>

Revista Eletrnica de Direito Processual, Volume VI

A condenao com reserva de excees como tcnica de sumarizao da tutela cognitiva

Jos Aurlio de Arajo
1 arquivo para download

Defensor Pblico no Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor da Universidade Cndido Mendes (UCAM) Resumo: O presente artigo analisa a tcnica da condenao com reserva de excees, originria do processo documental do direito intermedirio e do rfr provision francs, aplicado recentemente na Itlia, como tcnica de prestao jurisdicional sumria apta a produzir a inverso do nus temporal do processo mediante a concesso imediata, em cognio sumria unicamente de verossimilhana, de eficcia executiva, remetendo, ao mesmo tempo, o ru fase posterior probatria em respeito ao seu direito ao contraditrio, para que prove sua defesa de mrito. Representa alternativa ao processo ordinrio ao se constituir em produto do equilbrio entre o direito ao contraditrio e a durao razovel do processo, utilizada em diversos pases e inexistente no Brasil. Palavras-chave: Condenao com reserva de excees. Direito ao contraditrio. Direito durao razovel do processo. Riassunto: Il suddetto articolo fa una analise della tecnica della condanna con riserva di eccezioni, originaria del processo documentale del diritto intermediario e del rfr provision francese, applicato recentemente in Italia, come tecnica de prestazione giudiziaria sommaria capace di produrre l'inverzione dell'nere temporale del processo mediante la concessione immediata, in cognizione sommaria di verosimiglianza, di efficacia esecutiva, rimettendo, allo stesso tempo, il convenuto alla fase probatoria rispettando il suo diritto al contraddittorio, avendo cos la possibilit di fare la sua difesa di merito. Rappresenta l'alternativa al processo ordinario di accertamento come prodotto di bilancio fra il diritto al contraddittorio e la ragionevole durata del processo, praticata in diversi paesi per assente in Brasile. Parole-chiavi: Condanna con riserva di eccezioni. Diritto al contraddittorio. Diritto alla ragionevole durata del processo.

Sumrio: 1. Introduo. - 2. A condenao com reserva de excees do processus executivus a alguns tipos existentes no direito comparado moderno. - 3. A condenao com reserva de excees no direito brasileiro - 4. Elementos e requisitos para aplicao da tcnica - 5. A tcnica como produto do balanceamento entre as garantias da durao razovel do processo e do contraditrio - 6. Segue: A garantia da celeridade ou a tutela jurisdicional tempestiva. - 7. Segue: O contraditrio postecipado. - 8. Segue: O contraditrio quanto ao direito prova. - 9. Segue: O processo justo e a supresso da instrumentalidade. - 10. Segue: A impossibilidade de cognio sumria produzir coisa julgada. - 11. A adequao da tcnica ao sistema processual brasileiro. - 12. Concluso. - Bibliografia.
1. Introduo
Nestes tempos de reformas processuais e de busca de uma prestao jurisdicional mais clere, muitas alternativas ao processo de cognio de rito ordinrio vm sendo pensadas e implementadas nos sistemas processuais de todo o mundo atravs de tcnicas de sumarizao dos procedimentos. A tendncia, em muitos sistemas, a de tornar a utilizao do processo declaratrio ordinrio meramente residual[1] e eventual. ANDREA PROTO PISANI[2], um dos maiores autores italianos do tema, enumera, dentre estas tcnicas, o ttulo executivo extrajudicial, o processo monitrio, a condenao com reserva de excees e a medida cautelar desapossada de instrumentalidade. A este rol, junta-se, agora, o novo procedimento sumrio, institudo pela reforma de 18 de junho de 2009, mediante a criao do artigo 702-bis do c.p.c. italiano. O presente trabalho objetiva compreender, preliminarmente, a condenao com reserva de excees, identificada com o processus summarius executivus medieval, com o rfr provision francs e presente em pases como a Alemanha e a Itlia, desconhecida, porm, do processo civil brasileiro em vigor, mas aparentemente presente na norma do artigo 285, III, do anteprojeto do cdigo de processo civil. No ambiente de incertezas e mltiplas expectativas que a proximidade de alterao de toda a nossa legislao processual civil produz, talvez trazer a lume uma nova tcnica aliengena aumente mais a insegurana do que auxilie no processo de qualificao do sistema. A segurana jurdica deve inspirar sempre o legislador a promover o incremento do procedimento comum antes de multiplicar a sumariedade. De qualquer forma, nos arriscamos ao debate, na certeza de que os trabalhos doutrinrios devem fornecer substncia de pesquisa ao legislador e comunidade jurdica para o aprimoramento do sistema. Seno vejamos.

A condenao com reserva de excees, tambm chamada de condenao ressalvada, constituise um julgamento provisrio, de eficcia executiva, deferido aps a resposta do ru, quando o juiz observa que ser provvel o acolhimento da pretenso autoral e considera improvveis os argumentos da defesa. Forma-se a partir de uma cognio sumria, sem profundidade probatria total, diante, somente, das alegaes das partes e das provas documentais. Em respeito ao contraditrio, o processo segue, aps o provimento provisrio, para dar a oportunidade ao ru de provar as suas defesas, diretas ou indiretas, alegadas em contestao. A tcnica pode estar inserida em um procedimento especial de cognio, autnomo, ou no procedimento ordinrio. No se est diante de um provimento cautelar, de urgncia, do periculum in mora, mas sumrio no cautelar baseado somente no fumus boni juris, na verossimilhana das alegaes do autor e na insubsistncia da defesa do ru, podendo-se qualific-lo como tutela de evidncia[3]. A quebra do dogma medieval e iluminista da obrigatria anterioridade da cognio plena para o consequente provimento executivo, j, antes, propiciada pelos provimentos cautelares conservativos e satisfativos, aqui possvel atravs simplesmente do fumus, como forma de respeito ao princpio da efetividade e da durao razovel do processo, sem violar o direito do ru ao contraditrio, que resta em parte para momento posterior. O provimento origina-se no da exigncia que o direito ao acesso justia impe nos casos de urgncia e de perigo, mas resulta da imposio da celeridade. O que se quer dizer que o deferimento da medida executiva em cognio sumria no advm da urgncia, mas da prpria cognio sumria e parcial das alegaes do autor e do ru. A cognio, nesta altura, vai contar com as alegaes de fato e de direito de ambas as partes e com as provas documentais, o que, em muitos casos, se no tudo, tambm no pouca coisa. O fundamento da deciso ser a probabilidade de julgamento de procedncia da demanda. O ru condenado, sujeitando-se eficcia executiva, reservando-se a cognio das suas excees continuidade do processo.

2. A condenao com reserva de excees do processus executivus a alguns tipos existentes no direito comparado moderno
A tcnica no nova, sendo possvel encontrar a condenao com reserva de determinadas excees no Principii de CHIOVENDA quando o autor perquire acerca da origem do processo documental cambirio e monitrio no processus executivus do direito intermedirio[4]. Processo simplificado colocado competncia de juzes especiais, destinado s aes executivas, atravs do qual o credor obtinha um mandatum de solvendo contra o devedor, expedido aps cognitio summaria que no permitia a apresentao de todas as excees pelo

demandado em sede de oposio (quae incontinenti probari possunt), deixando aquelas de maior complexidade (quae altiorem requirunt indaginem) para as vias ordinrias em cognio plena (ad separatum judicium). Esta frmula processual produzia, segundo CHIOVENDA, um "fracionamento de conhecimento", de forma que as excees do demandado somente eram examinadas aps a sua condenao. Observa o maestro, naquela passagem, que a deciso do juiz da execuo, quanto s excees trazidas pelo ru, no vinculava o juiz do processo ordinrio, importando reconhecer que aquele s trata da executividade do documento, abstendo-se de qualquer funo declarativa quanto existncia do crdito (Probationes factae in iudicio summario non probant in plenario). Desta forma processual do direito medieval italiano que vo surgir o processo de execuo de ttulo extrajudicial e a condenao com reserva de excees. H referncia tcnica da condenao ressalvada tambm quando se analisa o rfr provision francs, previsto no artigo 806 do cdigo daquele pas[5]. Como veremos, o rfr uma forma procedimental - caracterizada, fundamentalmente, pela inexistncia de provimento definitivo aps o provisrio -, que pode ou no conter, no seu bojo, a tcnica da condenao reservada. PROTO PISANI[6], quando questiona a aplicao da tcnica francesa no direito italiano, afirma que o rfr deveria responder, no direito peninsular, ao esquema da condenao ressalvada: A mio avviso l'introduzione in Italia dell'istituto francese dovrebe avvenire secondo lo schema dommatico della condanna con riserva di eccezioni emanabile (a termine di um processo speciale autonomo o anche in prima udienza nel processo a cognizione piena), ogni qual volta i fatti costitutivi siano non contestati o pienamente provati e le eccezioni del convenuto, oltre ad essere di lunga indagine, appaiano prima facie infondate alla stregua di un giudizio di verosimiglianza (della allegazione) o anche di probabilit ove sussistano elementi probatori. O trao caracterstico do rfr provision, nascido no final do sculo XIX no cdigo de processo civil napolenico de 1806, que surpreende a nossa tradio da instrumentalidade, como sucedeu na Itlia, justamente a independncia do provimento provisrio do definitivo, historicamente consequente. A caracterstica da instrumentalidade tornou-se a principal dentre todas para o provimento cautelar depois da clebre e fundamental obra de CALAMANDREI sobre tais provimentos[7]. Para o autor[8], no a provisoriedade o elemento distintivo da cautelar, mas a sua instrumentalidade, compreendida como a subservincia deste provimento ao definitivo superveniente.

Esta instrumentalidade, no entanto, foi suprimida ou mitigada pelas reformas italianas de 2003 e 2005, no provimento cautelar, em outras medidas antecipatrias no cautelares e em outros procedimentos especiais, como o possessrio e o societrio. o fenmeno da mitigao da instrumentalidade[9] ou, como em COMOGLIO[10]acerca das reformas italianas, da instrumentalidade atenuada: "Strumentalit c.d. attenuata senza giudizio di merito per provvedimenti antecipatori o d'urgenza.". Para CIPRIANI[11], o que se viu foi a supresso da instrumentalidade. Em GRECO[12] a expresso utilizada foi instrumentalidade mitigada. Atenuada, mitigada ou suprimida, o que se observa verdadeiramente a dispensa da histrica supervenincia do provimento final. O procedimento sumrio do direito societrio, institudo pelo artigo 19 do Decreto-Lei n 05/2003 - e surpreendentemente j ab-rogado pela reforma de junho de 2009 -, de competncia do tribunal de primeiro grau na sua formao monocrtica, permitia a rpida formao de um ttulo executivo, mediante cognio sumria, para a soluo de conflitos atinentes ao direito societrio. Utilizava a tutela da evidncia, imediatamente executiva, mediante uma tcnica assemelhada da condenao com reserva de excees, de onde poderia ou no sobrevir o provimento definitivo em cognio plena. Atestaram os autores peninsulares que se tratava, ento, de uma verso do rfr provision all'italiana, pois inserida em um procedimento especial sem instrumentalidade[13]. Esta frmula procedimental que possibilita, aps a completude da relao processual com a citao do ru, a rpida formao do ttulo executivo a favor do autor, mediante a presena dos requisitos, observados pelo juiz, dos bons fundamentos autorais e da insubsistncia de defesa, exemplo de tutela de evidncia na forma de procedimento com instrumentalidade suprimida. A ordinanza, apesar de imediatamente executiva, por ter sido formada em cognio sumria, notadamente diante de uma instruo desformalizada, no tem a aptido de produzir coisa julgada material, em respeito regra, ou ao dogma, de que somente a deciso formada a partir de cognio plena, exaustiva e antecipada capaz de se tornar imutvel[14]. A regra estava expressa no comma 5 do referido artigo 19 do Decreto-legislativo: All'ordinanza non impugnata non conseguono gli effetti di cui all'articolo 2909 del codice civile. Esse caminho podia ser desviado da instruo sumria para a plena, quando o juiz entendesse necessria a cognio plena (artigo 19, comma 3) ou quando era proposto o recurso de apppello contra a ordinanza executiva (artigo 20). Nestas duas hipteses, a cognio tornava-se plena e produzia a coisa julgada material[15].

Este procedimento societrio, apesar de seu objetivo de acelerar a prestao jurisdicional com a entrega antecipada do ttulo executivo, foi surpreendentemente ab-rogado pela recente reforma de 18 de junho de 2009. Na viso de BRUNO SASSANI[16], tal ocorreu em virtude da resistncia da Magistratura daquele pas, atravs da m vontade dos juzes em adotar o procedimento, e das decises da Corte Constitucional que aniquilaram vrias disposies da lei, levando o Parlamento, recm sado das eleies de 2008, a ab-rogar in totum o procedimento: Si tratta di una magistratura che ha decretato in partenza (ed ha ottenuto) la condanna capitale del processo societario, che ha snobbato e reso obsolete le ordinanze anticipatorie su cui facevano tanto affidamento i legislatori, che, pur dichiarando ad ogni pie' sospinto la sua fedelt alla legge, in realt resta arbitra della vita o della morte delle singole norme del codice di rito. Se ritiene che il principio della durata ragionevole non tolleri la produzione di documenti in appello, reinterpreta di conseguenza l'art. 345; se confronta lo stesso principio con l'art. 37, ne cancella la parte che sancisce la rilevabilit dell'eccezione di giurisdizione in ogni stato e grado. Questo giudizio non risente solo delle scelte esplicite degli alti consessi giurisdizionali (che, comunque, hanno avuto un'impennata negli ultimi tempi) poich essa discende dall'osservazione del comportamento generalizzato dei giudici civili. Comportamento - fatto di comuni scelte, propensioni, abitudini, omissioni di ogni giorno - che diventa subito norma (sia chiaro: nessuna critica agli uomini - e alle donne - in campo. L'anomalia del processo italiano tale che induce a pensare che, al loro posto, sarebbe difficile per chiunque comportarsi diversamente). GIAN FRANCO RICCI[17] declara a sua perplessit com a ab-rogao deste procedimento sumrio especial. Para o autor, em pouco tempo de vigncia, tal procedimento j vinha produzindo bons frutos mediante a rpida soluo dos conflitos societrios, constituindo-se em uma real alternativa ao "elefntico" rito ordinrio. RICCI[18] aponta que os juzes estavam a marcar a audincia de discusso da causa para data muito distante, impondo demora concluso do processo, mas que isto, em verdade, era causa de delonga que no podia ser imputada ao procedimento legal em si, mas aos prprios magistrados. No entanto, outros exemplos de supresso da instrumentalidade sobreviveram a esta resistncia e abrogao. Na reforma de 2005, seguinte quela de 2003, atravs da alterao da norma do artigo 669octies, comma 6[19], do cdigo de processo civil italiano pela Lei n 80, de 14 de maio de 2005, foram mantidos os efeitos do provimento cautelar ante causam[20] no caso de extino do processo principal sem julgamento de mrito. o momento de expanso da mitigao da instrumentalidade a todos os provimentos cautelares. Conforme ALBERTO JOS LAFUENTE TORRALBA[21] acerca do referido pargrafo:

Em su nueva redaccin, el art. 669-octies, prrafo 6, libera del nexo de instrumentalidad a las 'medidas de urgencia emitidas conforme al art. 700 y las otras medidas cautelares idneas para antecipar los efectos de la sentencia de fondo, previstas por el codigo civil y otras en leyes especiales, asi como las medidas emitidas como consecuencia de denuncia de obra nueva o dao temido conforme al art. 688. Apesar de mitigar a instrumentalidade, o referido artigo no utiliza a tcnica da condenao com reserva de excees ou qualquer outra tutela da evidncia, pois tem o contedo de medida cautelar assecuratria, fundada no periculum in mora e no fumus boni juris e no somente na verossimilhana como as tutelas da evidncia. Alm da supresso da instrumentalidade diretamente na cautelar, a reforma de 2005 instituiu no livro II, sobre o processo de conhecimento, os artigos 186-bis[22] e 186-ter, que regulam a ordinanza per il pagamento di somme non contestate e a istanza di ingiunzione, que correspondem a uma tutela imediatamente executiva, no curso do processo[23], podendo potencialmente se tornarem definitivas, afastando a instrumentalidade e a provisoriedade, pois seus efeitos podem sobreviver extino do processo. O fundamento destas ordinanze reside na no contestao e, portanto, na prevalncia do princpio dispositivo e no na condenao reservada. Produzem executividade, mas no a evidncia, formao de coisa julgada[24]. Outros exemplos, em vigor, de supresso de instrumentalidade no direito italiano so os procedimentos possessrios (arts. 730 e ss. do c.p.c. italiano), a extino da execuo a seguir sua suspenso, determinada no mbito de sua oposio (arts. 624 e 185 do c.p.c. italiano), e o incidente de concurso de credores de um mesmo devedor. Ainda no direito italiano, h a previso da condanna con riserva di eccezioni[25], por exemplo, para a exceo de compensao (artigo 35 do c.p.c. italiano) e para o processo de despejo do locatrio (procedimento per convalida di sfratto do captulo II do livro IV do c.p.c. italiano)[26]. O locador de imvel urbano, o arrendador de imvel rstico ou, ainda, na relao de locazione dell'opera[27] (arts. 657 e ss. do c.p.c. italiano), quem pretender a tutela de restituio de seu bem em decorrncia, e s nestas hipteses, de extino da relao locatcia ou por falta de pagamento dos alugueres, poder, ao invs de utilizar o procedimento ordinrio, requerer o deferimento de uma deciso (ordinanza) provisria em cognio sumria de imediato despejo do imvel locado. Diante de uma contestao do ru que proteste por provas outras que no as documentais, o juiz concede, em no subsistindo "grave motivo em contrrio", a ordinanza di rilascio imediatamente executiva (arts. 665 e 666 do c.p.c. italiano[28]), determinando o despejo, mas

permitindo a continuidade do processo na sua fase instrutria para impugnao da relao locatcia perante ele mesmo ou outro juiz que seja competente para aquelas defesas. Referindo-se ao entendimento da Corte de Cassao italiana, CORRADO FERRI afirma que a ordinanza tem natureza de provimento sumrio no cautelar cuja eficcia executiva se protrai no tempo para alm da extino do processo. Para EDOARDO GARBAGNATI, este provimento do artigo 665 no tem natureza condenatria, mas constitutiva com reserva de excees[29], talvez pelo efeito de resolver a relao locatcia. importante ressaltar que, sendo esta deciso produto de cognio sumria, este provimento, como ensina CORRADO FERRI[30], incapaz de produzir coisa julgada, reafirmando-se o paradigma de que s a cognio exaustiva pode propiciar o pleno exerccio do contraditrio participativo e, portanto, a coisa julgada material. O que ter a capacidade de adquirir a qualidade de imutvel a sentena que decide sobre as excees reservadas, como salienta GARBAGNATI[31]. A doutrina italiana[32] indica a presena da tcnica tambm em sede de processo de injuno impugnado por oposio. O artigo 648, comma 1, c.p.c., prev que o juiz instrutor poder dar executividade ao decreto injuntivo impugnado por oposio que no possua documento escrito que comprove a inexistncia do fato constitutivo ou a existncia de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do crdito, ou quando a defesa por si no seja bastante para afastar o crdito. Constituem-se os pressupostos negativos para a executividade provisria do mandado injuntivo. H tambm, no direito alemo, um procedimento especial[33] de natureza documental (Urkunden - und Wechselprozess, ZPO 592), referente a documentos negociais ou cheques, muito assemelhado ao originrio processus executivus, que concentra julgamento de mrito provisrio com fora executiva e julgamento definitivo aps cognio exaustiva instaurada pelo ru. O demandante credor de quantia certa promove o processo fazendo juntar to somente os documentos, pois s estas provas so admitidas. Se for observado que estas no so suficientes, o autor pode desistir do processo ou o tribunal (rgo de primeiro grau) dever extingui-lo, permitindo-se a propositura do processo atravs do rito ordinrio. O demandado vai defenderse tambm atravs de provas documentais como suporte para suas excees. Caso o tribunal considere insuficientes as provas do autor ou do ru, julga imediatamente procedente ou improcedente a demanda. Se, no entanto, o ru traz defesa infundada que exija a produo de outras provas que no a documental, o tribunal prolata um julgamento provisrio, concedendo ao autor a execuo deste julgado e ao ru a possibilidade de produzir sua prova

em procedimento posterior tal e qual um processo sob o rito ordinrio, mediante esta tcnica da reserva (... Ausbung seiner Rechte vorzubehalten ...)[34]. H um provimento provisrio quanto ao mrito que instaura imediata execuo contra o ru, reservando a este a cognio plena posterior e provimento definitivo. Caso o ru no logre provar satisfatoriamente o alegado, o provimento provisrio convola-se em definitivo. Procedente o julgamento posterior em cognio plenria, sem limitao de provas, o provimento provisrio revogado e o autor fica responsvel pelos danos sofridos pelo ru em decorrncia da execuo. Para os cheques, o procedimento ainda mais concentrado, com prazos mais curtos, mas com a mesma estrutura. Interessante exemplo trazido pela doutrina[35] o do cheque emitido em pagamento de compra de bens que tenham demonstrado defeito. Neste caso, o tribunal d executividade ao ttulo em provimento provisrio, reservando a alegao de defeito nos produtos para seguinte procedimento em cognio exaustiva. No cdigo de processo civil portugus, foi possvel identificar, at a sobrevinda do Decreto legislativo n 329-A/95, uma espcie de condenao com reserva de excees nos artigos 473 e 491, chamada, naquele sistema, de condenao provisria ou sentena condicional[36]. Quando o ru, citado em ao declaratria de dvida, baseada em documento escrito, reconhece sua assinatura no documento (ou silencia quanto ao reconhecimento), o juiz defere, no despacho saneador, a imediata execuo, passando ao posterior julgamento das defesas apresentadas pelo demandado. A execuo s no ocorria no caso de o ru prestar cauo, na forma do artigo 818-1 do diploma lusitano. Segundo LEBRE DE FREITAS[37], a revogao do artigo deveu-se ao alargamento das hipteses de executoriedade "a qualquer documento particular assinado pelo devedor, com dispensa, salvo o caso de rogo, do reconhecimento de assinatura (arts. 46-c e 51)."

3. A condenao com reserva de excees no direito brasileiro

Nosso sistema processual aparentemente no nos contempla com esta tcnica. Historicamente, possvel encontrar nas notas firmadas por LIEBMAN[38], quando da traduo para o portugus das "Instituies" de CHIOVENDA, especificamente no que diz respeito ao cdigo de 1939, a chamada ao de assinao de dez dias como herdeira do processus summarius executivus. CRUZ E TUCCI[39] nomeia a ao de assinao de dez dias como a origem lusitana da ao monitria. Na legislao brasileira atual, o instituto mais aproximado a antecipao de tutela decorrente do abuso do direito de defesa prevista no inciso II do artigo 273 do c.p.c. ("II - fique

caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru") pois prescinde do requisito do perigo da demora. Somente uma interpretao elstica que poderia transformar uma coisa em outra: abuso de direito de defesa em razoabilidade dos fundamentos do autor e insubsistncia da defesa do ru, exigidos para a condenao ressalvada. O deferimento de antecipao pelo reconhecimento do abuso de direito de defesa aproxima-se em muito da tipificao de atos violadores da boa-f processual[40], citando a lei inclusive o ato protelatrio, enquanto a condenao com ressalva representa um julgamento tangencial do mrito, em cognio parcial e sumria em vista das limitaes de defesa e probatria impostas pelo momento processual. Buscando-se na doutrina, possvel localizar em MARINONI uma interpretao que aproxima os institutos. Apesar de no fazer referncia experincia estrangeira, o professor da Universidade do Paran[41] constri, a partir da antecipao de tutela com base no abuso do direito de defesa, duas tcnicas que reproduzem a estrutura da condenao com reserva de excees. Caso o ru traga defesa infundada, quer direta de mrito (tcnica monitria), quer indireta de mrito (tcnica da reserva de cognio da exceo substancial infundada), o juiz dever, com fundamento no artigo 273, II, do c.p.c., conceder o provimento executivo antecipatrio remetendo o processo fase instrutria, atendendo ao pleno exerccio do direito do ru ao contraditrio. J o anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil parece pretender instituir no artigo 285, III[42], uma espcie de condenao com reserva de excees. Se o objetivo realmente foi este, a redao escolhida no parece ter sido a adequada: disse menos do que devia. O tipo normativo exige a concorrncia de dois elementos: a apresentao de prova irrefutvel das alegaes do autor e a insubsistncia da defesa do ru. Esta configurao deve redundar em julgamento definitivo de mrito sem fase probatria (o atual julgamento antecipado da lide do artigo 330) e no em tutela provisria de evidncia. A tutela de evidncia, na forma da condenao com reserva de excees - caso tenha sido esta, realmente, a inteno do legislador ao instituir o artigo 285, III -, aquela na qual o provimento provisrio executivo, em razo do bem fundamentado direito do autor, mal impugnado pelo ru, que, no entanto, deve ter seu direito prova resguardado, mediante o deferimento daquelas requeridas na sua defesa. O que caracteriza a tcnica a bifurcao do procedimento: executivo para um lado e cognitivo probatrio para o outro, em direo ao provimento final. Na forma como est, parece haver confuso com o julgamento antecipado da lide.

4. Elementos e requisitos para aplicao da tcnica

De lege ferenda a tcnica poderia ser inserida no cdigo de processo civil mediante a alterao do restrito inciso II do artigo 273, ou a criao de uma nova espcie de antecipao de tutela, como realmente est no artigo 285 do anteprojeto. Teria, de uma forma ou de outra, a natureza de deciso interlocutria agravvel. A afirmativa baseia-se no conceito de sentena fixado com base no critrio topolgico e no somente de contedo de acordo com JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA[43] e NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY[44]. No parece possvel adequar a hiptese chamada sentena parcial, aparentemente inadmissvel no Brasil[45], pois o contedo declaratrio da deciso com reserva de excees poder ser totalmente alterado aps a cognio plena quanto aos pontos j anteriormente decididos, o que a faz distinguir-se da deciso que julga um pedido deixando outro para ser apreciado depois das provas, como um julgamento parcial e antecipado de mrito. A deciso tem natureza de interlocutria provisria de mrito em cognio sumria e parcial. Para EDOARDO GABARGNATI[46], a deciso reconhecida no direito italiano como um provimento jurisdicional declarativo da existncia do direito da parte (ou vontade da lei como quer o chiovendiano) sujeito condio resolutiva da eventual e sucessiva resoluo meritria quanto s excees reservadas. Os elementos necessrios para o deferimento da medida so a insubsistncia das alegaes do ru e os fundados argumentos da pretenso autoral, o que corresponde ao fumus boni iuris ou verossimilhana, para se utilizar uma expresso do nosso legislador (art. 273, c.p.c.). O juiz analisa os fatos e o direito alegados pelo autor e pelo ru, as provas documentais produzidas na inicial e na contestao e ainda o que pode extrair do contato pessoal com as partes quando da conciliao atravs do princpio da imediatidade. As alegaes que venham a exigir dilao probatria delongada so reservadas para a sequncia do processo. A ressalva, portanto, que caracterizar a cognio como sumria e parcial: o juiz analisa todas ou parte das excees, deferindo a medida executria sem a dilao probatria plena. No ensinamento de CHIOVENDA[47], esta cognio, em verdade, parcial e no s sumria ao fracionar o conhecimento das alegaes do ru: umas sero analisadas agora, antes da condenao, e as outras que esto a exigir maior delonga probatria, somente depois da condenao. Aplicando-se a qualificao de KAZUO WATANABE [48], h, na hiptese, limitao de conhecimento de questes, cognio parcial no plena, e probatria, cognio sumria no exaustiva, pois as provas esto limitadas s documentais.

Fazendo-se um paralelo entre algumas formas de sumarizao de procedimentos, possvel dizer que, enquanto a cognitio summaria, no processo de execuo, trabalha inicialmente com a avaliao processual das condies da ao executiva, no processo injuncional documental analisa a presena dos requisitos da prova escrita inaudita altera pars, e na condenao com reserva de excees examinar as alegaes das partes e as provas documentais, fazendo um julgamento de mrito provisrio sem profundidade probatria, mas j com a presena do ru. So diferentes graus de cognio, porque diferentes os graus de contraditrio, que vo da superficialidade das condies da ao executiva profundidade do mrito, sem a plenitude da instruo, da condenao ressalvada. Como o legislador pode optar por dar fora executiva a ttulos extrajudiciais ou verossimilhana somada ao perigo da demora, pode faz-lo para esta espcie de cognio. A regra tradicional de origem medieval a precedncia da cognio plena para a execuo, podendo o legislador, como nos ensina LEONARDO GRECO[49], por razes de urgncia, de celeridade, de especialidade do direito material ou da especial qualidade da pessoa demandante, determinar provimentos executivos em cognio sumria. O que no possvel suprimir do demandado a cognio plena posterior, sob pena de evidente inconstitucionalidade. CHIOVENDA[50] identifica nesta tcnica a quebra do dogma da precedncia da cognio plena execuo ou fracionamento da cognio: Com este instituto derroga-se o princpio de que o juiz deve, juntamente com a ao, conhecer de todas as excees do ru, antes de emanar qualquer medida a seu cargo, e admite-se a ciso de uma ou mais excees da ao: decide-se definitivamente sobre as excees no reservadas e d-se lugar condenao do ru, ressalvando-se o direito de demonstrar fundada a exceo ou as excees reservadas no prosseguimento do processo, e eventualmente de repetir o pagamento (solve et repete). Talvez a prpria inspirao iluminista do final do sculo XIX, transportada para o autonomismo do cdigo de 1973, na sua ansiedade cientfica, nos tenha afastado, no Brasil, da condenao ressalvada, ao buscar a purificao das atividades cognitivas e executivas. Este fato ser reconhecido por LIEBMAN[51] quando das notas, na traduo para o portugus, da obra de CHIOVENDA, as Instituies: O processus executivus desapareceu em quase toda a parte alguns sculos mais tarde, sob a influncia da prtica e da legislao francesas, as quais acentuaram a separao entre a execuo e a cognio e apresentaram, em conseqncia, terreno pouco favorvel a um processo em que estas duas atividades se encontravam confusas e misturadas. Os casos que ensejavam o processus executivus se dividiram em dois grupos: alguns deram origem ao

processo documental e cambirio, processo de cognio, seja embora incompleta (no texto nmero 74); outros converteram-se em ttulos executrios equiparados a sentena de condenao (instrumentos pblicos, na Itlia, inclusive a cambial; no texto, adiante pargrafo 12). Enfim, na condenao ressalvada, se o juiz v probabilidade de atendimento pretenso autoral e se as excees do ru exigem demorada dilao probatria (oitiva de testemunhas ou prova pericial), prolata-se a sentena condenatria, com a bifurcao do procedimento: execuo para a satisfao do autor e instruo plena para atendimento ao direito do ru ao contraditrio[52]. Outro requisito para o deferimento a obrigatria precedncia da participao do ru ante a necessidade de avaliao da subsistncia das suas alegaes. No possvel, portanto, a concesso inaudita altera pars, como se d no processo monitrio. a mesma exigncia que havia para o ab-rogado procedimento societrio italiano, conforme a doutrina, por exemplo, de SERGIO MENCHINI[53]: un rito a contraddittorio anticipato, poich il giudice non concede alcun provvedimento inaudita altera parte, ma ogni decisione assunta all'udienza, soltanto dopo che sia stata disposta la comparizione delle parti e sia stato assegnato al convenuto il termine per la costituzione (art. 19, comma secondo); importante destacar esta diferena de estrutura procedimental entre o processo injuncional documental e a condenao ressalvada. Apesar da origem e do fundamento comuns no processo documental, a eficcia executiva do mandado de pagamento precede e prescinde do contraditrio, na esperana da formao rpida do ttulo executivo pela contumcia do demandado. J na condenao ressalvada, o mnimo de contraditrio exigido atravs da necessria participao do demandado, inclusive para anlise do pedido de produo de prova demorada. Pode ocorrer, por outro lado, como se d no artigo 748, 1 comma, do c.p.c. italiano, a insero da tcnica da condenao no processo injuncional, em momento posterior apresentao da defesa pelo demandado. A tcnica pode assumir duas formas procedimentais: estar inserta em um processo de conhecimento de rito ordinrio, como no caso da nossa antecipao de tutela, passando imediatamente cognio do que foi ressalvado, ou estar inserida em um procedimento especial com mitigao da instrumentalidade, como no rfr, facultando s partes o incio da instruo do que foi reservado. Sugesto que pode responder ao carter pedaggico da lei sobre a cultura forense consiste em tornar obrigatria ao juiz a anlise do cabimento ou no da condenao com reserva de excees no final da audincia de procedimento sumrio (artigo 277, c.p.c.) ou na deciso de

saneamento do procedimento ordinrio (331, par. 2, c.p.c.), caso no seja possvel a sentena antecipada de mrito. Seria, ainda, necessrio garantir a bilateralidade do direito de pleitear a medida, permitindo-se a sua concesso ao demandado, quer para seu pedido contraposto ou reconvencional, quer mesmo para a improcedncia, considerando as limitaes patrimoniais que uma demanda, mesmo que temerria, produz ao ru.

5. A tcnica como produto do balanceamento entre as garantias da durao razovel do processo e do contraditrio
Em respeito ao constitucionalismo e aos direitos humanos, necessrio analisar se a tcnica se adequa s garantias fundamentais do devido processo legal ou do justo processo. Para tanto, faz-se necessrio, preliminarmente, identificar alguns dogmas e premissas que envolvem a aplicao da tcnica, para submet-la, ento, ao balanceamento entre os princpios da durao razovel do processo e do contraditrio, sempre confrontados quando se avalia a constitucionalidade de provimentos sumrios. Um dos dogmas ou paradigmas de nosso direito romano-germnico, herdado do direito medieval e iluminista[54], o da precedncia da atividade cognitiva atividade executiva. Chamada e atacada por OVDIO[55] como sendo o paradigma da ordinariedade, professamos a regra de admitir a execuo somente aps o contraditrio pleno e antecipado consagrado em um ttulo judicial: nulla executio sine titulo. A norma responde lgica[56] - execuo somente aps a confirmao da existncia do direito - e ao princpio da democracia - admisso da interveno do Estado sobre o corpo ou o patrimnio do ru s depois de facultar-lhe toda forma de influncia na deciso estatal. No direito intermedirio, esta executividade foi transferida a ttulos executivos extrajudiciais: documentos que conduziam diretamente execuo sem a necessidade de sentena anterior ou, como em CHIOVENDA[57], documentos equiparados para a execuo s sentenas, ou segundo LIEBMAN, com "eficcia executiva igual da sentena"[58]. So os instrumenta guarentigiata, documentos nos quais se entendia estar inserida a confisso do devedor, o que redundava na desnecessidade de sua oitiva antes dos atos executivos[59]. Assemelhavam-se a uma confisso de dvida com clusula de aceitao da execuo[60]. Assim foi transferida a fora das sentenas aos documentos executveis em processo de cognio sumria, sincrtico, onde se acumulam execuo e cognio: o processus sumarius executivus, como dito acima, ancestral da nossa execuo e da tcnica da condenao com reserva de excees.

O legislador, ento, por vezes e por razes diversas, na maioria delas para a cobrana de crditos, resolve dar fora executiva a determinados documentos particulares, enumerados em lei como tais. Esta tipologia legal, segundo DINAMARCO[61], a justificativa poltica do ttulo executivo, como forma de proteo esfera jurdica dos indivduos contra o arbtrio do Estado, respondendo ao princpio do devido processo legal: nullus titulus sine lege. A cognio anterior aos atos executivos, neste caso, vai se limitar, como dito alhures, simples identificao da presena do ttulo executivo e de seus requisitos, observando a existncia da condio interesse processual da ao executiva. Fora destas hipteses, o legislador s passou a admitir a execuo sem cognio plena anterior, excepcionalmente, nos provimentos cautelares fundados na urgncia[62], em cumprimento ao princpio do acesso justia no que toca a inafastabilidade da jurisdio (artigo 5, incisos XXXV e LV, da Constituio). a execuo do provimento cautelar[63], quer conservativo ou propriamente cautelar, quer satisfativo, como na ao de alimentos ou na antecipao de tutela. Esta soluo, no entanto, como preceitua LEONARDO GRECO[64], deve ser excepcional, sob pena de violao do devido processo legal: Por isso, a tutela antecipada do artigo 273 ou a tutela especfica do artigo 461 com eficcia executiva imediata, sem prvio contraditrio, somente se justificam em carter cautelar, extremados os pressupostos do fumus boni juris e do periculum in mora, sob pena de vulnerao do princpio do devido processo legal constitucionalmente assegurado. O que se quer evitar a violao desmedida e antidemocrtica do patrimnio e do corpo do ru sem que ele tenha tido a oportunidade plena de participar do ato estatal que sobre ele vai recair. Nas palavras de BEDAQUE[65]: Sustenta-se, por exemplo, com grande propriedade, a existncia de um poder geral, conferido ao juiz, de conceder tutelas antecipadas, a exemplo do poder geral de cautela. Isso porque todos tm direito tutela jurisdicional adequada. E, se o direito exige tutela urgente e satisfativa, no pode o sistema processual deixar de prest-la, pena de violao garantia constitucional da ao. Essa concluso, todavia, no atenta para o fato de que a concesso de tutela satisfativa mediante cognio superficial, no exauriente, pode lesar definitivamente o direito da parte contrria, que sequer teve oportunidade de impedir a invaso de sua esfera jurdica." Nesta perspectiva, ento, o provimento executivo em cognio sumria somente poder derivar da exigncia e presena do periculum in mora.

Deve-se notar, no entanto, que fora desta hiptese do provimento cautelar, satisfativo ou conservativo, o legislador prev, principalmente a partir do movimento reformista contra o processo ordinrio, provimentos sumrios, provisrios e executivos com base somente no fumus boni iuris, sem exigir a urgncia como requisito para o seu deferimento: so tcnicas de sumarizao da tutela cognitiva. Como exemplo disto, temos entre ns a antecipao de tutela por abuso do direito de defesa e da parte incontroversa (artigo 273, II e par. 6, do c.p.c.), os processos sumrios, o mandado de segurana, os processos documentais como o monitrio e a execuo de ttulo extrajudicial[66]. Este avano sobre o dogma da precedncia da execuo sobre a cognio plena e exaustiva, no recebe, como os casos das cautelares fundados na urgncia, o mesmo tratamento unssono da doutrina[67]. A aferio de sua constitucionalidade e respeito ao devido processo legal ou ao processo justo nem sempre resulta como positiva.

6. Segue: A garantia da celeridade ou a tutela jurisdicional tempestiva

ANDREA PROTO PISANI[68] ensina que, historicamente, so criadas tutelas sumrias como forma de satisfazer algumas exigncias que podem ser resumidas nas seguintes: 1) exigncia de economia de juzo, evitando o custoso processo de cognio plena, 2) exigncia de evitar o abuso de direito de defesa por parte do demandado, 3) exigncia de efetividade da tutela toda vez que esta fique comprometida pela durao do processo de cognio plena. LEONARDO GRECO[69] identifica, no nosso ordenamento, atividade executiva autorizada pelo legislador com base, simplesmente, na celeridade sem urgncia: A urgncia tambm pode ser determinada por circunstncias objetivas vinculadas espcie de direito cuja tutela pretendida que, pela sua relevncia, merece proteo mais gil do ordenamento jurdico. Nestes casos, o prprio ordenamento predispe procedimentos especficos mais rpidos e utiliza a tcnica das liminares antecipatrias, como ocorre com a tutela dos direitos individuais lesados ou ameaados por autoridades pblicas atravs do mandado de segurana, ou a tutela do direito sobrevivncia condigna atravs da ao de alimentos, ou da posse atravs das aes possessrias. Todavia, o legislador predispe procedimentos igualmente rpidos para a tutela de outros direitos no necessariamente to relevantes, como, por exemplo, nos chamados juizados especiais, mas apenas em considerao simplicidade da sua cognio ou sua pequena expresso econmica e aqui no mais a urgncia que dita esse tratamento especial, mas a celeridade, que com a urgncia no se confunde, mas significa apenas o direito tutela mais rpida possvel, para assegurar ao direito

material a maior eficcia, condicionada apenas ao respeito s garantias do contraditrio e da ampla defesa e s imposies de uma cognio judicial adequada. A condenao com reserva de excees, como provimento sumrio no cautelar, expresso do princpio da durao razovel do processo (inciso LXXVIII do art. 5 da Constituio), ao agilizar a prestao jurisdicional de conhecimento como alternativa completude do processo de cognio. Ademais, quando o ru requerer a produo de provas, no ser o autor que ir suportar a demora do processo para o respeito ao contraditrio. O autor vai atravessar a dilao probatria j com o bem da vida, absorvendo o demandado tanto o bnus como o nus de sua opo probatria. Essa redistribuio do custo do tempo processual que a tcnica propicia instrumento real de aplicao e efetividade do princpio da durao razovel do processo ou de uma de suas faces, a celeridade. MARINONI[70], ao tratar das tcnicas da reserva da cognio da exceo substancial indireta infundada e da monitria (artigo 273, II, c.p.c.), j referidas acima como provveis expresses da condenao com reserva de excees, observa precisamente este efeito salutar da redistribuio temporal do processo: O presente item objetiva estudar tcnicas que, visando distribuir de forma adequada o tempo do processo entre os litigantes, viabilizam a tutela antecipatria independentemente da alegao de perigo de dano. Melhor explicando: as espcies de tutela antecipatria que agora interessam tm por nico fim permitir a correta distribuio do tempo do processo entre as partes. Como tal distribuio feita a partir da premissa de que o ru no pode beneficiar-se com a demora do processo, a tutela antecipatria, nesses casos, funda-se em tcnicas que consideram a evidncia do direito do autor, mas tm o cuidado, evidentemente, de no comprimir o direito de defesa. (...) No devido processo legal aquele que, tendo que prosseguir para a elucidao de parte do litgio, no possui tcnica capaz de viabilizar a imediata realizao da parcela do direito que est pronta para definio. Ora, se o jurisdicionado tem direito ao processo justo, ele no pode esperar para ver definido um direito que est pronto para julgamento. Se possvel adequar, com facilidade, a tcnica da condenao com reserva de excees ao princpio da durao razovel do processo, o mesmo no se pode dizer do contraditrio.

7.Segue: O contraditrio postecipado

As questes relativas ao confronto entre contraditrio e celeridade a serem enfrentadas quanto ao tema so as mesmas que desafiam a doutrina nacional e estrangeira j h muito: o processo que permite atividade executiva, com intromisso no patrimnio do ru, mediante cognio sumria, em razo da celeridade sem urgncia, respeita as garantias do contraditrio e da ampla defesa? O contraditrio postecipado, quanto s excees ressalvadas, pode classificar um processo como sendo justo ou devido? A condenao ressalvada respeita a garantia cognio adequada? MICHELE TARUFFO[71] critica a sumarizao gravemente, porque, dentre outras "derrogaes e excees" s garantias constitucionais do processo justo, produz limitao de contraditrio pleno. Para TARUFFO, quando os procedimentos sumarizados produzem restrio ao contraditrio pleno e antecipado, afastam o processo da busca da verdade dos fatos, o que constitui elemento fundamental para o alcance de uma deciso qualitativamente justa. No contraditrio postecipado, segundo o autor[72], o devedor condenado antes mesmo de ter conhecimento da existncia de um processo contra ele. Esta crtica no poder ser imputada totalmente condenao com reserva de excees, porquanto o provimento executivo somente pode ocorrer aps a integrao da relao processual, a partir da participao do ru. A tcnica permite que o ru intervenha nos autos antes do deferimento do provimento executivo e aps, contra este provimento, atravs do recurso cabvel. O contraditrio no pleno ou antecipado, mas ter maior abrangncia e substncia do que qualquer medida cautelar ou provimento injuncional deferidos inaudita altera pars e, principalmente, de qualquer ttulo executivo extrajudicial. Se compararmos o contedo declarativo de um ttulo de crdito abstrato, como de um cheque ou de um contrato (declarao de vontade das partes na origem do negcio), com o contedo de uma deciso prolatada aps a oitiva das partes e o conhecimento de suas provas documentais (manifestao das partes perante o juiz aps o desenrolar do negcio), no parece razovel, no sentido constitucional do termo, inadmitir como justa a executividade da condenao ressalvada. Em outros termos: se legtimo ao legislador dar executividade aos ttulos extrajudiciais, da mesma forma, legtima a execuo destas decises que possuem maior carga cognitiva por parte do magistrado. Na condenao com ressalva concorre o tipo abstrato, admitido pelo legislador como hbil a produzir execuo, com parte da realidade factual, observada pelo juiz naquele caso concreto. Por outro lado, cabe refletir, em outro stio mais aprofundado que este, se, em respeito ao princpio da legalidade, a tcnica deveria ser utilizada s em hipteses restritas, para pretenses especficas, como cobrana de crdito, por exemplo, ou se poderia ser inserida no nosso

sistema numa frmula genrica, como pretende o artigo 285 do anteprojeto do Cdigo de Processo Civil.

8.Segue: O contraditrio quanto ao direito prova

De qualquer forma, foroso reconhecer que a tcnica mantm inviolvel o direito do ru, mediante o contraditrio pleno posterior, de comprovar suas alegaes, que, apesar de sumariamente rejeitadas, podero ser acolhidas no provimento final definitivo aps sua satisfatria influncia. Principalmente se partirmos da compreenso garantstica de que os destinatrios da prova so no s o juiz, mas tambm, ou principalmente, as partes[73]. O juiz, ao deparar-se com a insubsistncia da defesa do ru, poderia assumir o risco do cerceamento de defesa ao indeferir as provas e seguir diretamente para o julgamento antecipado de mrito. A condenao ressalvada resguarda o magistrado deste equvoco: ele respeitar o direito da parte prova, permitindo a digresso probatria devida ao ru, mas inverter o nus temporal do processo, com a entrega do bem da vida ao autor. A tcnica , nesse sentido, precipuamente isonmica. LEONARDO GRECO[74], aps estruturar o pensamento sobre os destinatrios da prova, conclui exatamente que essa conjugao, antecipao do provimento executivo e deferimento de prova, responde celeridade: Nem se diga que esse novo paradigma poder vir a prejudicar a celeridade do processo, transformando o juiz num fantoche nas mos das partes, porque essa compreenso humanitria e tolerante da relao juiz-partes se completa com as modernas tcnicas de antecipao de tutela que permitem ao julgador, j convencido do direito do autor, antecipar em seu favor os efeitos da sentena de mrito, sem prejuzo da continuidade do processo em benefcio da mais ampla possibilidade conferida ao ru de demonstrar que tem razo. O mesmo pensamento reproduzido mais adiante na mesma obra[75]: Na verdade, a antecipao do inciso II deveria ser um instrumento de tutela da evidncia, como instituda na Itlia atravs do art. 186 quarter do Cdigo daquele pas, introduzida pela Lei n. 534/1995. Se o juiz tiver se convencido da procedncia do pedido, mas o ru tiver requerido prova que, ainda que remotamente, tenha alguma possibilidade de modificar o seu entendimento, ele antecipar a tutela em favor do autor, mas no cercear o direito de defesa do ru, determinando a continuidade do processo para a produo das referidas provas. Talvez seja esta a verdadeira razo de aplicao da tcnica aqui exposta: a efetividade do direito defesa mediante o respeito absoluto ao direito prova. O juiz formou seu convencimento

diante das provas documentais e est pronto para o julgamento meritrio, compreende na sua perspectiva a completude da cognio, mas, em respeito ao direito probatrio do ru, defere a sua prova, no sem antes dar ao autor o objeto de seu pedido. Se instituda, ento, na forma de antecipao de tutela decidida na audincia preliminar do procedimento ordinrio ou na audincia do artigo 277 do c.p.c., responder, tambm, oralidade, ante a participao direta e oral do ru na audincia de conciliao.

9.Segue: O processo justo e a supresso da instrumentalidade

Aqui, tambm, no ser possvel conciliar todos os entendimentos. Quando se pensa a tcnica na forma de rfr, de extirpao da instrumentalidade ou da eventualidade do provimento definitivo, a frmula da condenao com reserva de excees responde ao processo justo, segundo o entendimento do advogado italiano e professor da Universidade de Pisa, CLAUDIO CECCHELLA, quando trata especificamente do rfr francs, em trabalho acerca do ab-rogado artigo 19 do Decreto legislativo n 05/2005: "L'indipendenza del regime della giurisdizione per rfr rispetto quello della giurisdizione di merito, come ulteriore annotazione degna di menzione, non coincide affato con una abdicazione ai principi che oggi, nell'ordinamento italiano, diremo 'giusto processo' (art. 111 Cost.)."[76] Argumenta CECCHELLA que, ao oportunizar e no impedir o contraditrio pleno posterior, o rfr cumpre as exigncias do devido processo legal. TARUFFO[77] tambm dirige sua crtica a estes provimentos sumrios imediatamente executivos do artigo 19 do Decreto legislativo n 05/2003, sem a necessria produo probatria plena e antecipada, nico meio de alcanar a verdade dos fatos e a justia da deciso. A crtica neste caso se adequa ao modelo da condenao ressalvada, pois tambm deferida sob o fundamento da verossimilhana: Por la misma razn, el problema no se supera asumiendo que el pronunciamiento pueda dictarse sobre la base de una semiplena probatio, o de una valoracin de mera 'probabilidad' de los hechos (como hace um proyecto ministerial de reforma que se discute actualmente em Italia). Adems del error consistente en considerar la probabilidad como algo inferior y ms genrico con respecto a la prueba plena de los hechos, confundindola por tanto con la mera verosimilitud, resulta que cualquier tipo de determinacin que no est en capacidad de conferir una adequada base probatoria a un juicio pronunciamiento de mrito que incide sobre derechos y obligaciones de las partes (com o sin efectos de cosa juzgada).

Se superarmos positivamente a constitucionalidade do contraditrio postecipado, a frmula do rfr no se mostra nociva, pois deixa ao alvitre das partes a instaurao posterior do contraditrio, excluindo-se, evidentemente, a sua insero no mbito de pretenses relativas a direitos indisponveis.

10.Segue: A impossibilidade de cognio sumria produzir coisa julgada

O que no ser possvel admitir que se d a esta deciso sem cognio plena posterior o status de coisa julgada material. O Estado s pode imutabilizar uma regra jurdica aplicvel a um conflito de interesses se permitiu o exerccio do contraditrio participativo a todas as partes envolvidas, a compreendido o direito prova e aos recursos, inclusive os excepcionais. A coisa julgada s pode resultar de processo no qual a cognio tenha sido plena e exaustiva[78], ou seja, sem limitao de questes de fato e de direito, de provas ou de recursos. Especificadamente, ANDREA PROTO PISANI caracteriza a cognio plena como aquela na qual h: a) a predeterminao legal da forma e dos prazos processuais, como tambm dos poderes, deveres e faculdades das partes e do juiz; b) a realizao plena do contraditrio de forma antecipada, quando o provimento judicial emanado somente aps ser dada toda a oportunidade s partes de fazerem valer todas as formas de defesa (probatrias, excees, demandas reconvencionais etc.; c) a aptido de produzir coisa julgada material[79]. Quando o legislador entende que a medida deve ser concedida por imposio da celeridade ou da urgncia, e que esta concesso ocorrer mediante cognio sumria, est sabendo, da mesma forma, que este provimento no poder adquirir a qualidade de imutvel sob pena de violar as garantias constitucionais do contraditrio e da coisa julgada. A no estabilizao da deciso, ento, o "preo", na expresso de TALAMINI[80], a ser pago em troca da celeridade em cognio sumria.

11. A adequao da tcnica ao sistema processual brasileiro

Possuindo o nosso direito processual apenas um distante e histrico exemplar e encontrada atualmente apenas no direito comparado, a tcnica da condenao com reserva de excees, para ser eventualmente aplicada, deve ser submetida s advertncias do mestre JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA[81] quanto ao que chama do mito da "supervalorizao de modelos estrangeiros (ou a galinha da vizinha sempre mais gorda que a minha)."

Adverte BARBOSA MOREIRA que, apesar de nossa legislao possuir vrios institutos originrios de modelos aliengenas, a importao de modelos do direito comparado deve atender a dois pressupostos. O primeiro consiste em verificar "a fundo o modo como na prtica[82] funciona o instituto de que se cogita no pas de origem", dirigindo-se em especial diretamente s fontes reclamadas, evitando-se leituras de "segunda ou terceira mo". A extenso do presente trabalho no possui a pretenso de exaurir todos os meandros da matria enfrentada, mas sempre buscou se abeberar diretamente das fontes doutrinrias da origem, em suas crticas e elogios ao resultado da aplicao prtica dos institutos. O segundo pressuposto - se "a pretendida inovao compatvel com o tecido do ordenamento no qual se quer enxert-la" - parece atendido, na medida em que estes provimentos provisrios, executivos, que no redundam em definitivos ou em coisa julgada, seriam assimilveis ao nosso sistema processual, notadamente diante da exigncia da celeridade e principalmente na forma de antecipao de tutela.

12. Concluso
H na tcnica um forte carter garantstico, podendo-se afirmar que ela produto do feliz balanceamento de duas das garantias processuais que compem o processo "justo" ou "devido": o contraditrio e a durao razovel do processo. Inova ao desvincular o provimento executivo do periculum in mora, dando fora ao conhecimento do conflito que o juiz obteve das alegaes, das provas documentais e da impresso pessoal das partes. O bem da vida entregue ao autor aps a fase introdutiva de alegao das partes, permitindose ao ru passar fase seguinte para comprovar as suas alegaes, mas, agora, sofrendo ele as agruras da delonga processual. Divide-se, portanto, entre autor e ru o nus temporal do processo quando os fatos constitutivos do direito do autor mostrem-se plausveis, e o ru no os tiver seriamente contestado. Imagina-se o demandado impulsionando rapidamente a instruo processual para poder reverter a deciso promovida em cognio sumria ou, at mesmo, convencendo-se de realizar um acordo ou de desistir dos custos da instruo, ao perder a vantagem do passar do tempo. Valorizar a durao razovel do processo, sem desrespeitar o contraditrio, o que se deve sempre ter em mente nestes tempos de exacerbada valorizao do princpio da celeridade[83] atravs da criao de mltiplas formas de sumarizao. Bibliografia

BARTOLINI, Francesco; SAVARRO, Pietro. Codice di Procedura Civile commentato con la giurisprudenza. 26 ed. Piacenza: Casa Editrice la Tribuna, 2008. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2006. BUONCRISTIANI, Dino. Tutela cautelare ante causam nel nuovo rito societario. Assenza di strumentalit necessaria. Disponvel em <http: www.judicium.it.>. Acesso em 15 de dez. 2008. CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Opere Giuridiche. Vol. IX. Napoli: Morano, 1983. ______. El procedimiento monitorio, traduo MELENDO, Santiago Sentis. Buenos Aires: Bibliografia Argentina, 1946. CECCHELLA, Claudio. Il nuovo processo civile. Milano: Ed. Il Sole 24 Ore, 2009. CHAINAIS, Ccile. La protection juridictionelle provisoire dans le procs civil en droits franais et italien. Paris: Dalloz, 2007. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil, v. I e II, notas de LIEBMAN, Enrico Tullio. 1 ed. So Paulo: Livraria Acadmica - Saraiva e Cia., 1943. ______. Princpios de derecho procesal civil, tomos I e II, traduo espanhola da 3 edio italiana de JOS CASAIS Y SANTAL. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1922. CIPRIANI, Franco. Il procedimento cautelare tra efficienza e garanzie. In Il processo civile nello stato democrtico. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, pp. 69-93. COMOGLIO, Luigi; FERRI, Corrado; Michele, TARUFFO. Lezioni sul processo civile, vol. II, Procedimenti speciali, cautelari ed esecutivi. 4 ed. Bologna: Il Mulino, 2006. ______. Lezioni sul processo civile, vol. I, Il processo ordinrio di cognizione. 4 ed. Bologna: Il Mulino, 2006. CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio. Ao monitria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1998. ______. Instituies de direito processual civil. Vol. II. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. FREITAS, Jos Lebre de; MENDES, Armindo Ribeiro. Cdigo de processo civil anotado. V. 1. 2 ed. Coimbra: Editora Coimbra, junho 2008. FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela de evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996.

______. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. GARBAGNATI, Edoardo. I procedimenti di ingiunzione e sfratto. 2 ed. Milano: Ed Giuffr, 1949. GRECO, Leonardo. A funo da tutela cautelar. In Araken de Assis; Eduardo Arruda Alvim; Nelson Nery Jr.; Rodrigo Mazzei; Tereza Arruda Alvim Wambier; Thereza Alvim (Org.). Direito civil e processo - estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 829-843. ______. O Processo de execuo. Vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. ______. "A crise do processo de execuo" In Estudos de direito processual. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito de Campos, 2005. ______. Instituies de processo civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ______. Instituies de processo civil. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2010. LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. Rio de Janeiro: Ed. Saraiva, 1986. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MENCHINI, Sergio. Nuove forme di tutela e nuovi modi di risoluzione delle controversie: verso il superamento della necessit dell'accertamento con autorit di giudicato. Rivista di diritto processuale. Padova: CEDAM, ano LXI, n. 3, 2006, pp. 869-902. ______. Il giudizio sommario per le controversie societarie, finanziarie e bancarie. Disponvel em http://www.judicium.org/news/ins_02_02_04/art.html. Acesso em 08 de fev. de 2010. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "O futuro da justia: alguns mitos" In Temas de direito processual - Oitava Srie, Ed. Saraiva, 2004. ______. "A nova definio de sentena" in Temas de direito processual - Nona Srie, Ed. Saraiva, 2007, pp. 167-178. MURRAY, Peter L.; STUNER, Rolf. German civil justice. Durham, Carolina do Norte: Carolina Academia Press, 2004. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 9 ed. Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 373. PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene Editore, 2006. ______. Verso la residualitt del processo a cognizione piena? In studi in onore di Carmine Punzi. Torino: Ed. Giappichelli, 2008, pp. 699-707.

______. I diritti e le tutele. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2008. RICCI, Gian Franco. La riforma del processo civile. Torino: G. Giappichelli, 2009. SASSANI, Bruno. A.D. 2009: ennesima riforma al salvataggio del rito civile. Quadro sommario delle novit riguardanti il processo di cognizione. Disponvel emhttp://judicium.it/news/ins_26_05_09/sassani%20Ossevatorio%20attivit%E0%20legislativa%20 e%20di%20governo.html. Acesso em 08 de fev. de 2010. SILVA, Ovdio Araujo Baptista. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. ______. Curso de processo civil. Vol. 3. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. TARUFFO, Michele. Pginas sobre justicia civil. Madri: Marcial Pons, 2009. TORRALBA, Alberto Jos Lafuente. La evolucin de la tutela cautelar. R. de Processo, So Paulo, n .156, pp. 77-103, fev. 2008. VIGNERA, Giuseppe. La provvisoria esecutivit ex art. 648 c.p.c. quale condanna con riserva. Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, ano LXV, n. 1, 2010, pp. 69-82. WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed. So Paulo: Central de Publicaes Jurdicas, 1999.

[1] PISANI, Andrea Proto. Verso la residualitt del processo a cognizione piena? In studi in onore di Carmine Punzi. Torino: ed. Giappichelli. 2008. p. 699. MENCHINI, Srgio. Nuove forme di tutela e nuovi modi di risoluzione delle controversie: verso il superamento della necessit dell'accertamento con autorit di giudicato, Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, ano LXI, n. 3, 2006, p. 869: "Il risultato che si intravede, in esito a tale percorso, il superamento, forse definitivo, nel sistema di tutela giurisdizionale dei diritti, del modello tradizionale, che si fonda sulla centralit della tutela dichiarativa, del processo di cognizione e dell'accertamento con autorit di cosa giudicata." [2] PISANI, Andrea Proto. Op. cit., pp. 699-707. [3] FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela de evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 317.

[4] CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios de derecho procesal civil, tomo II, traduo espanhola da 3 edio italiana de JOS CASAIS Y SANTAL. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1922, p. 794. [5] CHAINAIS, Ccile. La protection juridictionelle provisoire dans le procs civil en droits franais et italien. Paris: Dalloz, 2007, p. 39. [6] PISANI, Andrea Proto. Op. cit., p. 704. [7] CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Opere Giuridiche. Vol. IX. Napoli: Morano, 1983. [8] CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 175. [9] BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 41. [10] COMOGLIO, Luigi; FERRI, Corrado; Michele, TARUFFO. Lezioni sul processo civile, vol. I, Il processo ordinrio di cognizione, e vol. II, Procedimenti speciali, cautelari ed esecutivi. 4 ed. Bologna: Il Mulino, 2006, p. 278. [11] "Cosi stando le cose, non sembra sai correto dire che con le riforme del 2003 e del 2005 la strumentalit dei provvedimenti cautelari antecipatori sia stata attenuata o allentata. In realt, quei provvedimenti, una volta privati di quella caracterstica e resi sostanzialmente o potencialmente autonomi rispetto al giudizio di merito, ..." (CIPRIANI, Franco. Il procedimento cautelare tra efficienza e garanzie. In: Il processo civile nello stato democrtico. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, pp. 69-93). [12] GRECO, Leonardo. A funo da tutela cautelar. In: Araken de Assis; Eduardo Arruda Alvim; Nelson Nery Jr.; Rodrigo Mazzei; Tereza Arruda Alvim Wambier; Thereza Alvim (Org.). Direito civil e processo - estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 829-843. [13] "Capo III. Del procedimento sommario di cognizione. Art. 19 (Ambito di applicazione. Procedimento) 2. Disposta la comparizione delle parti e assegnato il termine per la costituzione del convenuto, che deve avvenire non oltre 10 giorni prima dell'udienza, il giudice designato, ove ritenga sussistenti i fatti costitutivi della domanda e manifestamente infondata la contestazione del convenuto, pronuncia ordinanza immediatamente esecutiva di condanna e dispone sulle spese ai sensi degli articoli 91 e seguenti del codice di procedura civile. L'ordinanza costituisce titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale." [14] MENCHINI, Sergio. Il giudizio sommario per le controversie societarie, finanziarie e bancarie. Disponvel em http://www.judicium.org/news/ins_02_02_04/art.html. Acesso em 08 de fev. de

2010: "Se si riflette sulla struttura del procedimento descritto dall'art. 19 e sull'efficacia del provvedimento che esso origina, ci si avvede che i punti che possono presentare una qualche problematicit sono essenzialmente due: in primo luogo, l'ordinanza meramente esecutiva e non produce gli effetti dell'art. 2909 c.c., manca, cio, il carattere del giudicato; in secondo luogo, il rito sommario e, quindi, deformalizzato: i poteri delle parti, i modi e i termini per il loro esercizio non sono predeterminati dalla legge, ma sono rimessi alla discrezionalit del giudice". [15] FERRI, Corrado. Lezioni sul processo civile, vol. I, Il processo ordinrio di cognizione. 4 ed. Bologna: Il Mulino, 2006, p. 275. [16] SASSANI, Bruno. A.D. 2009: ennesima riforma al salvataggio del rito civile. Quadro sommario delle novit riguardanti il processo di cognizione, p. 13. Disponvel emhttp://judicium.it/news/ins_26_05_09/sassani%20Ossevatorio%20attivit%E0%20legislativa%20 e%20di%20governo.html. Acesso em 08 de fev. de 2010. [17] RICCI, Gian Franco. La riforma del processo civile. Torino: G. Giappichelli, 2009, pp. 116118. [18] Ibid., p. 117. [19] "L'estinzione del giudizio di merito non determina l'inefficacia dei provvedimenti di cui al primo comma, anche quando la relativa domanda stata proposta in corso di causa". BARTOLINI, Francesco; SAVARRO, Pietro. Codice di Procedura Civile commentato con la giurisprudenza. 26 ed. Piacenza: Casa Editrice la Tribuna, 2008, p. 1942. [20] BUONCRISTIANI, Dino. Tutela cautelare ante causam nel nuovo rito societario. Assenza di strumentalit necessaria. Disponvel em <http: www.judicium.it.> Acesso em 15 de dez. 2008. TORRALBA, Alberto Jos Lafuente. La evolucin de la tutela cautelar. R. de Processo, So Paulo, n. 156, pp. 77-103, fev. 2008. [21] TORRALBA, Alberto Jos Lafuente. Op. cit., p. 80. [22] "186 bis. Ordinanza per il pagamento di somme non contestate. Su istanza di parte il giudice istrutorre pu disporre, al momento della precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parte constituite (165, 167, 271). Se l'istanza proposta fuori dall'udienza il giudice dispone la comparazione delle parti ed assegna il termine per la notificazione. L'ordinanza (134) constituisce titolo esecutivo (474) e conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo (305, 306 ss.)". BARTOLINI, Francesco; SAVARRO, Pietro. Codice di Procedura Civile commentato con la giurisprudenza. 26 ed. Piacenza: Casa Editrice la Tribuna, 2008, p. 670.

[23] BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 50. [24] BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit., p. 54. [25] COMOGLIO, Luigi; FERRI, Corrado; Michele, TARUFFO. Lezioni sul processo civile, vol. II, Procedimenti speciali, cautelari ed esecutivi. 4 ed. Bologna: Il Mulino, 2006, pp. 138-139. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit., p. 49. [26] BARTOLINI, Francesco; SAVARRO, Pietro. Op. cit., p. 1903. [27] Hiptese de uso e gozo do imvel dado como pagamento ou parte do pagamento de uma prestao de servio, normalmente em uma relao empregatcia, como na hiptese do porteiro de edifcios, segundo FERRI, Conrado: "... nel quale il godimento di un immobile sai il corrispettivo anche parziale di una prestazione (si pensi al lavoratore subordinato il cui datore di lavoro concede, quale voce della retribuizione o comunque corrispettivo della prestazione, il godimento di un immobile o ancora si pensi al rapporto di portierato)." COMOGLIO, Luigi; FERRI, Corrado; Michele, TARUFFO. Op. cit., p. 128. [28] "Art. 665 Opposizione, provvedimenti del giudice. Se l'intimato comparisce e oppone eccezioni non fondate su prova scritta, il giudice, su istanza del locatore, se non sussistano gravi motivi in contrario, pronuncia ordinanza non impugnabile di rilascio, con riserva delle eccezioni del convenuto. L'ordinanza immediatamente esecutiva, ma pu essere subordinata alla prestazione di una cauzione per i danni e le spese." BARTOLINI, Francesco; SAVARRO, Pietro. Op. cit., pp. 1921-1922. [29] GARBAGNATI, Edoardo. I procedimenti di ingiunzione e sfratto. 2 ed. Milano: Ed. Giuffr, 1949, nota 15 na p. 34. [30] COMOGLIO, Luigi; FERRI, Corrado; Michele, TARUFFO. Op. cit., p. 129. [31] GARBAGNATI, Edoardo. Op. cit., nota 16 na p. 35. [32] VIGNERA, Giuseppe. La provvisoria esecutivit ex art. 648 c.p.c. quale condanna con riserva. Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, ano LXV, n. 1, 2010, pp. 69-82. PISANI, Andrea Proto. Lezioni di Diritto Processuale Civile. Napoli: Jovene Editore, 2006, p. 559. [33] MURRAY, Peter L.; STRNER, Rolf. German civil justice. Durham, Carolina do Norte: Carolina Academia Press, 2004, pp. 425-427. [34] No original do ZPO 599(1) " Ausbung seiner Rechte vorzubehalten " (MURRAY, Peter L.; STRNER, Rolf. Op. cit., p. 426.)

[35] MURRAY, Peter L.; STRNER, Rolf. Op. cit., p. 427. [36] FREITAS, Jos Lebre de; MENDES, Armindo Ribeiro. Cdigo de Processo Civil anotado. V. 1. 2 ed. Coimbra: Editora Coimbra, junho 2008, pp. 272, 331 e 688. [37] FREITAS, Jos Lebre de; MENDES, Armindo Ribeiro. Op. cit., p. 272. [38] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, v. I, notas de LIEBMAN, Enrico Tullio. 1 ed. So Paulo: Livraria Acadmica - Saraiva e Cia., 1942, p. 345. [39] Apesar do silncio em perodos anteriores, esteve presente na histria do direito lusobrasileiro, a partir das Ordenaes Manoelinas e at os cdigos estaduais de So Paulo e Bahia, passando pelas Ordenaes Filipinas e pelo Regulamento 737, como exemplo de tcnica de sumarizao processual, a chamada ao de assinao de dez dias ou ao decendiria. CRUZ e TUCCI reproduz os termos do ttulo 16 do livro 3 das Ordenaes Manoelinas: "devem com muita razo mais brevemente ser acabadas, e para que os credores possam sem delonga cobrar o que lhe for devido, e seu pagamento no delongue com as maliciosas excees, que os devedores muitas vezes pem ao que por escrituras pblicas esto obrigados." (CRUZ e TUCCI, Jos Rogrio. Op. cit., pp. 31-34). [40] BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit., p. 331. [41] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 235. [42] Art. 285. Ser dispensada a demonstrao de risco de dano irreparvel ou de difcil reparao quando: I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do requerido; II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a soluo ser definitiva; III - a inicial for instruda com prova documental irrefutvel do direito alegado pelo autor a que o ru no oponha prova inequvoca; ou IV - a matria for unicamente de direito e houver jurisprudncia firmada em julgamento de casos repetitivos ou smula vinculante. Pargrafo nico. Independer igualmente de prvia comprovao de risco de dano a ordem liminar, sob cominao de multa diria, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor

fundar seu pedido reipersecutrio em prova documental adequada do depsito legal ou convencional. [43] MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "A nova definio de sentena" in Temas de Direito Processual - Nona Srie. Ed. Saraiva, 2007, pp. 167-178. [44] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 9 ed. Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 373. [45] Conforme LEONARDO GRECO: " importante observar que a sentena parcial no encontra campo frtil no processo civil brasileiro pelas caractersticas dos nossos procedimentos, nos quais as questes de fato so todas apuradas simultaneamente numa nica fase instrutria. Nunca se poderia pensar em sentena parcial sobre a paternidade numa ao de alimentos proposta pelo filho natural, deixando o juiz para instruir e decidir o pedido alimentcio somente depois de resolvida a questo prejudicial, porque as provas da paternidade e do direito aos alimentos, por imposio procedimental, devem ser produzidas simultaneamente. No pode o juiz marcar uma primeira audincia para colher as provas sobre a paternidade, decidi-la em uma sentena parcial e, em caso positivo, marcar depois disso uma nova audincia para instruir e, ao final, decidir o pedido de alimentos. Assim, com instruo nica, a sentena parcial somente parece possvel quando a preliminar ou prejudicial de mrito dispensar instruo probatria, como no caso de pedido incontroverso ou de questo puramente de direito, como a da prescrio." (GRECO, Leonardo. Primeiros comentrios sobre a reforma da execuo oriunda da Lei 11.232/05. Rio de Janeiro: 2006, indito). [46] GARBAGNATI, Edoardo. Op. cit., pp. 34-35. [47] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, v. I, notas de LIEBMAN, Enrico Tullio. 1 ed. So Paulo: Livraria Acadmica - Saraiva e Cia., 1942, pp. 336-337 ou pp. 341-360. [48] WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. So Paulo: Ed. Central de Publicaes Jurdicas, 1999, pp. 111-121. [49] GRECO, Leonardo. A funo da tutela cautelar. In: Araken de Assis; Eduardo Arruda Alvim; Nelson Nery Jr.; Rodrigo Mazzei; Tereza Arruda Alvim Wambier; Thereza Alvim (Org.). Direito civil e processo - estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 829. [50] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, v. I, notas de LIEBMAN, Enrico Tullio. 1 ed. So Paulo: Livraria Acadmica - Saraiva e Cia., 1942, p. 341.

[51] Ibid., p. 345. [52] CHIOVENDA transcreve o artigo 65 da lei cambial de 14 de dezembro de 1933, n 1669, que reproduz a ideia exposta, verbis: "Se as excees forem de demorada indagao, o juiz, a pedido do credor, deve proferir sentena provisria de condenao, com ou sem cauo". (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, v. I, notas de LIEBMAN, Enrico Tullio. 1 ed. So Paulo: Livraria Acadmica - Saraiva e Cia., 1942, pp. 348-349). [53] MENCHINI, Sergio. Il giudizio sommario per le controversie societarie, finanziarie e bancarie. Disponvel em http://www.judicium.org/news/ins_02_02_04/art.html. Acesso em 08 de fev. de 2010. [54] LIEBMAN ensina que BARTOLO SASSOFERRATO que vai exigir o princpio da precedncia da cognio a qualquer execuo, como um ritorno indietro, tudo sob o comando judicial para verificao da legitimidade da execuo: non est incoandum ab executione (LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. Rio de Janeiro: Ed. Saraiva, 1986, n. 6, p. 11). Sobre a ordinariedade do processo, cf. SILVA, Ovdio Araujo Baptista. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. [55] SILVA, Ovdio Araujo Baptista. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. [56] "Como facilmente se compreende, ordinariamente o juiz primeiro estabelece contato com a causa e seus fundamentos, entre os quais os de fato e a prova, para depois julgar. Assim a linha geral dos processos de conhecimento (que devem terminar com uma sentena de mrito), com bvias razes para que o conhecimento seja o natural apoio do julgamento." (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. II. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 164) [57] CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios de derecho procesal civil, tomos I e II, traduo espanhola da 3 edio italiana do prof. JOS CASAIS Y SANTAL. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1922, p. 794. [58] LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execuo. Rio de Janeiro: Ed. Saraiva, 1986, n. 6, p. 12. [59] GRECO, Leonardo. O processo de execuo. Vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 30. [60] DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 58. [61] DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1998, pp. 458459.

[62] "Na mesma medida, encontra amparo em sede constitucional a tutela urgente no cautelar, visto que ambas so inspiradas no princpio da tutela jurisdicional. A garantia da ao abrange todos os mecanismos possveis e necessrios a proporcionar ao titular do direito a proteo de que precisa e a que faz jus." BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit., p. 86. [63] Sobre a cognio e a execuo dos provimentos cautelares, ler CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Opere Giuridiche. Vol IX. Napoli: Morano, 1983. [64] GRECO, Leonardo. "A crise do processo de execuo" In Estudos de direito processual. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito de Campos, 2005, p. 32. [65] BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Op. cit., p. 82. [66] "... quelas prestaes deduzidas em juzo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito lquido e certo no mandamus ou o direito documentado do exequente." FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela de evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 313. [67] SILVA, Ovdio Araujo Baptista. Curso de processo civil. Vol. 3. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pp. 17-21. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. Vol. II. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 164. GRECO, Leonardo. A funo da tutela cautelar. In: Araken de Assis; Eduardo Arruda Alvim; Nelson Nery Jr.; Rodrigo Mazzei; Tereza Arruda Alvim Wambier; Thereza Alvim (Org.). Direito civil e processo - estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 829. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit., p. 204. [68] PISANI, Andrea Proto. I diritti e le tutele. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2008. [69] GRECO, Leonardo. A funo da tutela cautelar. In: Araken de Assis; Eduardo Arruda Alvim; Nelson Nery Jr.; Rodrigo Mazzei; Tereza Arruda Alvim Wambier; Thereza Alvim (Org.). Direito civil e processo - estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 829. [70] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op. cit., pp. 234-238. [71] "Aunque no se comparta una posicin tan extrema, es necesario de todas maneras reconocer que la tutela sumaria implica derrogaciones y excepciones al modelo constitucional del proceso justo." TARUFFO, Michele. Pginas sobre justicia civil. Madri: Marcial Pons, 2009, p. 279. [72] TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 280.

[73] GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2010, pp. 108-111. [74] Ibid., p. 111. [75] Ibid., p. 405. [76] Traduo livre do autor: "A independncia do regime da jurisdio por rfr em relao quele da jurisdio de mrito, como caracterstica digna de nota, no coincide de fato com uma abdicao aos princpios do que hoje, no ordenamento italiano, chamamos de 'justo processo' (art. 111 Const.)." CECCHELLA, Claudio. Il nuovo processo civile. Milano: Ed. Il Sole 24 Ore, 2009, p. 108. [77] TARUFFO, Michele. Op. cit., p. 281. [78] Na conceituao de WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2 ed. So Paulo: Central de Publicaes Jurdicas, 1999. [79] PISANI, Andrea Proto. I diritti e le tutele. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2008, p. 179. [80] TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 52. [81] MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. "O futuro da justia: alguns mitos" in Temas de direito processual - Oitava Srie. Ed. Saraiva, 2004, pp. 7-9. [82] Quanto aplicao prtica dos institutos, foi possvel localizar alguma evidncia no processo documental alemo, o Mahnverfahren, em MURRAY e STRNER (op. cit., p. 425). Os dados no so recentes, mas os autores informam que em 1989 aproximadamente 5% dos casos civis das cortes locais (local courts) e 2% dos casos das cortes distritais (state distrct courts) so solucionados por esta espcie de processo. [83] Aqui cabe outra advertncia de BARBOSA MOREIRA: "Se uma Justia lenta demais decerto uma Justia m, da no se segue que uma Justia muito rpida seja necessariamente uma Justia boa. O que todos devemos querer que a prestao jurisdicional venha a ser melhor do que . Se para torn-la melhor preciso aceler-la, muito bem: no, contudo, a qualquer preo." (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Op. cit., p. 5.)

Pgina 15 de 20 1 arquivo para download Sumrio Arquivos

Volume VI (3.40mb)

Alguns direitos reservados Exceto quando assinalado, todo o contedo deste site distribudo com uma licena de uso Creative Commons Creative Commons: Atribuio | Uso No-Comercial | Vedada a Criao de Obras Derivadas Ajuda | Contato | Topo