Direito Da Publicidade

Direito da Publicidade
Henrique Arajo Costa Alexandre Arajo Costa
H e n r i q u e e a l e x a n d r e a r a j o c o s ta
Henrique Arajo Costa Alexandre Arajo Costa
by Henrique Arajo Costa e Alexandre Arajo Costa - 2008 Ficha Tcnica Arte da capa: Editorao eletrnica: Reviso / composio: Daniela Diniz e Alexandre Arajo Beto Paixo Os Autores
ISBN: 978-85-7062-788-9
C837d
Costa, Henrique Arajo Direito da Publicidade / Henrique Arajo Costa e Alexandre Arajo Costa. Braslia: Thesaurus, 2008. 96 p. 1. Direito 2. Agncias de Publicidade 3. Recurso Especial I. Ttulo CDU 341.3
So permitidas as utilizaes no-lucrativas do texto, desde que devidamente indicadas a autoria e a fonte. THESAURUS EDITORA DE BRASLIA LTDA. SIG Quadra 8, lote 2356 - CEP 70610-400 - Braslia, DF. Fone: (61) 3344-3738 - Fax: (61) 3344-2353 * End. Eletrnico: editor@thesaurus.com.br *Pgina na Internet: www.thesaurus.com.br Composto e impresso no Brasil Printed in Brazil 4
Sumrio
Introduo..........................................................................7 Captulo I - O setor de publicidade...................................11
1 - O incio: apresentando os personagens..........................11 2 - O desenvolvimento do setor de publicidade. ................. 14 3 - O setor de publicidade no Brasil................................... 17 4 - A remunerao das agncias de publicidade................. 24
4.1 - O desconto padro de agncia.........................................24 a) A remunerao unificada de servios heterogneos..........24 b) A uniformidade e exclusividade do desconto padro. .......28 4.2 - O bnus sobre volume....................................................31
Captulo II - Questes atuais............................................ 35

1 - As tenses contemporneas........................................... 35
1.1 - O afloramento das tenses entre anunciantes, agncias e veculos..................................................................35 1.2 - O setor pblico................................................................37
2 - Publicidade e concorrncia............................................ 38
2.1 - A questo da concorrncia...............................................38 2.2 - O CENP e o sistema de defesa da concorrncia. .............41 a) Fase 1: Pareceres da SEAE e da SDE...............................42 b) Fase 2: Deciso do CADE ...............................................46 c) Fase 3: Questionamento judicial.......................................48
3 - A liberdade de expresso comercial.............................. 50

3.1 - O IV Congresso de Publicidade......................................52 3.2 - Retomando o protagonismo............................................54
4 - Compatibilidade com o direito administrativo.............. 57

4.1 - Origens do debate: a investigao e a deciso do tribunal.............................................................59 4.2 - Da declarao da ilegalidade do Decreto n 4.563/02.................................................................61 a) O Decreto regulamentador................................................61 b) A postura do TCU.............................................................64 c) Anlise da deciso.............................................................67 4.3 - Os contratos: modalidades de execuo e regimes de contratao. .........................................................69 a) Administrao contratada ou empreitada por preo global?................................................69 b) Sobre o desmembramento das licitaes em concepo e execuo.....................................................71 c) Uma alternativa possvel...................................................73 4.4 - O Bnus sobre Volume: o caso da Petrobras. ..................75 4.5 - A questo da transparncia..............................................77
5 - Execuo direta dos servios de publicidade: o fim das agncias no setor pblico?.................................. 79
5.1 - O desconto padro...........................................................80 5.2 - As house agencies. ...........................................................81 5.3 - Agncia pblica...............................................................83 5.4 - Convenincia poltica da criao de agncias pblicas................................................................86 5.5 - Concluso........................................................................87
6 - Zero de honorrios? . .................................................... 88
Bibliografia......................................................................95
Introduo
O resultado final do IV Congresso de Publicidade est sintetizado na tese que repudia todas as iniciativas de censura liberdade de expresso comercial, inclusive as bem intencionadas. Essa concluso tem origem na carta escrita pelos integrantes da Comisso de Liberdade de Expresso Comercial, que traduz com preciso o tom das discusses e a atitude predominante no Congresso. A Carta comea com uma srie de palavras bonitas (responsvel, premiada, alto astral, entre outras), voltadas a enaltecer a publicidade brasileira, e no a refletir sobre ela. Depois, adota uma postura defensiva, pintando a propaganda como um bode expiatrio dos problemas sociais e contrapondo-se s mais de 200 propostas no Congresso Nacional e outras em estudos na Anvisa para restringir a propaganda de bebidas, remdios, alimentos, refrigerantes, automveis, produtos para crianas, entre outras, sob o argumento de que a publicidade no causa obesidade, alcoolismo, acidentes domsticos ou de trnsito. Por fim, faz uma apologia da auto-regulamentao, sustentando que as regras impostas pelo CONAR so suficientes para a garantia da tica na publicidade, e afirmando que as limitaes propaganda terminam por cercear a liberdade de expresso, na medida em que a publicidade que viabiliza a vida financeira dos veculos de comunicao. Essas palavras so vistosas, mas a postura que elas encerram deixa claro que os resultados do IV Congresso de Publicidade deixaram a desejar, pois no se delineou nenhuma sada para as trs grandes questes que o setor publicitrio enfrenta hoje. Existe uma crise de credibilidade, pois os recentes escndalos envolvendo a CPMI dos Correios tiveram grande
7
impacto na percepo que a sociedade tem dos publicitrios e mudaram as formas como a fiscalizao estatal atua sobre o setor, que passou a ser percebido como uma grande fonte de corrupo. Tambm h uma crise de organizao, pois a validade da auto-regulao do setor e a autoridade de seu rgo maior, o CENP, esto sendo questionadas perante os rgos de defesa da concorrncia, que por sua vez so influenciados pelas repercusses negativas que os referidos escndalos geraram na imagem do setor. Por fim, h uma srie de ameaas lucratividade, especialmente as que resultam das restries propaganda de produtos potencialmente danosos sade e ao questionamento da legalidade do Bnus sobre Volume (BV). Frente a essas trs ordens de desafios, qual foi a resposta dada pelo setor? Ele adotou uma postura conservadora, no sentido mais literal da palavra, defendendo a manuteno da sua estrutura atual. Em vez de escutar as crticas sociais, refletir sobre elas e tentar respond-las, o setor de publicidade fechou os ouvidos e falou apenas para si mesmo. Com isso, o IV Congresso teceu uma apologia da propaganda e incidiu no mesmo engano de todos os que se tornam imunes crtica externa: confundiram a limitao a seus interesses como uma limitao prpria liberdade. Quanto aos pontos mais delicados, eles sequer foram arranhados. A crise de credibilidade s foi reconhecida nas entrelinhas e no se elaboraram planos para recuperar a imagem desgastada. As crticas ao modelo de remunerao tambm no foram tematizadas diretamente, sob o argumento de que o debate sobre remunerao j ocorre no mbito do CENP. Em compensao, reagiu-se fortemente s situaes que ameaavam os lucros das agncias e veculos. No que
8
toca aos conflitos com o TCU, relativos ao BV, a sada encontrada foi apoiar um projeto de lei que institui legislativamente essa bonificao. Mas as palavras mais duras foram reservadas luta contra a reduo de mercado resultante das recentes restries publicidade. Essa reao assumiu a forma de um discurso anacrnico e simplista, que pintou tais restries como censura e passou a trat-las como ataques liberdade de expresso. Porm, no se chamou ateno para o fato de que essa onda de limitaes est respaldada na prpria Constituio Federal, cujo texto determina que a propaganda de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso (art. 220, 4, II). Portanto, desde 1988 no faz sentido questionar a possibilidade de restrio. Ao repudiar todas as restries, mesmo as bem intencionadas, perdeu-se a chance de ingressar no debate mais relevante de hoje, que a definio dos limites do poder de regulao da propaganda, o que exige um debate capaz de diferenciar as restries legtimas das limitaes abusivas. Em vez de dialogar com o restante da sociedade sobre as demandas contemporneas sobre a publicidade, o IV Congresso insistiu na estratgia de obstar as mudanas em curso, postura que pode retardar essas transformaes, mas no oferece alternativas capazes de definir novos rumos para o processo de mudana. Assim, o resultado final foi um encastelamento que em nada contribui para a defesa dos interesses do setor de publicidade. Pelo contrrio, essa a receita tpica do desastre: negar os problemas at que eles se tornem grandes demais para serem enfrentados. O melhor exemplo alternativo a esse tipo de conduta foi dado pelo prprio setor, no III Congresso de Propagan9
da, momento em que foi instituda uma auto-regulao que impediu que se concretizasse a regulao governamental que estava sendo gestada. Assim foi que, na dcada de 70, a publicidade soube adaptar-se s demandas sociais, para que as inevitveis modificaes respeitassem a dinmica interna do prprio setor. Agora, ela nega a necessidade de adaptao, postando-se contra o fluxo de ampliao dos controles sociais, dos direitos coletivos e da livre concorrncia. Essa uma batalha que ser fatalmente perdida em mdio ou longo prazo, e o fechamento ao dilogo tende a propiciar uma interveno externa no setor da publicidade. Com isso, o setor cria um campo propcio regulao governamental, em vez de aproveitar a oportunidade de se modificar autonomamente. E como esse no o interesse dos vrios atores ligados indstria da comunicao, parece tempo de aprender com a experincia passada e voltar flexibilidade inventiva e autocrtica que permitiria a anunciantes, agncias e veculos continuarem sendo protagonistas de sua histria. Essa inveno de novos caminhos exige a adoo de uma postura mais reflexiva, que leve em conta a histria do setor e os caminhos trilhados, para projetar futuros em que todos os interesses em jogo possam ser equilibrados. Atualmente, existem alguns descompassos entre o modelo vigente e os interesses dos anunciantes e dos consumidores, que tm gerado vrias presses no sentido de alterar esse sistema de organizao. E o objetivo deste livro compreender essas tenses, avaliar os processos de transformao que esto em curso e auxiliar os diversos atores a encontrar estratgias adequadas para a construo de um mercado de publicidade equilibrado e compatvel com o ambiente democrtico e liberal que se vai consolidando no Brasil.
10
Captulo I
O setor de publicidade
1 - O incio: apresentando os personagens
No incio sculo XIX, os jornais impressos eram os nicos meios de comunicao voltados para o pblico e, embora eles j contassem com anncios publicitrios, os custos de produo ainda eram sustentados pelo preo pago pelos leitores. No decorrer desse sculo, os jornais passaram a destinar cada vez mais espao para a propaganda de produtos e servios, culminando no ponto em que, nos pases mais industrializados, a receita com publicidade passou a ser suficiente para custe-los1. Isso ocorreu por volta de 1850, e podemos identificar a o nascimento do mercado publicitrio contemporneo, fundado numa simbiose entre Anunciantes e Veculos, que continuam ainda hoje sendo os protagonistas desse setor econmico. Sustentados pela publicidade, os jornais reduziram drasticamente o preo cobrado por cada exemplar, aumentaram suas tiragens e converteram-se realmente em meios de comunicao de massa, compondo a nascente indstria cultural. A ampliao do pblico leitor impulsionou a publicidade, que se tornou imprescindvel para a sobrevivncia dos empreendimentos comerciais em uma sociedade que se tornava cada vez mais urbana, letrada e industrializada. Esse incremento na circulao dos jornais tornou a publicidade cada vez mais cara, mas tambm mais rentvel, gerando um rpido crescimento tanto da oferta como da demanda por servios de propaganda.
1 Segundo Rui Chaves, o princpio de que os anncios devem pagar os custos de produo dos jornais foi primeiramente enunciado em 1845, por mile de Girardin, que havia acabado de lanar em Paris o jornal La presse.
11
medida que o mercado publicitrio cresceu, algumas pessoas se especializam em intermediar as relaes de compra e venda de espaos publicitrios, ocupando o espao tradicional do corretor, capaz tanto de auxiliar os veculos a captarem compradores quanto de ajudar os anunciantes a selecionarem os veculos adequados. Assim surgiu um terceiro e efmero personagem, o Agente autnomo de propaganda, um profissional liberal que logo perdeu espao para as empresas voltadas prestao desse servio, chamadas de agency na tradio americana, mas atualmente conhecidas por Bureau de mdia ou media broker. Esses foram os personagens principais do mercado publicitrio at o incio do sculo XX, quando a propaganda ainda era composta por peas to simples que os prprios anunciantes eram capazes de produzi-las, ou ao menos de coordenar a sua elaborao. claro que havia pessoas que organizavam a publicidade de cada empresa e que era possvel contratar artistas que desenhassem ou pintassem anncios, como os clebres cartazes do Moulin Rouge pintados por Toulouse-Lautrec. Porm, a produo de propaganda no era uma atividade profissional regular, e sim um trabalho episdico, no havendo no mercado espao para empresas que se dedicassem especificamente publicidade. Isso comeou a mudar j nas primeiras dcadas do sc. XX, quando as propagandas deixaram de ser informativas e voltaram-se persuaso dos consumidores, o que exigia um esforo criativo e um apuro tcnico cada vez maior na sua elaborao. A publicidade j no tinha como objetivo anunciar a existncia de um produto, mas visava a estimular hbitos de consumo, especialmente no que tocava imensa gama de novos produtos as sociedades industriais ofereciam em seus mercados: rdios, detergentes, eletrodomsticos, re12
frigerantes, automveis, televisores e outros frutos do avano tecnolgico e da produo em grande escala. Esse desenvolvimento do mercado publicitrio desencadeou um processo de profissionalizao dos servios de criao e produo de propaganda, pois os anunciantes passaram a ter interesse na elaborao de campanhas publicitrias cada vez mais complexas e onerosas, o que demandava profissionais com habilidades especficas e experincia na rea. Foi nesse contexto que surgiram as primeiras empresas voltadas a oferecer aos Anunciantes um servio integrado, abrangendo as trs etapas da publicidade: a elaborao da idia criativa, produo das peas e divulgao na mdia. Assim nasceram as Agncias de propaganda, frutos de um mercado j amadurecido, que exigia uma qualidade publicitria que somente pode ser alcanada mediante a coordenao dos esforos de vrios profissionais especializados. Porm, as agncias no podiam ter em seu quadro permanente todos os tcnicos cujo trabalho indispensvel para a realizao da propaganda. Nos trabalhos que envolvem um aspecto mais autoral e artstico, conveniente ter a possibilidade de escolher entre vrios profissionais que tm um estilo prprio, tal como fotgrafos e desenhistas. Alm disso, economicamente invivel manter profissionais que realizam servios mais espordicos ou que envolvem custos muito grandes de implantao (como um estdio de som). Assim, a profissionalizao dos servios de publicidade fez com que surgissem dois novos atores: as Agncias, que so empresas responsveis por realizar a publicidade, e os Fornecedores, que so profissionais preponderantemente voltados a oferecer s agncias servios necessrios ao desenvolvimento de sua atividade. Nesse momento, o mercado publicitrio assumiu a sua atual feio: uma relao entre Anunciantes e Veculos,
13
mediada por Bureaux e por Agncias que recorrem a Fornecedores para a execuo de servios especializados.
2 - O desenvolvimento do setor de publicidade

No decorrer do sculo XX, houve uma srie de modificaes nos papis desempenhados por esses cinco atores, determinadas pelos desenvolvimentos sociais e tecnolgicos, e tambm pela dinmica interna do prprio setor publicitrio. Os Anunciantes tornaram-se cada vez mais variados, pois o desenvolvimento da sociedade de consumo fez com que os produtos e servios oferecidos se tornassem cada vez mais dependentes da propaganda. Em vrios setores, a publicidade to vital que representa gastos substanciais para as empresas, como o caso das grandes lojas de varejo e das indstrias automobilstica e de alimentos2. Os Veculos tambm se tornaram muito mais diversificados, em virtude de uma evoluo tecnolgica que, alm de alterar profundamente a imprensa, possibilitou o surgimento do rdio, da TV e da internet. E em todas as mdias disponveis, a demanda de anunciantes permitiu uma intensa segmentao, surgindo, em cada meio de comunicao, veculos destinados a grupos especficos, definidos por faixa etria, nvel de renda, orientao sexual e outros elementos que possibilitaram um planejamento mais eficiente e rentvel da publicidade. As inovaes tecnolgicas tambm ampliaram o rol de Fornecedores, pois o planejamento e a realizao das campanhas publicitrias passaram a exigir uma multiplicidade de tcnicos cada vez mais especializados. Ao longo do
2. Sobre os gastos com publicidade por setor econmico, vide COSTA, Quem so os anunciantes na propaganda brasileira?, em http://www.arcos.adv.br/artigos/quem-sao-os-anunciantes-na-propaganda-brasileira/.
14
sculo XX, tornou-se indispensvel publicidade a participao de profissionais como fotgrafos, engenheiros de som e web designers, que tipicamente atuam como autnomos ou em empresas especializadas, no integrando os quadros das agncias. As Agncias, aps fixarem seu espao como prestadoras da hoje clssica trade de servios publicitrios (criao, produo e distribuio), tiveram que ampliar seu espectro de atividades, pois o desenvolvimento das campanhas passou a depender da realizao de pesquisas bastante onerosas, tanto na fase de planejamento quanto na de avaliao dos resultados. O fortalecimento das agncias modificou o mercado de intermediao de espaos de publicidade. Por um lado, tornou obsoleto o servio dos Agentes autnomos e dos Bureaux tradicionais, pois as agncias no precisam de profissionais que facilitassem seu acesso a potenciais clientes aos veculos. Porm, certos veculos continuavam tendo dificuldades de acesso a anunciantes, especialmente no caso da relao entre jornais locais e anunciantes nacionais, o que abriu espao para empresas trabalharem na comercializao dos espaos, mas agindo em nome dos veculos e no dos anunciantes. As empresas que atuam dessa forma so conhecidas como rgies ou concessionrias, pois elas representam uma espcie de terceirizao da gesto publicitria, por meio da qual os veculos repassam a uma empresa especializada a administrao dos seus espaos de propaganda3. Essa mudana compreensvel porque, quando a publicidade era feita diretamente pelos anunciantes, era impossvel que eles conhecessem adequadamente o perfil de todos os veculos disponveis e otimizassem o seu uso. Quando a propaganda comeou a ser feita via agncias,
3. Vide Chaves, Regime jurdico da publicidade, p. 80.
15
esse know how passou a ser exigido delas, que assumiram o planejamento de mdia. Porm, na medida em que as novas tecnologias possibilitaram uma ampliao muito grande do nmero de veculos e das mdias utilizveis, foram os prprios veculos (especialmente os menores e de cunho mais regional), que perderam visibilidade frente s grandes agncias e anunciantes. esse contexto que explica o surgimento de concessionrias capazes de operar a ligao entre tais veculos e seus potenciais contratantes (anunciantes e agncias). Esses atores, tal como seus antecessores, continuaram desempenhando o tradicional papel do corretor, que age em nome de outros e investe apenas o seu trabalho, no se capital. Porm, em um mercado em que a oferta de espaos se tornou muito grande, o intermedirio que se tornou predominante afastou-se da funo de corretagem e passou a ser um investidor, que se especializou em comprar espaos nos veculos (em atacado) e vend-los s agncias (em varejo), motivo pelo qual eles so chamados de centrais de compra de espao (centrales dachat despace)4. Esses novos atores, surgidos na Frana na dcada de 1970, atuam hoje em diversos pases (alm da Europa, tambm esto presentes no Mxico, Argentina e EUA, por exemplo) como uma espcie de financiadores dos veculos, comprando antecipadamente os seus espaos e lucrando com a sua valorizao. Nos dias de hoje, so chamados de centrais de compra, de bureaux de mdia ou de media brokers. Segundo Burtch Drake, esses servios prosperaram nos EUA especialmente porque prestam um servio valioso s pequenas agncias, que no tm condies de manter um departamento de mdia prprio, com todo o pessoal e nvel
4. Vide Chaves, Regime jurdico da publicidade, p. 80.
16
de competncia exigido hoje em dia5. E, medida que eles se tornaram uma alternativa mais barata para a compra de espaos publicitrios, algumas agncias optaram por especializar-se apenas da criao, o que conduziu a profundas mudanas na forma de remunerao das agncias. Em especial, reduziu-se a remunerao pela comisso de 15%, que era o modelo predominante at a dcada de 70, e que atualmente uma forma minoritria Em contraposio, houve um aumento da utilizao de comisses menores, que vo de 8 a 10%, e tambm da utilizao de fees, que so as remuneraes mais tpicas das agncias menores e daquelas que no realizam mais o servio de veiculao em mdia. Porm, modificaes desse tipo no ocorreram no Brasil, na medida em que o modelo normativo vigente inviabiliza a instalao de centrais de compra de mdia.
3 - O setor de publicidade no Brasil

Em cada pas, a dinmica interna do setor de publicidade definida pelo equilbrio de poderes entre os seus diversos atores, que tm vrios interesses confluentes, divergentes, ou mesmo opostos. No Brasil, o atual equilbrio remonta ao final da dcada de 1950, quando o I Congresso Brasileiro de Propaganda definiu as normas que at hoje organizam publicidade. Antes dessa data, o setor publicitrio era regulado por um convnio celebrado em fevereiro de 1949 pelas agncias de propaganda, que na prtica transplantou para o Brasil as regras que organizavam o funcionamento das agncias norte-americanas que aportaram no pas na dcada de 1930, juntamente com as empresas que elas representavam. Al5. Drake, O Estado atual dos negcios de publicidade nos Estados Unidos, 3 EBAP.
17
guns meses depois da assinatura desse convnio, foi fundada a Associao Brasileira de Agncias de Propaganda (ABAP), que se fortaleceu ao ponto de convocar, em 1957, um Congresso voltado a reestruturar o setor de propaganda. Nesse encontro, foram elaboradas duas normas muito importantes para a consolidao da publicidade. O primeiro foi o Cdigo de tica dos Profissionais da Propaganda, que, apesar de ter sido estabelecido por um Congresso organizado pela ABAP, no era voltado apenas paras as agncias, pois estabelecia diretrizes para o setor de propaganda, inclusive para os veculos. Isso no era uma imperfeio, pois os autores estavam cientes de que ele era composto por recomendaes e no por obrigaes, j que suas orientaes somente seriam imponveis para as instituies que as adotassem. Porm, as maiores inovaes foram estabelecidas pelas Normas-Padro para o funcionamento das agncias de propaganda, que vieram expressamente substituir o convnio de 1949, estabelecendo novas formas de remunerao para o setor publicitrio e definindo com mincia as prticas consideradas condenveis. Em ambos os casos, a competncia para interpretar e executar essas normas foi conferida Associao Brasileira de Agncias de Propaganda (ABAP). O modelo estabelecido por essas criou no Brasil um sistema peculiar, que se afastou do liberalismo ao limitar a livre contratao dos espaos publicitrios, mediante a instituio de regras minuciosas sobre a fixao dos preos e a remunerao das agncias. Essas normas no caracterizavam uma interveno estatal no mercado de publicidade, pois elas resultaram da prpria auto-organizao das agncias de propaganda, que ainda estavam em etapa de consolidao e que buscaram estabelecer patamares mnimos tanto de remunerao quanto de qualidade.
18
Por tratar-se de uma auto-regulao, elas no vinculavam os demais atores, especialmente os veculos, que no se adequaram imediatamente a vrias das diretrizes definidas no Congresso. Elas nem mesmo vinculavam as prprias agncias de propaganda, tanto que o Congresso apenas recomendou a sua voluntria aceitao a todas as agncias de propaganda que operem no Brasil, filiadas Associao Brasileira de Agncias de Propaganda ou que a ela venham a se filiar. Essas regras logo ganharam maior influncia, pois elas foram a base da Lei n 4.680/65, que at hoje regula o setor. Essa influncia foi expressamente reconhecida na prpria lei, cujo art. 17 determinou que a atividade publicitria nacional ser regida pelos princpios e normas do Cdigo de tica dos Profissionais da Propaganda, institudo pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em outubro de 1957, na cidade do Rio de Janeiro. Com isso, as disposies do Cdigo de tica deixaram de ser uma simples auto-regulamentao da atividade das agncias e passaram a ter validade geral, o que torna impossvel a sua modificao por meio de decises internas dos rgos que compem o setor, especialmente a ABAP, o CENP e o CONAR. Porm, essa legalizao do Cdigo de tica no teve grande impacto porque a maior parte das diretrizes muito genrica e tem contedo apenas programtico. Embora a prpria lei no tenha conferido fora geral s Normas Padro, isso foi feito pelo seu decreto regulamentador (Decreto n 57.690/66), cujo art. 7 determinava a validade erga omnes das Normas-Padro de 1957. Com isso, consolidou-se na legislao o modelo definido pelo I Congresso de Propaganda, cujo ncleo foi o estabelecimento de que as agncias de publicidade teriam direito a uma comisso uniforme (que foi posteriormente chamada
19
de desconto padro) de 20% sobre os gastos com veiculao de mdia. Isso evitou que se instalasse uma competio entre as agncias pelo oferecimento do menor preo, pois o nico critrio diferenciador das agncias passou a ser a sua qualidade, fato que certamente contribuiu para o altssimo grau tcnico das agncias de publicidade brasileiras. Esse sistema foi consagrado na Lei n 4.680/65, que imps aos veculos a obrigao de ter uma tabela de preos e de no conceder nenhuma comisso ou desconto sobre a propaganda encaminhada diretamente aos Veculos de Divulgao por qualquer pessoa fsica ou jurdica que no se enquadre na classificao de Agenciador de Propaganda ou Agncia de Propaganda. Tal regra tornou a veiculao de publicidade mediante agncias 20% mais barata que a contratao direta ou mediante outros intermedirios, de tal forma que contratar uma agncia de propaganda tornou-se uma forma de garantir simultaneamente a melhor qualidade e o menor custo. certo que essa afirmao deve ser avaliada com cuidado, pois apesar de a lei impor aos veculos o dever de tabelar os preos, tornando-os pblicos, existe na prtica uma negociao que conduz concesso de descontos aos grandes anunciantes. Uma investigao do TCU chegou a identificar que a flexibilidade dos veculos tanta que foi identificada uma efetiva disposio em negociar e conceder descontos significativos a partir dos valores de tabela, mesmo para inseres isoladas6. De todo modo, o estabelecimento desse sistema de remunerao impossibilitou que os veculos concedessem descontos aos bureaux, o que impediu que esse ator encontrasse espao na cena brasileira, embora ele tenha se tornado muito presentes em outros mercados. Esse afastamento
6. Vide Acrdo n. 2.062-45/06.
20
beneficiou tanto as agncias quanto os veculos, na medida em que o lucro dos bureaux obtido mediante a venda com gio dos espaos, de tal forma que a sua atuao pressiona para baixo o preo pago aos veculos e para cima o valor cobrado das agncias. Segundo Rui Chaves, a presena das centrais de compra eleva artificialmente os custos das agncias, pois os veculos so pressionados a aumentar os preos de tabela, com o objetivo de elevar as comisses, j que no h transparncia acerca dos valores efetivamente pagos pelo bureau. Assim, uma parcela relevante das verbas publicitrias termina sendo direcionada para a remunerao das centrais de compra, diminuindo a capacidade de investimento das agncias e dos veculos. Por isso mesmo, houve no mercado brasileiro uma aliana entre as agncias, os veculos e os anunciantes, dando origem a um modelo no qual esses atores preveniram o surgimento de bureaux, cuja forma de atuao no transparente, descredibiliza o setor e prejudica o anunciante7. Essa convergncia de interesses de Anunciantes, Agncias e Veculos bem evidente no processo que fez com que as normas editadas no Congresso de Publicidade de 1957 se tornassem a base da regulao legislativa operada em 19658. Os debates parlamentares tiveram incio com a apresentao, em 1961, de um projeto de lei voltado a defender os interesses dos corretores de propaganda, que j, naquele momento, enfrentavam dificuldades no mercado, tendo em vista o fortalecimento das agncias. Logo, os outros personagens do setor tambm se articularam e ingressaram no processo, levando a uma srie de composies que terminaram por gerar um projeto que equilibrou os vrios interesses em jogo, e resultou na referida Lei n 4.680/65.
7. Vide Chaves, Regime jurdico da publicidade, p. 81. 8. Essa histria muito bem narrada na compilao das informaes sobre os trs primeiros Congressos de Propaganda, que foi entregue aos participantes do IV Congresso, realizado em So Paulo em julho de 2008.
21
No final da dcada de oitenta, com a publicao da Constituio, chegou-se a argumentar que a liberdade de iniciativa fazia com que essa lei no fosse recepcionada pela nova ordem constitucional. Houve inclusive a iniciativa de algumas empresas que, sob o nome de escritrios de mdia, buscaram implantar verdadeiros bureaux. Porm, houve uma reao da ABAP, especialmente orientada por um parecer de Ives Gandra Martins, datado de 1989, em que ele sugeriu a ilegalidade dos bureaux e aconselhou a ABAP a tomar uma srie de providncias voltadas desconstituio desses escritrios. Nesse embate, os bureaux no conseguiram se afirmar, at que foram explicitamente afastados do mercado pelas Normas-Padro da Atividade Publicitria (NPAP) de 1998. Essa nova verso das Normas Padro basicamente reafirma o modelo que se cristalizou desde a dcada de 1960, mas oferece uma regulao mais analtica e minuciosa do setor, especialmente do papel de cada um dos atores e de suas formas de remunerao, contando inclusive com uma vedao expressa da atividade dos bureaux. Essas normas foram elaboradas como uma resposta ao movimento de desregulamentao promovido pelo Governo FHC, que revogou em 1997 o decreto que conferia eficcia erga omnes s Normas-Padro de 1957. Frente a essa tentativa de liberalizar o mercado, as entidades nacionais representativas dos Anunciantes, das Agncias e dos Veculos se reuniram para elaborar as NPAP que at hoje organizam o setor de publicidade. Diferentemente das Normas-Padro de 1957, que foram resultado de um congresso de agncias de propaganda, as regras atuais so resultado de um acordo entre as instituies que representam os interesses dos anunciantes, agncias, e veculos. Fizeram parte desse acordo a ABA-As22
sociao Brasileira de Anunciantes, a ABAP - Associao Brasileira de Agncias de Publicidade, a ABERT - Associao Brasileira de Emissoras de Rdio e Televiso, a ABTA - Associao Brasileira de Telecomunicaes por Assinatura, a ANJ - Associao Nacional de Jornais, a ANER Associao Nacional de Editores de Revistas, Central de Outdoor e a FENAPRO - Federao Nacional das Agncias de Propaganda. Um grande avano dessa aliana renovada foi que a execuo das normas padro deixou de ser uma incumbncia da ABAP, tendo sido criada especificamente para esse fim uma nova instituio, o Conselho-Executivo das Normas Padro (CENP). Assim, o CENP uma associao representativa de todas as categorias envolvidas na publicidade, embora com um peso maior dos veculos, que indicam 12 membros, contra 6 das agncias e 4 dos anunciantes. Entre as funes dessa entidade, duas merecem especial destaque: a competncia para credenciar as Agncias, que somente tm direito a receber o desconto-padro de 20% quando tiverem o Certificado de Qualificao Tcnica expedido pelo CENP; e a responsabilidade pelo julgamento de todos os atores do mercado de publicidade, no que toca a infraes s NPAP e tambm ao Cdigo de tica da Propaganda, por meio de um Conselho de tica, rgo criado para esse fim. Com isso, o mercado da propaganda renovou sua organizao e ganhou uma associao que serve como frum de debate para a definio dos rumos da publicidade brasileira e que pode dialogar com a sociedade e com o Estado em nome do setor publicitrio como um todo.
23
4 - A remunerao das agncias de publicidade

Vrias das questes atualmente relevantes no setor publicitrio esto relacionadas com a questo da remunerao das agncias. A forma remunerativa bsica uma comisso incidente sobre o valor despendido com a veiculao propaganda em veculos de comunicao de massa, denominada desconto-padro. Alm dessa comisso, que fixada em 20% remunera as atividades tpicas da agncia, existe tambm a possibilidade de cobrar taxas (fees) especficas para servios especiais, bem como uma comisso sobre servios prestados por terceiros que no geram desconto-padro. Por fim, as agncias tambm recebem dos veculos algumas bonificaes decorrentes da quantidade e da qualidade dos anncios, por meio dos chamados Bnus sobre Volume (BV). A combinao desses elementos forma um modelo que vige no pas desde a dcada de 1950, e que hoje est sob severo questionamento, especialmente no mbito da administrao pblica. Alguns advogam que esse sistema inconveniente, mas h inclusive os que defendem a ilicitude tanto do desconto-padro quanto do BV, sendo que a invalidao desses institutos acarretaria mudanas radicais no mercado de publicidade. Portanto, a devida compreenso dos debates atuais pressupe o entendimento das caractersticas dessas espcies de remunerao.
4.1 - O desconto padro de agncia a) A remunerao unificada de servios heterogneos
As agncias originalmente ocuparam o lugar que era destinado aos corretores de publicidade, que eram interme24
dirios remunerados mediante uma comisso. Porm, o que marca essas empresas justamente que elas deixaram de ser meras intermedirias e passaram a oferecer ao mercado um inovador conjunto integrado de servios, que envolvem no apenas a veiculao em mdia, mas tambm a pesquisa, a criao e a produo de peas publicitrias. Uma das dificuldades da definio de um pagamento por esse servio o fato de que ele abrange atividades muito diversas: A pesquisa envolve a contratao de empresas especializadas, que oferecem informaes necessrias aos planejamentos de mdia dos anunciantes em geral. Originalmente, a pesquisa era inicialmente considerada uma atividade atpica, motivo pelo qual o Congresso de Propaganda de 1957 entendia que ela mereceria uma remunerao fixada especificamente para esse fim. Com o tempo, porm, essa atividade passou a integrar os servios tpicos, definidos no item 3.1 das NPAP, que so remunerados por meio da comisso sobre veiculao. Assim, os gastos com pesquisa so parte do custo genrico da agncia, o que impede a sua remunerao especfica por cada cliente. J a criao uma atividade que poderia ser remunerada de modo especfico, pois se trata de um servio prestado diretamente pela agncia ao anunciante. Contudo, a prtica no cobrar fees exclusivos pela criao, exceto quando a agncia contratada exclusivamente para essa finalidade. A produo abrange tanto servios prestados diretamente pela agncia quanto a coordenao da contratao de uma srie de fornecedores especializados. Se essas contrataes fossem feitas em nome da agncia, seria cabvel um contrato de empreitada por preo global. Contudo, como esses contratos so realizados pela agncia em nome do anunciante, a sua remunerao feita por meio de uma comisso sobre os valores contratados. Assim, os servios
25
prestados diretamente pela agncia no so remunerados de maneira especfica. O planejamento de mdia um servio prestado diretamente, e poderia ter uma remunerao especfica por fee. Porm, o costume no cobrar diretamente por essa atividade, pois ela integra as atividades tpicas da agncia. Por fim, a execuo da veiculao em mdia uma atividade de mera intermediao, que poderia ser remunerada por meio de uma comisso relativamente pequena, tpica dos contratos de corretagem. Todavia, como dessa comisso que as agncias obtm as receitas utilizadas para custear todas as suas funes tpicas, ela precisa ser fixada em um patamar muito superior ao da simples corretagem, e que atualmente fixado em 20%. Essa forma tradicional de remunerao gera algumas tenses, entre as quais se destaca que alguns anunciantes (especialmente alguns rgos do Estado) tendem a enxergla como uma taxa de corretagem demasiadamente alta, pois seria despropositado cobrar tanto apenas para a divulgao em mdia de peas publicitrias anteriormente preparadas. Embora esse argumento possa ser correto em relao a certas situaes concretas, a generalizao dessa avaliao normalmente est ligada permanncia no imaginrio coletivo do mito do publicitrio criador, segundo o qual uma campanha de publicidade fruto apenas do insight criativo de um publicitrio que deve ser meio gnio e meio louco. Existe na sociedade a iluso de que de que publicitrio apenas o criador, tendo essa imagem sido estimulada pelos prprios publicitrios. Figuras emblemticas, especialmente a de Washington Olivetto, passaram a ser os principais smbolos ligados idia de publicitrio, de tal forma que costumamos esquecer que uma agncia de publicidade envolve uma srie de outros profissionais.
26
Essa reduo da publicidade criao tende a tornar invisvel o fato de que as agncias precisam retirar da comisso de veiculao a remunerao de um grande nmero de profissionais envolvidos em atividades de pesquisa, de planejamento, e de produo das peas. Com isso, alguns agentes do Estado que so inspirados por essa viso termina por avaliar de modo equivocado qual seria uma remunerao justa pelos servios integrados de publicidade que so oferecidos pelas agncias. Os que defendem essa postura tipicamente sustentam que o Estado deve executar diretamente uma srie dos servios que atualmente so prestados pela agncia, ou por ela gerenciados. Outros tentam apenas tornar mais controlvel o sistema de remunerao, oferecendo sugestes voltadas para remunerar de modo especfico cada uma dessas atividades tpicas das agncias. Em alguns pases, j existe uma tendncia de distinguir a criao/produo da divulgao, o que gerou a existncia de empresas especializadas nessas duas fases da publicidade. Alguns advogam a introduo dessa distino em nosso sistema, sob o argumento de que ele tornaria o mercado mais eficiente, como foi feito no parecer da SDE sobre as NPAP. Outros consideram que essa especializao tornaria o servio apenas mais caro, na medida em que seria necessrio remunerar um novo personagem, que seria o bureau especializado na veiculao. Contudo, o nosso sistema legal ainda veda essa ciso, na medida em que ela incompatvel com a Lei n 4.680/65, que atribui exclusivamente s agncias o direito ao desconto-padro. Portanto, no podemos perder de vista que a funo econmica da agncia de propaganda determinada justamente pela prestao integrada de um pool de servios heterogneos. Assim, preciso equilibrar as presses no sentido da decomposio da remunerao (que tende a tornar o sis27
tema mais transparente e controlvel, embora tambm mais complexo) e da sua unificao (que torna o sistema mais simples e adequado organicidade das funes da agncia, embora mais opaco e avesso ao controle dos anunciantes).
b) A uniformidade e exclusividade do desconto padro
O desconto-padro tem origem na experincia norteamericana, que pioneira na questo da publicidade. No Brasil, o modelo dos EUA foi estabelecido por meio de um convnio celebrado em 1949 entre agncias e veculos, que instituiu a regra de cobrar uma comisso de 17,65% sobre o montante lquido pago aos veculos. Esse curioso nmero deriva de uma mudana na prtica publicitria americana, que originalmente era a de cobrar uma comisso de 15% sobre o valor de tabela, mas que se mostrou inadequada porque ela terminava por gerar uma tenso entre os Anunciantes e as Agncias. Ainda na primeira metade do sculo XX, tornou-se claro que o fato de o desconto incidir sobre o gasto total de veiculao fazia com que a remunerao das agncias seja proporcional ao gasto que ela intermedeia. Esse fato faz com que as agncias no tenham interesse em realizar campanhas mais baratas, o que gera um potencial conflito de interesse com o anunciante. Nos EUA, esse problema foi mitigado por meio da alterao da base de clculo da comisso, que passou a ser uma percentagem dos gastos dos anunciantes, e no do preo cobrado pelos meios de comunicao. Isso diminui o interesse das agncias no sentido de encarecer o servio de mdia, pois a eventual concesso de descontos no acarretaria a diminuio do valor da comisso. Com isso, consolidou-se o
28
costume de os anunciantes pagarem s agncias uma taxa de servio de 17,65% do valor repassado aos veculos, quantia correspondente a 15% da quantia total investida. Todavia, apesar do referido convnio de 1949, estabeleceu-se na publicidade brasileira dos anos 1950 o costume de pagar uma comisso de 20% sobre o valor de tabela dos veculos, de tal forma que esse valor foi reconhecido tanto pelas Normas Padro de 1957 quanto pelas de 1998. Alm disso, no Brasil essa comisso nunca foi paga diretamente pelos anunciantes, e sim pelos veculos. Esse desconto possvel porque embora a veiculao seja contratada em nome do anunciante, os anunciantes repassam previamente s agncias os valores a serem despendidos. Como todo o dinheiro relativo campanha gerido pela agncia, o desconto do veculo significa uma autorizao para que ela retenha uma determinada percentagem do preo a ser pago pelos servios de divulgao na mdia. Em pases mais influenciados pelo paradigma liberal da economia, como o caso do prprio sistema norte-americano atual, essa comisso no tem um valor definido em lei, o que estabelece uma concorrncia entre as agncias que fixam a sua remunerao por meio do ajuste da comisso a ser recebida. No Brasil, contudo, desde as Normas-Padro de 1957, houve uma tentativa de limitar a concorrncia de preos entre as agncias, o que conduziu ao estabelecimento de um desconto uniforme de 20%. Essa padronizao do patamar remuneratrio fez com que, para os anunciantes, o nico diferencial entre as diversas agncias de publicidade seria a sua qualidade, na medida em que todas elas seriam remuneradas basicamente por meio desse desconto-padro. Uma padronizao semelhante tambm foi implementada nas outras formas remunerativas, sendo definida
29
em 15% o valor das comisses a serem recebidas pelas agncias pela contratao de terceiros para a execuo de servios que no resultam em desconto-padro. E quando a agncia no cria as peas a serem produzidas, realizando simples intermediao, essa comisso cai para a faixa de 5 a 10%. Alm disso, as NPAP atuais estabelecem que os prprios servios internos da agncia no devem ser submetidos livre estipulao das partes, mas observar parmetros definidos pelo Sindicato das Agncias. Desde 1957, a integralidade desse desconto-padro devido exclusivamente s agncias, sendo vedada a sua concesso aos anunciantes que contratam os veculos de maneira direta. Em 1998, essa regra tornou-se ainda mais rgida, com a limitao do desconto s agncias devidamente certificadas pelo CENP. Esses mecanismos de homogeneizao e de exclusividade tiveram um impacto muito grande sobre o desenvolvimento da publicidade brasileira nos ltimos cinqenta anos. Em pases nos quais o desconto no padronizado, muitas agncias se viram na necessidade de trabalhar com uma margem de lucro reduzida, o que implicou uma diminuio substancial na qualidade das peas publicitrias. Assim, a reconhecida excelncia da publicidade brasileira devida, ao menos em parte, garantia desse patamar mnimo de remunerao, que exigia das agncias uma competio apenas em termos de qualidade. Nos pases em que o desconto no exclusivo, a distribuio da mdia entre os veculos dominada pelos bureaux de mdia, que trabalham como agentes financiadores que terminam por abocanhar uma fatia muito relevante dos investimentos dos anunciantes. Como essa parcela do capital retirada do setor publicitrio propriamente dito e passada ao setor financeiro (pois se trata de um mecanismo de finan30
ciamento dos veculos), diminui o capital disponvel para o as agncias e veculos investirem em sua atividade fim. Assim, a tentativa das agncias e veculos de manter o atual sistema remunerativo pode ser interpretada como o esforo para a manuteno de um ambiente em que a ausncia de uma competio por preos garante a ambos os atores nveis de remunerao mais elevados que em um sistema de livre competio. A manuteno desse sistema de proteo criticada por aqueles que consideram necessria uma liberalizao dos mercados, mas essa posio deve ser vista com cuidado, especialmente porque o sistema tambm defendido pelos prprios anunciantes, que teoricamente seriam a parte prejudicada por esse arranjo de coisas. Assim, um devido equacionamento da questo precisa levar em conta que ela garante um fluxo de recursos que proporciona publicidade brasileira um grau de excelncia que interessa aos prprios anunciantes, na medida em que podem elevar o seu benefcio de uma forma que compense os custos adicionais. Portanto, a questo no pode ser tratada dogmaticamente como uma necessidade semireligiosa de liberalizar os mercados, devendo envolver uma efetiva ponderao acerca do tipo de mercado que mais desejvel e dos instrumentos mais adequados para estimular o seu desenvolvimento.
4.2 - O bnus sobre volume
Diverso do desconto-padro o Bnus sobre Volume (BV), que um benefcio concedido semestral ou anualmente por certos veculos s agncias, pelo volume global de veiculao de anncios, o que soma os gastos com campanhas de todos os clientes da agncia. Porm, difcil avaliar a real dimenso do BV para as agncias, pois, como
31
identificaram os tcnicos do TCU ao avaliar a questo, a regra de mercado manter a confidencialidade, no sendo revelados detalhes dos planos de incentivo firmados entre veculo e agncia, tais como a periodicidade, variaes regionais, metas estipuladas e forma de pagamento (pecnia ou em mdia). Essa espcie de plano de fidelizao somente gera benefcios para as agncias que veiculam grandes volumes em um mesmo veculo, o que termina gerando uma presso para a sua utilizao, mesmo em campanhas nas quais ele talvez no fosse tecnicamente o mais adequado. Assim, o BV gera uma potencial tenso entre os interesses de anunciantes e agncias, que conduziram as Normas-Padro de 1957 a considerar condenvel receber dos veculos bonificaes, concedidas ao fim de cada ano, em funo do volume total da propaganda autorizada por conta e ordem dos seus Clientes. Porm, essa prtica consolidou-se no mercado, chegando a ser expressamente admitida pelas NPAP de 1998 e pelo projeto de lei apoiado pelo CENP que atualmente tramita no Congresso Nacional. No obstante, o direito ao BV nos contratos pblicos est sendo questionado pelo TCU, que tende a se manifestar pela sua ilegalidade, na medida em que o seu corpo tcnico indicou que essa forma remunerativa tem o potencial de afetar a escolha das agncias, consistindo em mecanismo que as estimula a concentrarem a publicidade em menor nmero de veculos. Alm disso, a investigao do TCU identificou que a nomenclatura BV tambm utilizada por veculos menores e por produtores, mas que nesse caso no se trata de um plano de incentivo vinculado ao volume, pois o benefcio pago caso a caso, diretamente vinculado ao negcio que o produtor ou veculo pretende fechar com o cliente. Nes32
sa situao, o chamado BV representa apenas um desconto ligado diretamente a uma campanha determinada, de tal modo que o seu no repasse ao anunciante seria irregular, mesmo nos termos da argumentao do CENP.
33
34
Captulo II
Questes atuais
1 - As tenses contemporneas
1.1 - O afloramento das tenses entre anunciantes, agncias e veculos
Apesar da criao do CENP ter reafirmado o modelo de remunerao vigente no mercado desde a dcada de 60, nesta ltima dcada tm aflorado alguns conflitos entre os interesses dos atores do mercado. Agncias e Veculos continuam com sua forte aliana, que a base da atual organizao, mas existe uma tenso desse grupo com o dos Anunciantes, que buscam sadas para diminuir suas altas despesas com publicidade. Comea a se fortalecer a percepo de que o atual modelo baseado na anulao da concorrncia tanto entre Agncias quanto entre Veculos. O mecanismo mais perverso desse sistema deriva da imensa fora poltica dos grandes meios de comunicao de massa, que se cristalizaram nas mos de alguns poucos grupos e cujos interesses so praticamente intangveis, dada a sua grande capacidade de influir na formao da opinio pblica. Os critrios polticos que sempre moveram as concesses de rdio e TV concentraram esses servios nas mos de alguns poucos grupos, muitos tendo uma natureza familiar que destoa da impessoalidade das grandes empresas do setor produtivo brasileiro. O maior exemplo dessa situao a hegemonia da Rede Globo no setor televisivo, cujo predomnio absoluto no mercado faz com que no haja alternativas disponveis a ela, no que toca a uma srie de campanhas. E a ausncia de alternativa implica uma capacidade mpar de definir a pr35
pria tabela de preos, que acarreta uma imensa valorizao nos espaos disponveis para publicidade. Na imprensa, existe uma competio maior entre veculos porque, alm de ela ser muito segmentada (com uma pluralidade de edies voltadas a pblicos especficos), no necessrio ter autorizao estatal para o estabelecimento de jornais e revistas. Porm, apesar dos avanos do liberalismo e dos princpios republicanos, que exigem uma licitao aberta das concesses pblicas, o setor de radiodifuso permanece um enclave muito avesso a qualquer alterao no atual sistema de concesses e de fixao dos preos dos servios de veiculao de publicidade. A tenso entre os interesses de agncias e anunciantes comea a aflorar tambm em outros pontos, especialmente na questo da subcontratao de publicidade, por meio dos quais os anunciantes de empresas de varejo (que o segmento que mais investe em mdia no Brasil9) negociam espaos em sua prpria publicidade com as empresas fornecedoras de produtos. Com isso, as grandes lojas e supermercados terminam por funcionar como um bureau informal, que no vende espaos na mdia, mas espaos dentro da sua prpria publicidade. Do ponto de vista dos anunciantes, essa uma prtica que dilui os custos de publicidade e, inclusive, permite o acesso de empresas menores a mdias mais caras, como a TV. J do ponto de vista das agncias, essa prtica desinteressante porque retira do mercado uma srie de clientes, que deixam de contratar a elaborao de campanhas publicitrias especficas. Esse choque de interesses est cada vez mais claro, mas ainda cedo para prever quais sero as suas repercusses sobre o mercado publicitrio, especialmente
9. Vide COSTA, Quem so os anunciantes na propaganda brasileira?, em http:// www.arcos.adv.br/artigos/quem-sao-os-anunciantes-na-propaganda-brasileira/.
36
porque ele atinge uma parcela relativamente pequena, embora influente, de anunciantes. De toda forma, esses exemplos indicam que os principais conflitos contemporneos no setor publicitrio esto no afloramento das tenses existentes entre os interesses dos Anunciantes e das Agncias, motivados pelas limitaes atualmente impostas livre concorrncia entre agncias e entre veculos.
1.2 - O setor pblico
Se no campo privado essa questo ainda incipiente, no que toca s relaes entre o Estado e o setor de propaganda, os conflitos j esto instalados e maduros, desenvolvendo-se atualmente em trs linhas paralelas de tenso:
A primeira refere-se compatibilidade entre o modelo de organizao da publicidade e o direito da concorrncia. Esse o conflito mais grave, pois coloca em xeque o ncleo do sistema de publicidade, que a validade das Normas-Padro. O centro de deciso ligada a esse problema o CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econmica. A segunda envolve a questo da liberdade de expresso comercial, tratando dos limites impostos veiculao de propagandas de produtos e servios potencialmente lesivos sade e ao meio ambiente. E a terceira refere-se compatibilidade entre o modelo de remunerao e as regras do direito administrativo, que atualmente est sendo avaliada pelo TCU Tribunal de Contas da Unio.
Nas duas primeiras, o Estado desempenha o papel de um regulador que intervm no mercado publicitrio com o objetivo de compatibilizar os interesses setoriais da publicidade com os interesses sociais ligados ao consumo e
37
concorrncia. Essas questes podem ser interpretadas como choques entre o sistema de publicidade e outros sistemas sociais que pretendem influenciar a sua organizao. Na terceira linha, o Estado desempenha uma funo diversa, pois ele no ocupa sua funo de anunciante. Nesse caso, os rgos pblicos atuam como um dos personagens do setor publicitrio e a tenso ocorre entre o interesse administrativo e os interesses das agncias e veculos, e no se diferencia muito das tenses que ocorrem no setor privado, pois envolvem a garantia dos interesses dos anunciantes dentro do atual modelo de contratao dos servios de publicidade. Contudo, diversamente do que ocorre no mbito dos contratos privados, em que essas tenses apenas comearam a aflorar e ainda no foram amplamente debatidas, o mercado de publicidade ligada ao setor pblico est no limiar de sofrer grandes mudanas, voltadas a compatibilizar o regime da publicidade com as diretrizes gerais do direito administrativo contemporneo. Para compreender o sentido dessas transformaes que esto no horizonte, preciso compreender adequadamente as trs linhas de tenso que compem o cenrio.
2 - Publicidade e concorrncia
2.1 - A questo da concorrncia
A redemocratizao do pas, na dcada de 1980, no se deu sob o signo da liberao dos mercados, mas da implantao de regimes de proteo ao capital brasileiro e a determinados setores, que foram sendo gradualmente desmontados nos anos 1990. O avano do liberalismo, especialmente no governo FHC, implicou o fortalecimento do
38
sistema de defesa da concorrncia, cujos principais rgos so a Secretaria de Direito Econmico (SDE) e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), que passaram a ter uma postura cada vez mais atuante na defesa da livre concorrncia e da livre iniciativa. Essa mudana tem reflexos diretos sobre o setor de publicidade, na medida em que o modelo de organizao vigente baseado em mecanismos cuja funo justamente a de evitar a concorrncia entre as agncias de propaganda. Durante a dcada de 1950, consolidou-se a prtica de as agncias serem remuneradas por um desconto uniforme, incidente sobre a tabela de preos dos veculos e, com isso, os anunciantes escolhem as agncias com base em critrios tcnicos e/ou polticos, pois nenhuma delas pode conceder descontos que reduzam substancialmente os gastos com publicidade. Esse modelo se cristalizou na dcada de 60, quando deixou de ser apenas um costume do mercado reconhecido pela auto-regulao de 1957, e tornou-se uma regra imposta pela prpria legislao. Desde ento, o direito brasileiro passou por uma srie de mudanas, mas o setor de publicidade conseguiu manter inalterado o seu sistema normativo. Mesmo os grandes desenvolvimentos operados na legislao de licitaes e contratos desde a publicao da Lei n 8.666/93, que buscaram normatizar detalhadamente as contrataes pblicas, no se refletiram sobre a publicidade, pois a fora do setor de propaganda junto ao Poder Legislativo evitou alteraes em sua regulao jurdica. Com isso, prevaleceu na publicidade uma auto-regulao, por meio da qual os prprios atores definiam os padres de organizao e de remunerao do setor. E o discurso que sustenta essa prtica baseado nas idias liberais de que os atores devem agir com ampla liberdade e que o Estado no deve restringir a livre atuao do mercado. Porm,
39
o exerccio desse liberalismo no conduziu a uma desregulamentao dos mercados, e sim a uma auto-regulao que gerou uma espcie de protecionismo econmico que evita a efetiva competio entre as agncias pelo oferecimento do melhor preo. Essa organizao garantiu condies favorveis para o desenvolvimento da qualidade do mercado, na medida em que esse o grande diferenciador entre as agncias. Porm, a manuteno desse modelo exige o estabelecimento de altos patamares de custo, que exigem uma remunerao condizente. Portanto, era de se esperar que as crises desse sistema se dessem na oposio de interesses entre anunciantes (que pressionam para um menor custo) e agncias e veculos (cuja remunerao proporcional aos custos de veiculao). E as potenciais intervenes do Estado no mercado de publicidade esto baseadas justamente na garantia dos direitos dos anunciantes (mais especificamente, na garantia dos seus direitos como anunciante). Contra esse tipo de interveno, o setor maneja um iderio liberal tpico do sculo XIX, que pregava a absoluta liberdade dos mercados. Porm, o prprio liberalismo se renovou no sculo XX, quando ficou claro que um mercado desregulado tipicamente desenvolvia prticas anti-concorrenciais. Assim foi que, por volta da dcada de 1930, consolidou-se a prtica de o Estado intervir na economia para garantir a manuteno da livre concorrncia e da livre iniciativa, que so os pilares da economia capitalista. Com isso, a afirmao de uma liberdade ilimitada dos agentes privados e a conseqente oposio ao controle estatal representa uma evidente anacronia dos valores com que o setor publicitrio busca justificar a manuteno do modelo atual. O setor faz normalmente uma defesa ideolgica da auto-regulamentao, baseada no fato de ela ser legtima.
40
Porm, as crticas ao modelo no questionam a sua legitimidade, mas o fato de que ele pode no ser benfico para a sociedade como um todo. Nesse ponto que os discursos do setor publicitrio mostram sua fraqueza: eles defendem a legitimidade da auto-organizao, mas tipicamente no se abrem para a anlise da utilidade social das suas regras e para a avaliao de sua compatibilidade com os interesses coletivos. E nesse campo de argumentao que se desenvolve todo o debate concorrencial.
2.2 - O CENP e o sistema de defesa da concorrncia
Apesar de todas as resistncias do setor, a estabilidade do modelo de auto-regulamentao sofreu um duro golpe em 1997, quando uma iniciativa da SECOM levou o Presidente da Repblica a revogar o decreto que conferia eficcia geral s Normas-Padro de 1957, sob o argumento de que cabia ao Estado retirar subsdios e protees ao produtor nacional, a fim de obter impacto sobre a competitividade e os preos, o que, at ento, no vinha ocorrendo em relao ao mercado publicitrio, que continuava a orientar-se por rgida regulamentao pblica. Essa iniciativa originou-se do fato de que as condies econmicas do incio dos anos 90 haviam levado as agncias a negociar com os grandes anunciantes parte dos descontos de agncia, que era retornado ao anunciante na forma de espao publicitrio ou de dinheiro. Com a revogao do referido artigo, os rgos pblicos passaram a negociar o desconto de agncia, assim como j havia comeado a ocorrer na iniciativa privada. medida que os contratos iam vencendo, as comisses sobre veiculao comearam
41
a baixar, embora a sistemtica de relacionamento governo/ veculos/agncias tenha permanecido intocada.10 Essa alterao no surpreendeu o mercado, pois ela veio ao final de mais de um ano de dilogos com a SECOM, tempo em que o setor de publicidade decidiu reforar a autoregulamentao, para manter as bases do sistema de organizao vigente. No momento em que o decreto foi revogado, j havia um acordo de auto-regulamentao aprovado pelas entidades da classe. Assim foi que os trs grandes atores do setor de publicidade se uniram para reafirmar as formas tradicionais de remunerao, desencadeando o movimento que terminou resultando em 1998 na edio das atuais Normas-Padro da Atividade Publicitria e ao rgo que foi criado para garantir a sua aplicao, o CENP. O resultado desses esforos foi a relativizao de algumas das regras anteriores, especialmente no tocante ao poder pblico, mas mantiveram o ncleo do modelo, que era o afastamento da concorrncia de preos entre as agncias. Por esse motivo, as entidades que elaboraram o acordo de auto-regulamentao que deu origem s NPAP e ao CENP comunicaram a realizao desse ato ao sistema de defesa da concorrncia, o que deu origem a um longo processo de avaliao, que pode ser dividido em trs fases.
a) Fase 1: Pareceres da SEAE e da SDE
A consulta foi apresentada SDE, que responsvel por avaliar condutas que repercutem no plano concorrencial. Nesse comunicado, as referidas instituies admitiram abertamente que as normas-padro implicavam uma restrio concorrncia de preos, mas que essa regulamentao era lcita na medida em que a concorrncia qualitativa era
10. Vide Acrdo TCU n. 2.062/06 - Plenrio
42
mantida e que o modelo institudo criava as bases de um mercado saudvel para a publicidade nacional. Alm disso, argumentou-se que as influncias concorrenciais da autoregulamentao precisam se avaliadas em funo de sua legitimidade, pois elas podem fazer parte de uma estratgia cooperativa legtima, em que os atores de um determinado setor organizam as bases de uma competio produtiva. Nesse sentido, o principal argumento foi o de que a desregulamentao tendia a gerar um ciclo vicioso, desencadeado por uma queda de qualidade derivada da competio das agncias: intervalos comerciais e anncios menos atraentes afastam a audincia; a menor eficcia da propaganda conduz a uma reduo dos investimentos pelos anunciantes, em detrimento do contedo produzido pelos veculos. Com a menor presso publicitria, a concorrncia entre as empresas tende a se reduzir ou a perder o vigor.11 Assim, as entidades que instituram o CENP sustentaram que a auto-regulamentao no atentava contra o interesse pblico, na medida em que elas resultavam em um mercado transparente e saudvel. Esse comunicado foi primeiramente avaliado pela SEAE, que a considerou um ato de concentrao (AC n 0812.010080/98-52) e emitiu um parecer favorvel aprovao do ato, desde que fossem dele excludos alguns pontos, entre os quais merecem destaque:
1. A fixao do desconto padro em 20%, recusada sob o fundamento de que a fixao uniforme desse desconto elimina a concorrncia de preos. Contra os argumentos apresentados pelo setor de publicidade, a SDE sustentou que a qualidade da propaganda no era um bem em si e que um mercado saudvel deveria ter opes mais amplas de custo/benefcio, em vez de exigir uma alta qualidade e custos correspondentes.
11. Comunicado dirigido SDE, assinado pelo jurista Trcio Sampaio Ferraz Jr.
43
2. A vedao de concesso de descontos a bureaux de mdia, criticada porque o modelo atual de desconto-padro implica uma espcie de venda casada de servios de criao/produo e de mdia. Com a abertura da concesso de descontos para os bureaux, seria possvel destacar esses dois servios, permitindo a contratao autnoma de servios de mdia. Alm disso, a SDE sustentou que a abertura do mercado aos bureaux seria benfica para os anunciantes, na medida em que ela pressionaria para baixo o preo cobrado pelos veculos. Para corroborar esse argumento, indicou que em um mercado livre, como o dos EUA, as agncias cobram em mdia 15% pelos servios integrados e os bureaux cobram 10% pelo servio de mdia. Tambm indicou que, na Argentina, os descontos das centrais de compra de espao chegam a 40%. 3. A exigncia de certificao das agncias, atacada sob o argumento de que os certificados de qualificao so utilizados como barreira entrada e no como padro de bom funcionamento, o que as torna uma barreira livre iniciativa.
Portanto, apesar de ter indicado a aprovao, o parecer preliminar da SEAE foi francamente contrrio s NPAP, na medida em que considerou ilcitas as suas principais diretrizes, defendendo a desregulamentao do setor e a abertura do mercado aos bureaux de mdia, cuja entrada no mercado foi considerada benfica para os anunciantes. Contrapondo-se a essas razes, o CENP apresentou um parecer de Fabio Nusdeo, em que reforava a idia de que a auto-regulamentao era um modo legtimo de ao cooperativa e de que os bureaux em nada contribuem para o setor. Alm disso, refutou a idia de que o desconto-padro impe uma venda casada, pois no se trata de uma vinculao arbitrria de servios voltada elevao artificial dos lucros, mas do oferecimento de servios complementares que tornam conveniente a sua prestao acoplada.
44
Posteriormente, o acordo foi analisado pela SDE, que reafirmou os argumentos da SEAE e se manifestou contra o referido ato porque a sua adequao ao direito da concorrncia exigiria mudanas to profundas que o acordo perderia o sentido. Entre as razes apresentadas, merece destaque o seguinte pargrafo, que posteriormente foi retomado na argumentao do TCU sobre a questo.
O argumento utilizado pelos requerentes, de que o livre mercado seria ruinoso para o setor, conhecido de longa data pelas autoridades de defesa da concorrncia. Na verdade, trata-se do argumento mais comum na defesa de prticas cartelizantes. Entretanto, este um argumento que retrata a incapacidade das empresas em perceberem o dinamismo da economia. Longe de ser ruinosa, a ao das foras do mercado tende a propiciar vastos benefcios ao setor. Sero estas foras que separaro as empresas eficientes das ineficientes. Os possveis prejuzos causados a concorrentes ineficientes sero amplamente excedidos por benefcios aos consumidores e economia como um todo.
Torna-se claro que a defesa da SDE no foi baseada em uma anlise especfica do setor nem levou em conta as percepes dos atores envolvidos. Tratou-se de uma defesa ideolgica do livre mercado, baseada na idia de que a liberalizao boa em si, pois necessariamente traria benefcios ao setor Encastelados em sua prpria ideologia liberal, os avaliadores da SDE limitaram-se a afirmar que nenhuma restrio livre concorrncia pode ser legtima, numa postura de fechamento que no compatvel com a afirmao de uma democracia que exige abertura e dilogo com as pessoas afetadas por uma deciso estatal. E foi justamente nesse ponto que a postura do CADE se distanciou daquelas adotadas pela SDE e pela SEAE.
45
b) Fase 2: Deciso do CADE
Dando seqncia ao processo, os pareceres foram enviados ao CADE, que o rgo com autoridade para decidir sobre a validade dos atos de concentrao, sendo que a procuradoria dessa instituio emitiu parecer que corroborou as teses da SDE, argumentando que as limitaes concorrncia no tinham qualquer contrapartida para o interesse pblico, motivo pelo qual o acordo no deveria ser aprovado. Porm, reconhecendo que no havia no processo informaes suficientes para avaliar o impacto do acordo no setor de publicidade, a relatora Hebe Teixeira Romano tomou uma srie de iniciativas voltadas a dialogar com o setor publicitrio. Em primeiro lugar, foi convocada uma audincia pblica em que participaram vrios envolvidos no setor e publicidade. Como era de se esperar dos atores que protagonizaram o acordo, as entidades que compem o CENP defenderam unanimemente as novas regras. Mas outros atores tambm defenderam essas regras, merecendo destaque a manifestao da prpria SECOM, que considerou que as NPAP propiciariam uma estrutura ordenada e estvel ao mercado de publicidade, no estgio de desenvolvimento em que ele se encontra. Nesse ponto, j no se tratava mais de uma defesa a priori da livre concorrncia contra todas as restries, mesmo as bem intencionadas. O que se buscava era verificar se a regulao proporcionada pelas NPAP era adequada ao desenvolvimento do setor publicitrio, se propiciava uma competio saudvel ou se limitava a participao no mercado de atores cujos interesses deveriam ser defendidos. Por isso mesmo foi que o CADE converteu o processo de ato de concentrao em uma consulta em tese, voltada a avaliar a compatibilidade do acordo com o direito da concorrncia.
46
Apreciando essa consulta, a Relatora concluiu que o acordo era potencialmente danoso livre iniciativa e concorrncia, mas que no havia ainda qualquer dano efetivo ou iminente e nenhum abuso a ser coibido. Por isso, em vez de partir para uma defesa preventiva de atores que no tinham se manifestado contra as NPAP, o CADE decidiu pela manuteno da vigncia do acordo, que poderia ser reavaliado na medida em que ele fosse contestado por pessoas que tivessem seus interesses feridos por essa regulamentao. Foi essa a base da concluso da Relatora, que afirmou, em voto acolhido por unanimidade em 2000:
Assim, recomendo que as Consulentes procurem adequar o Acordo de Auto-Regulamentao s regras concorrenciais atualmente vigentes, dentro dos ditames constitucionais para que realmente se torne eficaz ao setor, sociedade e ao Pas, com vistas a, futuramente, as questes aqui apontadas como efeitos potenciais nocivos concorrncia no se tornem prticas abusivas passveis da represso prevista na Lei. Vale registrar que esta resposta no desvincula o CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econmica, de possvel interveno no sentido de reprimir qualquer abuso de poder econmico ou infrao prevista na Lei de Defesa da Concorrncia que venha ocorrer no Setor.
Portanto, o resultado foi favorvel ao CENP, mas essa resposta no pode ser lida como um reconhecimento da adequao do contrato, pois apenas se concluiu que no havia ainda elementos suficientes para caracterizar uma situao ilcita. No obstante, foram reconhecidos vrios pontos potencialmente danosos, sobre os quais houve indicao de que deveriam ser tomados cuidados especiais para evitar danos concorrncia. E o CADE manteve explicitamente aberta uma porta para reexaminar a questo, caso algum dos interessados manifestasse sua discordncia.
47
c) Fase 3: Questionamento judicial
Considerando que a deciso do CADE tinha um carter provisrio e que apontava para a necessidade de investigaes mais concretas, no ano seguinte (2001) a SDE instaurou um novo processo administrativo (ato de concentrao n 0812.000890/2001-11), voltado a apurar a efetiva existncia de condutas infringentes ordem econmica. Como era de se esperar, a abertura desse processo foi impugnada pelo CENP, que impetrou um mandado de segurana sustentando que a abertura do novo processo era incompatvel com a deciso do CADE. Em sua argumentao, o CENP alegou que havia infrao coisa julgada administrativa, o que implica a impossibilidade de Administrao modificar uma deciso anteriormente tomada. Essa tese, porm, no foi acolhida pelo poder Judicirio, que em momento algum afirmou que o CADE no poderia mudar seu posicionamento, ainda mais considerando que se tratou de mera consulta. Todavia, ainda assim o mandado de segurana foi deferido, pois o juiz da causa considerou que seria necessrio algum elemento novo para justificar que a SDE instaurasse outro processo administrativo a ser julgado pelo CADE, pois este rgo j havia indicado que os elementos presentes nos autos no o tornavam ilegal em abstrato. Essa deciso teve ampla divulgao nos meios publicitrios, e o CENP chegou a divulgar em sua pgina um artigo de sua assessoria jurdica indicando que esse mandado de segurana consolidou a deciso do CADE que aprovou a criao da entidade e as Normas Padro da Atividade Publicitria, o que constitui coisa julgada administrativa, no mais sujeita a apreciao por qualquer autoridade
48
governamental12. O texto chega a admitir que o CADE fez algumas poucas ressalvas a ttulo de mera cautela para evitar que a auto-regulamentao publicitria pudesse, no futuro, ser interpretada de forma a implicar alguma restrio concorrencial. Porm, essa interpretao demasiadamente parcial, pois a tese da coisa julgada no foi aceita e ela minimiza o fato de o CADE ter reconhecido que as NPAP so potencialmente danosas concorrncia. Alm disso, a deciso do mandado de segurana ainda no transitou em julgado, pois pende sobre ela uma apelao que atualmente corre no TRF da 1 Regio. Nesse recurso, a Unio argumenta que a manifestao do CADE, feita em termos de consulta em tese, no proporciona direito lquido e certo de afastar a instaurao de processo administrativo pela SDE e posterior julgamento pelo CADE porque a prpria consulta ressalva que poder o CADE atuar na represso do abuso do poder econmico ou infrao s leis de Defesa da Concorrncia. Contrapondo-se a esse recurso, o CENP afirmou claramente que no nega a competncia da SDE de instaurar novos procedimentos administrativos desde que haja fatos novos que constituam indcio de infrao, e o que no se admite que se extraia uma simples cpia de processo j submetido a julgamento do CADE e, autuando-o novamente, remeta-o quela autarquia para novo julgamento. Essa argumentao bem mais leve que a coisa julgada administrativa, e ressalta a provisoriedade da deciso do CADE, que a qualquer momento pode ser colocada em reviso. Essa apelao ainda no foi julgada, mas a SDE admitiu a correo dos argumentos do CENP e terminou anulando, de ofcio, o processo administrativo impugnado. Porm, anulao somente no obstou o andamento do feito porque a
12. Vide www.cenp.com.br
49
Advocacia-Geral da Unio requereu expressamente o prosseguimento do recurso, afirmando que o interesse em desconstituir a deciso do mandando de segurana era indisponvel. Portanto, embora o CENP tenha sido vitorioso frente s primeiras investidas do sistema de defesa da concorrncia (SDC), essa uma situao provisria, pois a possibilidade de que a SDE instaure novo processo de apurao de danos concorrncia ainda no foi decidida na via judicial, estando esse processo aguardando a deciso do TRF. Contudo, o fato mais relevante foi a instaurao pela SDE do processo administrativo 08012.008602/2005-09, que no mais trata as NPAP em abstrato, mas parte da anlise casos concretos, selecionados dentre os 203 procedimentos instaurados pelo CENP para apurar o descumprimento das clusulas de remunerao e certificao das NormasPadro, nos quais anunciantes e agncias utilizaram a prerrogativa da livre negociao. Por trazer fatos novos e por se tratar de uma anlise concreta dos procedimentos punitivos, esse processo escapa da argumentao que orientou a sentena do Mandado de Segurana, o que significa que o CADE pode reavaliar a situao do CENP.
3 - A liberdade de expresso comercial

O IV Congresso de Publicidade, realizado em 2008, repudiou todas as iniciativas de censura liberdade de expresso comercial, inclusive as bem intencionadas. Esse discurso no novo, pois ele a voz dominante no setor publicitrio desde a dcada de 70, quando os movimentos de defesa do consumidor comearam a resultar em iniciativas governamentais de regulao do contedo das propagandas comerciais. Naquela poca, a criao do CONAR e da autoregulamentao impediram uma regulao estatal do setor.
50
Desde ento, a proteo aos consumidores tem se tornado cada vez mais ampla, o que implica uma constante tenso com os interesses do setor publicitrio de manter a liberdade de propaganda. Esse conflito aflorou novamente no curso dos debates que envolveram elaborao da Constituio de 1988, momento em que o CONAR coordenou uma campanha feita em nome do movimento nacional pela livre iniciativa e cujos principais lemas eram: no h liberdade poltica sem liberdade econmica e o sistema da livre iniciativa a base da democracia13. Apesar de tais esforos, a presso do movimento de defesa dos consumidores conseguiu fazer com que o texto constitucional determinasse que a propaganda de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso (art. 220, 4, II). Essa derrota no afetou o posicionamento do setor, que continuou unido na defesa contra a restrio dos espaos de publicidade. Essa tenso perpetua-se at os dias atuais, sendo que nesses 20 anos houve um incremento gradual na restrio propaganda de cigarros, bebidas alcolicas e de medicamentos. O ritmo dessa ampliao foi lento, especialmente porque cada um dos seus movimentos ocorreu em conflito com o mercado publicitrio, cuja receita diretamente afetada pela regulao estatal. Porm, o movimento continua e nada aponta para uma mudana de sentido ou de intensidade, especialmente no longo prazo. Dessa forma, mesmo que o setor ainda tenha a ganhar com as estratgias voltadas a adiar essa transformao e a mitigar sua intensidade, tambm preciso construir alternativas viveis para prazos mais dilatados. certamen13. Vide Rocha, Maria Eduarda da Mota.
51
te difcil projetar futuros mais distantes quando os lucros presentes se encontram ameaados pelos riscos imediatos, representados pelas mais de 200 propostas no Congresso Nacional e outras em estudos na Anvisa para restringir a propaganda de bebidas, remdios, alimentos, refrigerantes, automveis, produtos para crianas, entre outras. Porm, no parece que o setor tenha muito a ganhar com o caminho anunciado no IV Congresso de Publicidade, na medida em que as teses vencedoras apontam para estratgias de obstruo, que somente tm a capacidade de influir no ritmo das transformaes, mas so incapazes de influir nos rumos dos processos de mudana que esto em curso, pois no oferecem uma base adequada para o dilogo com as outras posies em jogo.
3.1 - O IV Congresso de Publicidade
No que toca liberdade de propaganda, as concluses do IV Congresso de Publicidade foram sintetizadas em uma carta escrita pelos integrantes da Comisso de Liberdade de Expresso Comercial, que traduz com preciso o tom das discusses e a atitude predominante no encontro. Como j foi descrito na Introduo, essa carta comea com uma srie de palavras bonitas e chamativas (responsvel, premiada, alto astral, entre outras), voltadas a enaltecer a publicidade brasileira, e no a refletir sobre ela. Depois, adota uma postura defensiva, pintando a propaganda como um bode expiatrio dos problemas sociais e contrapondo-se s tentativas de regulao, sob o argumento de que a publicidade no causa obesidade, alcoolismo, acidentes domsticos ou de trnsito. Por fim, faz uma apologia da auto-regulamentao, sustentando que as regras impostas pelo CONAR so suficientes para a garantia da tica na publicidade, e afirman52
do que as limitaes propaganda terminam por cercear a liberdade de expresso, na medida em que a publicidade que viabiliza a vida financeira dos veculos de comunicao. Com isso, o novo congresso repete o mesmo discurso que, desde a dcada de 70, pretende garantir a liberdade de expresso comercial contra as restries estatais propaganda. Trata-se de um discurso que nega a legitimidade das intervenes e, portanto, no pode dialogar com elas, pois no se pode debater os limites de poder de restrio que rejeitado de forma absoluta. Tal postura gera uma espcie de encastelamento, pois os atores do setor publicitrio retomam o mesmo discurso que vem sendo repetido h quarenta anos, que santifica a publicidade (apresentada como a salvaguarda da liberdade de expresso) e demonifica as restries propaganda (pintadas sempre como uma espcie de censura). Porm, a falta de uma densidade reflexiva esvazia o sentido dessas palavras to simblicas: liberdade e censura. A liberdade, no contexto de uma democracia contempornea, sempre regulada pelo direito, que a limita em nome do bem comum. Por isso mesmo que nem toda restrio propaganda pode ser taxada de censura, termo que em si j caracteriza uma avaliao negativa. Esse uso maniquesta, que no leva em conta toda a complexidade da discusso, em que o sentido da liberdade precisa ser construdo no debate pblico. Porm, o repdio do setor publicitrio no impede o fluxo das mudanas, que continua apontando para uma crescente regulao da atividade publicitria relativa a produtos e servios potencialmente danosos. Com isso, o repdio a todas as restries, bem como sua qualificao irrestrita como censura, limita a participao do setor na definio do processo de regulao da propaganda, pois os seus argu53
mentos se tornam muito pouco persuasivos perante as instituies governamentais e do terceiro setor que percebem nessas restries uma concretizao dos direitos do consumidor, e no uma violao da liberdade dos anunciantes.
3.2 - Retomando o protagonismo
Por isso mesmo, preciso promover dilogos e realizar reflexes que possibilitem ao setor organizar-se de uma maneira percebida como correta pelo restante da sociedade. Somente assim que as propostas do setor de publicidade podero ser aceitas nos fruns gerais de debate, e no apenas nos conclaves da categoria. Nesse sentido, convm observar a grande diferena das posturas dominantes no III e no IV Congressos de Publicidade, ambos convocados em virtude do sentimento de que as intervenes do Poder Pblico ameaavam romper o equilbrio do setor. O III Congresso, ocorrido em 1978, foi uma reao a movimentos que buscavam instituir um rgo governamental voltado a realizar um controle prvio das peas publicitrias, em nome da garantia dos direitos do consumidor. Esse controle foi interpretado como uma extenso da censura prvia propaganda e essa proposta foi rejeitada unanimemente por todos os atores do setor, que superou os dissensos internos14 e uniu-se para promover a defesa da propaganda contra a instituio da censura governamental15. Naquele momento, o setor adotou uma postura propositiva, reconhecendo a existncia de abusos cometidos con14. Naquele momento, havia especialmente um debate sobre a convenincia da manuteno do modelo de remunerao institudo pelo I Congresso e consagrado na legislao, que comeava a se mostrar muito oneroso para uma economia que deixava de crescer no ritmo acelerado do milagre econmico. Porm, esse debate no chegou ao Congresso, que no enfrentou as polmicas da poca, concentrando-se apenas na questo da censura. 15. Congressos Brasileiros de Publicidade: I, II e III. p. 110.
54
tra os direitos do consumidor (cuja defesa ainda era embrionria na dcada de 70), e oferecendo um projeto alternativo ao controle estatal prvio: um sistema de auto-regulamentao clere, inspirado no modelo ingls, que equilibrava a liberdade de expresso com a defesa dos consumidores contra propagandas enganosas e abusivas. Assim foi que o III Congresso aprovou o Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria, desencadeando o processo que resultou na criao do Conselho Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria (CONAR), institudo em 1980. J no IV Congresso, a postura foi mais reativa, pois a oposio contra as recentes limitaes liberdade de propaganda de uma srie de produtos (cigarros, bebidas, remdios, etc.) limitou-se a uma afirmao dos princpios de liberdade, mas no implicou o oferecimento de respostas alternativas capazes de solucionar as situaes que outros setores sociais percebem como problemticas. Nesse sentido, bastante eloqente o fato de a tese geral do Congresso, aprovada por aclamao, de repdio a todas as iniciativas de censura liberdade de expresso comercial, inclusive as bem intencionadas. Essa reao da indstria da comunicao revela vrias coisas. A primeira que ela se pauta pelo modo de pensar publicit rio, que elege um slogan simples e de fcil assimilao, mas incapaz de expressar a complexidade envolvida nas questes mais delicadas. Reduzir a defesa dos interesses dos consumidores a uma censura bem intencionada termina por distorcer o sentido das iniciativas que o Congresso visava combater. Esse repdio radical termina por afastar qualquer escuta receptiva, abrindo um abismo entre o setor publicitrio e a sociedade, indicando que os publicitrios falaram para si prprios, sem se preocupar com o convencimento do restante da sociedade.
55
Conseguiu-se at mesmo ressuscitar a anacrnica bandeira da luta contra a ditadura, pois j no vivemos em um ambiente de represso. O que existe uma tentativa de regulamentar setores da atividade privada, submetendo-os necessidade de respeitar certos interesses coletivos. Ainda que ocorram vrios excessos por parte de alguns rgos estatais, somente os publicitrios e anunciantes que tm seus interesses diretamente atacados esto dispostos a caracterizar essas regulaes como censura ou ataques liberdade de imprensa. Por isso mesmo, no h sentido estratgico algum em seguir essa linha de repdio, principalmente porque ela tende a cegar os prprios publicitrios para os movimentos maiores em que o setor est inserido. Na dcada de 70, optou-se por construir mecanismos que adaptassem o setor publicitrio s demandas sociais que pediam um controle dos contedos, o que foi conquistado com a auto-regulao. Agora, optou-se por negar a legitimidade das demandas sociais contemporneas, atitude que pode fazer com que o setor deixe de ser protagonista de sua prpria histria e termine seguindo a reboque das decises estatais impostas a ele. certo que ainda h iniciativas prospectivas, especialmente de parte do CONAR, que tem tentado conter a regulao externa da publicidade mediante o enrijecimento das regras de auto-regulao. Em fevereiro de 2008, por exemplo, foram aprovadas regras mais rigorosas sobre a publicidade de bebidas alcolicas. Porm, as normas de auto-regulamentao tendem a ser bem mais leves que as imposies estatais, como se pode apreender, por exemplo, da leitura das regras sobre o fumo16. Na medida em que a postura de rejeio absoluta das limitaes propaganda,
16. As regras de auto-regulamentao do CONAR esto disponveis no site http://www.conar.org.br/html/codigos/indexcodigoseanexo.htm.
56
adotada no IV Congresso, parece inviabilizar uma auto-regulamentao que esteja verdadeiramente aberta ao dilogo com as parcelas da sociedade que pretendem uma restrio mais severa publicidade de produtos potencialmente nocivos sade. Assim, apesar de estarem corretas em seu sentido, as iniciativas do CONAR parecem mais tmidas do que seria necessrio para equilibrar a demanda social por regulao e, com isso, conter o avano da regulao estatal da publicidade.
4 - Compatibilidade com o direito administrativo

Enquanto o CADE e a SDE questionam a validade das NPAP com relao garantia da livre concorrncia, o TCU fecha o cerco no que toca compatibilidade entre o modelo de remunerao vigente e as normas sobre contratos administrativos. Atualmente, esto sob anlise do Tribunal de Contas da Unio (TCU) vrios processos derivados de auditoria dos contratos de publicidade firmados diretamente com o governo federal e com empresas passveis de fiscalizao por esse rgo. Entre eles destaca-se a tomada de contas 019.444/2005-2, na qual se discute uma srie de questes relativas aos contratos de publicidade celebrados entre as agncias e a administrao pblica. Esse processo foi julgado por meio do Acrdo 2.062/06, em que o Plenrio do TCU decidiu que a Administrao Pblica no se submete s Normas-Padro e recomendou o abandono de algumas prticas publicitrias que ele considerou colidentes com o interesse pblico e o direito administrativo, tais como os planos de incentivo e o regime de execuo dos contratos. Alm disso, questiona57
se a prpria forma dos contratos, que no definem a priori os servios a serem executados, nem do investimento que ficar a cargo do contratante. possvel notar que, nos posicionamentos do Tribunal, pesa bastante a crise de credibilidade do setor publicitrio, que se seguiu s vrias denncias de corrupo referentes s conexes evidenciadas na CPMI dos Correios. Obviamente, no correto estigmatizar um setor por causa de problemas envolvendo algumas agncias, mas ocorre que os recentes escndalos fizeram com que toda publicidade passasse a ser vista pelo TCU com suspeita. Assim, mesmo as agncias mais srias tornaram-se alvo de uma fiscalizao especialmente rgida, que conduziu o TCU a determinar alteraes radicais em vrios dos contratos investigados. Embora haja vrios pontos que podem ser aperfeioados no modelo vigente e o TCU tenha feito uma anlise competente da vrios deles, o resultado refletiu a idia de que era preciso modificar radicalmente os contratos de propaganda. Assim, a interveno delineada pelo Tribunal no leva em considerao vrias das peculiaridades do setor de propaganda, e incide em alguns pontos na viso distorcida que considera desperdcio todos os pagamentos s agncias que no remuneram diretamente a atividade de criao. Essa apropriao do mito do publicitrio criador17 parece ter sido um dos principais pontos que conduziram a Corte a considerar irregulares certas caractersticas inafastveis dos contratos de publicidade e a impor algumas alteraes ao atual mercado que, sob o argumento de aperfeio-lo, acarretaro novas distores. Devemos ressaltar que essa deciso do TCU ainda no vincula a administrao pblica porque a eficcia do acrdo foi suspensa em virtude da interposio de um recurso
17. Sobre esse mito, vide Captulo I - 4.1. a) .
58
que ainda no foi julgado. No decorrer desse processo, foi realizada a primeira audincia pblica do Tribunal, em 1 de agosto de 2007, organizada pelo Ministro Marcos Vilaa, que no trouxe elementos novos para o debate, mas demonstrou uma abertura para o dilogo com o setor. Passado cerca de um ano desta data, o recurso continua esperando julgamento, e pode ser decidido a qualquer momento, e o seu resultado ter implicaes profundas no setor de publicidade, motivo pelo qual importante conhecer os impactos que ele pode trazer.
4.1 - Origens do debate: a investigao e a deciso do tribunal
A referida tomada de contas tem como origem uma srie de denncias veiculadas na mdia, que conduziram o TCU a realizar auditorias em dezessete rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, para verificar a legalidade das licitaes e contratos de prestao de servios de propaganda e publicidade, relativos ao perodo de 2001 a 2005. Portanto, no se tratou de um caso especfico nem isolado, mas de uma anlise abrangente da questo da publicidade administrativa. Nessa investigao, a rea tcnica do TCU identificou uma srie de situaes que foram consideradas irregulares, tanto nas licitaes quanto nos contratos relativos publicidade. O principal argumento liga-se idia de que a contratao de agncias para a realizao de uma srie de servios que so terceirizados (especialmente impresso e veiculao) uma prtica desnecessria e antieconmica, que compromete o interesse pblico na medida em que a agncia recebe proporcionalmente ao que gasta nessas etapas do trabalho, gerando conflito de interesses entre agncia
59
de publicidade e Estado. Por isso, entendeu o Tribunal que a agncia de publicidade no deve ser remunerada por meio de uma comisso paga pelo veculo, pois isso no estimularia a busca pelo menor preo dos servios de execuo. Por seu turno, as agncias de publicidade defendem a licitude essa forma de contratao, que o modo tradicional de remunerao, reconhecido inclusive na lei que rege o setor. Alm disso, sustentam que legtima e eficiente a remunerao por comisso, na medida em que buscada a melhor relao entre custo e benefcio na veiculao de mdia. A legalidade do sistema de comisses o ponto central no debate sobre o modelo de remunerao das agncias, e a soluo dessa questo implicaria uma alterao radical no funcionamento do setor. Por isso, entre os processos atualmente em curso, este o que representa o maior potencial de acarretar transformaes no mercado publicitrio brasileiro, motivo pelo qual analisaremos alguns pontos do acrdo que repercutem mais diretamente no setor de publicidade especialmente os seguintes:
1. Foi declarada a ilegalidade do Decreto n 4.563/2002, e a correspondente indicao ao Poder Executivo no sentido de abster-se de aplicar as NPAP s licitaes e contratos relativos publicidade. 2. Considerou-se que apesar de os contratos indicarem a existncia de uma empreitada por preo global, o regime de execuo desses contratos era efetivamente o de administrao contratada, o qual considerado ilcito pelo TCU. 3. Recomendou-se ao Executivo uma normatizao mais adequada das licitaes e dos contratos, exigindo uma formulao mais clara e precisa do objeto, bem como a elaborao de instrumentos de controle da execuo.
60
4.2 - Da declarao da ilegalidade do Decreto n 4.563/02
No acrdo 2.062/06, o TCU decidiu pela invalidade do Decreto n 4.563/2002, que atribui eficcia erga omnes a alguns itens das Normas-Padro que organizam a atividade publicitria. O afastamento dessa regra central na posio do Tribunal porque abre espao para as recomendaes no sentido de que a administrao pblica no deve seus contratos pelas NPAP. Para compreender devidamente a amplitude dessa deciso, preciso esclarecer primeiramente o sentido e o alcance da norma impugnada, especialmente porque vrios dos argumentos em jogo parecem apresentar essa regra como se ela fosse mais abrangente do que ela efetivamente .
a) O Decreto regulamentador
A Lei n 4.680, de 16.6.65, foi regulamentada pelo Decreto n 57.690 de 1.2.66, cujo art. 7 determinava a validade erga omnes das Normas-Padro de 1957, nos seguintes termos: os servios de propaganda sero prestados pela Agncia mediante contratao, verbal ou escrita, de honorrios e reemblso das despesas prviamente autorizadas, observadas as Normas-Padro recomendadas pelo I Congresso Brasileiro de Propaganda. Embora esse artigo tenha valido por dcadas, sem ter sido impugnado judicial ou administrativamente, no final dos anos 90 j estava razoavelmente assentado que ele era ilegal porque, a pretexto de regulamentar uma norma, impunha deveres que ultrapassam os definidos na lei regulamentada. Isso era admitido inclusive pela prpria ABAP, pois a ilegalidade do decreto foi reconhecida em um parecer
61
do advogado Fernando Fortes, emitido de 1996 e republicado em 2004 pela entidade18. Contudo, o referido advogado sustentou que o decreto, mesmo ilegal, continuava em pleno vigor porque ele no havia sido anulado por uma autoridade estatal competente. Assim, ele conseguiu sustentar a validade geral das Normas-Padro, mesmo com base em um decreto que ultrapassava os limites da lei. Porm, essa questo da validade geral das Normas-Padro logo perdeu seu objeto, pois no ano seguinte o Dec. n 2.262/97 revogou a parte marcada com itlico na citao anterior, retirando do ordenamento jurdico brasileiro qualquer imposio legislativa de padres de remunerao para o mercado publicitrio. Essa medida, operada pelo governo FHC teve como objetivo desregulamentar o setor publicitrio, em que j comeava a haver uma negociao relativa ao desconto-padro, em que a agncias o permutavam por servios, espao publicitrio ou at por devoluo em dinheiro19. Tal revogao foi um dos estopins que motivou a elaborao das NPAP de 1998 e o Conselho-Executivo responsvel por assegurar o seu cumprimento. Essas regras nasceram como uma auto-regulamentao formulada por algumas associaes de atores do mercado publicitrio e, portanto, o seu contedo no tinha validade erga omnes e, em especial, no vinculava a Administrao Pblica. Essa situao foi parcialmente modificada no apagar das luzes do Governo FHC, pois o Dec. n 4.563 de 31/12/2002 modificou a redao do referido art. 7, introduzindo nele a im18. Se levado mxima rigidez, de conseguinte, que o Regulamento no pode impor obrigaes (de fazer, de no fazer ou de pagar) no expressamente previstas na Lei que lhe hierarquicamente superior, todas essas regras, tanto quanto a que acolheu o mecanismo de remunerao segundo as Normas-Padro, seriam igualmente rritas, nulas, inaptas a produzir deveres jurdicos.. Vide http:// webserver.4me.com.br/wwwroot/abap/parecer_fernando_fortes.pdf. 19. Shultz, O publicitrio legal, p. 49.
62
posio geral de algumas regras previstas nas atuais NPAP, nos seguintes termos.
Art.7oOs servios de propaganda sero prestados pela Agncia mediante contratao, verbal ou escrita, de honorrios e reembolso das despesas previamente autorizadas, tendo como referncia o que estabelecem os itens 3.4 a 3.6, 3.10 e 3.11, e respectivos subitens, das Normas-Padro da Atividade Publicitria, editadas pelo CENP - Conselho Executivo das Normas-Padro, com as alteraes constantes das Atas das Reunies do Conselho Executivo datadas de 13 de fevereiro, 29 de maro e 31 de julho, todas do ano de 2001, e registradas no Cartrio do 1o Ofcio de Registro de Ttulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurdica da cidade de So Paulo, respectivamente sob no 263447, 263446 e 282131.
Devemos ressaltar que esta nova redao, diversamente do texto original, no incorpora todas as NormasPadro, mas apenas algumas de suas disposies, entre as quais inclusive no se encontram as regras gerais sobre a necessidade e a quantificao do desconto padro de agncia. Os dispositivos acolhidos pelo decreto so:
3.4: esse item o que tem uma eficcia mais abrangente, na medida em que determina que o custo das pesquisas deve ser arcado pelas agncias, e no pelos anunciantes. 3.5: relativiza a proibio de repasses do desconto padro aos anunciantes e torna negocivel uma parcela dessa comisso. 3.6: esse item regula o pagamento de servios em que no h desconto padro, e foi atacado diretamente pela deciso do Tribunal, pois determina que os custos internos sejam cobrados de acordo com uma tabela estabelecida pelos sindicatos. 3.10: regula a substituio do desconto-padro por fees, mas determina que os fees devem ser semelhantes ao que seria o desconto padro.
63
3.11: cria algumas condies especiais para a contratao com o setor pblico, viabilizando que as agncias abram mo de parte de suas comisses.
Todos esses itens so inovaes das NPAP que divergem das Normas-Padro de 1957, e o referido decreto buscou conferir-lhes validade geral, repetindo a mesma estratgia utilizada no decreto original de 1966. Porm, esse reconhecimento restrito manteve o restante da NPAP com validade inter partes, ou seja, vinculando apenas as entidades que compem o CENP, o que exclui o prprio Estado. A publicao desse decreto trouxe novamente a questo dos limites do poder de regulamentao, pois no mnimo questionvel a capacidade de um decreto criar obrigaes autnomas para os administrados, pois a sua funo apenas a de explicar os modos como a prpria Administrao deve interpretar a lei e aplic-la aos casos concretos. Porm, nem mesmo os advogados consultados pelo setor defenderam a validade erga omnes das NPAP. Paulo Brossard, por exemplo, respondeu em 2003 uma consulta da ABAP acerca de vrios pontos da legislao, inclusive sobre a obrigatoriedade das Normas Padro20. Nesse parecer, ele afirmou que diversamente do Cdigo de tica de 1957, as Normas Padro no haviam sido incorporadas pela prpria lei e que, portanto, elas eram vlidas apenas como exerccio de auto-regulamentao.
b) A postura do TCU
Ao avaliar a regulao do setor publicitrio, o TCU retomou o argumento de extrapolao do limite regulamentar, concluindo pela ilegalidade do Decreto 4.563/02 e determinando s entidades da Administrao Pblica Federal
20. Vide http://webserver.4me.com.br/wwwroot/abap/parecer_paulo_brossard.pdf.
64
que se abstenham de aplic-lo, sob pena de responsabilizao pessoal dos agentes que lhes derem causa. Contrapondo-se a essa deciso, alguns juristas sustentam que o TCU no poderia deixar de aplicar leis e decretos com base em sua inconstitucionalidade, pois a avaliao difusa da constitucionalidade seria privativa dos rgos do poder judicirio. O prprio TCU blindou sua tese contra esse argumento, afirmando que se tratou de mera ilegalidade, na medida em que decretos regulamentares no podem ir alm das leis regulamentadas. certo que o TCU no pode revogar decretos, pois esse um ato do Poder Executivo. Tampouco podem os tribunais revogar as leis que eles declaram inconstitucionais, pois a revogao no um ato jurisdicional. Porm, diversamente dos rgos judicirios, no se reconhece tradicionalmente ao TCU a competncia para tomar decises que impliquem o afastamento de normas gerais. A determinao dessa competncia envolve o delicado debate acerca do carter jurisdicional do TCU, e dos limites de seu poder de atuao. A argumentao do CENP, contrapondo-se ao referido acrdo na audincia pblica realizada em 2006, foi feita mediante a apresentao de um parecer de Paulo Brossard, que defende que o TCU no tem carter jurisdicional e que, portanto, no lhe cabe decidir sobre a validade de leis e decretos. Assim, a indicao de que o presidente da Repblica deveria revogar o decreto no tem poder vinculante, caracterizando mera sugesto. Contudo, a tendncia do prprio TCU a de afirmar sempre a sua competncia para julgar tanto a legalidade quanto a constitucionalidade das normas que ele aplica, nos mesmos moldes do que ocorre no poder judicirio. Por isso, apesar desse posicionamento ser questionvel em tese e de haver posicionamentos do STF que tentam limitar o poder
65
do TCU no que tange ao controle de constitucionalidade, esse tipo de perspectiva no tem eco nas decises do prprio Tribunal, de tal forma que os argumentos no sentido de sua incompetncia no tm peso em seus julgamentos. De toda forma, mesmo que seja discutvel a competncia do Tribunal, a mera indicao da ilegalidade de um decreto pelo TCU tem reflexo na dinmica do setor, principalmente porque esse Tribunal pode atuar determinar a suspenso contratos que ele avalia. Assim, ainda que no haja uma previso legal expressa atribuindo ao Tribunal competncia para declarar a invalidade de decretos ou de leis, cabe a ele analisar os contratos de publicidade, de tal forma que uma indicao de ilegalidade causa um embarao real a tais contrataes. Outro ponto a ser ressaltado que a argumentao tpica do CENP implica uma reafirmao do princpio da autonomia e da validade da auto-regulamentao que conduziu s Normas-Padro e tambm ao Cdigo Brasileiro de Autoregulamentao Publicitria. Esse argumento, que bastante forte nas instncias do prprio setor, torna-se bastante frgil perante o TCU, cuja funo no a de regular o prprio mercado, mas sim de submeter ao direito administrativo e constitucional as relaes entre o Estado e o setor publicitrio. O TCU pouco sensvel aos argumentos de que a auto-regulamentao deve ser preservada e que se deve respeitar a atuao das entidades de classe e os pactos que elas firmam. A razo simples: o sistema regulatrio, cujo vrtice ocupado pelo TCU, tem outra linguagem e outros princpios, marcados pela regncia do direito pblico. Isso modifica e restringe a argumentao possvel por parte do mercado publicitrio, que, apesar de utilizar argumentos adequados ao debate interno do setor, tendem a no ser bem recebidos pelo paradigma de controle.
66
Nesse contexto de fiscalizao, tm pouco peso os discursos pautados no privatismo que orienta os rgos que falam em nome do setor publicitrio. No TCU, os argumentos relevantes so ligados supremacia do interesse pblico e a princpios constitucionais e administrativos como os da eficincia e da economicidade. Portanto, so esses os conceitos que precisam ser manejados na argumentao judicial ou quase-judicial do TCU.
c) Anlise da deciso
No devemos perder de vista que a discusso sobre a validade do decreto s faz sentido na medida em que o TCU considera ilcitas certas disposies da NPAP. Isso ocorre porque o decreto no cria as Normas Padro, mas apenas lhes confere uma validade erga omnes. E esse argumento ainda mais relevante porque o decreto revogado no consagra a totalidade das NPAP, mas apenas uma parte dela e, portanto, seja vlido ou invlido o decreto, a questo mais importante definir a avaliao de at que ponto essas regras so aplicveis na contratao de publicidade pelo Estado. Nesse sentido, tem razo Paulo Brossard ao afirmar que mesmo a eventual revogao do decreto no importaria em apagar o complexo normativo que regula a atividade publicitria no Brasil, na medida em que as NPAP permaneceriam como normas baseadas no poder de auto-regulao. certo que, nessa qualidade, elas no teriam fora de se impor coativamente ao Estado, mas ocorre que a maior parte das agncias do pas associada ABAP, que integra o CENP, de modo que no se lograria excluir as empresas contratadas da obrigao de seguir as Normas-Padro. Por isso mesmo, a questo principal no definir se o decreto extrapolou ou no a lei, mas determinar em que
67
medida as prprias Normas-Padro so compatveis com os princpios do direito administrativo. E foi justamente nesse sentido que o restante do acrdo se encaminhou, sendo as prximas sees dedicadas a mostrar os argumentos com que o TCU afirmou incompatibilidade de vrios pontos da NPAP com o direito administrativo vigente. Porm, antes de passar a esses pontos, consideramos que preciso apontar que a deciso de invalidar o decreto foi equivocada, e que a indicao de sua revogao no foi adequada. Isso acontece porque, apesar de partir de uma premissa correta (a de que decretos no podem gerar obrigaes autnomas), o acrdo oferece uma concluso que no pode ser inferida desse pressuposto: a de que a administrao no pode determinar, para si prpria, a observncia de certas obrigaes. Por fora do art. 84, VI da CF, o presidente pode dispor, mediante decreto, sobre o funcionamento da administrao federal, o que significa que este decreto no pode impor obrigaes aos administrados, mas pode determinar, dentro dos parmetros legais, os modos como a administrao realiza seus contratos. Assim, nada impediria que o Decreto especificasse para a prpria administrao que as NPAP deveriam ser respeitadas nos procedimentos licitatrios e contratos de publicidade. Um decreto que determina a observncia pelo Estado das regras de auto-organizao de um setor econmico no configura propriamente exerccio de poder regulamentar, pois no determina modos de aplicao de uma lei. Trata-se mais especificamente do poder normativo prprio do Chefe do Executivo, que tem competncia constitucional para estabelecer parmetros gerais a serem observados pela administrao pblica federal. Entendido dentro desses limites, no caberia a declarao da ilegalidade do decreto, muito menos
68
a indicao de que ele deve ser revogado. No mximo, seria cabvel esclarecer que ele deveria ser entendido como uma expresso de poder normativo sobre a administrao pblica federal, e no como exerccio de um poder regulamentar aplicvel aos outros nveis federativos e aos particulares. Ademais, ainda que a deciso do TCU determine a invalidade do decreto, permaneceria vlida a obrigao de o Poder Executivo contratar publicidade mediante agncias, as quais precisam observar as NPAP em seu funcionamento. Com isso, mesmo que elas tenham validades apenas inter partes, essas normas continuam sendo a base da organizao do setor e sua validade para os atores do setor publicitrio no foi questionada pelo Tribunal, inclusive porque isso extrapolaria sua competncia. Nessa medida, a invalidao do decreto uma deciso incua, pois no acarreta per si a invalidade das NPAP no tocante a agncias e veculos.
4.3 - Os contratos: modalidades de execuo e regimes de contratao a) Administrao contratada ou empreitada por preo global?
Independentemente da validade do Decreto n 4.563/2002, o TCU indicou algumas das disposies das NPAP so incompatveis com o direito administrativo brasileiro. A principal ilegalidade estaria na forma de contratao, que as licitaes apontam como sendo de empreitada por preo global, mas que o Tribunal identificou como sendo administrao contratada, que no uma forma aceita pela Lei n 8.666/93. No regime anterior atual lei de licitaes, havia a previso dessas duas modalidades, havendo empreitada por preo global quando se contrata a execuo do servio
69
por preo certo e total, e administrao contratada quando se contrata a execuo do servio mediante reembolso das despesas e pagamento da remunerao ajustada para os trabalhos de administrao. Contudo, o presidente da Repblica vetou a previso da administrao contratada no projeto que resultou na Lei n 8.666/93, de tal forma que no existe base legal para essa modalidade de contratao. E, como o princpio da legalidade determina que, no direito pblico, vedado ao administrador tudo o que no permitido, a ausncia de previso legal impede a utilizao dessa forma de execuo com base na Lei de Licitaes e Contratos. Essa argumentao foi aceita pelo prprio CENP, que apresentou na audincia pblica um parecer de Maria Sylvia Zanella di Pietro, que reconhecia que os contratos de publicidade efetivamente utilizam a forma administrao contratada. No h empreitada por preo global, pois o desconto padro no uma remunerao paga pela administrao pelo servio pago e as agncias no assumem o risco do negcio. Especialmente no que toca veiculao de mdia, o que ocorre efetivamente o recebimento de uma comisso calculada sobre o valor dos gastos, o que afasta a caracterizao de que a agncia recebe um preo definido pela prestao global dos servios. Porm, di Pietro traz uma convincente argumentao no sentido de que o veto incidiu apenas sobre contratos administrativos regidos pela Lei n 8.666/93, sendo que o art. 62 1, I, dessa prpria Lei determina a aplicao subsidiria das normas prprias especficas de cada contrato, no que toca aos servios regulados predominantemente, por normas de direito privado. Alm disso, deve ser levada em considerao a regra interpretativa segundo a qual as normas especficas prevalecem sobre as normas gerais. Se o regime de contratao de
70
publicidade envolve a administrao contratada, isso no ocorre apenas por uma escolha da administrao, mas tratase de uma decorrncia da Lei n 4.680/65. Assim, existe uma norma com a mesma hierarquia da Lei de Licitaes e Contratos, que determina a remunerao dos contratos de publicidade mediante desconto padro. Com base nesses argumentos, o CENP defendeu que, apesar de efetivamente caracterizarem administrao contratada, seria lcito seguir as NPAP nos contratos de publicidade realizados com o poder pblico. Torna-se claro que o desafio de interpretao envolvido nesse caso determinar se o TCU est correto ao considerar que os contratos de publicidade, apenas pelo fato de terem sido assinados com a Administrao, seriam completamente submetidos ao regime pblico. E as respostas parecem estar na forma pela qual esse contrato celebrado, o que escolhido pela prpria Administrao. Caso ocorra a contratao de um servio especfico, mediante remunerao predeterminada, ocorrer empreitada global. Esse seria o caso de uma contrao direta de veiculao em mdia, ou da criao de uma campanha. No entanto, se houver a contratao de uma agncia nos termos das NPAP, o que envolve servios de pesquisa, criao, produo e veiculao, o de licitao deveria seguir o previsto na Lei n 8.666/93, mas o modo de execuo precisaria seguir as regras especficas determinadas na Lei n 4.680/65.
b) Sobre o desmembramento das licitaes em concepo e execuo
Talvez o maior obstculo compatibilizao entre o interesse pblico, representado pelo TCU, e as agncias de
71
publicidade esteja em que a prtica dos contratos de publicidade pouco levada em conta nas proposies do Tribunal. A rea tcnica do TCU, considerando que o uso da administrao contratada deriva do fato de que os contratos de publicidade uniam tanto a criao feita pela agncia quanto a subcontratao da veiculao em mdia, sugeriu que esses dois servios fossem desmembrados. Com isso, nos moldes do que ocorre nas licitaes de obras de engenharia, seria possvel realizar duas licitaes por empreitada, voltadas uma para a concepo e outra para a execuo. Essa normatizao permitiria uma melhor definio dos objetos dos contratos, na medida em que o regime jurdico atual termina por atribuir agncia inclusive a definio do prprio servio que ser prestado. Nessa medida, contratar inicialmente a elaborao de um projeto, e posteriormente a sua execuo, permitiria uma definio mais precisa dos servios. A prtica revela que o objeto licitado nessa espcie de contrato a estratgia de comunicao, de tal modo que no se pode licitar simultaneamente a veiculao de mdia. O impedimento simples: o objeto delimitado ainda no existe quando da contratao, pois o contrato tem justamente esse propsito. A alternativa conseqente seria a licitao posterior da execuo, o que se revela inoportuno tendo em vista o exguo tempo. Nesse ponto, a dinmica privada da publicidade exige uma flexibilidade na redefinio dos objetos e uma utilizao do tempo que incompatvel com a formalidade do setor pblico. Por mais que seja compreensvel que o TCU empenhe esforos na definio de parmetros mais objetivos de execuo e controle, essa formalizao dos servios de publicidade comprometeria a agilidade e, por conseguinte, a qualidade do trabalho, j que a campanha poderia ser veicu72
lada a destempo. Por isso impossvel a licitao separada das etapas. Alm disso, essa forma de contratar seria incompatvel com a adequada prestao dos servios de publicidade, pois inerente funo da agncia de propaganda o acompanhamento das atividades de reproduo e veiculao, de modo a garantir a qualidade do trabalho. Ademais, nos termos da legislao vigente, os veculos no podem conceder diretamente aos anunciantes o desconto de agncia, de tal modo que essa contratao tambm se tornaria antieconmica. Por isso o Ministrio Pblico discordou do parecer da unidade tcnica do TCU, que havia sugerido o desmembramento das licitaes para concepo e execuo. Restou vencida a sugesto da unidade tcnica, pois o acrdo do caso (nmero 2.026/2006, especificamente no item 9.1.3.7), prolatado pelo plenrio do tribunal, recomendou apenas que no fossem subcontratados pela agncia servios de criao/concepo, bem como assessoria de imprensa, relaes pblicas, promoo e patrocnios, organizao de eventos, planejamento e montagem de estandes e feiras de exposies e outros servios destinados ao atendimento das necessidades de comunicao do contratante.
c) Uma alternativa possvel
Uma alternativa vivel, que garantiria uma maior objetividade das licitaes sem comprometer a agilidade, seria o estabelecimento de uma efetiva contratao por empreitada global envolvendo criao e execuo, na qual haveria um preo definido, de modo a ser evitado o possvel conflito de interesses entre a agncia de publicidade e o interesse pblico. Esse modelo, no entanto, encontraria resistncia pelo forte mercado dos veculos de mdia, na medida em que,
73
com o oramento limitado, correriam o risco de anunciar em menor volume ou terem seus preos reduzidos pela diminuio dos recursos disponveis. Assim, no somente a licitao para a criao teria um objeto vago, mas tambm a veiculao teria apenas sua parcela financeira estimada (j que a definio dos meios utilizados seria feita a posteriori). Tratar-se-ia de opo pela economicidade em detrimento da objetividade, mas, afinal, administrar escolher. Em sntese, partindo-se da premissa de que necessrio licitar todas as fases do servio de publicidade, chegamos a um dilema: ou se apura o melhor preo a pagar submetendo o volume de anncios cotao do mercado (utilizando da contratao conjunta de criao e execuo por empreitada global) ou se separam os objetos, o que se demonstrou indesejvel por implicar demoras que tornariam inadequado o servio. Ora se o TCU entende (e corretamente) que o preo final no pode ser ilimitado, refora-se como sada adequada a realizao de uma empreitada global para ambas as fases. Para isso, bastaria utilizar uma sada prevista nas prprias NPAP, que a definio da remunerao por fee e no por desconto padro, desde que haja uma semelhana entre as remuneraes. Alm disso, preciso reconhecer que a contratao da agncia confere produo uma agilidade que seria impossvel no regime pblico. O Estado anunciante de publicidade est atuando de forma muito parecida com os entes privados e, no mais das vezes, concorrendo com eles. Atualmente, a etapa de criao licitada como uma contratao pblica de tcnica e preo, sendo subcontratada a execuo mediante cotaes de preo no regime privado. a ponte que se faz da rigidez do Estado e a flexibilidade da administrao privada, que a nica capaz de realizar com
74
economicidade um servio complexo como o da produo publicitria, que envolve necessariamente a subcontratao de uma srie de profissionais autnomos e empresas especializadas (tipicamente chamadas de fornecedores no mercado de publicidade). Essa prtica, embora legal, est sendo impugnada pelo TCU. Esse o cerne da questo. Partindo dessa constatao, tudo indica que, em vista da impossibilidade de licitaes separadas, o caminho parece ser promover-se a licitao desse servio por meio de empreitada global, sendo estimada a parcela da veiculao. Na eventualidade de no ser possvel o cumprimento do acordado, como em todas as outras licitaes, seria possvel a contratao por aditivos limitados. Talvez seja essa a nica forma de viabilizar que o Estado se beneficie de forma gil da publicidade, sem perder de vista a necessidade em limitar seu investimento, a ser administrada de maneira to legal quanto antes, mas mais transparente.
4.4 - O Bnus sobre Volume: o caso da Petrobras
No mbito do TCU, o BV tem sido discutido dentro da questo que envolveu alterao da remunerao prevista no ltimo edital de licitao de publicidade da Petrobras. Inicialmente, o edital previa que era necessrio s agncias contratadas transferir, integralmente, PETROBRAS, todas e quaisquer vantagens referentes veiculao: descontos e bnus em funo do volume de recursos despendidos. Como era de se esperar, o CENP e a ABAP, representados por advogados de renome, partiram para a defesa da legitimidade do BV e da impossibilidade de seu repasse aos anunciantes.
75
Atendendo aos pedidos dessas instituies, a Petrobras retirou do edital a determinao expressa do repasse dos bnus, mantendo apenas a exigncia de transferncia dos descontos. Essa mudana foi questionada perante TCU, e a Petrobras respondeu ao Tribunal que o uso dessa palavra tinha um sentido genrico, e que dela no se podia inferir que era pretendido que a empresa obtivesse para si o BV, que um benefcio relativo a uma relao comercial que se processa exclusivamente entre a agncia e o veculo. Assim, a argumentao da Petrobras indicou que essa mudana do edital foi meramente textual, pois o sentido da norma permanecia idntico. Em favor dessa interpretao, a Petrobras indicou que as NPAP falam em bonificao e no em bnus. Todavia, esse argumento, demasiadamente literal, no convenceu o TCU, pois ampla a utilizao da terminologia bnus sobre volume, de tal forma que a mudana no edital implicava efetivamente uma modificao do seu contedo, introduzindo uma alterao que prima facie contrariava as instrues do Acrdo n 2.062/06. Apesar de o TCU no ter se pronunciado especificamente sobre a legalidade do BV, no relatrio que subsidiou o Acrdo n 2.062/06, a rea tcnica do TCU indicou que h um potencial conflito associado concesso do BV, porque, embora se trate de incentivo financeiro admitido pelo regulamento, sua natureza favorece a concentrao das inseres publicitrias em poucos veculos. Por essa razo, a sistemtica de concesso do BV pode induzir efeitos imprprios, na medida em que influa no plano de mdia formulado pela agncia, que deve observar critrios tcnicos. Apesar disso, no voto do Relator Ubiratan Aguiar, houve uma admisso de que era irregular o no repasse do BV ao anunciante, quando havia previso expressa do con76
trato nesse sentido. Por isso, no Acrdo 654/2007 Plenrio, o TCU convocou os representantes da Petrobras a se manifestarem sobre a compatibilidade entre essa mudana e o Acrdo n 2.062/06. Porm, como a posterior interposio de pedido de reexame com efeito suspensivo sobre esse acrdo, o Tribunal esclareceu que havia realmente incompatibilidade entre o edital de licitao e a deciso anterior, mas que a suspenso dos seus efeitos desobrigava a Petrobras de ter de exigir a reverso do BV. Assim, mesmo que o acrdo 2.062/06 tenha sido obscuro no seu tratamento do BV, as decises posteriores esclareceram que o TCU entende que esse bnus deve ser revertido ao poder pblico, quando ele atua como anunciante. Portanto, torna-se claro que a deciso definitiva da TC 019.444/2005-2 que definir os rumos do bnus sobre volume.
4.5 - A questo da transparncia
O sistema do desconto-padro implica realmente um potencial conflito entre os interesses do anunciante e da agncia, que na iniciativa privada no gera dificuldades especiais porque existe uma fiscalizao forte por parte do anunciante, de forma que so evitados os gastos inteis. No setor pblico, porm, no h mecanismos adequados para a aferio dos resultados e a fiscalizao por parte das entidades pblicas muito limitada. E o TCU indicou claramente que uma das principais oposies ao modelo que ele torna as atividades muito opacas, o que impossibilita o controle. Os servios prestados pela agncia so remunerados com base no desconto-padro e no BV, de tal forma que, mesmo que todas as negociaes sejam srias e lcitas, elas no se tornam transparentes para os rgos de controle das contas pblicas. Por isso mesmo, uma das indicaes do
77
acrdo foi a de que se exijam das agncias de publicidade contratadas a realizao de negociaes com veculos de comunicao e com fornecedores, com vistas obteno de descontos e bnus em funo do volume de recursos despendido, prevendo a obrigatoriedade de participao de representante da Administrao Pblica nessas negociaes. Assim, mesmo esforo de controle que ocorre no setor privado deveria ser realizado no poder pblico por parte dos departamentos de comunicao institucional e talvez essa seja uma sada para a crise anunciada: o fortalecimento da relao do anunciante e da agncia, de modo que o controle seja mais efetivo e que a agncia possa demonstrar, com transparncia, que busca sempre as melhores condies para seu cliente em todas as fases de ao publicitria. Se os clientes em geral, e o Estado em particular, entenderem que a contratao das agncias, pelos valores atuais, a melhor forma de atingir seus prprios interesses, o sistema certamente ser mantido. Parece evidente que impossvel a persistncia do atual modelo, sem o desenvolvimento de mecanismos adequados de controle, que possibilitem ao Poder Pblico comprovar que as agncias otimizaram as despesas. Nessa medida, ou o prprio setor de publicidade assume uma postura mais ativa, para proporcionar uma mudana autnoma de sua prpria organizao, ou essas mudanas sero impostas externamente pelo Estado, especialmente por meio do TCU, da SDE e do CADE. Movimentos nesse sentido j esto em curso, como demonstra o contedo dos artigos 15 a 17 do projeto de lei n 3305/05, que conta com apoio do CENP e do IV Congresso de Publicidade, e que institui medidas de transparncia, exigindo relatrios de veiculao e divulgao na internet da relao dos contratados. Porm, eles ainda no
78
tm um resultado concreto, o que abre espao para que o TCU atue de maneira mais interventiva.
5 - Execuo direta dos servios de publicidade: o fim das agncias no setor pblico?
Aps os escndalos derivados das apuraes da CPMI dos Correios, as entidades voltadas ao controle da Administrao pblica atentaram para a necessidade de previso de mecanismos de controle de fraudes e falhas na execuo dos contratos de publicidade. Isso conduziu a uma srie de sugestes no sentido de limitar a participao de agncias de propaganda na publicidade estatal, seja por meio do estmulo da contratao direta dos veculos de divulgao ou mesmo da produo autnoma das peas publicitrias. No Acrdo n 2.062/06, o Plenrio do TCU, que atualmente se encontra suspenso pela interposio de recurso, determinou a elaborao de um estudo tcnico no sentido de identificar os servios vinculados a aes de publicidade, sobretudo os mais onerosos, que no necessariamente teriam de ser intermediados pelas agncias de publicidade. Porm, j houve sugestes mais incisivas no sentido da eliminao da participao das agncias. Ao impugnar a Concorrncia 01/2007 do Governo do Distrito Federal (GDF), o Ministrio Pblico chegou a afirmar que na fase de criao, tudo recomenda e at mesmo exige que a Administrao tenha seu prprio quadro de servidores devidamente concursados na especialidade de publicidade para bolar as campanhas quando ou se isso for necessrio. Em outras palavras, o Poder Pblico precisa de suas prprias cabeas pensantes para dar vazo ao seu dever para com a poltica de comunicao social. Porm, por mais que esse
79
tipo de postura demonstre cuidado com o errio, ele evidencia um desconhecimento do mercado publicitrio e de sua regulao.
5.1 - O desconto padro
Por fora da Lei n 4.680/65, e das Normas-Padro da Atividade Publicitria (NPAP) editadas em 1998, as agncias de publicidade tm direito a receber uma comisso de 20% das verbas que seus clientes investem em veiculao de mdia, como uma forma de remuner-la pelos servios prestados de criao e produo do contedo publicitrio. Essa porcentagem definida em 20%, mas ela pode cair at 15% porque as agncias podem repassar uma parcela do desconto a anunciantes que investem mais que R$ 2.500.000,00 anuais em mdia21. Essa remunerao mediante desconto padro a mais tpica, mas ela no obrigatria, pois as NPAP permitem sua substituio por honorrios mensais fixos (fees). Todavia, para evitar que a opo pelos fees gerasse uma diminuio na renda das agncias, as Normas-Padro exigem que os esses honorrios sejam semelhantes remunerao que a agncia faria jus pelo desconto-padro. Alm disso, as agncias recebem outras duas formas de remunerao. Quando produzem elementos publicitrios que no do direito ao desconto-padro (como o caso de folders, cartazes, ou outros produtos que no so veiculados em mdia) elas tm direito a receber 15% do valor despendido. E quando realizam servios especiais, que no esto compreendidos nas atividades bsicas da agncia, podem cobrar honorrios fixados de modo especfico.
21. Esses repasses variam de 1% a 5% do investimento bruto em mdia, conforme o Anexo B das NPAP, que estabelece um sistema progressivo de benefcios.
80
Essa remunerao especfica sempre excepcional, pois o que caracteriza uma agncia de publicidade justamente o fato de ela oferecer um pool integrado de servios, que envolve todos os elementos necessrios ao planejamento, pesquisa, criao, produo e veiculao da propaganda. E a funo dos chamados descontos (que efetivamente so comisses) remunerar de modo global esses servios. Como forma de garantir a qualidade da propaganda, a legislao criou mecanismos para evitar que os Anunciantes realizem a sua prpria publicidade e estimular que se recorra aos profissionais da rea. O mais importante deles a vedao legal a que seja concedido desconto no preo de tabela aos anunciantes que contratam diretamente o veculo. Alm disso, a lei veda que os veculos concedam descontos diferenciados s agncias, pois ele foi fixado em uma percentagem uniforme de 20%. Dentro desse modelo, mais barato contratar uma agncia do que fazer a propaganda de modo autnomo, pois o anunciante teria um custo de veiculao idntico, mas tambm precisaria arcar com os custos de criao e produo das peas. Portanto, claramente equivocada a idia do MP, no sentido de que a Administrao economizaria dinheiro caso elaborasse sua prpria propaganda, ou que contratasse diretamente a sua veiculao em mdia.
5.2 - As house agencies
Para contornar a vedao legal da concesso de descontos aos anunciantes, algumas empresas instituram Agncias Prpria (house agencies), ou seja, agncias voltadas nica ou prioritariamente prpria empresa que a criou. As house, como so tipicamente chamadas, no podem ser
81
meros departamentos de comunicao, pois necessitam ter personalidade jurdica prpria e uma estrutura permanente, para que possam ser consideradas agncias. Montar uma agncia para uma nica empresa exige um grande investimento, com a contratao de profissionais capacitados a realizar uma vasta gama de servios, o que torna a house agency economicamente invivel, exceto para clientes muito grandes, cujo dispndio em propaganda seja capaz de remunerar essa estrutura. Como as house agencies so uma estratgia para realizar uma publicidade mais econmica, de se esperar que a presso pela reduo de gastos termine por gerar um servio de nvel tcnico inferior, devido falta de recursos necessrios para custear uma estrutura e uma equipe to qualificada e diversificada quanto as que existem nas agncias de propaganda disponveis no mercado brasileiro, cuja excelncia notria. Frente a essa situao, poderia surgir uma onda de house agencies de qualidade duvidosa, que foi um dos elementos motivadores do setor a estabelecer que somente teriam direito a desconto padro as agncias que tivessem o Certificado de Qualificao Tcnica, expedido pelo CENP. Com isso, mesmo as house agencies precisam ter uma estrutura completa e adequada, o que termina tornando o seu trabalho to oneroso quanto o de qualquer outra agncia do mercado. Nesse contexto, nada garante que a house agency seja um sinnimo de economia, ainda mais quando a sua criao motivada pelo desejo de poupar os 20% do desconto padro. Acontece que, como expusemos no ponto anterior, essa remunerao usada para custear a maior parte dos servios prestados pela agncia, e esse seria o destino do desconto padro da house agency, exceto se ela tivesse um custo menor que as agncias em geral. Todavia, isso no mais possvel, especialmente porque as Normas-Padro
82
impem s agncias a necessidade de contratar uma srie de servios de pesquisa, que so muito caros, e que somente tm custo/benefcio otimizado na medida em que existe um fluxo de trabalho que possa diluir o preo da assinatura desses servios. Alm disso, j possvel que as agncias restituam at 25% do desconto padro aos anunciantes que investem mais que R$ 25.000.000,00 por ano em veiculao. Assim, como as house agencies somente fazem sentido para grandes anunciantes, todo esse esforo de institu-la seria voltado para tentar fazer com que a soma dos custos de todos os servios prestados pela agncia fosse menor que 17,65% do valor lquido investido em veiculao (correspondente a 15% do valor total, incluindo a prpria comisso). Portanto, fica claro que a criao de uma house agency que atenda aos requisitos de certificao no representa necessariamente uma economia, e pode inclusive gerar gastos ainda maiores, dependendo da sua forma de administrao. Assim, a house agency um empreendimento tipicamente frustrante, pois como afirma Rafael Sampaio o resultado do trabalho costuma ser medocre e o anunciante acaba perdendo eficincia em vez de ganhar uma relao custo/benefcio mais favorvel22.
5.3 - Agncia pblica
Para seguir a sugesto do Ministrio Pblico e realizar sua prpria publicidade de maneira autnoma, o Estado no poderia se limitar a criar rgos de comunicao social, mas teria que instituir uma agncia prpria, sem o que ele no teria direito ao desconto-padro23. Assim, dentro das re22. SAMPAIO, Rafael. Propaganda de A a Z. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003, p. 65. 23. Convm ressaltar que a prpria legalidade desse desconto est sendo discutida atualmente nos rgos de defesa da concorrncia, mas devemos por en83
gras vigentes, a sugesto do MP exigiria a criao de uma, ou de vrias agncias pblicas de propaganda. Como as agncias de publicidade so pessoas jurdicas de direito privado com finalidade lucrativa, elas configurariam explorao direta de atividade econmica pelo Estado, mesmo que sua funo especfica fosse prestar servios Administrao Pblica. Com isso, elas precisariam se constituir na forma de empresas pblicas, de modo que a sua instituio no mbito das unidades de federao dependeria da edio de leis especficas, conforme o art. 173 da Constituio Federal. Entretanto, a criao dessas entidades seria inconstitucional, pois o Estado somente pode instituir empresas pblicas quando elas so necessrias a um relevante interesse coletivo, o que evidentemente no seria o caso, pois o nico objetivo dessa estratgia de comunicao seria o de gerar economia para os cofres pblicos. Porm, nem mesmo essa finalidade seria alcanada porque, no atual regime legal, a instituio de house agencies somente representa uma potencial economia para os anunciantes que podem se apropriar direta ou indiretamente dos descontos padro retidos pela agncia. Isso ocorre apenas quando a house agency uma subsidiria da empresa anunciante, que decide a destinao dos seus lucros. Assim, mesmo que um ente federativo constitua uma empresa pblica de propaganda para realizar a sua publicidade, a legislao continuaria a atribuir prpria agncia o direito de receber o desconto padro e os respectivos bnus sobre o volume, sendo ilcito repassar Administrao descontos maiores que os limites previstos para as agncias em geral. E essa dificuldade somente poderia ser suplantada no
quanto avaliar a situao nos termos das regras vigentes, especialmente porque elas estruturam um modelo de remunerao que permanece estvel h cinqenta anos.
84
caso de house agencies institudas por empresas estatais, na medida em que elas podem constituir subsidirias voltadas a complementar a sua atividade lucrativa, desde que devidamente autorizadas por lei. Contudo, mesmo nesses casos nada garantiria que uma agncia pblica seria capaz de trazer economia ao Errio, pois ela dificilmente conseguiria oferecer servios mais baratos que uma agncia privada, dada a sua necessidade de operar mediante concursos pblicos e licitaes, que tornam mais controlada a aplicao do patrimnio pblico, mas que geram nus especiais no que toca lucratividade das empresas. Por fim, preciso levar em considerao que um dos elementos essenciais para boa propaganda o fato de os publicitrios representarem um olhar externo ao cliente, o que lhes possibilita ver os pontos cegos e os defeitos que o anunciante prefere no olhar em si. Por isso mesmo, uma agncia pblica tem grande potencial de repetir as vises que o governo tem de si mesmo, com todas as distores que o olhar interno provoca. Parece evidente que a proposta do Ministrio Pblico no levou nada disso em considerao, especialmente porque sugere que o Estado tenha seu prprio quadro de servidores devidamente concursados na especialidade de publicidade para bolar as campanhas quando ou se isso for necessrio. Essa frase, inclusive, aponta para o erro bsico de confundir publicidade apenas com criao, como se fosse possvel economizar toda a verba publicitria mediante a contratao de uns poucos criadores para bolar as campanhas, sem que fosse necessrio instituir toda a estrutura de produo, contratar profissionais especializados no contato com a mdia e, o que parece ainda mais difcil, contratar pelo regime pblico toda a gama de fornecedores que oferecem servios especializados.
85
Por tudo isso, se a criao de uma house agency tipicamente no uma estratgia de comunicao adequada para o setor privado, a criao de uma agncia pblica de publicidade tende a ser ainda mais problemtica.
5.4 - Convenincia poltica da criao de agncias pblicas
Todavia, ainda que a criao de agncias pblicas fosse juridicamente possvel e economicamente vivel, ele continuaria sendo politicamente indesejvel, pois a estatizao da publicidade administrativa faria com que os critrios para a veiculao das campanhas publicitrias da administrao fossem definidos sempre pela mesma agncia, eliminando assim dois dos pontos mais saudveis do atual sistema: a pluralidade de atores e a alternncia entre as agncias. Por mais que a existncia do desconto padro e as demais regras da NPAP diminuam o grau de concorrncia de preos no setor de publicidade, ainda bastante acirrada a concorrncia de qualidade. E a instituio da agncia pblica terminaria por eliminar essa concorrncia, e com isso todas as conseqncias muito saudveis que ela acarreta. Em especial, o fato de haver vrias empresas competindo pelas contas da Administrao Pblica estimula a transparncia e a lisura dos processos licitatrios, na medida em que cada agncia de propaganda funciona como um ente fiscalizador. Dessa forma, a sugesto do MP, em vez de combater as distores presentes no setor de publicidade, terminaria criando condies para o seu acirramento, na medida em que os critrios de veiculao de campanhas seriam concentrados em poucas entidades, com um corpo relativamente estvel de pessoas, o que favoreceria a cristalizao de redes de influncia e de corrupo.
86
5.5 - Concluso
Tudo isso nos leva a crer que o MP fez um diagnstico correto de que preciso combater as relaes esprias que existem entre o poder pblico e algumas agncias, mas prescreveu um tratamento equivocado, como um mdico que mata o doente para eliminar a doena. Em vez de encerrar as relaes entre o Estado e as Agncias, parece mais conveniente instituir mecanismos adequados para controlar a celebrao e a execuo dos contratos pblicos de propaganda. A estatizao da publicidade proposta pelo MP uma soluo ruim, pois ela parte do pressuposto de que atribuir uma competncia a agncias controladas pela administrao implicaria uma diminuio na possibilidade de falhas e desvios, quando ela apenas modifica os atores a serem fiscalizados e as pessoas beneficiadas com as inevitveis distores de qualquer sistema de gesto de verbas pblicas. Nessa medida, sob o pretexto de resolver o problema, ele apenas desloca o seu foco. Alm disso, parece claro que o MP realizou uma extrapolao interpretativa ao apresentar argumentos de convenincia poltica como argumentos de necessidade jurdica. Muitas vezes, os atores jurdicos utilizam essa estratgia retrica, buscando com ela conferir um valor objetivo a suas concluses pessoais. Porm, esse tipo de postura normalmente antidemocrtica, pois desconsidera o fato de que muitas questes devem ser resolvidas por meio do debate pblico e de uma tomada de posio construda a partir do dilogo e da ponderao dos interesses em jogo. Isso no significa que questes polticas sejam impassveis de judicializao, mas apenas que submet-las ao judicirio representa apenas uma modificao da autoridade que tomar a deciso. De toda forma, absurda a afirmao
87
de que, nesse caso, o direito exige que a administrao tenha seu quadro prprio de servidores. No mximo, o que se poderia sustentar com consistncia que o direito admitiria essa soluo, caso ela fosse tomada pelos rgos estatais adequados, na medida em que no se trata propriamente de interveno no domnio econmico24, mas apenas de execuo direta de servios que esto destinados a suprir as necessidades do prprio Estado. Porm, considerar necessrio que a publicidade seja feita por servidores concursados to esdrxulo quanto defender que as limitaes intrnsecas dos processos licitatrios exigem que o Estado tenha um quadro prprio de arquitetos e engenheiros para executar diretamente as obras pblicas. Assim, o MP demonstrou desconhecimento do mercado publicitrio ao insistir na absurda interpretao de que necessrio submeter a administrao a um modelo equivocado de comunicao social, cujas falhas so evidentes e cujos ganhos so ilusrios. Os problemas evidenciados na publicidade pblica no devem ser combatidos por meio da eliminao das relaes entre o Estado e as agncias privadas, mas mediante o desenvolvimento de um sistema de licitao e de controle que estimule que os diversos atores envolvidos estabeleam relaes adequadas ao interesse pblico e aos princpios constitucionais.
6 - Zero de honorrios?
H pouco mais de um ano, o Distrito Federal, por meio da Agncia de Comunicao Social (AGECOM), deu incio uma concorrncia pblica voltada contratao de servios de publicidade. Por fora do edital n 01/2007, as agncias
24. Situao que ocorreria caso o Estado estabelecesse uma pessoa jurdica para prestar atividades econmicas tpicas das empresas privadas, oferecendo seus servios diretamente ao mercado.
88
contratadas seriam remuneradas pela Administrao pblica por meio de honorrios correspondentes a determinada percentagem sobre os valores despendidos com a produo das peas publicitrias e dos servios terceirizados. Nesse processo, a licitante vencedora apresentou uma proposta cobrando zero de honorrios, de forma que sua nica remunerao seria o desconto padro, que uma comisso de 20% sobre o valor destinado veiculao em mdia das peas criadas pela agncia. Alm disso, o edital possibilitava que os licitantes repassassem at 25% dessa comisso ao Anunciante, que mximo de repasse admitido pelas Normas-Padro da Atividade Publicitria, definidas pelo CENP (Conselho Executivo das Normas-Padro)25. Como a licitante vencedora apresentou a proposta mais favorvel Administrao que o edital permitia, chegou-se a um curioso resultado: a Administrao obteria o servio sem qualquer pagamento direito licitante vencedora e, ao final, ainda receberia o repasse de de sua remunerao. Considerando paradoxal essa situao, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (MPDFT) impugnou a referida concorrncia, sob o argumento de que a fixao em zero dos referidos honorrios violaria a Lei de Licitaes e Contratos (Lei n 8.666/93), na medida em que essa norma veda a apresentao de valor zero (art. 44, 3), pois isso torna inexeqvel a proposta (art. 48, II). Assim, o Ministrio Pblico (MP) considerou que a referida proposta era ilcita, pois a ausncia de remunerao direta tornaria necessrio que agncia vencedora adotasse fontes escusas de receita, na medida em que no se poderia supor que ela
25. O Anexo B das Normas Padro um sistema progressivo que permite a reverso ao anunciante de at 5% do investimento bruto anual em mdia, quando este for maior que R$ 25.000.000,00. Como o desconto padro de 20% do valor investido, ele pode ser reduzido a 15%, com esse repasse.
89
ofereceria gratuitamente seus servios. Nesse sentido, afirmou textualmente:

Tudo conspira para que custo zero seja de um simbolismo postio, pois as agncias no trabalham de graa, nem poderiam faz-lo se no so entidades filantrpicas, e muito provavelmente buscaro outros meios de compensao (...), por exemplo, apresentando propostas muito elevadas dos terceirizados e recebendo comisses em cash por debaixo do pano(...). Em qualquer desses casos, bastante generosa a chance de a Administrao Pblica estar contestando uma farsa, pagando por servios arranjados, que poderiam e deveriam ser mais baratos, alm de estarem sob seu controle mais efetivo.
Embora a tese do MP possa soar plausvel a olhos acostumados s diversas tentativas de burlar o sistema de licitaes, a remunerao exclusiva pela comisso sobre veiculao na mdia uma prtica comum na publicidade, e encontra amparo nas leis que regem essa atividade econmica. Ademais, alguns dos principais contratos de publicidade do pas, como o dos Correios e o da Petrobras, admitem a fixao de honorrios no patamar mnimo. Todavia, o simples fato de tratar-se de uma conduta tpica do mercado no suficiente para afastar a argumentao do MP, na medida em que talvez essa prtica seja incompatvel com os princpios constitucionais que regem a administrao pblica. Portanto, a avaliao da licitude dos honorrios zero depende de uma anlise mais cuidadosa da questo. Nesse sentido, o ponto fulcral a ser avaliado o da exeqibilidade da proposta, pois o art. 48 da Lei n 8666/93 determina a desclassificao das propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente inexeqveis. Em funo desse dispositivo, o edital da referida licitao estabeleceu limites mximos remune90
rao, fixando em 15% o teto dos honorrios de produo que no proporcionassem desconto de agncia, e em 10% o teto dos honorrios incidentes sobre custos de outros servios realizados por terceiros26. Quanto aos gastos que proporcionassem o desconto de agncia, que no so pagos diretamente pelo anunciante, no havia previso de incidncia de honorrios. Nesse caso, inclusive o edital estabeleceu a possibilidade de a agncia repassar ao cliente uma parte dos honorrios recebidos dos veculos, fixando em 5% do investimento em mdia o valor mximo desse repasse. O edital no estabeleceu limites mnimos de honorrios a serem pagos pelo prprio anunciante, o que plenamente justificado porque seu objetivo era o de escolher a mais barata das propostas tecnicamente viveis. Portanto, no existe qualquer restrio expressa o ato da comisso de licitao que considerou lcito fixar em zero os referidos honorrios. No obstante, o MP impugnou o referido resultado, argumentando que a fixao dos honorrios em zero torna inexeqvel a proposta, o que deveria acarretar a sua desclassificao, nos termos do referido art. 48 da Lei n 8.666/93. Porm, preciso atentar para o fato de que esse prprio artigo determina que as propostas somente esto submetidas ao julgamento de exeqibilidade quando o edital de licitao explicitamente exige a apresentao de documentos que comprovem que (1) os insumos foram orados em uma base compatvel com os preos praticados no mercado e de
26. Textualmente, o Edital determina: 9.2. Ser desclassificada a Proposta de Preos que: (...) 9.2.2. Apresentar percentual de honorrios superior a 15% (quinze por cento) referentes produo de peas e material cuja distribuio no proporcione licitante o desconto de agncia (...) 9.2.3. Apresentar percentual de honorrios superior a 10% (dez por cento) incidente sobre os custos de outros servios realizados por terceiros.
91
que (2) os ndices de produtividade so compatveis com o objeto do contrato27. Apesar de essa ser uma disposio aplicvel s licitaes em geral, esses critrios so claramente incompatveis com os contratos de publicidade. Isso ocorre porque, apesar do carter genrico da Lei n 8.666/93, ela foi elaborada tendo em vista especialmente licitaes para obras e servios cujo valor depende do preo dos insumos ou que envolvem atividades com ndices mensurveis de produtividade. Porm, dadas as peculiaridades do servio de publicidade, em que o preo definido apenas em termo de percentuais sobre os valores globais a serem despendidos, tais critrios se tornam inaplicveis, o que inviabiliza uma anlise objetiva de sua exeqibilidade, com base no art. 48 da Lei. n 8666/93. Contudo, poderamos admitir que os princpios constitucionais da administrao pblica exigem a desclassificao de propostas manifestamente inexeqveis, na medida em que preciso estabelecer contratos economicamente viveis, sob pena de eles no serem realizados ou de acobertarem prticas anti-concorrenciais. Nessa medida, parece correta a percepo do MP de que no devem ser aceitas propostas que envolvam trabalho gratuito, ainda mais que o art. 44, 3, da Lei de Licitaes probe as propostas de valor zero. Mas preciso ter em mente que esse dispositivo legal s veda o valor zero em duas situaes especficas. A primeira o oferecimento de propostas cujo montante calculado a partir de valores de insumos e salrios incompatveis com os praticados no mercado, disposio essa que
27. H outras hipteses de propostas inexeqveis, entretanto so elas restritas a servios de engenharia, nas quais so desclassificadas propostas inferiores a 70% do valor orado pela administrao ou da mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% desse valor. E para casos menos extremos, como so as propostas inferiores a 80% desse valor, pode ser exigida garantia sobre essa diferena.
92
inaplicvel ao caso porque, tratando-se de empreitada por preo global, a remunerao no definida a partir do valor atribudo a tais elementos. Alm disso, o referido artigo tambm inadmite a apresentao de proposta que apresente preo global de valor zero, simblico ou irrisrio. Por mais que essa estipulao parea subsidiar a argumentao do MP, preciso ter em mente que a peculiar situao dos servios de publicidade faz com que a parte da remunerao das agncias no seja paga diretamente pelos anunciantes, mas indiretamente pelos veculos, na forma de desconto de agncia. Se essa parcela fosse pequena, o argumento do MP ganharia consistncia, na medida em que abrir mo dos honorrios sobre produo e servios de terceiros inviabilizaria uma adequada remunerao do servio, tornando inexeqvel a proposta. Porm, no isso o que ocorre, na medida em que aqueles que tm a mnima familiaridade com o setor sabem que, na prtica, empregam-se 80% dos recursos contratuais em veiculao de mdia. Portanto, ao abrir mo dos honorrios pagos pelo anunciante, o concorrente renuncia apenas a honorrios incidentes sobre cerca de 1/5 do valor do contrato, o que plenamente compatvel com a sua execuo, dado que a remunerao final corresponderia a aproximadamente 16% do valor total. Dessa maneira, no existe o oferecimento de trabalho gratuito a ser remunerado de formas escusas, mas um planejamento global, plenamente compatvel com o regime de empreitada, em que os custos de criao e produo so pagos a partir do desconto de agncia, que o abatimento concedido, com exclusividade, pelo Veculo de Comunicao Agncia de Publicidade, a ttulo de remunerao, pela criao/produo de contedo e intermediao tcnica entre aquele e o Anunciante.
93
No setor publicitrio, a remunerao por excelncia o desconto de agncia, sendo as comisses por produo e terceirizao uma complementao possvel, mas desnecessria. Tanto assim que as Normas-Padro consideram essas formas de remunerao como acessrias ou alternativas, ao determinar expressamente que como alternativa remunerao atravs do desconto padro de agncia, facultada a contratao de servios de Agncia de Publicidade mediante fees ou honorrios de valor fixo, a serem ajustados por escrito entre Anunciante e Agncia. Assim, ao fazer uma proposta que oferece honorrio zero para o Anunciante, uma agncia de publicidade no est se dispondo a trabalhar gratuitamente, mas apenas limitando sua remunerao a uma parte do desconto padro de agncia. Por fim, convm reconhecer que seria ilcito s agncias vinculadas ABAP conceder esses descontos a entidades privadas, pois isso violaria as Normas-Padro de 1998. Porm, o item 3.11 das NPAP cria uma situao especial para a contratao com o Setor Pblico, que possibilita expressamente a excluso da cobrana de honorrios sobre os servios internos. Alm disso, esse item permite a negociao acerca dos honorrios devidos por servios externos que no do direito a desconto padro, fixados em 15% para os contratantes privados. Embora s haja uma permisso expressa de excluso para os servios que envolvam veiculao em mdia, no so impostos limites possibilidade de negociao, o que implica permitir que eles sejam fixados em zero, sem que haja uma violao s NPAP. Conclumos, ento, que lcito o oferecimento de propostas de servio de publicidade em que a agncia renuncia a qualquer remunerao a ttulo de honorrios referentes produo ou a servios prestados por terceiros. Essa conduta plenamente compatvel com o interesse pblico em
94
uma licitao de tipo tcnica e preo, pois possibilita a contratao de um servio pelo menor valor possvel, sem que isso implique comprometimento da qualidade. A estipulao do preo deixada a critrio da agncia, a quem cabe calcular se o desconto padro de agncia suficiente para remunerar todos os gastos envolvidos na prestao do servio. E como esse desconto tipicamente de 20% sobre a quantia despendida, a remunerao resultaria em algo em torno de 16% do valor do contrato, taxa essa que, longe de tornar inexeqvel a proposta, afigura-se como uma contraprestao razovel pelos servios de criao, produo e veiculao envolvidos na publicidade.
95
Bibliografia
Alberstat, Philip e outros. Law and the media. Oxford: Focal Press, 2002. Cavalcanti, Alberto. Congressos Brasileiros de Publicidade I, II e III. Verso Compilada. Abap, 2008. Chaves, Rui Moreira. Regime jurdico da publicidade. Coimbra: Almedina, 2005. _____. Cdigo da Publicidade Anotado. Coimbra: Almedina, 2005. Dias, Srgio. tudo o que voc queria saber sobe propaganda e ningum teve pacincia de explicar. So Paulo: Atlas, 1989. Dualibi, Roberto. Cartas a um jovem publicitrio. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. fueroghne, Dean K. Law and Advertising: current legal issues. Pasadena: Yellow Cat Press, 2007. Martins, Zeca. Propaganda isso a. So Paulo: Atlas, 2006. Parkinson, Michael e Parkinson, L. Marie. Law for advertising, broadcasting, jounalism and public relations. London: Lawrence Erlbaum, 2006. ROCHA, Maria Eduarda da Mota. O canto da sereia: notas sobre o discurso neoliberal na publicidade brasileira ps-1990. Rev. bras. Ci. Soc. [online]. 2007, vol. 22, no. 64 [cited 200808-11], pp. 81-90. Available from: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0102-69092007000200007&lng=pt&nrm=iso. Sampaio, Rafael. Propaganda de A a Z. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003. schultz, Roberto. O publicitrio legal. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005. TOALDO, Maringela Machado. Cenrio publicitrio brasileiro. Porto Alegre: Sulina, 2005.
96

Direito Da Publicidade

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Direito Da Publicidade

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Direito da Publicidade

Henrique Arajo Costa Alexandre Arajo Costa

Henrique Arajo Costa Alexandre Arajo Costa

Captulo II - Questes atuais............................................ 35

3 - A liberdade de expresso comercial.............................. 50

4 - Compatibilidade com o direito administrativo.............. 57

6 - Zero de honorrios? . .................................................... 88

2 - O desenvolvimento do setor de publicidade

3 - O setor de publicidade no Brasil

4 - A remunerao das agncias de publicidade

b) Fase 2: Deciso do CADE

c) Fase 3: Questionamento judicial

3 - A liberdade de expresso comercial

4 - Compatibilidade com o direito administrativo

4.2 - Da declarao da ilegalidade do Decreto n 4.563/02

ofereceria gratuitamente seus servios. Nesse sentido, afirmou textualmente:

You might also like