A IMPORTNCIA DA PARTICIPAO DA AUTORIDADE IMPETRADA NOS MANDADOS DE SEGURANA

Fabio Paes MACCACCHERO1

RESUMO: A participao da autoridade impetrada no se limita a prestar as informaes solicitadas pelo Poder Judicirio, nem possibilidade conferida pela lei de apresentar recurso contra a ordem que defere o mandado de segurana. Nos casos em que o ato atacado (ou a omisso) no tiver sido proferido com ilegalidade ou abuso de poder, sua manuteno no ordenamento jurdico interessa prpria sociedade, em nome de quem o agente pblico atua, e assim a participao da autoridade coatora nessa espcie de ao no fica restrita defesa de seus interesses ou dos interesses da pessoa jurdica de Direito Pblico ou Privado que exerce funo estatal qual o agente est vinculado. Alm disso, o conhecimento tcnico da autoridade coatora do assunto relacionado ao remdio constitucional ser fundamental na defesa do ato. Palavras-chave: Mandado de Segurana. Autoridade impetrada. Legitimidade para atuar no processo. Lei n 12.016, de 2009.

1 INTRODUO

Antes do advento da Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia se consolidara no sentido de a autoridade impetrada no ter legitimidade para recorrer de sentena deferitria do Mandado de Segurana, cabendo a legitimidade recursal pessoa jurdica de direito pblico. Tal posicionamento, porm, no era unnime na doutrina, havendo aqueles que defendiam a legitimidade da autoridade impetrada. O artigo 14, 2, do referido diploma legal, acabou com a controvrsia, estendendo autoridade coatora o direito de recorrer. O objetivo deste trabalho mostrar que a participao da autoridade impetrada no se limita a prestar as informaes solicitadas pelo Poder Judicirio, nem possibilidade conferida pela lei de apresentar recurso contra a ordem que defere o mandado de segurana. Alm de poder participar do processo sempre que aconteam fatos relevantes que tenham relao com o objeto da ao comunicando-os em seguida Justia, como complementao das informaes
Discente do 2 ano do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. fabiomacacchero@hotmail.com
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anteriormente prestadas a autoridade impetrada tem o dever constitucional, imposto pela observncia obrigatria dos princpios da legalidade e da moralidade (Constituio Federal, art. 37, caput), de defender o ato atacado: no somente pelo fato de que foi ela quem proferiu o ato (ou teria se omitido, atingindo direito lquido e certo do impetrante), o qual presume-se estar de acordo com o ordenamento jurdico, mas porque age em nome do Poder Pblico, ou seja, em nome da sociedade. Logo, nos casos em que o ato atacado (ou a omisso) no tiver sido proferido com ilegalidade ou abuso de poder, sua manuteno no ordenamento jurdico interessa prpria sociedade, e assim a atuao da autoridade impetrada tem esse aspecto muito mais amplo: a defesa de um ato (ou de uma alegada omisso) que tem respaldo no ordenamento jurdico, ou seja, que deve ser defendido porque fora praticado dentro dos limites legais determinados pela sociedade para ser proferido. E assim a manuteno do ato, ou a declarao de inexistncia da omisso, do interesse da sociedade, em nome de quem o agente pblico atua, e no apenas da autoridade pblica ou do agente da pessoa jurdica de Direito Pblico ou Privado que exerce funo estatal.

2 DESENVOLVIMENTO

O mandado de segurana uma garantia constitucional, determinada pelo artigo 5, inciso LXIX, da Carta Magna. O dispositivo garante sua concesso para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus, ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Como explica Hugo de Brito Machado em Mandado de Segurana em Matria Tributria (2003, p. 13), constituem elementos essenciais do mandado de segurana os fatos de o instituto ser:
a) uma garantia constitucional que, como tal, no poder ser abolida, direta ou indiretamente, pela lei; b) um instrumento processual destinado a proteger todo e qualquer direito, desde que lquido e certo e no amparado pelo habeas corpus nem pelo habeas data;

c) uma garantia constitucional e um instrumento processual, do particular, contra o poder pblico.

De acordo com Jos Afonso da Silva em Curso de Direito Constitucional Positivo (2009, p. 447), o mandado de segurana um remdio constitucional, com natureza de ao civil, posto disposio de titulares de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato ou omisso de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Conforme citado por Hugo de Brito Machado em Mandado de Segurana em Matria Tributria (2009, p. 13), a definio mais simplificada e significativa do mandado de segurana foi dada pelo professor e advogado norteamericano Kreutzer Garman
o processo do qual as pessoas podem dispor para obrigar o governo a fazer o que deve, e no faz, ou a no fazer o que faz, mas no deve.

2.1 Definio de direito lquido e certo

Conforme mencionado anteriormente, o mandado de segurana o instrumento processual hbil para proteger direito lquido e certo. Segundo Hely Lopes Meirelles em Mandado de Segurana (2006, p. 36/37), direito lquido e certo aquele que:
se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante: se sua existncia for duvidosa; se sua extenso ainda no estiver delimitada; se seu exerccio depender de situaes e fatos ainda indeterminados, no rende ensejo segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito lquido e certo, est exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exerccio no momento da impetrao. Em ltima anlise, direito lquido e certo direito comprovado de plano. Se depender de comprovao posterior, no lquido nem certo, para fins de segurana. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurana no o mesmo do legislador civil (CC, art. 1.533). um conceito imprprio e mal expresso alusivo a pretenso e comprovao do direito quando deveria aludir a preciso e comprovao dos fatos e situaes que ensejam o exerccio desse direito. Por se exigir situaes e fatos comprovados de plano que no h instruo probatria no mandado de segurana. (Destaques do original)

De acordo com Hugo de Brito Machado em Mandado de Segurana em Matria Tributria (2003, p. 15):

J a expresso direito lquido e certo, no contexto normativo do mandado de segurana, est a indicar a ausncia de controvrsia quanto aos fatos. O impetrante no pode questionar a verdade dos fatos, a no ser que disponha de prova pr-constituda.

Em Comentrios Lei do Mandado de Segurana, Jos Cretella Jnior cita Pontes de Miranda, cujo posicionamento similar ao de Hugo de Brito Machado:
Direito lquido e certo aquele que no desperta dvidas, que est isento de obscuridades, que no precisa ser aclarado com o exame de provas em dilaes; que , de si mesmo, concludente e inconcusso. Outro significado no se d, em direito comercial, ao adjetivo lquido, cuja juridicidade os tempos j cunharam: ttulo lquido, obrigao lquida so termos encontradios e de efeitos especiais sua qualidade. De iliquidez inquina-se um papel, ou direito, ou obrigao, ou ttulo, quando sobre ele pairam dvidas razoveis sobre o quanto. Tais consideraes tambm cabem, em se tratando de mandado de segurana. Desde que, com os documentos juntos, fica patente o direito do suplicante, lquido e certo o seu direito. (...) O direito existe, ou no existe; mas, existindo, pode depender de provas, em dilaes, e ento incerto e ilquido (Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1946, 2 Edio, 1953, vol.4, pgs. 369-370)

2.2 Autoridade coatora

Da definio do mandado de segurana, conclui-se que seu uso cabvel quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder ou seja, pela ao ou omisso que violou direito lquido e certo for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Jos Afonso da Silva em Curso de Direito Constitucional Positivo (2009, p. 446), divide esse espectro passivo do remdio constitucional em dois grupos:
(a) autoridades pblicas; (b) agentes de pessoas jurdicas no exerccio de atribuies do Poder Pblico. No primeiro grupo, entram todos os agentes pblicos, expresso que abrange todas as pessoas fsicas que exercem alguma funo estatal, como os agentes polticos, os agentes administrativos e os agentes delegados, entrando neste ltimo grupo os exercentes de funes delegadas (concessionrios e permissionrios de obras ou servios, os serventurios, os notrios e oficiais de registros pblicos para estes, art. 236 e exercentes de atividades sujeitas autorizao do Poder Pblico). Logo, no segundo grupo entram todos os agentes de pessoas jurdicas privadas que executem, a qualquer ttulo, atividades, servios e obras pblicas.

Autoridade coatora, em mandado de segurana, aquela que omite ou executa diretamente o ato impugnado, ou da qual emane a ordem para a sua prtica, ou seja, que detm poderes e meios para praticar o futuro mandamento,

porventura, ordenado pelo Judicirio. E conforme a explicao de Jos Afonso da Silva, cabvel o mandando de segurana contra ato ou omisso de agente de rgo dos poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio (inclusive do Conselho Nacional de Justia ou do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, por exemplo) ou de agente de pessoas jurdicas de Direito Privado que executem atividades, servios ou obras pblicas (como as ligadas educao e sade, por exemplo). O artigo 1, 1, da Lei n 12.016, de 2009, esclarece ainda que, para os efeitos da lei, equiparam-se s autoridades os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies. Mas o mandado de segurana no impetrado contra a pessoa jurdica, mas contra algum que a representa na prtica do ato atacado no writ. Pessoa natural, qualificada como autoridade porque age em nome do Poder Pblico.

2.3 Legitimidade da autoridade coatora

Conforme Hugo de Brito Machado, em Mandado de Segurana em Matria Tributria (2009, p. 72), o mandado de segurana ao especialssima, de sorte que a ela no se ajustam exatamente todos os conceitos do Direito Processual, concernentes ao. O conceito de parte, por exemplo, no mbito do mandado de segurana, tem ensejado divergncias, mas sem maiores conseqncias de ordem prtica. Para alguns, a autoridade coatora no parte, mas terceiro interessado, porque parte passiva seria a pessoa jurdica de Direito Pblico. Outros inadmitem como parte a pessoa jurdica de Direito Pblico qual se vincula a autoridade coatora, sustentando que esta litisconsorte passivo necessrio, e outros, ainda, nem como tal a consideram. Por exemplo, citando os doutrinadores Lcia Valle Figueiredo (para quem o sujeito passivo do mandado de segurana ser sempre a pessoa jurdica que dever suportar os encargos da deciso da ao), Srgio Ferraz e Fredie Didier Jnior, o autor Jos Henrique Mouta afirma em Mandado de Segurana questes controvertidas (2007, p. 63)

Portanto, em que pesem as manifestaes em sentido contrrio, acompanha-se o posicionamento de que a autoridade coatora no r no procedimento do mandado de segurana, mas mera informante, no sendo qualificadas as informaes como pea de defesa, mas meio de prova. Sendo informante, no deve ser qualificada como litisconsorte, nem parte e nem mesmo assistente litisconsorcial passivo.

Para Jos Henrique Mouta, a autoridade coatora funciona como substituta processual da pessoa jurdica de Direito Pblico (ou Privado). Portanto, no postula em nome da pessoa jurdica, mas apenas apresenta as informaes necessrias ao julgamento do feito. J Hugo de Brito Machado prefere se referir a sujeitos, em vez de partes. E, conforme seu entendimento exposto anteriormente, com o qual concordo, essas divergncias no trazem maiores conseqncias de ordem prtica, j que a rigor, o objetivo da participao da autoridade impetrada no a defesa do ato (ou da inexistncia de omisso) por si s, mas sim defender um ato que tenha sido proferido no exerccio de uma atividade vinculada, ou seja, nos termos em que o ordenamento exige que seja proferido; ou no exerccio de uma atividade discricionria, dentro dos limites que o ordenamento lhe conceda para agir com discricionariedade, sem ilegalidade ou abuso de poder. Um ato que, em ltima anlise, a sociedade impe que seja proferido; ou que tenha sido proferido com obedincia aos limites de discricionariedade conferidos pela sociedade ao seu agente. Assim, tendo em vista o interesse pblico em jogo no mandado de segurana, as divergncias de posicionamentos entre a doutrina e at mesmo dentro do prprio Poder Judicirio no deve limitar a participao da autoridade impetrada no referido remdio constitucional. Edmir Netto de Arajo, por exemplo, em Mandado de Segurana e autoridade coatora (2000, p. 74/75), afirma que o contraditrio, de carter especial e rito sumarssimo, que se notabiliza pela celeridade processual, propiciado pelas informaes do impetrado, que representariam a verdadeira contestao ao mandado de segurana. Sendo assim, a autoridade impetrada , na prtica, um dos defensores da pessoa jurdica em juzo, no tendo sentido em se impor limites formais desarrazoados em sua atuao. Acrescente-se que esse posicionamento tem o respaldo da doutrina processualista, conforme pode se concluir dos ensinamentos de Humberto Theodoro Jnior em Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento Volume I (2007, p. 248/249), na definio de atos processuais e dos agentes com capacidade para pratic-los:

O processo apresenta-se, no mundo do direito, como uma relao jurdica que se estabelece entre as partes e o juiz e se desenvolve, atravs de sucessivos atos, de seus sujeitos, at o provimento final destinado a dar soluo ao litgio. Inicia-se, desenvolve-se e encerra-se o processo por meio de atos praticados ora pelas partes, ora pelo juiz ou seus auxiliares. H, ainda, acontecimentos naturais, no provocados pela vontade humana, que produzem efeito sobre o processo, como a morte da parte, o perecimento do bem litigioso, o decurso do tempo, etc. Assim, lcito dizer que o processo uma seqncia ordenada de fatos, atos e negcios processuais, como ensina Hlio Tornaghi. Negada, porm, por muitos, a utilidade da distino entre atos e negcios processuais, podem-se resumir ambos sob um s conceito: o de ato processual. Em conseqncia, fato processual seria todo acontecimento natural com influncia sobre o processo, e ato processual toda ao humana que produza efeito jurdico em relao ao processo. Ou, como quer Chiovenda, so atos jurdicos processuais os que tm importncia jurdica em respeito relao processual, isto , os atos que tm por conseqncia imediata a constituio, a conservao, o desenvolvimento, a modificao ou a definio de uma relao processual. (...) No raras vezes, at mesmo terceiros, estranhos controvrsia dos litigantes, so convocados a praticar atos decisivos para que o processo atinja seu objetivo, tal como se d nos casos de exibio de documentos ou coisa, de testemunhos, etc. Se os atos desses terceiros produzem eficcia direta e imediata sobre o desenvolvimento e influem sobre o desfecho do processo, claro que, tambm, devem ser considerados atos processuais. Em sntese, h de se entender por ato processual o ato jurdico emanado das partes, dos agentes da jurisdio, ou mesmo dos terceiros ligados ao processo, suscetvel de criar, modificar ou extinguir efeitos processuais.

Ora, independentemente de se definir a autoridade impetrada como parte, sujeito como entende Hugo de Brito Machado ou substituto processual da pessoa jurdica, o que se extrai dos ensinamentos de Humberto Theodoro Jnior que ela seria, no mnimo, terceiro ligado ao processo, convocado a praticar ato decisivo (a prestao de informaes) para que o processo tenha seu objetivo. Uma vez que as informaes prestadas pela autoridade coatora produzem eficcia direta e imediata sobre o desenvolvimento e influem sobre o desfecho do processo, devem ser consideradas atos processuais, pois so suscetveis de criar, modificar ou extinguir efeitos processuais. E isso vale tambm para quaisquer informaes encaminhadas pela autoridade impetrada ao Poder Judicirio no curso do mandado de segurana, ainda que posterior s informaes prestadas em obedincia ao disposto no artigo 7, inciso I, da Lei n 12.016, de 2009 (ao despachar a inicial, o juiz ordenar que se notifique o coator do contedo da petio inicial, a fim de que, no prazo de 10 dias, preste as informaes sobre o ato impugnado ou sobre a alegada omisso).

Acrescente-se que, como observa Hugo de Brito Machado em Mandado de Segurana em Matria Tributria (2009, p. 81), para a preservao do prestgio da garantia constitucional, questes processuais menores devem ser superadas, com o objetivo primordial de proteo s pessoas fsicas e jurdicas e de se cessar imediatamente qualquer violao ilegal ou abusiva a direito lquido e certo. Tal raciocnio deve ser aplicado tambm defesa do ato que est em conformidade com o ordenamento jurdico, tendo em vista que sua manuteno de interesse da sociedade, em nome de quem atuam as autoridades pblicas e os agentes de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.

2.4 A importncia da atuao da autoridade impetrada no processo

Ainda que os representantes judiciais da Unio, do Estado, do Distrito Federal ou do municpio sejam aqueles que tenham a formao especfica de ensino superior que lhes d a competncia e a capacidade tcnica de atuar em juzo, a autoridade impetrada muitas vezes detm o conhecimento tcnico e at jurdico da matria que far com que o Poder Judicirio considere que o ato impugnado foi proferido de acordo com o ordenamento jurdico, no havendo falar em ilegalidade ou abuso de poder. E da a importncia da participao da autoridade coatora no mandado de segurana. Por exemplo, um objeto que tem sido recorrente em mandados de segurana na rea tributria federal a alegada omisso da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) em analisar crditos decorrentes do regime no-cumulativo na apurao das contribuies para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e para os programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico (PIS/PASEP) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Tal omisso estaria violando o direito lquido e certo dos contribuintes de ter seus crditos ressarcidos. Sem entrar no mrito de que a aplicao do artigo 24 da Lei n 11.457, de 16 de maro 2007, a esses casos estaria ou no correta (o dispositivo est inserido no captulo relativo Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, rgo distinto da RFB, e nada tem a ver com a anlise de pedidos de restituio ou

ressarcimento de tributos, mas de peties relacionadas a inscries de dbito em Dvida Ativa da Unio), bvio que o fato de decorrer um longo perodo de tempo entre o pedido do contribuinte e a anlise da RFB uma omisso do Poder Pblico que viola direito lquido e certo do sujeito passivo, sendo cabvel, na hiptese, a impetrao de mandado de segurana. Porm, o cerne da questo no exemplo acima caso deferido o pleito do impetrante, seja em sede liminar ou em sentena o prazo para o cumprimento da ordem do Poder Judicirio, no sentido de se proceder anlise do pedido administrativo de ressarcimento. H casos em que o Poder Judicirio determina que a ordem seja cumprida em 10, 30, 60 ou 90 dias, a contar da cincia da deciso judicial, independentemente do nmero de trimestres a serem analisados pela autoridade impetrada e independentemente da data em que o contribuinte apresentar documentos imprescindveis para a anlise do crdito e que tenham sido solicitados pela Administrao Tributria. Nesses casos, so fundamentais as informaes eminentemente tcnicas a serem prestadas pela autoridade impetrada. Isso porque o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil que ter condies de detalhar para o Poder Judicirio os procedimentos de anlise do crdito, que envolvem a verificao de livros fiscais e contbeis e a contabilizao de milhares de operaes, dependendo do porte do contribuinte a verificao de operaes de exportaes (no caso de crdito decorrente de sadas para o exterior), a circularizao de informaes com terceiros envolvidos (fornecedores de matriaprima, produtos intermedirios e material de embalagem ou adquirentes de produtos). Para se ter uma idia da complexidade desses procedimentos, muitas vezes o sujeito passivo demora cerca de 30 dias somente para apresentar os documentos necessrios para anlise do crdito, fato que deve ser levado em conta pelo Poder Judicirio no momento da determinao do prazo para cumprimento da deciso que defere o pleito do impetrante (essa demora no atendimento da solicitao administrativa deve ser informada pela autoridade impetrada ao Judicirio, que, mesmo que a no tenha levado em conta para determinao do prazo de cumprimento da deciso judicial, tem se mostrado flexvel em relao s suas decises, prorrogando o incio do prazo de cumprimento para a data em que o sujeito passivo apresentar todos os documentos necessrios para a anlise do pedido administrativo de ressarcimento de crdito. Esse um exemplo de que a atuao da autoridade coatora no processo no se limita s informaes prestadas

nos termos do artigo 7, inciso I, da Lei n 12.016, de 2009, que so encaminhadas antes da deciso a ser proferida pelo Judicirio, seja em sede liminar ou na sentena ou acrdo). Assim, nas questes que dizem respeito especificamente anlise de pedido de ressarcimento de tributo administrado pela RFB, a autoridade impetrada teria maior conhecimento tcnico para fazer a defesa do ato do que o representante judicial da Unio que atua nesses casos: o Procurador da Fazenda Nacional, que, por sua vez, tem o necessrio conhecimento jurdico para as questes processuais do mandado de segurana, alm da competncia legal para a defesa da Unio nas causas tributrias. Portanto, no exemplo acima, a atuao da autoridade impetrada no mandado de segurana ser fundamental para a defesa do interesse do Estado ou seja, da sociedade no processo. Acrescente-se que o artigo 14, 2, da Lei n 12.016, de 2009, que estende autoridade coatora o direito de recorrer da sentena concessiva do mandado de segurana, tambm o reconhecimento do legislador de que ela tem o conhecimento tcnico capaz de defender o interesse pblico no processo. Hugo de Brito Machado, em Mandado de Segurana em Matria Tributria (2009, p. 231) vai mais longe:
Nos termos da Lei n 12.016/09, estende-se autoridade coatora o direito de recorrer. Assim, ficou superada a questo da legitimidade da autoridade coatora para recorrer. certo que o dispositivo legal que estende autoridade coatora a legitimidade para recorrer um pargrafo do artigo que afirma o cabimento da apelao. razovel, portanto, o argumento de que essa legitimidade diz respeito somente apelao, e no aos recursos em geral. Menos ainda ao pedido de suspenso da liminar e da sentena. No este, porm, o nosso entendimento. Preferimos entender que a autoridade coatora tem legitimidade para interpor qualquer dos recursos cabveis no processo do mandado de segurana.

Alm disso, o mandado de segurana tambm cabvel no apenas em relao aos atos que dizem respeito ao exerccio das funes administrativas do Poder Judicirio, do Poder Legislativo e do Ministrio Pblico, mas contra deciso judicial (desde que no tenha transitado em julgado ou da qual no caiba recurso com efeito suspensivo) e outros atos que se incluem no exerccio das funes precpuas desses poderes (jurisdicional, legislativa e de defesa da ordem jurdica, respectivamente). Tendo em vista que os cargos de juiz e de membro do MP so privativos de bacharel em Direito e que a funo primordial do parlamentar a construo/modificao do ordenamento jurdico, a legitimidade desses para participar do mandado de segurana nem merece maiores comentrios.

2.5 A alegada inconstitucionalidade do art. 14, 2 da Lei n 12.016, de 2009

O entendimento exposto no item anterior, porm, est longe de ser unnime. Exemplo disso que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 4403/DF, alegando na petio inicial que o artigo 14, 2, da Lei n 12.016, de 2009, inconstitucional por evidente usurpao da funo indispensvel do advogado na administrao da justia, conforme art. 133, da Carta Maior, visto que permite que pessoa fsica autoridade coatora (e em grande parte desprovida de formao jurdica, capacidade postulatria e inscrio nos quadros da OAB) postule em juzo interpondo recurso contra a sentena proferida no mandamus. De acordo com o Conselho Federal da OAB, tal possibilidade caracterizaria manifesta ofensa indispensabilidade do advogado na administrao da justia. E acrescenta:
A legislao anterior no tinha dispositivo semelhante, tratando-se, portanto, de inovao legislativa que tem causado embaraos processuais porque algumas autoridades coatoras esto interpondo apelaes contra as sentenas denegatrias, e o fazem sem advogado. Essa situao tem ocorrido principalmente naqueles casos de pessoas fsicas que no esto mais investidas no cargo, mas, mesmo assim, comparecem em juzo aps a sentena concessiva da ordem e interpem recurso de apelao, cuja pea processual, contudo, no est subscrita por advogado inscrito na OAB e sequer atende os pressupostos processuais imanentes ao recurso de apelao, j que tais pessoas na grande maioria dos casos no detm conhecimentos jurdicos e capacidade postulatria. (...) Patente, portanto, a inconstitucionalidade do 2, do art. 14, da Lei n 12.016/09, por direta ofensa ao art. 133, da Carta Maior. Caso, entretanto, assim no se entenda, pugna o Conselho Federal da OAB que, ao menos, seja conferida interpretao conforme Constituio de modo que seja assentado que a regra do 2 do art. 14, da Lei n 12.016/2009 no tornou o advogado dispensvel administrao da justia, descabendo a interposio de recurso sem a subscrio de profissional da advocacia.

As alegaes da OAB partem de premissas equivocadas. Em primeiro lugar porque em nenhum momento, na petio inicial, a entidade demonstra com fatos concretos que a autoridade coatora em grande parte desprovida de formao jurdica. J mencionamos que cabvel, por exemplo, mandado de segurana contra deciso judicial e atos proferidos no exerccio das funes precpuas do Poder Legislativo e do Ministrio Pblico, como, por exemplo, contra

ato de Mesa de Casa do Congresso Nacional que determine a discusso de emenda constitucional ou de projeto de lei que infrinja o disposto no artigo 60, 4 da Constituio da Repblica (No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; e os direitos e garantias individuais). Essas autoridades so obrigatoriamente bacharis em Direito, se membros do Judicirio ou do MP, ou no mnimo detm conhecimento jurdico, se parlamentares. A petio inicial da ADI n 4403/DF tambm no discute a questo apresentada no item 2.4 deste trabalho, ou seja, que a autoridade impetrada tem o conhecimento tcnico da matria objeto do mandado de segurana, uma vez que o ato ou a omisso ilegal est vinculado ao exerccio de suas atribuies legais ou normativas. Alm disso, sabe-se que o prprio Poder Judicirio reconhece que h vrios cargos pblicos cujo exerccio considerado como sendo efetiva atividade jurdica para efeitos do artigo 93, inciso I, da Constituio Federal, transcrito abaixo:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (Grifei)

Um exemplo desses cargos cujo exerccio considerado como sendo efetiva atividade jurdica o de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, conforme decidido pelo Conselho Nacional de Justia por deciso unnime proferida no Pedido de Providncias n 1438, na 42 Sesso Ordinria, de 12 de Junho de 2007. A deciso foi tomada com fundamento no artigo 6 da Lei n 10.593, de 6 de dezembro de 2002, com redao dada pela Lei n 11.457, de 16 de maro de 2007. O dispositivo est transcrito a seguir:
Art. 6 So atribuies dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil: I - no exerccio da competncia da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em carter privativo: a) constituir, mediante lanamento, o crdito tributrio e de contribuies; b) elaborar e proferir decises ou delas participar em processo administrativo-fiscal, bem como em processos de consulta, restituio ou compensao de tributos e contribuies e de reconhecimento de benefcios fiscais; c) executar procedimentos de fiscalizao, praticando os atos definidos na legislao especfica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreenso de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados;

d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresrios, rgos, entidades, fundos e demais contribuintes, no se lhes aplicando as restries previstas nos arts. 1.190 a 1.192 do Cdigo Civil e observado o disposto no art. 1.193 do mesmo diploma legal; e) proceder orientao do sujeito passivo no tocante interpretao da legislao tributria; f) supervisionar as demais atividades de orientao ao contribuinte; II - em carter geral, exercer as demais atividades inerentes competncia da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Transcrevo abaixo trecho do voto proferido pelo relator da deciso, o Conselheiro Eduardo Kurtz Lorenzoni:
Como se v dos dispositivos legais antes transcritos, tais atividades envolvem a constituio de crditos tributrios, o manejo (e at mesmo a deciso) em processos administrativos, a interpretao das leis regentes de cada matria, no havendo bice para consider-las como atividade jurdica.

Observe-se que a deciso foi proferida citando-se o artigo 2 da Resoluo CNJ n 11, de 31 de janeiro de 2006, que dizia o seguinte:
Art. 2 Considera-se atividade jurdica aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito, bem como o exerccio de cargos, empregos ou funes, inclusive de magistrio superior, que exija a utilizao preponderante de conhecimento jurdico, vedada a contagem do estgio acadmico ou qualquer outra atividade anterior colao de grau.

A Resoluo CNJ n 75, de 12 de maio de 2009, revogou a Resoluo CNJ n 11, de 2006, mas manteve, em seu artigo 59, inciso III, o teor do dispositivo citado acima, considerando atividade jurdica o exerccio de cargos, empregos ou funes, inclusive de magistrio superior, que exija a utilizao preponderante de conhecimento jurdico. Assim, o entendimento proferido pelo CNJ na deciso do Pedido de Providncias n 1438, em 12 de junho de 2007, continua de acordo com as normas emanadas do prprio Conselho, no exerccio da competncia que lhe foi atribuda pelo art. 103-B, 4, inciso I, da Constituio da Repblica. Ainda que o objetivo do Pedido de Providncias n 1438 tenha sido o de garantir a um AFRFB formado em Direito a possibilidade de contabilizar o perodo de exerccio da funo como exerccio de atividade jurdica, para fins de inscrio em concurso pblico para a magistratura, a deciso do CNJ serve para rebater parte dos argumentos da OAB na petio inicial na ADI n 4403/DF. Ou seja, tendo em vista que existem cargos cujo exerccio permitido por profissionais de diversas reas e que ainda assim so considerados de como exerccio de atividade jurdica, no mnimo questionvel para no dizer equivocada a afirmao da OAB de que a autoridade impetrada na grande maioria dos casos no detm conhecimentos jurdicos, j que a ausncia de formao especfica em Direito no significa que a

autoridade no tenha conhecimento jurdico. At porque o prprio exerccio de cargo pblico pressupe o conhecimento da lei, na qual se fundamenta toda a atividade da Administrao Pblica, de acordo com o nosso ordenamento jurdico, conforme o artigo 37, caput, da Constituio Federal. A OAB tambm argumenta que a permisso para pessoa no inscrita na entidade postular em juzo, interpondo recurso contra a sentena proferida no mandado de segurana na qualidade de autoridade coatora, inconstitucional por usurpao da funo indispensvel do advogado na administrao da justia, conforme artigo 133 da Constituio. Para rebater tal afirmao, fao um paralelo com outro remdio constitucional, o habeas corpus. No h, nos incisos LXVIII e LXIX do artigo 5 da Carta Magna, qualquer meno obrigatoriedade da assistncia por advogado na impetrao do hbeas corpus ou do mandado de segurana. No entanto, o artigo 133 da Lei Maior, ao determinar que o advogado indispensvel administrao da justia, poderia ser interpretado no sentido da impossibilidade de se fazer uso desses remdios constitucionais sem a assistncia de advogado inscrito na OAB. No entanto, a determinao do artigo 133 no absoluta. Tanto que a prpria Lei Maior, em seu artigo 98, incisos I e II, previu a criao de juizados especiais e da justia de paz, dispensando em alguns casos a assistncia de advogado. Tal entendimento foi expresso pelo STF na deciso proferida na ADI n 1127-8/DF, por meio da qual o tribunal excluiu a aplicao da expresso qualquer do artigo 1, inciso I, da Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994, em relao aos juizados especiais, Justia do Trabalho e Justia de Paz. Ou seja, com a deciso, o STF afirmou a constitucionalidade da desnecessidade de assistncia de advogado em certas causas: por exemplo, o artigo 791 da Consolidao das Leis do Trabalho afirma que os empregados e os empregadores podero reclamar pessoalmente perante a Justia do Trabalho e acompanhar as suas reclamaes at o final; j o artigo 9 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, que trata dos Juizados Especiais Cveis e Criminais, diz que nas causas de valor at vinte salrios mnimos, as partes comparecero pessoalmente, no necessitando de advogado. Voltando ao paralelo entre habeas corpus e mandado de segurana, o prprio Estatuto da Advocacia, em seu artigo 1, 1, exclui das atividades privativas da advocacia a impetrao de habeas corpus em qualquer instncia ou tribunal. Portanto, a lei tambm pode excepcionar a regra da obrigatoriedade de assistncia

por advogado, assim como fizera a CLT, ainda que no caso de uma previso no expressa no texto constitucional. Pode-se argumentar que a dispensa, no caso da impetrao de hbeas corpus, deve-se importncia do direito liberdade de locomoo. Nesse sentido, realmente no h como comparar a liberdade de locomoo com o direito de a autoridade impetrada interpor recursos em mandados de segurana. Porm, a discusso aqui se a lei poderia excepcionar a regra contida no artigo 133 da Constituio. Conforme os exemplos acima, isso perfeitamente possvel, uma vez que nenhum princpio constitucional absoluto, podendo ser mitigado se houver conflito com outros direitos de relevada importncia. Nesse caso, tendo em vista a notria incapacidade da Administrao Pblica de dar conta de todas as suas demandas, permitir a interposio de recursos em mandados de segurana pela autoridade impetrada significa um grande auxlio Advocacia-Geral da Unio, cujo nmero de advogados, procuradores e assistentes jurdicos muito menor do que o necessrio para representar a Unio judicialmente. Portanto, a matria do artigo 14, 2 da Lei n 12.016, de 2009, de interesse pblico, havendo relevncia e razoabilidade suficiente para mitigar a regra do artigo 133 da Carta Magna.

3 CONCLUSO

A participao da autoridade impetrada no se limita a prestar as informaes solicitadas pelo Poder Judicirio, nem possibilidade conferida pela lei de apresentar recurso contra a ordem que defere o mandado de segurana. No mnimo, ela pode ser considerada terceiro ligado ao processo, convocado a praticar ato decisivo (a prestao de informaes) para que o processo tenha seu objetivo. Uma vez que as informaes prestadas pela autoridade coatora produzem eficcia direta e imediata sobre o desenvolvimento e influem sobre o desfecho do processo, devem ser consideradas atos processuais, pois so suscetveis de criar, modificar ou extinguir efeitos processuais. E isso vale tambm para quaisquer informaes encaminhadas pela autoridade impetrada ao Poder Judicirio no curso do mandado de segurana, ainda que posterior s informaes

prestadas em obedincia ao disposto no artigo 7, inciso I, da Lei n 12.016, de 2009. Assim, alm de poder participar do processo sempre que aconteam fatos relevantes que tenham relao com o objeto da ao comunicando-os em seguida Justia, como complementao das informaes anteriormente prestadas a autoridade impetrada tem o dever constitucional, imposto pela observncia obrigatria dos princpios da legalidade e da moralidade (Constituio Federal, art. 37, caput), de defender o ato atacado: no somente pelo fato de que foi ela quem proferiu o ato (ou teria se omitido, atingindo direito lquido e certo do impetrante), o qual presume-se estar de acordo com o ordenamento jurdico, mas porque age em nome do Poder Pblico, ou seja, em nome da sociedade. Logo, nos casos em que o ato atacado (ou a omisso) no tiver sido proferido com ilegalidade ou abuso de poder, sua manuteno no ordenamento jurdico interessa prpria sociedade, e assim a atuao da autoridade impetrada tem esse aspecto muito mais amplo: a defesa de um ato (ou de uma alegada omisso) que tem respaldo no ordenamento jurdico, ou seja, que deve ser defendido porque fora praticado dentro dos limites legais determinados pela sociedade para ser proferido. E assim a manuteno do ato, ou a declarao de inexistncia da omisso, do interesse da sociedade, em nome de quem o agente pblico atua, e no apenas da autoridade pblica ou do agente da pessoa jurdica de Direito Pblico ou Privado que exerce funo estatal. Acrescente-se que o artigo 14, 2, da Lei n 12.016, de 2009, que estende autoridade coatora o direito de recorrer da sentena que concede o mandado de segurana, tambm o reconhecimento do legislador de que ela tem o conhecimento tcnico capaz de defender o interesse pblico no processo. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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