y no vinculado a la actividad principal, pero altamente especializado (artculo 11 de la Ley y 1 del D.S.03-2002-TR). En este caso, al igual que en la intermediacin de servicios complementarios, la empresa usuaria no ejerce ninguna de las potestades que conforman el poder de direccin sobre los trabajadores destacados (artculo 1 del D.S. N 02-2002-TR). La legislacin nacional establece un conjunto de garantas comunes a todas las formas de intermediacin, entre ellas destacan: El control y registro de las entidades de intermediacin. La imposicin de requisitos destinados a garantizar su solvencia. La fijacin de garantas para el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores destacados, o la cautela de sus derechos colectivos.
Pero, adems, establece dos cautelas que recaen muy especialmente sobre los supuestos de intermediacin de servicios temporales.
110
DERECHO LABORAL
Por un lado, la Ley fija un lmite cuantitativo, que impide que el nmero de trabajadores en intermediacin de servicios temporales exceda el 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria. Por otro lado, establece la equiparacin de las remuneraciones y condiciones de trabajo entre los trabajadores de la empresa usuaria y los trabajadores destacados que desarrollen las mismas labores. La ley seala que el lmite cuantitativo no ser aplicable a la intermediacin de servicios complementarios y especializados si stos son prestados con plena autonoma y responsabilidad, lo que da la impresin de que cabran supuestos en los que tales formas de intermediacin podran ser prestadas sin autonoma. Sin embargo, ello resultara contradictorio con lo sealado en el artculo 11 de la misma Ley, con otras disposiciones reglamentarias y con la propia realidad, que revelan que la autonoma es esencial para la prestacin de servicios complementarios y especializados. Lo sealado da cuenta que el lmite cuantitativo puede ser efectivo nicamente en la intermediacin de servicios temporales. Por otro lado, en lo que respecta a la equiparacin de remuneraciones y condiciones de trabajo, la opcin por intermediar servicios complementarios o especializados supone, la mayor parte de las veces, la derivacin absoluta de tales actividades a entidades de intermediacin. Con ello, al carecer de trabajadores que desarrollen las mismas labores, la equiparacin se tornara inviable en estos supuestos quedando reservada para la intermediacin de servicios temporales. El panorama perfilado por nuestra legislacin permite formular dos observaciones:
111
DERECHO LABORAL
La primera es que nuestra legislacin incluye dentro del concepto de intermediacin laboral supuestos que no implican el ejercicio de poderes de mando sobre los trabajadores destacados y que, en teora, se inscriben dentro del fenmeno de tercerizacin. Tal como lo venimos sealando, la intermediacin de servicios complementarios y especializados consiste, no en la cesin de trabajadores, sino en la prestacin de un servicio integral con autonoma tcnica, funcional, materiales y equipos propios, y personal bajo su exclusiva subordinacin. En tal sentido, dichos supuestos no encuadran dentro de lo que para la doctrina constituye subcontratacin de mano de obra. La nocin de intermediacin de nuestra ley es, pues, ms amplia que la de la doctrina y, por ello, el alcance de la normativa protectora es tambin ms extenso. Creemos, sin embargo, que tal amplitud encuentra razonable explicacin en factores histricos y funcionales que resumimos a continuacin. En nuestro pas, el propio concepto de intermediacin y la aplicacin de la normativa de proteccin relativa a la intermediacin han estado vinculados de origen con las actividades complementarias y especializadas. En efecto, recordemos que toda forma de intermediacin laboral estuvo prohibida hasta 1978, fecha en la que el Decreto Ley 22126746 admiti la prestacin de servicios a quien no era empleador directo pero slo para la realizacin de labores complementarias. Posteriormente, en 1986, la Ley 245148,47 que sustituy al Decreto Ley antes mencionado, ampli el radio de accin de estas empresas de servicios al campo de las labores especializadas, entendiendo por stas a aqullas que no estn
46 47
Artculo 27 del Decreto Ley N 22126. Artculo 32 del Decreto Legislativo N 728
112
DERECHO LABORAL
comprendidas en las actividades principales que realiza la empresa usuaria y que para su ejecucin requieren de personal altamente cualificado. En ambas normas, la utilizacin fraudulenta de esta posibilidad generaba como sancin el reconocimiento de vnculo laboral directo entre el trabajador y la empresa en la que haba prestado los servicios, desde el inicio de labores. Luego, en 1991, el Decreto Legislativo N 72848 ampli el campo de actuacin de las empresas de servicios del terreno de las labores secundarias
complementarias y especializadas al de las labores principales, aunque con la condicin de que sean temporales, para lo que se adicionaron a las empresas de servicios complementarios las empresas de servicios temporales y las cooperativas de trabajadores (en sus modalidades de cooperativas de fomento del empleo y de trabajo temporal). En suma, el concepto de intermediacin ha estado ligado histricamente al desarrollo de actividades complementarias y especializadas. Ahora bien, esta temprana inclusin de las actividades complementarias y especializadas dentro del concepto de intermediacin ha debido fundarse en el uso masivo de algunas de estas actividades y la eventual situacin de explotacin derivada de ello, as como en el hecho de que en muchas de stas actividades (sobre todo las complementarias de limpieza y vigilancia), a pesar de ofertarse un servicio integral, el elemento mano de obra resulta predominante. La segunda observacin derivada de lo anotado es que la determinacin de si una actividad es principal, complementaria o especializada resulta determinante para definir la propia legalidad de la intermediacin y, por ende, la aplicacin o inaplicacin de ciertas garantas. Sin embargo nuestro sistema tiene una regulacin que limita considerablemente su actuacin. La Ley N 27626, delimitaron considerablemente las actividades de
48
Artculos 146 a 154 y 175 a 184 de la versin original del Decreto Legislativo N 728.
113
DERECHO LABORAL
las entidades de intermediacin laboral, luego de una dcada de uso abierto y permisible de esta figura laboral. Se ha pasado de una regulacin flexible que permita la contratacin de todo tipo de trabajadores hasta en 50% del total de la planilla laboral a una normativa rgida que ha reducido la actividad de intermediacin a actividades perifricas, altamente especializadas o solamente ciertos supuestos de temporalidad. Un ejemplo sera por tanto, un caso de intermediacin aquel en el que una empresa usuaria contrata con otra de servicios la provisin de personal temporal que reemplace al titular cuyo vnculo se ha suspendido o que se ocupe de labores complementarias, como la limpieza o la seguridad, en empresas que no son de este giro, para lo que esta ltima destaca trabajadores en la primera, cuya direccin estar a cargo de esta. Los cambios que se plantearon fueron radicales con relacin a la regulacin anterior contenidas en las Leyes de Productividad y Competitividad Laboral y Promocin Laboral. En el Per se sigue un proceso inverso a la OIT pues los convenios internacionales de Trabajo de la OIT han evolucionado desde una prohibicin pasando por una modulacin y terminando con la admisin y regulacin de la contratacin laboral va la intermediacin laboral.
4.3.3
La compleja regulacin de la intermediacin laboral
Las normas que regulan la intermediacin laboral suelen presentar un sistema limitado, en tutela de los derechos laborales y en prevencin de los abusos en los sistemas de contratacin. El autor Jorge Toyama Miyagasuki seala al tratadista PL RODRGUEZ quien seala que Se utiliza estos mecanismos para eludir o aligerar sus responsabilidades laborales o de previsin social, promoviendo artificialmente la
114
DERECHO LABORAL
ficcin de una empresa que figura a nombre de una persona (generalmente un ex empleando); pero que en realidad acta como un simple intermediario de la empresa principal, que es la autntica empleadora tanto del que figura como intermediario como de sus empleados49.
El contenido de la actual normativa peruana es complejo, contradictorio.
o Principales aspectos del sistema normativo mbito de actuacin subjetiva: empresas de servicios y cooperativas de trabajadores. Las empresas y cooperativas deben tener como nico fin dedicarse a la intermediacin laboral, para prestar servicios temporales y complementarios y especializados. Tenemos las empresas de servicios especiales (services) que pueden prestar servicios en actividades temporales, complementarias y especializados; por otro lado, estn las cooperativas de trabajadores que pueden ser temporales (actividades temporales) y de trabajo y fomento del empleo (actividades complementaras y especializadas).Por lo que se infiere, que las entidades dedicadas a la intermediacin laboral, deben dedicarse a prestar exclusivamente estas actividades. Para el inicio de sus actividades, se debe contar con una autorizacin previa y expresa del Ministerio de Trabajo para poder iniciar sus operaciones. Este registro es temporal y debe ser renovado y debe mencionar las actividades concretas que pueden ser materia de intermediacin laboral.
49
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Ibdem .282.
115
DERECHO LABORAL
mbito de actuacin objetiva: actividades de la usuaria Toda legislacin que aborde el fenmeno de la intermediacin laboral debe prever una regulacin que sea objetivamente temporal, transitoria, ocasional o interina, debiendo evitarse que sea para recurrir al reemplazo de trabajo normal, pues la verdadera ventaja de la intermediacin no est en el costo laboral sino en cubrir rpida y eficazmente necesidades aleatorias, imprevistas,
extraordinarias y ajenas al giro normal de la empresa. La OIT en su Recomendacin 188 sobre Agencias de Empleo Privadas, expresamente anota que la legislacin debera prohibir el suministro de trabajadores temporales para realizar actividades permanentes de la empresa usuaria. Por otro lado las normas peruanas han dispuesto que las actividades de intermediacin laboral solamente pueden ser de carcter temporal, especializado y complementario, de la empresa usuaria.50 Ntese que la temporalidad se reduce a dos supuestos claramente delimitados. La contratacin va suplencia, supuestos evidentes son los reemplazos de
un trabajador titular mientas dure la ausencia de este (caso de maternidad, descansos vacacionales, licencias por capacitacin, etc.). Aqu no se incluyen en estos casos a los contratos interinos: servicios temporales en una plaza que era ocupada por un trabajador estable y contratado directamente cuya relacin culmin mientras se busca al nuevo trabajador para este puesto laboral. La contratacin de carcter ocasional51 permite atender necesidades
transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duracin
50 51
Art. 3 de la Ley 27626.. Art. 60 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL).
116
DERECHO LABORAL
es de seis meses al ao. Estamos ante un contrato de difcil configuracin, pues lo relevante es lo no habitual (resulta, existir, finalmente, una causa accidental) y que permite contratar no trabajadores de refuerzo de las actividades principales sino personal adicional para efectuar tareas distintas.
Estamos ante causas temporales que son una excepcin a la regla de contratacin general que prefiere los contratos de duracin indeterminada, en la ms pura expresin del principio de continuidad laboral aludido por el tratadista PL RODRGUEZ, la pauta es el criterio de temporalidad en la medida que para la vlida celebracin del contrato se exige estricta correspondencia entre la duracin del contrato y la naturaleza de los trabajos. La propia Ley se encarga de advertir que los trabajadores destacados no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de las usuarias. En definitiva, la contratacin de personal va intermediacin laboral para actividades principales de una usuaria solamente puede realizarse en dos supuestos: suplencia y ocasionales. El segundo supuesto son las actividades complementarias de las empresas usuarias, para la Ley, estamos ante actividades accesorias o no vinculadas al giro principal de las usuarias.52 El Reglamento de la Ley destaca sobre este tema que estamos ante actividades auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal como vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajera externa y limpieza. En oposicin, es una actividad principal de la usuaria aquella que es consustancial con el giro del negocio y sin cuya ejecucin se afectara el desarrollo del mismo.53
52 53
Art. 11.2 de la Ley 27626. Art. 1 del Reglamento Decreto Supremo N 003-2002-TR.
117
DERECHO LABORAL
Actividad Principal: Son aquellas que se relacionan con el ciclo productivo, tanto las propiamente principales como aquellas que sirven o colaboran para su cumplimiento; actividades esenciales e imprescindibles; actividades
inherentes al ciclo productivo de bienes y servicios; actividades indispensables para desempear adecuadamente las funciones, etc. Actividades Complementarias: Deben ser perifricas, que no forman parte de la actividad principal o estratgicamente de la empresa usuaria ni
tampoco de las actividades de soporte. Ejemplo: Una empresa textil, los obreros de la fbrica realizan una actividad principal y no pueden ser reemplazados por trabajadores destacados de empresas de servicios o cooperativas de trabajadores (salvo los supuestos de suplencia). A su vez el personal administrativo de soporte debera ingresar dentro de la actividad principal (conformado por gerentes, abogados, contadores,
administradores, etc.) y no califican como actividades complementarias.
Las actividades de anfitrionas, archiveros, impulsadoras de ventas, etc., ni tampoco como siempre califican una empresa de vigilancia, los vigilantes no pueden ser contratados pro una empresa de servicios complementarios. La actividad complementaria debe ser analizada de modo casustico, no puede realizarse una afirmacin genrica. En el proceso de identificacin de las actividades complementarias debe tenerse en cuenta que la regla en el ordenamiento es la contratacin directa sobre la indirecta (intermediacin laboral) y ello implica que la interpretacin sobre los alcances de las actividades complementarias deba ser restrictiva y limitada a casos concretos. Esto se aprecia una tendencia exclusiva de las actividades de soporte principal como de carcter complementario.
118
DERECHO LABORAL
Actividades especializadas: Ms concretamente de alta especializacin54 son aquellas que exigen un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos o particularmente calificados como el mantenimiento y saneamiento especializados; pero que son auxiliares, secundarias o no vinculadas a ala actividad principal de la usuaria. Los supuestos son ciertamente, excepcionales y se reducen a casos como un alto conocimiento en tecnologa tan sofisticado y especializado que los especialistas en el mercado son reducidos. De lo sealado queda claro que los supuestos de actuacin de las empresas de servicios y cooperativas de trabajadores son reducidas. La intermediacin est vedada para las actividades de carcter principal y permanente de la usuaria, muy limitada para las de origen principal y temporal (solamente suplencia y ocasional no mayor de seis meses al ao) y delimitada para las actividades complementarias y de alta especializacin. Las facultades de la empresa usuaria: entre la intermediacin y el outsourcing. La regulacin laboral se presenta confusa con respecto a este punto. De un lado para las actividades temporales, resulta claro que los trabajadores son destacados para prestar servicios a favor de las empresas usuarias bajo la direccin de las propias contratantes.55Luego el Reglamento apunta que el destaque de los trabajadores a una empresa usuaria importa que esta dirige y supervisa sus tareas.56 La facultad disciplinaria se mantiene en la intermediacin pues ella debe ser pasible de trasmisin. Por otro lado las actividades especializadas de destaca que la empresa usuarias carece de facultad de direccin respecto de las tareas que ejecuta el personal
54 55
Art. 11.3 de la Ley 27626. Art. 11.1. y 12 de Ley 27626. 56 Art.1 del Reglamento.
119
DERECHO LABORAL
destacado por la empresa de servicios especializados.57 , adicionalmente se anota que estas actividades ms las complementarias importan que las entidades de intermediacin destacan trabajadores a un empresa usuaria pero esta ltima no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado. Los porcentajes limitativos de contratacin de trabajadores va intermediacin laboral no se aplican cuando las cooperativas de trabajadores o las empresas de servicios prestan servicios complementarios o especializados deben asumir plena autonoma tcnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.58 Las actividades temporales importan un supuesto que encaja dentro de cualquier definicin de intermediacin laboral, en tanto se reconoce el ejercicio de las facultades de direccin, organizacin y fiscalizacin de las empresas usaras sobre los trabajadores destacados. Por lo tanto las actividades complementarias como las altamente especializadas reflejan un contenido antiintermediacin laboral pues aluden a la carencia de facultades de direccin y supervisin de las empresas usuarias y si las hace, no ser de modo sustancial, de otro lado, se anota que si las cooperativas de trabajadores y empresas se servicios asumen plena autonoma tcnica y responsabilidad en el desarrollo de sus actividades, no se aplicarn los porcentajes limitativos. El tratadista Villavicencio seala que: estas empresas no entran dentro del paradigma de la intermediacin de mano de obra, sino una participacin empresarial en un segmento autnomo de las actividades de la empresa usuaria, que incluso en algunos casos hasta requiere incluso de una autorizacin administrativa, inclusive esta empresas tiene muchos rasgos de los procesos de
57 58
Art.11.2 de la Ley 27626. Art. 5 y reiterado por el artculo 3 de la Ley 27626.
120
DERECHO LABORAL
tercerizacin que aparecen en el artculo 4 del Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral.59 La regulacin legal desnaturaliza la figura de intermediacin laboral al excluir al empleador al excluir al empleador de sus facultades de direccin y control. Se plantea la siguiente pregunta Cmo puede existir un destaque de mano de obra sin poder de direccin? Si el poder de direccin y fiscalizacin se mantiene en las empresas de servicios y cooperativas de trabajadores. Es as que puede se plantea. Puede sostenerse vlidamente que estamos ante una intermediacin laboral? E incluso Se puede excluir de los lmites de la intermediacin cuando los trabajadores de una de una cooperativa de trabajadores o empresa de servicios tiene autonoma tcnica y responsabilidad en el desarrollo de sus labores? Para salvar la regulacin en este punto es indicar que las referencias a la autonoma tcnica y la responsabilidad en la prestacin de servicios se exigen para que no se apliquen los lmites del 20% limitativo.60 En el caso de actividades complementarias o especializadas, se encuentra en contradiccin con lo expresado en el artculo 11.3 de la Ley y 1 del Reglamento que regula los supuestos de procedencia de la prestacin de servicios complementarios y especializados va intermediacin laboral. Las respuestas a las preguntas antes citadas pueden admitirse ante un mecanismo distinto de la intermediacin, pareciera que encontrarnos ante el outsourcing o tercerizacin de actividades complementarias y altamente especializadas pues en ellas no hay sujecin de subordinacin de los trabajadores de los contratistas con las empresas usuarias y los trabajadores desarrollan sus servicios con niveles relevantes de autonoma y bajo su cuenta y riesgo lgicas consecuencias de asumir una responsabilidad de labores.
59 60
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Procesal. bcit. Pg. 288. Art. 6 de la Ley 27626 y 3 del Reglamento
121
DERECHO LABORAL
La equiparacin de derechos y beneficios laborales La legislacin debi prever, contener una norma expresa que reconozca a los trabajadores que laboran va intermediacin laboral, tienen todos los derechos y beneficios previstos en la legislacin laboral, tanto individuales como los colectivos. Tal como lo prev el Convenio 181 de la OIT. Las normas disponen que las empresas de servicios y las cooperativas de trabajadores deben reconocer las mismas remuneraciones y condiciones de trabajo a sus trabajadores destacados que aquellos que se otorgan a los trabajadores de la empresa usuaria.61 Siempre que se cumplan las siguientes premisas:62 Se trate de remuneraciones y condiciones de alcance general de acuerdo a la categora ocupacional. La extensin proceder por el tiempo de destaque. No sern extensivas cuando los beneficios se concedan por una situacin especial objetiva, inherentes a las calificaciones personales, desarrollo de actividades, particularidades especficas o cumplimiento de condiciones especficas. La extensin proceder siempre que exista un trabajador en las mismas condiciones laborales que los trabajadores destacados. Se considera que los beneficios que se pueden extender deberan ser aquellos que correspondan al puesto de trabajo y no a la persona misma del trabajador de la empresa usuaria; en esta lnea, aquellos complementos y suplementos como un bono de antigedad o un asignacin por cnyuge, no deberan ser materia de equiparacin, y en sentido contrario, una bonificacin por nocturnidad aplicable al puesto si debiera ser materia de extensin.
61 62
Art. 7 de la Ley 27626 Art.5 del Reglamento
122
DERECHO LABORAL
En segundo lugar, es curiosa la referencia al criterio de generalidad, un criterio ms utilizado por el Derecho Tributario para aceptar la deduccin de gastos laborales, especialmente cuando en determinados casos puede existir un solo trabajador de la empresa usuaria y varios de las entidades de intermediacin laboral. En tercer lugar, los requisitos que se exigen para que proceda la extensin de derechos y beneficios sociales aluden a la verificacin de criterios objetivos y razonables de comparacin entre el trabajador de la usuaria y el destacado. Tal vez, en este punto, habra sido ms conveniente una mencin al principio de igualdad de trato para la determinacin del supuesto legal, tal como lo regulaban normas anteriores. Por ltimo se advierte que en el caso, de los socios trabajadores de una cooperativa, el derecho a una indemnizacin por despido es prcticamente inexistente. Los lmites cuantitativos : carencia de relevancia Debiera constituir uno de los elementos centrales para el empleo de la intermediacin laboral. Empero, en tanto el lmite del 20% sobre la planilla de la empresa usuaria ha sido planteado para las actividades temporales que son solamente de suplencia y ocasionales.63 Pues las empresas no suelen requerir de un alto ndice de trabajadores para suplencia (Reemplazos) o necesidades ocasionales (no habituales, no mayores de seis meses).
Como ya se apunt las actividades complementarias o de alta especializacin, no estn bajo los alcances de los lmites porcentuales de contratacin en tanto
63
Art. 6 de la Ley 27626 y 3 del Reglamento.
123
DERECHO LABORAL
son accesorios o perifricos, salvo que se considere que si no existen autonoma o responsabilidad en las labores tales servicios tambin dentro del lmite del 20%.64 Debe aceptarse esto ltimo, el lmite del 20% s podra ser un elemento delimitador de la prestacin intermediario. Igualdad de trato: no discriminacin de trabajadores. El artculo 181 de la OIT seala que las empresas dedicadas a la provisin de mano de obra deben tratar a los trabajadores sin discriminacin alguna por razones de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional, origen social o cualquier otra forma de discriminacin cubierta en la legislacin y la prctica nacionales, tales como la edad o la discapacidad. Las normas laborales peruanas no contienen precepto sobre este principio de igualdad aplicado a las relaciones laborales en las empresas de servicios y cooperativas de trabajadores. Aspectos referidos a preferencias subjetivas en el sistema de destaque de personal en las empresas clientes o la rotacin entre las empresas clientes, as como la entrega de condiciones laborales y beneficios diferenciados sin base objetiva, estos son aspectos, que si bien estn prohibidos en virtud de las Constitucin de 1993 en su artculo 26.2. Pudieron estar incluidos dentro de la regulacin legal en intermediacin laboral. Las garantas laborales: beneficios laborales y seguridad social. La legislacin ha previsto una serie de garantas que permiten que los trabajadores destacados pueden cobrar sus beneficios sociales y no pierden la proteccin de seguridad social. Por ello se prev un capital mnimo de 45 UITs para empresas de servicios especiales.65L expedicin de un carta fianza grupal o
64 65
Art. 5 y reiterado por el ART. 3 de la LEY 27626. Art. 14 de la Ley 27626.
124
DERECHO LABORAL
individual.66 Si pese a ello no se pagaran los beneficios laborales, se impone una responsabilidad solidaria de las empresas usuarias.67 La fianza cubre los adeudos laborales y de seguridad social, y la solidaridad se aplica a falta de la fianza y se extiende a los adeudos laborales, sin que exista mencin en la Ley y Reglamento a la seguridad social .Se considera entonces que la solidaridad se extender a los aportes a la Seguridad Social, pues la responsabilidad solidaria se aplica en defecto de la fianza y, consideramos que la expresin obligaciones laborales se ha utilizado de manera general y coloquial, comprendiendo las aportaciones a la seguridad social.
4.3.4
Principales supuestos de incumplimiento y laboralizacin en empresa usuaria
La intermediacin Laboral tiene una serie de supuestos de incumplimientos y sanciones laborales. Llama la atencin de la regulacin laboral por la imposicin de sanciones peculiares (multas) sobre la laboralizacin directa de los trabajadores en la usuaria. La consideracin de una relacin laboral entre la empresa usuaria y el trabajador destacado se produce en supuestos delimitados y en la reiterancia es el nico supuesto de laboralizacin por reiterado incumplimiento, pues la relacin laboral directa suele imponerse cuando se detecta el primero del incumplimiento del empleador.
66 67
Art. 24 de la Ley 27626 y 17 del Reglamento. Art. 25 de la Ley 27626 y 26 del Reglamento.
125
DERECHO LABORAL
4.3.5
La SUNAT y las actividades ilcitas de intermediacin
La SUNAT ha establecido el sistema de detraccin del IGV del 14% a la intermediacin laboral y aquellos servicios tercerizados (outsourcing o
descentralizacin productiva) encubiertos, y otros supuestos lcitos de tercerizacin. Lo expuesto confiere a la SUNAT un mayor criterio discrecional en la determinacin de los alcances de la intermediacin laboral.
4.4
EL PROCESO DE TERCERIZACIN DE SERVICIOS LO QUE SABES HACER HAZLO, LO QUE NO SABES HACER CMPRALO Tal como se ha ido sosteniendo, la tendencia que se registra se dirige hacia la mayor utilizacin de la tercerizacin de servicios. A ellos se agrega que la flexibilidad que se genera con la externalizacin es tal, que los costos fijos (Ej. Los costos laborales expresados en estabilidad laboral, intangibilidad del salario, procesos formales para la modificacin de condiciones de trabajo, etc.) se transforman en costos variables y flexibles (que permiten establecer plazos, condiciones resolutorias, retribuciones variables, facultades de modificacin de los contratos, etc.) Ante lo mencionado, podra definirse a la tercerizacin como todo proceso de externalizacin o desplazamiento hacia actividades empresariales autnomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa68. En otra opinin, CRUZZ VILLALN sostiene que el outsourcing implica el que una empresa decida no realizar directamente mediante sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando as por desplazarlas a otras empresas o personas
68
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibdem. Pp. 267.
126
DERECHO LABORAL
individuales, con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy diverso tipo.
4.4.1
Requisitos para la tercerizacin
Implican una prestacin de servicios integrales y autnomos, lo cual supone a su vez, constitucin jurdica y formal del contratista, diferenciacin general de accionistas, directivos y apoderados; un patrimonio y capital suficientes del contratista con relacin al objeto de los servicios prestados; y, una organizacin productiva, administrativa y de gestin diferenciadas del contratista con relacin a las empresas contratantes.
As pues, la tercerizacin supone: i) la existencia de una unidad econmica de una empresa susceptible de explotacin externa; y, ii) capacidad de ofrecer en forma independiente e integral bienes y servicios por parte del contratista.
4.4.2
Modos de realizarse la externalizacin Una transformacin societaria (escisin, fusin, reorganizacin, etc.) Una venta de activos La concesin de una obra o servicio (operacin y mantenimiento) Procesos de privatizacin del Estado (concesiones, ventas totales, etc.) Figuras de colaboracin empresarial
La externalizacin tambin puede originarse por procesos de crisis econmicas laborales que importan ceses colectivos: compaas que suscriben con una empresa recientemente formada por ex trabajadores la prestacin de un servicio que era antes realizados por dichos ex trabajadores.
127
DERECHO LABORAL
Un rasgo tpico de la externalizacin son las relaciones entre dos o ms personas jurdicas. Sin embargo, tambin se dan relaciones laborales directas a tercerizaciones externas con personas naturales. Por ejemplo, el trabajador con vehculo propio. En este caso, una empresa de transportes conviene con un chofer que est en su planilla la generacin de dos nuevas relaciones: la venta a plazos del vehculo de transporte, y la provisin de servicios de transporte bajo cuenta, costo y riesgo del chofer; entonces, el trabajador dependiente (chofer) se convierte en una empresa unipersonal, en un proveedor de servicios externos (outsourcing) mediante un contrato de transportes. Apreciamos que antes y despus de estas transformaciones se da la pretacion de un mismo servicio pero bajo diferentes relaciones jurdicas; dndose as una migracin de lo laboral a lo comercial y mercantil.
4.4.3 La filializacin El proceso de filializacin es una estrategia de organizacin que utilizan muchas empresas transnacionales. Mediante dicho proceso se generan relaciones entre la matriz y las empresas filiales; mientras la matriz genera polticas y directivas uniformes en cuanto a la prestacin de servicios, las empresas filiales deben cumplirlas.
4.4.4 Algunos mecanismos de tercerizacin o outsourcing DENOMINACIN Obra inmaterial Operacin mantenimiento Gerencia administracin y/o material DESCRIPCIN o Construccin o elaboracin de una obra (contrata minera) o inmaterial (estudio de mercado) y Administracin, operacin y ejecucin de una parte o toda la actividad productiva. Gerencia general, management, servicios
gerenciales y administrativos estratgicos o de soporte

128
DERECHO LABORAL
Comercio
Ventas, comisin, mediacin, agencia, concesin, franquicia (filializacin) Contrato de servicios informticos (hardware + software) Facturacin + gestin de cobros Marketing, merchandising, publicidad Distribucin, colaboracin, comercializacin Transporte, redes de distribucin Asociacin en participacin, joint venture
Informtico Factoring Promocin Comercializacin Transporte Colaboracin
El proceso de externalizacin productiva implica a su vez que las empresas tengan que generar una serie de mecanismos de coordinacin con los contratistas, mayormente en actividades centrales para el negocio. As, tenemos el control de calidad, el cumplimiento de obligaciones legales, aplicacin de cdigos de conducta corporativos y las polticas sobre responsabilidad social laboral. Sin embargo, es usual que los beneficios y condiciones laborales de los trabajadores de empresas perifricas o filiales (filializacin) son menores que la central, pues tal como seala TOYAMA MIYAGUSUKU a mayor lejana del epicentro, las condiciones de trabajo tienden a degradarse69
Se puede afirmar en suma, que la tercerizacin es una figura contractual no sujeta a los lmites laborales y puede generarse toda una tendencia hacia su utilizacin indebida y desmesurada.70 Pueden evaluarse diversos aspectos para determinar la existencia de una relacin laboral directa; por ejemplo: una mera
69
Estos mecanismos de control se vuelven ms complejos al tratarse de la llamada dislocacin territorial, o sea los supuestos de externalizacin de servicios laborales que importa la generacin de relaciones jurdicas de empresas que estn ubicadas en diferentes pases. Esto supone la aplicacin de normas comunitarias en los casos donde existe estos mecanismos slidos de integracin o tratados internacionales para los dems supuestos. Cf. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibdem. Pp. 271. 70 Por ejemplo, supuestos donde las empresas de tercerizacin que no cuentan con un patrimonio y que solamente tienen por finalidad el ocultamiento del verdadero empleador, con el fin de eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales. Cf. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibdem. Pp. 272.
129
DERECHO LABORAL
provisin de personal bajo las rdenes de los jefes y supervisores de la usuaria; una mezcla de actividades del trabajador destacado con los de la usuaria sin diferenciacin alguna; ausencia de servicios y bienes que se requieren para la prestacin de servicios laborales; etc. En s, se trata de apreciar si en la prctica, la tercerizacin es una mera formalidad debido a que los servicios prestados se reducen al envo de trabajadores destacados a la empresa usuaria en la que esta ltima mantiene todas las facultades inherentes de un empleador.
4.4.5 Ley N 29245: Ley de la Tercerizacin La tercerizacin se encuentra amparada por la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038. En este supuesto, la empresa deudora se encarga de la ejecucin de una fase completa del proceso productivo y se reserva la direccin de la prestacin71. Debido a que sta no provee solo personal, deber contar con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, as como asumir las tareas por su cuenta y riesgo y responder por los resultados. As esta ley, promulgada el 24 de Junio del 2008, se avoca a consolidar y afirmar los derechos laborales de aquellos que trabajan bajo esta modalidad de contratacin, de esta manera se impide el uso fraudulento de la tercerizacin. Se busca tambin el evitar que haya una simulacin, que la empresa tercerizadora resulte propiedad de la empresa principal y de esa manera evada un conjunto de derechos: evite distribuir las utilidades con todos los trabajadores y utilice este recurso, como a veces pasa, para amenazar y coactar a las organizaciones. As mismo, se llega a garantizar los derechos laborales de los trabajadores de las empresas contratistas as como su efectivo cumplimiento. La empresa que contrate los servicios de una tercerizadora, ser solidariamente responsable por
71
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. 1 edicin. Fondo Editorial. Per. Marzo 2009. Pp. 53.
130
DERECHO LABORAL
el pago de los derechos, beneficios laborales y el pago de seguridad social de los trabajadores que fueron desplazados a la empresa usuaria por el tiempo en hayan laborado all. Es importante sealar que esta modalidad de contratacin moderna, legtima y vlida siempre ser favorable a las empresas, en cuanto sea autntica y se ajuste a la legislacin. La presente ley, en su articulado normativo precisa que una de las caractersticas de la tercerizacin es la pluralidad de clientes, el contar con equipamiento, inversin de capital y la retribucin por obra o servicio entre otros. Bajo ninguna circunstancia se admite la sola provisin de personal72. Ademas de ello, advierte que el desplazamiento de personal a una empresa usuaria no debe afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores. La misma ley establece un plazo de treinta das hbiles, posteriores a la publicacin del reglamento, plazo durante el cual debern adecuarse a la norma. Precisamente, con la finalidad de facilitar la fiscalizacin laboral, la norma establece que las empresas tercerizadoras deben inscribirse en un Registro Nacional a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo en un plazo de 30 das hbiles de su constitucin. Sobre el registro permanente de control de asistencia: - Artculo 1: El reglamento de la ley de tercerizacin establece la obligacin de los empleadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada de tener un registro permanente de control de asistencia, que incluye a los trabajadores
72
As pues, los contratos de tercerizacin que no cumplan con los requisitos sealados y que simplemente impliquen una provisin de personal, implicar el que los trabajadores desplazados tengan una relacin de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la legislacin.
131
DERECHO LABORAL
destacados a su centro de trabajo por entidades de intermediacin laboral, sin hacerse distincin alguna respecto del tipo de entidad de intermediacin laboral a que hace referencia la Ley 26726 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo, que destaque a dichos trabajadores. Por tanto, s existe obligacin de incluir en el registro a los trabajadores destacados de entidades que suministran personal para realizar labores complementarias o especializadas.
- Artculo 2: Se hace referencia al registro, el cual contiene informacin referida al nombre o razn social y nmero de registro nico de contribuyentes del empleador, por lo que en el caso de los trabajadores destacados dichos datos deben corresponder a los de su empleador y no a los de la empresa usuaria que registra su control de asistencia. Ac se precisa la informacin mnima que debe contener el registro permanente de control de asistencia a que hace referencia el artculo 1, entre la que se encuentra el tiempo de refrigerio. Por tanto, si el artculo 1 del decreto supremo seala que no existe obligacin de llevar un registro de control de asistencia para los trabajadores de direccin, los que no se encuentran sujetos a fiscalizacin inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el da, ello supone que no existe obligacin de registrar el tiempo de refrigerio de dichos trabajadores. Sobre el trabajo en sobretiempo: - Artculo 7: Segn este artculo, se presume que la permanencia en el centro de trabajo luego del horario de salida supone la realizacin de trabajo en sobretiempo, la
132
DERECHO LABORAL
cual se presenta como una presuncin relativa para la primera hora de permanencia y absoluta para el exceso de dicho tiempo.73 - Artculo 10 del TUO del DL 854: Refiere que el trabajo en sobretiempo puede tambin ocurrir antes de la hora de ingreso establecida. De tal manera que, si el trabajador permanece en el centro de trabajo antes del horario de ingreso no sern aplicables las presunciones legales establecidas por el artculo 7 del decreto supremo que slo hacen referencia a la permanencia despus del horario de salida. Sin embargo, esto no impide que el trabajador pueda demostrar, si ello ocurri, que antes de la hora de ingreso prest servicios a favor de su empleador y, por tanto, realiz trabajo en sobretiempo.
4.5
DIFERENCIAS ENTRE LA INTERMEDIACIN Y LA TERCERIZACIN ERMIDA URIARTE74 considera a la intermediacin como un fenmeno de prestamismo laboral, donde se relacionan la subcontratacin de mano de obra porque la contratacin no se produce directamente entre el trabajador y la empresa beneficiaria del trabajo (empresa principal), sino a travs de un tercero subcontratista (empresa de trabajo temporal) INTERMEDIACIN: - Importa una mera cesin o destaque de trabajadores para que stos laboren bajo la direccin de la empresa usuaria, mientras que por su parte, existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa usuaria y la de servicios especiales.
73
Cabe aclarar en este punto, que si la finalidad de las presunciones es el liberar al trabajador de la prueba del trabajo realizado en sobretiempo, entonces deber entenderse por centro de trabajo el espacio fsico en el que el empleador realiza la actividad productiva que dirige. Entonces, si la permanencia ocurre en el mencionado espacio fsico, debern aplicarse las presunciones, caso contrario (reas de esparcimiento por ejemplo), no ser as. 74 ERMIDA URIARTE citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibdem. Pp. 273.
133
DERECHO LABORAL
- Los trabajadores prestan servicios por cuenta ajena y a favor de la usuaria. Tal vnculo de ajenidad implica que el riesgo de los servicios laborales ser asumido por la usuaria. - Debido a que supone un simple destaque de mano de obra, la intermediacin est regulada por el Derecho Laboral de tal manera que las entidades que prestan servicio deben tener autorizaciones, los servicios prestados son limitados, el procedimiento se encuentra sumamente regulado y existen una serie de exigencias y responsabilidades solidarias. - Relacin triangular: Presupone una relacin triangular donde una de las relaciones jurdicas es laboral; uno de los sujetos involucrados es un trabajador. TERCERIZACIN: - Se presta un servicio integral y suficiente y los trabajadores prestan servicios bajo la direccin de la empresa contratista, sin que esto configure una distribucin de los poderes del empleador. En este caso, la empresa contratista puede ceder el trabajador a la empresa usuaria pero organizando su trabajo y aportando los medios materiales (dichos aspectos son centrales para diferenciarla de la intermediacin). - Los trabajadores ejecutan sus servicios por cuenta ajena del contratista, por lo que el riesgo de los servicios laborales recaer en el propio contratista. - En cuanto a la regulacin, la tercerizacin no est mayormente regulada por las normas legales. - Relacin triangular: Se dice que la tercerizacin importa una relacin triangular entre tres empresas, sin que exista un vnculo laboral entre ellas. Para precisar de manera diferenciada estos detalles, TOYAMA MIYAGUSUKU presenta el siguiente cuadro:
134
LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS MATERIA INTERMEDIACIN Solo hay destaque de mano Tipo de servicio de obra (provisin de mano de obra) La empresa usuaria tiene Poder de direccin facultades de direccin y fiscalizacin de personal Tipo de actividad contratada Complementaria principal + temporal (suplencia u ocasional) especializada Slo pueden ser trabajadores del tercero Indispensable del MTPE + ordinarias + especiales Solidaridad, laboralizacin, multas
DERECHO LABORAL TERCERIZACIN Se presta un servicio integral (puede incluir personal) Solo hay coordinacin. No hay poder de direccin sobre personal del tercero. Cualquier actividad principal o secundaria Pueden o no ser trabajadores Ordinarias + especiales Laboralizacin solo ante desnaturalizacin En algunos supuestos
Tipo de personal
Autorizaciones
Sanciones
Detraccin del IGV
Detraccin del IGV 14%
solamente se prev la detraccin del IGV
Por ltimo, cabe precisar que la legislacin peruana, especficamente el artculo 4 de la Ley N 27626 anota que la tercerizacin NO ES UN SUPUESTO DE INTERMEDIACIN LABORAL, puesto que no califican como tal los contratos de gerencia, obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se encargue de una etapa de la actividad productiva y los servicios que se presten por empresas contratistas o subcontratistas. Todo ello, siempre y cuando se asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que se cuente con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
135
DERECHO LABORAL
Adems de lo sealado, se sealan otros rasgos de la tercerizacin como: - la pluralidad de clientes, - el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisin de personal. Ms alla de la regulacin en el sector de construccin civil y normas sobre riesgo laboral de la Seguridad Social, no se encuentra mayor tratamiento normativo sobre la tercerizacin en la normativa laboral peruana. El Sindicato Unitario de Trabajadores Operarios de Estaciones de Control de Agua Potable y Alcantarillado present una Accin Popular donde solicita la declaracin de ilegalidad del artculo 4 del Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral (DS. N 0032002-TR), la Sala Laboral de Lima llega a declarar ilegal este artculo, sealando en la respectiva sentencia lo siguiente: La tercerizacin supone que la produccin o prestacin se realice de manera organizada bajo la direccin y control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organizacin propia dedicada a la produccin de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de este o fuera de l., de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las rdenes y el control de ste y no del contratante, y para su realizacin adems se requiere de total independiencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de la dems que realiza la empresa contratante de modo que su tercerizacin no entorpezca sunormal desenvolvimiento75 Se seala tambin que mediante la intermediacin, una empresa usuaria contrata a otra de servicios para que le suministre o proporcione personal, el cual sin embargo no sostendr vnculo laboral y se mantendr bajo la direccin y control de la empresa usuaria.
75
Extrado de Ex 030-2003-AP
136
DERECHO LABORAL
V. Anexo 1: Importancia estratgica de las MYPES
ANEXOS
Anexo 2: Nmero de empresas acogidas al rgimen laboral especial
137
DERECHO LABORAL
Anexo 3: Rgimen Laboral Ordinario / Rgimen Laboral Especial: Ley MYPE
138
DERECHO LABORAL
ANEXO 4: formalidad tributaria de las MYPES (2006)
ANEXO 5: Participacin de las MYPES en el PBI
139
DERECHO LABORAL
VI.
CONCLUSIONES
El tratamiento laboral de las MYPES es de vital importancia, ya que si bien atraviesa problemas como la informalidad, constituye una gran parte de la realidad econmica de nuestro pas.
La descentralizacin de servicios laborales es uno de los fenmenos ms relevantes del Derecho Laboral. Consideramos que resulta relevante una regulacin de este complejo fenmeno en dos vas: reformulando las rgidas disposiciones de intermediacin laboral, y de otro lado, regulando los fenmenos de externalizacin de servicios laborales.
La tendencia hacia el uso de la tercerizacin en el Per ha tenido un desarrollo mayor al uso de la intermediacin laboral. Esta diferencia se explica en las ventajas de una sobre otra como son: menor rigidez legal, mayor aplicabilidad a nuestra realidad, entre otras.
140
DERECHO LABORAL
VII.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. 1 edicin. Fondo Editorial. Per. Marzo - 2009.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. 2 edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Febrero. 2005.
Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE. DECRETO SUPREMO N 007-2008-TR008-TR.
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobretiempo modificado por Ley N 27671.
Consolidan la Legislacin sobre Descansos Remunerados de los Trabajadores sujetos al Rgimen Laboral de la Actividad Privada. Decreto legislativo N 713 (08/11/1997).
Ley N 26790. Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud.
DECRETO LEGISLATIVO N 688. Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales.
LEY N 28806. LEY GENERAL DE INSPECCIN DEL TRABAJO. MONDOEDO VALLE, Amador. POLTICAS DE EMPLEO. Pistas para salir de una encrucijada.
141
DERECHO LABORAL
Diapositivas sobre la estructura de una empresa; Creacin y gestin de escuelas informticas DOE; Escuela T.S de informtica aplicada; Jose Onofre Montesa Andres; 2003-2004.
LINKOGRAFA
http://www.proinversion.gob.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/HERRAMIENTASPARMYPES/C apitulo3(1).pdf http://www.proinversion.gob.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/HERRAMIENTASPARMYPES/C apitulo3(1).pdf
http://www.innovateperu.pe/index.php/fidecom/queesfidecom90.html
http://www.senati.edu.pe/Contribuciones.htm
http://www.bn.com.pe/sector-privado/prestamo-mype.asp
www.mintra.gob.pe
142

Las Mypes y Los Mecanismos de Externalizacion de Servicios

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Las Mypes y Los Mecanismos de Externalizacion de Servicios

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

UNIVERSIDAD NACIONAL RUIZ GALLO LAMBAYEQUE FacultadPEDRO de Derecho y CC.PP.

LAS MYPES Y MECANISMOS DE EXTERNALIZACION DE SERVICIOS

TERCER AO A DERECHO LABORAL Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo - Lambayeque

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

TTULO DEL PROYECTO DE INVESTIGACIN: LAS MYPES Y MECANISMOS DE EXTERNALIZACION DE SERVICIOS

FECHA DE PRESENTACIN 18 de Febrero del 2011

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

IV. MARCO TERICO

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

MYPES: ASPECTOS GENERALES

1.5 1.6 1.7

Formalizacin y constitucin de una MYPE.23 Beneficios del FIDECOM..24 Acceso al financiamiento25

CAPTULO II: REGIMEN LABORAL Y FORMALIZACIN DE LAS MYPES

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

2.3.6 Registro del aporte del estado47 2.3.7 Pensiones.48

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

REPERCUSIN DE LA INFORMALIDAD EN LAS MYPES Y LOS ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE LA FORMALIZACIN

Informalidad en las empresas ya formalizadas..96 3.6.1 Crecimiento de la MYPE en el Per.99

3.6.2 Aporte de la MYPE al PBI100

MECANISMOS DE EXTERNALIZACIN DE SERVICIOS

4.1 4.2 4.3

4.3.3 La compleja regulacin de la intermediacin laboral...114

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

3. DESARROLLO CAPTULO I : MYPES ASPECTOS GENERALES

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

Cfr. Ley de MYPE, Ttulo I; art.4.

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

Mejoran la distribucin del ingreso. Contribuyen al ingreso nacional y al crecimiento econmico.

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

responsabilidad y los niveles jerrquicos que conforman la empresa.

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

a. El factor legal: Se refiere a las normas laborales vigentes en el pas.

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

Cfr. Ley de MYPE; Ttulo IV; art.28.

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

CAPTULO III RGIMEN LABORAL Y FORMALIZACIN DE LAS MYPES

Derechos Laborales Fundamentales

promocionar, despedir o jubilar a su personal.

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

Regulacin de derechos y beneficios laborales

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

Permanencia en el rgimen laboral especial

Las actividades afines son determinadas por el MTPE

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS

LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS