Revista Dpu 05

No
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DEFENSORIA PBLICA DA UNIO ESCOLA SUPERIOR
ISSN 1984-0322
REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
1o semestre 2012 Braslia DF
No
5
DEFENSORIA PBLICA DA UNIO ESCOLA SUPERIOR
REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
1o semestre 2012 Braslia, DF ISSN 1984-0322 R. Defensoria Pbl. Unio Braslia, DF n. 5 p. 1-212 out. 2012
2012 Defensoria Pblica da Unio. Todos os direitos reservados. permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que citada a fonte e que no seja para venda ou qualquer fim comercial. Coordenao, distribuio e informaes: ESCOLA SUPERIOR DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Setor Comercial Sul, Quadra 02, Bloco C, n 256 Edifcio Touffic 6 andar CEP: 70.302-000, Braslia DF Tel.: (61) 3105-7316 Homepage: www.dpu.gov.br E-mail: revista.esdpu@dpu.gov.br Diretor-Geral: Joo Paulo Gondim Picano Vice-Diretor da ESDPU Alexandre Mendes Lima de Oliveira Coordenao de Gesto do Conhecimento Bernardina Maria de Sousa Leal Conselho Editorial: rica de Oliveira Hartmann (Presidente) Joo Paulo de Campos Dorini Joo Freitas de Castro Chaves Estvo Ferreira Couto Capa e Diagramao: Elder Galvo Assessoramento Editorial: Raul Colvara Rosinha, Ph.D Normalizao das pr-textuais: Vanessa Kelly Leito Ferreira Mrcia Cristina Tomaz de Aquino Revista da Defensoria Pblica da Unio / Defensoria Pblica da Unio. N. 5 (out. 2012)- . Braslia : DPU, 2012- . v. ; 21 cm. Semestral. ISSN 1984-0322 1. Defensoria pblica. 2. Assistncia judiciria. l. Brasil. Defensoria Pblica da Unio. II. Ttulo. CDDir 341.46218
SUMRIO
Apresentao Joo Paulo Gondim Picano Editorial rica de Oliveira Hartmann O procedimento de identificao, reconhecimento, demarcao e titulao dos territrios das comunidades negras tradicionais no Brasil e na Colmbia: a legitimidade para atuao da Defensoria Pblica Eduardo Cesar Paredes de Carvalho A nova moldura da prescrio penal: impactos da Lei n 12.234/2010 no sistema jurdico brasileiro Marcelo Lopes Barroso A incapacidade para o trabalho e sua interpretao na concesso dos benefcios previdencirios Flavio Luiz Marques Penna Marinho Inovaes do Programa Minha Casa, Minha Vida nas questes habitacionais: avanos e retrocessos introduzidos pela Lei n 11.977/2009 Felipe Caldas Menezes Reflexes acerca da eficincia na viso da anlise econmica do Direito: aspectos conceituais e sua criticidade Kelery Dinarte Pscoa Freitas Assistncia jurdica e judiciria no Brasil: legitimao, eficcia e desafios do modelo brasileiro Daniel Mourgues Cogoy A legitimidade da Defensoria Pblica para o mandado de segurana coletivo Felipe Dezorzi Borges 5 7
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APRESENTAO
inegvel o fato de que a Defensoria Pblica da Unio, apesar de todas as imensas dificuldades, atravessa momento de grandes transformaes. Aumento significativo do nmero de cargos de Defensores e profissionalizao da administrao superior constituem apenas uma pequena parte desse notvel crescimento. Acompanhando esta progresso institucional, a ESDPU apresenta a 5 edio da Revista da Defensoria Pblica da Unio completamente remodelada, de forma a atender os mais altos padres tcnicos de exigncias para publicaes, inclusive com a implementao da sistemtica do double blind review, que garante iseno e autonomia na escolha e correo dos trabalhos. Ademais, demos incio a amplo contato com a CAPES - Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior de forma a inserir esta revista em seu quadro de peridicos avaliados dentro de rgidas regras de qualidade. Criamos um Conselho Editorial endgeno totalmente escolhido por critrios objetivos, composto por 3 doutores e 1 mestre, os quais tiveram atuao decisiva para o sucesso desta edio. No poderia deixar de expressar, nominalmente, meus agradecimentos a estes colegas, Dra. rica Hartmann, Dr. Joo Paulo Dorini, Dr. Estvo Couto e Dr. Joo Chaves. Por fim, a ESDPU se orgulha de poder apresentar um expressivo conjunto de textos escritos a partir de uma cuidadosa busca pela excelncia no tratamento das questes abordadas. A abrangncia temtica dos artigos desdobra-se, naturalmente, da amplitude prpria s atribuies da Defensoria Pblica da Unio e dimensiona seu inestimvel alcance. Aprofundamentos tericos de questes pertinentes s prticas defensoriais inserem as escritas no mbito das discusses acadmicas, alm de contribuir para o aprimoramento do exerccio profissional no trato cotidiano com as comunidades assistidas. Joo Paulo Gondim Picano Diretor-Geral da Escola Superior da Defensoria Pblica da Unio
EDITORIAL
Dando continuidade ao trabalho valioso da Escola Superior da Defensoria Pblica da Unio de promoo e propagao dos trabalhos acadmicos dos Defensores Pblicos, chega-se ao quinto nmero da Revista da Defensoria Pblica da Unio. J com trs anos de existncia, desde o lanamento do primeiro nmero, referente ao primeiro semestre de 2009, muita luta e trabalho foram dispensados para o fortalecimento da Revista, que , sem sombra de dvidas, um importante veculo de divulgao do trabalho dos Defensores Pblicos Federais e fonte de pesquisas e discusses sobre temas relevantes e pertinentes prtica diria da assistncia jurdica integral e gratuita. A Revista passa neste momento por uma fase de transio importante: a fim de consagrar a sua qualidade, j se iniciaram os trabalhos para implementao de modificaes para sua adequao s exigncias dos critrios Qualis, criados pela CAPES, para elevar os peridicos cientficos brasileiros aos padres dos indexadores internacionais. Neste nmero, no entanto, apenas algumas modificaes foram adotadas, sobretudo para respeitar a seleo ento corrente segundo as antigas regras constantes da chamada de trabalhos anterior. De qualquer sorte, no nmero ora lanado, mais uma vez graas valiosa colaborao de Defensores Pblicos Federais dos mais diversos lugares do pas, discusses muito interessantes chegaro ao conhecimento dos leitores, tais como a legitimidade da Defensoria Pblica para o Mandado de Segurana Coletivo, a legitimidade da Defensoria Pblica para atuao nos procedimento de identificao, reconhecimento, demarcao e titulao dos territrios quilombolas, discusses sobre a assistncia jurdica no Brasil, sobre a anlise econmica do Direito, dentre outros temas. Fica aqui o agradecimento a todos os Defensores Pblicos Federais que enviaram trabalhos para a seleo e o desejo de uma boa leitura a todos!
rica de Oliveira Hartmann Defensora Pblica Federal
O procedimento de identificao, reconhecimento, demarcao e titulao dos territrios...
O PROCEDIMENTO DE IDENTIFICAO, RECONHECIMENTO, DEMARCAO E TITULAO DOS TERRITRIOS DAS COMUNIDADES NEGRAS TRADICIONAIS NO BRASIL E NA COLMBIA: A LEGITIMIDADE PARA ATUAO DA DEFENSORIA PBLICA Eduardo Cesar Paredes de Carvalho1
RESUMO Os negros trazidos da frica para trabalhar como escravos nas colnias ibricas da Amrica, durante os sculos XVI e XIX, tentavam reproduzir o modo de vida africano no alm-mar e, ao mesmo tempo, buscaram alternativas para sobreviver opresso e tentativas de eliminao por parte da grande sociedade branca e europia que aqui, comeava a ser construda, para isso os negros criaram redutos de fuga e resistncia os quilombos ou palenques. No final do sculo XX, aps vrios anos de esquecimento, que o direito de propriedade sobre as terras que as comunidades negras tradicionais ocupam de forma ancestral foi consagrado pelas constituies latino-americanas, com destaque para o Brasil e a Colmbia. Assim, o presente artigo tem por objetivo estudar, de forma comparativa, o procedimento de titulao das comunidades negras tradicionais no Brasil e na Colmbia, bem como a legitimidade de atuao da Defensoria Pblica neste procedimento, a fim de verificar os pontos de semelhana e de diferena entre os modelos. Palavras-chave: Quilombo. Quilombola. Defensoria Pblica. Procedimento de titulao.
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INTRODUO Uma haste de madeira comprida em uma base quadrada em que se gira-
Defensor Pblico Federal. O presente artigo uma adaptao do trabalho de concluso de curso da especializao em Direitos Humanos e Filosofia do Direito pela PUC-Minas.
R. Defensoria Pbl. Unio, Braslia, DF, n. 5, p. 9-35, out. 2012
Eduardo Cesar Paredes de Carvalho
va antes de entrar na nau que saa de uma praia da frica para o Novo Mundo. Esse era o procedimento usado pelos traficantes negreiros para determinar que os escravos esquecessem do seu passado, da sua lngua e da sua cultura. Nos dias de hoje, no antigo reino do Daom, atual Benin, os Iarubs, ex-escravos negros vindos do Brasil, fizeram o caminho inverso, e l constroem mesquitas com aparncia de igrejas catlicas, arquitetura tpica do estilo colonial brasileiro, artifcio aprendido na lida escrava no Brasil O espao temporal da sada da praia africana at o seu retorno, quando houve, foi preenchido por um passado de suor e sangue para aqueles que cruzaram o Atlntico. A tentativa de se estabelecer um modelo escravista consubstanciado no material humano resultado dos esplios de guerra de tribos e reinos africanos deu certo. O que no deu foi a tentativa do esquecimento. Os africanos que atravessaram o Atlntico, assim como os indgenas, se expressavam em lnguas to distintas quanto o russo e o portugus, bem como religio, cultura, vestes e formas de ver o mundo. Js, Bantos, Nags, dentre outros, formavam esta vala comum africana. As diferenas s ocorriam neste campo. A resistncia negra se consubstanciou em uma luta contra o modelo econmico escravista e a sociedade estabelecida, resultando em um forma prpria de emancipao ao Estado: o quilombo. Os quilombos se formaram no pela inteno, mas pela opresso. A cabana na mata era, em um primeiro momento, o resultado improvisado da fuga e a fumaa que saa da chamin no era um meio de comunicao, mas a inteno de viver em liberdade e de se estabelecer em uma nova terra. Contudo, os redutos de fuga se ampliava na proporo do trfico de escravos, transformando-se em um segundo momento em redutos de resistncia e por fim, em alguns casos, em de cidades, que tinham objetivos slidos de emancipao e contraposio ao Estado. Assim, o quilombo que ia se formando possua um contedo tpico, o quilombola, morador do quilombo, mas criminoso ao olho do Estado.
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Com o fim da escravido, a criminalidade se foi e o interesse pelos quilombos se esvaiu por 100 anos, at o surgimento dos movimentos negros e a consagrao em instrumentos de Direitos Humanos do direito terra aos quilombos e outros povos tradicionais Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT (BRASIL, 2004), vinculada Organizao das Naes Unidas ONU. Na Amrica do Sul, o Brasil e a Colmbia possuem os maiores contingentes de negros frutos da escravido, como salienta Ribeiro (2007), ambos protegeram os direitos das comunidades negras tradicionais em institutos jurdicos similares, alm de possurem realidades sociais quase idnticas. Alm disso, os dois pases so membros da OIT e destacam-se pela consagrao constitucional dos institutos de proteo das comunidades negras tradicionais, com destaque para o procedimento de titulao das suas terras e a legitimidade da Defensoria Pblica como instrumento de efetividade de tais direitos. Antes da consagrao de direitos, o quilombo e o seu quilombola j tinha percorrido dois caminhos. Ou foram incorporados aos ncleos urbanos, formando as favelas, mantidos como sociedade informal, sem a presena do Poder Pblico, ou se mantiveram intactos nos seus modos prprios de produo. Para estabelecer a quem pertence o direito das comunidades quilombolas, precisamos tentar estabelecer o que quilombo neste contexto. So caractersticas para definio destas comunidades: (i) a auto-atribuio; (ii) trajetria histrica prpria; (iii) relaes territoriais especficas; (iv) presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia histrica sofrida, necessrias ao entendimento. Quanto auto-atribuio, o prprio quilombola que diz se ele ou no pertencente a uma comunidade remanescente de quilombo. Trata-se de um conceito antropolgico (RIBEIRO, 2006c), que tambm permeia a identificao da matriz-tnica indgena e de outras comunidades tradicionais. O significado de trajetria histrica prpria o ponto de particularidade de determinada comunidade quilombola, ou seja, a idia de contrastividade (ARRUTI,
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2006); que expressa o enlace histrico especfico, se diferenciando, inclusive, de outras comunidades quilombolas, ou seja, quase que uma declarao de independncia/resistncia do quilombo em face da sociedade nacional. O quilombo se destaca da sociedade nacional, se revelando como reduto de luta e resistncia negra escravido e a opresso que dela vieram e que por anos se seguiu. No entanto, existem pontos convergentes entre as comunidades quilombolas, por mais que apresentem singularidade, ou por melhor dizer: etnicidade (ARRUTI, 2006). E a questo principal a da terra. A terra quilombola ou remanescente de quilombo para o quilombola a matriz da qual deriva todos os direitos, servindo como forma de definio do quilombo contemporneo (ARRUTI, 2006), portanto, especificamente uma questo agrria. No que tange ao direito dos quilombolas e das comunidades negras tradicionais, no plano internacional, encontra-se previsto na Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT (BRASIL, 2004), vinculada Organizao das Naes Unidas ONU, da qual o Brasil e a Colmbia so membros. A conveno consagra como Direitos Humanos o direito s terras que estas comunidades ocupam tradicionalmente. Assim, este artigo tem por escopo visualizar o modelo brasileiro e colombiano de proteo jurdica conferido s comunidades negras tradicionais por meio da Defensoria Pblica e a sua legitimao para atuar no procedimento de titulao da propriedade, atravs de um estudo comparativo das simetrias e assimetrias dos dois sistemas, possibilitando a troca e o aproveitamento das experincias comuns.
2.
O PROCEDIMENTO DE IDENTIFICAO, RECONHECIMEN-
TO, DEMARCAO E TITULAO DAS TERRAS QUILOMBOLAS NO BRASIL E A LEGITIMIDADE PARA ATUAO DA DEFENSORIA 2.1. A legitimidade da Defensoria Pblica na defesa das Comunidades
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Quilombolas A Defensoria Pblica no Brasil est construda normativamente na Constituio de 1988 pelos arts. 1, II2, III3 e IV4, 3, I5, II6, III7 e IV8, 5, LXXIV, e disciplinada no art. 134 e ss. (BRASIL, 1988), bem como regulamentada pela Lei Complementar n. 80/1994 (BRASIL, 1994), a chamada Lei Orgnica da Defensoria Pblica. A Constituio de 1988 abriu o dilogo democrtico com as comunidades tradicionais por meio do reconhecimento dos seus direitos, fruto do pluralismo jurdico. Assim, acompanhou a evoluo do modelo de Estado Nacional para o Estado Plural e Multi-tnico, seguindo as ideologias que permeiam a ps-modernidade, que oriundo do processo histrico e mundial de efetivao dos direitos das chamadas comunidades tradicionais. Neste espao, inseriu-se a Defensoria Pblica, que, por se tratar de instituio pblica e oficial de defesa do povo brasileiro, tem por vocao a proteo das camadas marginalizadas e estigmatizadas da sociedade brasileira, tendo como misso constitucional e institucional a defesa e efetivao dos direitos das comunidades tradicionais, desta forma, devendo tornar visveis os invisveis aos olhos da sociedade. Neste sentido, dispe o art. 4, XI, da Lei Orgnica da Defensoria Pblica:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica,
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Cidadania. Dignidade da pessoa humana.
Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. 5 Construir uma sociedade livre, justa e igualitria. 6 Garantir o desenvolvimento nacional. 7 Erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. 8 Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
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dentre outras: XI exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vtima de violncia domstica e familiar e de outros grupos sociais vulnerveis que meream proteo especial do Estado (BRASIL, 1994, grifo nosso)
Portanto, cabe a Defensoria Pblica a defesa dos interesses individuais e coletivos dos grupos vulnerveis que merecem a proteo especial do Estado, no caso, as comunidades quilombolas. Alm disso, a participao direta no procedimento de titulao da Defensoria Pblica est prevista expressamente no art. 16, pargrafo nico, do Decreto n. 4.887/2008, qual seja:
Pargrafo nico.A Fundao Cultural Palmares prestar assessoramento aos rgos da Defensoria Pblica quando estes rgos representarem em juzo os interesses dos remanescentes das comunidades dos quilombos, nos termos do art. 134 da Constituio. (BRASIL, 2008, grifo nosso).
Destaca-se que a norma prev a hiptese de substituio processual para a Defensoria Pblica ir a juzo na defesa dos interesses quilombolas, em nome prprio e em defesa de interesse individual. No que tange a defesa do interesse coletivo, a legitimidade est previsto no art. 5, II, da Lei n. 7.347/1985 (BRASIL, 1985), Lei das Aes Civis Pblicas. No entanto, nos concentraremos na atuao extrajudicial e perante o procedimento de titulao, objeto deste trabalho. Desta maneira, a Defensoria Pblica instituio legtima na defesa dos interesses das comunidades quilombolas, seja individualmente, seja coletiva-
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mente, e em especial, quanto participao no procedimento de titulao de terras das comunidades quilombolas no Brasil. 1.2 O Procedimento de Identificao, Reconhecimento, Demarcao e TiUma vez verificada a legitimidade da Defensoria Pblica na defesa dos interesses das comunidades quilombolas e no procedimento administrativo de titulao da propriedade, passaremos a tentar estabelecer o conceito de comunidade quilombola, ou comunidade negra tradicional, e aps, analisaremos o modelo de procedimento de titulao da propriedade no Brasil, a fim de compar-lo com o modelo adotado na Colmbia. O termo quilombo usado desde que os negros foram trazidos da frica para servirem de mo-de-obra escrava no Brasil, ganhando significado como forma da resistncia negra ao senhorio local e ao prprio Estado, especialmente atravs da fuga e, em algumas vezes, atravs da aquisio da prpria liberdade, negro forro, buscando, nestes casos, a comunidade como forma de reencontrar sua identidade africana e se proteger da discriminao sofrida pela sociedade formal. Assim, em um primeiro momento a expresso semntica quilombola, que tem a palavra cimarrones como sinnimo nos pases latino-hispnicos, foi utilizada para definir os moradores dos espaos de fuga e isolamento, que eram ocupados pelos negros na tentativa de resistncia escravido e ao domnio branco, fenmeno social explicado por Arruti (2008). Ou seja, quilombola o morador do quilombo. A abolio formal da escravatura no ps fim ao quilombo, que continuou existindo como forma de resistncia s opresses da grande sociedade branca e formal, que via no negro e, em especial, no quilombola, uma forma de produto marginal e criminoso, tentando exclu-lo da construo da sociedade brasileira, como explica Campos (2010), seja por medida de incentivos imigrao eu-
tulao dos Territrios Quilombolas no Brasil
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ropia, na tentativa de braquizao do povo brasileiro, como acentua Ribeiro (2006a), seja pela no incluso dos quilombos na construo da cidade-formal (CAMPOS, 2010, p. 83) e, em um mbito maior, da sociedade-formal. Os contingentes negros excludos e marginalizados da propriedade, buscavam nos antigos quilombos o local de morada, identidade e reconhecimento, mas em um segundo momento, os quilombos passaram tambm a receber contingentes de pessoas que no eram absorvidas pela cidade formal e na forma oficial de distribuio da propriedade, como ex. os deficientes, desempregados, nordestinos, fenmeno tambm explicado por Campos (2010). Desta forma, a expanso das cidades fez com que os quilombos se transformassem nas favelas de hoje, fenmeno descrito por Campos (2010). Em outro plano, as comunidades negras rurais (ARRUTI, 2005, p. 86) aqueles situados fora das reas urbanas mantiveram-se distantes das cidades, porm, prximos s outras formas de expanso agrcola, pastoril e extrativista e assim como o indgena, foram alvos de diversos embates com estas frentes de expanso, resultando em guerras, dizimao e deslocamento para lugares afastados e remotos da civilizao, que aqui ia se construindo, na explicao de Ribeiro (2006c). Muito embora a questo quilombola tenha surgido desde o incio do trfico negreiro, nosso ordenamento jurdico sempre a considerou como poltica criminal, assim, tipificou como crime o quilombo, explica Arruti (2005), definindo que bastava para sua caracterizao a reunio de cinco ou trs escravos fugidos, respectivamente, na legislao colonial e imperial. Note-se a semelhana com o crime de bando ou quadrilha, previsto no art. 288 do Cdigo Penal (BRASIL,1940) em vigor. Aps a abolio da escravatura e a proclamao da Repblica, o quilombo foi esquecido, ficou a margem da legislao e das polticas pblicas, bem como, deixou de ser considerada uma atividade criminosa, mas, tal omisso no reverteu a sua marginalizao e discriminao pela sociedade. Arruti (2005) salienta que foi no movimento negro dos anos 1970 e 1980 que o termo quilombo foi
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reapropriado, como smbolo da resistncia e da histria negra. Nesta poca, o Estado tambm passou a se preocupar com os quilombos como patrimnio histrico e cultural brasileiro, como salienta Arruti (2005), entretanto, o giro coprnico no tratamento jurdico da questo quilombola somente ocorreu com a Constituio de 1988, quando as comunidades negras tradicionais receberam proteo constitucional do Estado ao invs de recriminao e punio. Deve ser ressaltado, que mesmo antes da Constituio de 1988 (BRASIL, 1988), durante sua assemblia constituinte, foi criada a Fundao Cultural Palmares FCP, fundao pblica vinculada ao Ministrio da Cultura, com a finalidade de promover a preservao dos valores culturais, sociais e econmicos decorrentes da influncia negra na formao da sociedade brasileira, que depois se tornou um dos instrumentos mais importantes do Estado brasileiro na questo quilombola. Assim, a Constituio de 1988 (BRASIL, 1988) consagrou os direitos das comunidades quilombolas, que at ento no tinham sido ventiladas em nenhuma outra. No entanto, em um nico artigo e no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o que deixa a desejar para uma constituio definida como analtica. De qualquer forma, o art. 68 do ADCT, estabelece que aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos (BRASIL, 1988). Alm do art. 68 do ADCT, o art. 215 e ss. (BRASIL, 1988), ao tratar dos direitos culturais, consagrou, ainda que textualmente de forma indireta, os direitos dos quilombolas, como patrimnio histrico e cultural brasileiro. De qualquer forma, a preocupao do presente artigo o direito propriedade das comunidades quilombolas e o seu procedimento de titulao. Assim, a Constituio estabelece que os remanescentes das comunidades dos quilombos, que no momento da promulgao da Constituio de 1988 (BRASIL, 1988) 5/10/1988 ocupavam terras ancestrais, tm seu direito de
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propriedade garantido mediante expedio de ttulo dominial coletivo, emitido pelo Estado, por meio de procedimento administrativo. Antes de adentrarmos ao procedimento de titulao, importante analisarmos o termo remanescente das comunidades dos quilombos, que tem significado de quilombo contemporneo; so as comunidades que estejam ocupando terras e se organizando politicamente para reivindicar tal nominao pelo Estado e tem como conseqncia o reconhecimento oficial da propriedade de suas terras, entretanto, no como forma de resistncia escrava e do mundo africano entre ns (ARRUTI, 2006, p. 82), mas como um esforo coletivo de proteo aos conflitos agrrios que esto envolvidas ou para fazer parte de programas sociais especficos para os grupos que formam, como o Programa Brasil Quilombola - PBQ9. Portanto, a questo quilombola pode ser resumida em dois aspectos. O primeiro tange-se questo agrria, envolvendo a titulao das terras quilombolas, que o objeto do presente artigo. Quanto ao segundo aspecto, refere-se s questes envolvendo polticas pblicas, que buscam fornecer, atravs de programas de governo e de instituies do Estado, como a Defensoria Pblica, a implementao das condies necessrias existncia e a adoo de medidas tendentes satisfao da dignidade da pessoa humana. Na trajetria constitucional, o Governo Federal editou o Decreto n. 4.887/2003 (BRASIL, 2003), criando um procedimento administrativo de identificao, reconhecimento, demarcao e titulao das terras quilombolas, podendo ocorrer no mbito federal, estadual, municipal e distrital, com competncia concorrente. Entretanto, neste artigo nos concentraremos no procedimento federal de titulao, mas ressalvamos que nos outros entes o procedimento simtrico ao modelo federal, ocorrendo apenas algumas peculiaridades ou a mu9
Programa do Governo Federal que visa implementao de polticas pblicas junto s comunidades quilombolas, como por ex. aes de sade da famlia, fomento s prticas cooperativistas, etc.
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dana do nome de rgos de atribuio, como no caso da Defensoria Pblica do Estado, ao invs Defensoria Pblica da Unio. Deve ser destacado que o Partido da Frente Liberal PFL10 props Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3239-D (2004) contra o Decreto n. 4.887/2003 (BRASIL, 2003), que normatiza o procedimento administrativo de titulao da propriedade quilombola, sob o argumento de violao ao art. 84, IV, da Constituio de 1988 (BRASIL, 1988), pois nosso ordenamento jurdico somente admite decretos ou regulamentos autnomos nos casos de organizao e funcionamento da Administrao Pblica, assim, devendo haver lei formal para regulamentar o procedimento. Muito embora no seja o objetivo deste trabalho, importante destacar que existem diversos argumentos em defesa da constitucionalidade do Decreto, dentre os quais merece destaque o de que os direitos fundamentais no precisam de concretizao legislativa para surtirem os seus efeitos (SARMENTO, 2006, p. 7), na medida em que auto-aplicvel a norma do art. 68 do ADCT. Neste caso, o Decreto tem a funo de estabelecer as regras do procedimento demarcatrio no mbito da Administrao Pblica. Depois de verificado o conceito de comunidade quilombola, passamos a analisar o procedimento administrativo de titulao da propriedade quilombola, especificadamente no plano federal, onde ele realizado no mbito do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA. No que concernem as fases do procedimento, a auto-definio considerada a sua fase prvia e inicia-se por requerimento da comunidade quilombola junto a Fundao Cultural Palmares - FCP, usualmente, depois da comunidade constituirse em associao, a fim de facilitar a representatividade dos direitos de grupo, o que muitas vezes ocorre com a orientao jurdica da Defensoria Pblica da Unio11. Aps, a comunidade quilombola inscrita no Cadastro Geral de Comu10 11
Atual Democratas DEM. Experincia verificada na DPU/RS, DPU/MG, DPU/BA e DPU/CE.
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nidades Quilombolas CGCQ, junto Fundao Cultural Palmares - FCP, e expedida a respectiva certido. Com a certido de inscrio no cadastro, a prpria comunidade quilombola, ou por intermdio da Defensoria Pblica da Unio, formula requerimento administrativo junto ao Instituto Nacional da Colonizao e Reforma Agrria INCRA, que tambm pode iniciar o procedimento ex officio; trata-se da fase de requerimento. Alm da Defensoria Pblica da Unio, o Ministrio da Cultura e a Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial SEPIR assistem e acompanham todo o procedimento, respectivamente, a fim de garantir os direitos tnicos e territoriais, bem como a preservao da identidade cultural das comunidades quilombolas. A segunda fase do procedimento a fase tcnica, compreendendo os estudos tcnicos e multidisciplinares que vo aferir os elementos caracterizadores da comunidade quilombola e a delimitao da rea objeto de titulao, com a participao e contribuio atravs de peas tcnicas de diversos rgos do Governo, da prpria comunidade e da Defensoria Pblica da Unio, quando esta instituio atuar em defesa dos interesses da comunidade. Deve ser ressaltado que o Estado promover a desapropriao nas hipteses em que a terra quilombola se circunscrever a uma propriedade particular, neste caso, observando ao proprietrio a garantia da indenizao justa e prvia em dinheiro, conforme determina o art. 5, XXIV, da Constituio de 1988 (BRASIL, 1988). Com a concluso da fase tcnica, inicia-se a fase de impugnaes, abrindo-se prazo para os interessados impugnarem os estudos tcnicos e apresentarem documentos probatrios. Caso no haja impugnaes ou se rejeitadas, o Instituto Nacional da Colonizao e Reforma Agrria INCRA concluir o procedimento, com a expedio de ttulo de reconhecimento da propriedade fase de titulao, promovendo o registro cadastral no Cartrio do Registro de Imveis na qual est inscrito o imvel fase de registro.
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O ttulo de propriedade quilombola coletivo, pro-indiviso e expedido em nome da comunidade12, tem clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade, alm disso, consagra o direito de propriedade das terras quilombolas s suas respectivas comunidades, atendendo ao disposto no art. 68 do ADCT (BRASIL, 1988) e em observncia Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT (BRASIL, 2004).
3.
O PROCEDIMENTO IDENTIFICAO, RECONHECIMENTO,
DEMARCAO E TITULAO DOS TERRITRIOS NEGROS TRADICIONAIS NA COLMBIA E A LEGITIMIDADE PARA ATUAO DA DEFENSORA DEL PUEBLO 3.1 A legitimidade da Defensora del Pueblo colombiana na defesa das
Comunidades Negras Tradicionais Uma vez verificado o modelo brasileiro de proteo das comunidades quilombolas e a legitimidade da Defensoria Pblica para atuar no procedimento de titulao das terras tradicionais, nos resta analisar o modelo colombiano e o seu procedimento, que apesar dos dois pases terem realidades e sistemas parecidos, existem algumas diferenas que precisam ser analisadas para concluso do presente artigo. A Defensoria Pblica, instituio pblica e oficial de defesa do povo, funciona como garantia de implementao dos direitos sociais e da justia distributiva, alm disso uma criao dos pases latino-americanos. Nos pases de lngua espanhola, a Defensoria Pblica denominada de Defensora Del Pueblo, de qualquer forma, em cada pas o modelo particularizado, no podendo assim, ser considerado como um nico e idntico sistema de proteo; em que pese haver um projeto embrionrio
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Motivo pelo qual importante a constituio de uma associao.
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de Defensoria Pblica no Mercado Comum do Cone Sul MERCOSUL atravs da Reunio Especializada dos Defensores Pblicos Oficiais - REDPO13. Na Colmbia, a Constituio de 1991 (COLMBIA, 1991) consagra a instituio Defensora del Pueblo como integrante da estrutura administrativa do Ministrio Pblico, exercendo o Defensor del Pueblo cargo similar ao Defensor Pblico-Geral suas funes sob a superviso do Procurador General de La Nacin, o que seria no Brasil o cargo de Procurador-Geral da Repblica14. Diferentemente, no Brasil, a Defensoria Pblica instituio independente e no integra a estrutura do Ministrio Pblico, alm disso, por sermos um estado federal, temos a Defensoria Publica da Unio e a Defensoria Pblica de cada Estado. Assim como no Brasil, a Constituio conferiu Lei Orgnica da Defensora Lei n. 24/1992 (COLMBIA, 1992) a regulamentao das funes institucionais, que so praticamente as mesmas da nossa Defensoria Pblica, com exceo de algumas peculiaridades nacionais. Alm disso, a lei orgnica, no art. 9, estabelece que alm das atribuies assinaladas na Constituio, O Defensor Pblico ter as seguintes: 20. Zelar pelos direitos das minorias tnicas e dos consumidores.15 (COLMBIA, 1992, traduo nossa, grifo nosso). Da mesma forma que no Brasil, funo institucional da Defensoria Del Pueblo colombiana a defesa dos direitos das comunidades negras tradicionais,
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Maiores informaes no stio da Defensoria Pblica da Unio < http://www.dpu.gov. br>, no link REDPO. 14 Constituio colombiana de 1991: art. 281. El Defensor del Pueblo formar parte del Ministerio Pblico y ejercer sus funciones bajo la suprema direccin del Procurador General de la Nacin. Ser elegido por la Cmara de Representantes en el primer mes de sus sesiones, de terna integrada por candidatos de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, para un perodo institucional de cuatro aos y no podr ser reelegido para el perodo siguiente.
Art. 9. Adems de las atribuciones sealadas en la Constitucin, El Defensor del Pueblo tendr las seguientes: 20.Velar por los derechos de las minoras tnicas y de los consumidores.
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desta maneira, legitimada para participar do processo de demarcao das terras e, tambm, na defesa judicial dos direitos que envolvam estas populaes. 3.2 O Procedimento de Identificao, Reconhecimento, Demarcao e Ti-
tulao dos Territrios Negros Tradicionais na Colmbia e Uma Comparao ao Nosso Sistema Ultrapassada a anlise da legitimidade da Defensora del Pueblo colombiana na defesa dos direitos das comunidades negras tradicionais, em especial no procedimento de titulao das suas terras, devemos observar como tratada a questo quilombola na Colmbia, o procedimento de titulao da propriedade e a participao da Defensora del Pueblo. Na Colmbia, o termo cimarrone (RODRGUEZ, 2006, p.2) ou afro-colombianos16 e palenque (RODRGUEZ, 2006, p.3) so usados, respectivamente, para denominar a populao quilombola e o quilombo, equivalentes semnticos que servem para denominar o fenmeno ocorrido por todo o Novo Mundo, como conseqncia do regime de mo-de-obra escravista utilizado no pacto colonial. Assim, o palenque colombiano a mesma coisa que o quilombo brasileiro, inclusive h uma verso colombiana do Quilombo dos Palmares17, chama-se Choc, verdadeira prova de que os fenmenos de resistncia negra ocorridos foram semelhantes nos dois pases. Portanto, tudo o que foi abordado sobre as comunidades negras tradicionais no Brasil, no segundo captulo, em especial o que foi abordado sobre o quilombo contemporneo e a questo quilombola se aplica realidade colombiana.
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O texto utiliza a palavra em ingls afro-colombians. Conhecido quilombo-cidade brasileiro, tambm conhecido pela mtica figura de Zumbi,
seu lder.
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Da mesma forma que nossa Constituio, a colombiana foi pioneira na tradio constitucional colombiana na consagrao dos direitos fundamentais das comunidades negras tradicionais, em especial no procedimento de titulao da propriedade, pois no havia previso anterior no ordenamento jurdico colombiano18. Assim como no Brasil, a Constituio colombiana disciplinou a titulao da propriedade das comunidades negras tradicionais em um nico artigo e nas disposies transitrias, trata-se do art. 55, que estabelece:
ARTIGO TRANSITRIO 55. Dentro dos dois anos seguintes da entrada em vigor da presente Constituio, o Congresso expedir, estudo prvio atravs de uma comisso especial que o Governo criar para tal efeito, uma lei que reconhea s comunidades negras que estejam ocupando terras baldias19 nas zonas rurais ribeirinhas dos rios da Bacia do Pacfico, de acordo com as suas prticas tradicionais de produo, o direito propriedade coletiva sobre as reas que sero demarcadas na mesma lei. (...) PARGRAFO 1. O disposto no presente artigo aplicar-se- outras zonas do pas que apresentem condies similares, pelo mesmo procedimento e estudos prvios e deciso favorvel da comisso especial aqui
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Ressalvado o chamado Cdigo Negro Carolneo, que no chegou a entrar em vigor,
e a rigor no protegia tais comunidades, apenas regulava a situao do negro ou do escravo nas colnias hispnicas na Amrica. 19 Tambm pode ser chamada de terras da Nao, a expresso foi usada entre aspas no artigo CUNIN, Elizabeth. Identificao Territorial, Identificao tnica em Cartagena, Colmbia. In: Revista de Estudos Afro-Asiticos, 2003, p. 123-143. Seria o equivalente a nossas terras devolutas.
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prevista.20(COLMBIA, 1991, traduo nossa, grifo nosso)
O art. 55 exigiu a sua regulamentao por lei (Lei n. 70/1993) para produzir efeitos, portanto, trata-se de norma de eficcia contida, na definio de Afonso da Silva (2005), entretanto, a norma constitucional brasileira art. 68 prev o reconhecimento das terras quilombolas independente de lei, assim, de eficcia plena. Desta maneira, as comunidades negras que ocupam as terras baldias21 das zonas rurais ribeirinhas nos rios da Bacia do Pacfico ou em outras reas, com prticas tradicionais de produo, so garantidas o direito propriedade coletiva por meio de procedimento administrativo de titulao. s comunidades que ocupem outras reas, tambm garantido o direito de propriedade, mas desde que cumpram os mesmo requisitos que as da Bacia do Pacfico. Portanto, diferente do sistema brasileiro, em que no existem requisitos objetivos22 para titulao da propriedade quilombola, as comunidades negras tradicionais na Colmbia devem preencher os seguintes requisitos objetivos para que as reas que ocupem sejam passveis de adjudicao da propriedade: (i) ocuARTICULO TRANSITORIO 55. Dentro de los dos aos siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitucin, el Congreso expedir, previo estudio por parte de una comisin especial que el Gobierno crear para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldas en las zonas rurales ribereas de los ros de la Cuenca del Pacfico, de acuerdo con sus prcticas tradicionales de produccin, el derecho a la propiedad colectiva sobre las reas que habr de demarcar la misma ley. (...) PARAGRAFO 1o. Lo dispuesto
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en el presente artculo podr aplicarse a otras zonas del pas que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisin especial aqu prevista.
Tierras baldas. 22 Ressalvada a exigncia de estarem ocupando as terras antes da promulgao da Constituio de 1988, ou seja, 5 outubro de 1988.
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par terras baldias, (ii) estas terras estejam circunscritas zona rural, (iii) sejam comunidades ribeirinhas, ou seja, aquelas adjacentes aos rios23; e (iv) local de prtica de formas tradicionais de produo. Desta maneira, o constituinte colombiano definiu com preciso as comunidades consideradas tradicionais que possuem o direito de terem suas propriedades tituladas. Neste quadrante, as comunidades negras tradicionais colombianas so comunidades rurais e ribeirinhas, que mantm o modelo tradicional de produo, assim como seus antepassados. Enquanto isso, no Brasil basta a comprovao da posse ancestral das terras que ocupam, mediante estudos tcnicos, para configurar o direito titulao. Alm destes requisitos objetivos, a legislao colombiana elenca uma srie de bens que no podem ser adjudicadas24, dentre as quais merece destaque
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Uma prova da caracterizao das comunidades negras tradicionais colombianas como verdadeiras comunidades fluviais a utilizao como parmetro demarcatrio da regio da Bacia do Pacfico.
ARTICULO 19. AREAS INADJUDICABLES. Las titulaciones de que trata el presente Decreto comprenden. 1. Los bienes de uso pblico.2. Las reas urbanas de los municipios.3. Las tierras de resguardos indgenas. 4. El subsuelo. 5. Los predios de propiedad privada. 6. Las reas reservadas para la seguridad y defensa nacional. 7. Las reas del sistema de parques nacionales. 8. Los baldos que hubieren sido destinados por entidades pblicas para adelantar planes viales u otros de igual significacin para el desarrollo econmico y social del pas o de la regin, previo cumplimiento de la legislacin ambiental vigente. 9. Los baldos que constituyan reserva territorial del Estado (Decreto 2664 de 1995, art. 9o., literal d).10. Los baldos donde estn establecidas comunidades indgenas o que constituyan su hbitad (Ley 160 de 1994, art. 69, inciso
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final), y 11. Las reservas indgenas y los territorios tradicionales utilizados por pueblos indgenas nmadas y seminmadas o agricultores intinerantes para la caza, recoleccin u horticultura que se hallaren ubicados en zona de reserva forestal a La fecha de vigencia de la ley 160 de 1994 (Ley 160 de 1994, art. 85, pargrafos 5 y 6). 26
as reas urbanas municipais e a propriedade privada. Desta maneira, quando se tratar de terras no adjudicveis25, ainda que a comunidade negra tradicional cumpra aqueles requisitos objetivos, no ter direito titulao da propriedade das terras que ocupam de forma ancestral. No Brasil no h previso de bens no adjudicveis, no entanto, durante o procedimento de titulao h previso de que a terra quilombola seja demarcada observando o laudo tcnico, em especial o antropolgico, e critrios de conciliao, quando sobreponha-se sobre bens pblicos, porm a propriedade particular no possui nenhuma proteo26, salvo o direito de sujeitar-se ao processo de desapropriao. O procedimento de titulao da propriedade negra tradicional na Colmbia regulado pela Lei n. 70/1993 (COLMBIA, 1993) e pelo Decreto n. 1.745/1995 (COLMBIA, 1995), inicia-se por meio de fase prvia, quando formado um conselho comunitrio pela comunidade, com natureza de pessoa jurdica, que eleger um representante, com diversas funes, inclusive podendo dirimir conflitos internos por meio da conciliao. Alm disso, o conselho que estabelecer os limites da rea a ser demarcada e realizar o requerimento administrativo, como ser visto a seguir. No Brasil, a comunidade no est obrigada a constituir-se em pessoa jurdica27, mas usual faz-lo para melhor conduo dos direitos de grupo da comunidade. De qualquer forma, em ambos os pases utiliza-se o critrio da auto-atribuio para definio da comunidade negra tradicional. A segunda fase do procedimento a fase de requerimento, realizada pelo conselho comunitrio atravs de requerimento administrativo28, acompanhado
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Inajudicables. Ressalvada a garantia do pagamento de indenizao. No caso, em associao. Solicitude de titulacin.
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de relatrio e documentos probatrios, dirigidos ao Instituto Colombiano de Reforma Agrria INCORA29, da mesma forma que no Brasil, ocorrendo o trmite do procedimento perante o rgo de reforma agrria30. Aps, inicia-se a fase tcnica, que se d por meio de visitas da equipe tcnica ao territrio objeto de demarcao. A equipe tcnica ser composta por funcionrios do Ministrio do Meio Ambiente, do prprio Instituto Colombiano de Reforma Agrria INCORA e do Instituto Geogrfico Agustn Codazzi IGAC, que elaboraro o informe tcnico da visita31, uma espcie de laudo tcnico. Por outro lado, o nosso decreto prev a participao de diversos rgos na produo da fase tcnica, variando a equipe tcnica conforme o caso em anlise, mas com a presena obrigatria de servidores do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma INCRA. Depois disso, aberta a fase de oposies, quando pessoas interessadas podero apresentar oposies s concluses do informe tcnico da visita, com a juntada de provas, ao pedido de titulao. A oposio manejada por eventuais proprietrios das terras que as comunidades tradicionais ocupam, pois na Colmbia a propriedade particular no pode ser adjudicada e nem desapropriada. O sistema brasileiro tem fase idntica. Julgadas improcedentes as oposies e verificada que a terra no compreende propriedade particular, tratando-se ento de terras baldias, o procedimento ser reenviado para comisso tcnica que far uma reviso ex ofcio do procedimento e, aps as concluses definitivas, ser expedida a resoluo constitutiva32, devidamente motivada, que poder titular ou no s terras. Em caso de
Instituto Colombiano de La Reforma Agrria INCORA. No Brasil, o Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA, uma autarquia federal. 31 Informe tcnico de la visita. 32 Resolucin constitutiva.
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deferimento, o ttulo de propriedade ser levado ao registro no Cartrio33 competente, correspondendo tais fases, respectivamente, a fase de concluso e a fase de registro. No Brasil tambm existem as duas fases, com diferenas, apenas, de nomenclatura de um sistema para o outro. O ttulo de propriedade da comunidade negra tradicional, emitido ao final do procedimento administrativo, segue o mesmo parmetro adotado no Brasil, ou seja: coletivo34, com clusula de inalienabilidade, imprescritibilidade e inembargabilidade, em ateno ao dispositivo constitucional do artigo transitrio 55 (COLMBIA, 1991), a Lei n. 70/1993 (COLMBIA, 1993) e em observncia Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT (BRASIL, 2004). Por fim, deve ser destacado que a Lei n. 70/1993 (COLMBIA, 1993) e o seu decreto regulamentar (COLMBIA, 1995) no prevem expressamente a participao da Defensora del Pueblo no procedimento, como ocorre no sistema brasileiro. No entanto, isto no impede a legitimidade de participao da Defensora no procedimento ou qualquer forma de atuao que vise defesa dos direitos das comunidades negras tradicionais, na medida em que a Constituio vrtice do ordenamento jurdico , regulamentada pela Lei Orgnica da Defensora, norma materialmente constitucional, que consagra a instituio como legitimada para defender as minorias tnicas (COLMBIA, 1993), no caso: as comunidades negras tradicionais.
4.
CONCLUSO Em primeiro lugar, a Defensoria Pblica no Brasil e a Defensora del
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O termo correto Oficina de Registros de Instrumentos Pblicos. No Brasil considerado pro - indiviso, mas a prpria acepo do termo coletivo o torna indivisvel, em especial porque na Colmbia a comunidade deve constituir-se obrigatoriamente em pessoa jurdica.
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Pueblo na Colmbia tm como misso constitucional, delineadas por sua lei orgnica, a defesa das comunidades negras tradicionais. Assim, direito fundamental das comunidades negras tradicionais a atuao da Defensoria Pblica nos procedimentos de titulao da propriedade. O procedimento de identificao, reconhecimento, demarcao e titulao das comunidades negras tradicionais so similares nos dois pases. O procedimento tramita perante o rgo de reforma agrria, com a participao de outros rgos de governo, entretanto, na Colmbia a comisso tcnica fixa, enquanto no Brasil varivel, porm sempre com a presena de funcionrios da autarquia de reforma agrria. As fases do procedimento so as mesmas, compreendendo a fase de requerimento, fase tcnica, fase de defesa no Brasil ou de oposio na Colmbia, fase de concluso e a fase de registro do ttulo. O ttulo coletivo, inalienvel, imprescritvel e impenhorvel, no Brasil, ou inembargvel, na Colmbia, o que na prtica significam a mesma coisa. Nos dois pases existe uma fase prvia ao procedimento administrativo e em ambas utilizado o critrio da auto-atribuio para definio da comunidade negra tradicional. Na Colmbia, a comunidade est obrigada a constituir-se em pessoa jurdica, denominada conselho comunitrio, para formular o requerimento e produzir provas, no havendo a necessidade de certificao da comunidade. Enquanto isso, no Brasil, no exigido que a comunidade constitua-se em pessoa jurdica, muito embora seja usual que instituam uma associao, a fim de dar representatividade dos direitos do grupo. Alm disso, no Brasil, a comunidade deve ser certificada como comunidade quilombola perante uma fundao pblica dedicada defesa dos interesses dos negros, que por simples requerimento a inclui em um cadastro nacional, onde aps, poder formular o requerimento administrativo com a juntada de provas para dar incio ao procedimento de titulao. A diferena substancial entre os dois sistemas sobre os requisitos para
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definio das comunidades negras tradicionais que tm direito titulao da posse ancestral em propriedade. Na Colmbia, o sistema taxativo, desta maneira, no so todas as comunidades negras tradicionais que tm direito ao procedimento administrativo de titulao da posse ancestral em propriedade. Assim, o sistema colombiano exige requisitos objetivos, quais sejam: a terra seja baldia, em zona rural, ribeirinha e mantenha o modelo de produo tradicional. No Brasil, o sistema flexvel, reconhecendo-se o direito ao procedimento administrativo de titulao da posse ancestral em propriedade a qualquer comunidade quilombola. O sistema brasileiro implementado por meio de critrios subjetivos remanescentes de quilombos verificados em laudo tcnico, em especial o antropolgico, durante o iter procedimental. Outro ponto de divergncia entre os dois sistemas refere-se s reas que podem ser tituladas, ou na expresso do ordenamento colombiano: adjudicadas, com destaque para propriedade privada. Na Colmbia, no pode haver a titulao de terras das comunidades negras tradicionais em propriedades privadas, bem como, h um extenso rol de bens, todos pblicos, de reas que no podem ser adjudicadas, o que diminui em muito as terras passveis de serem tituladas, alm de no romper com as amarras das oligarquias locais e realizar um resgate histrico das comunidades negras tradicionais, assim, demonstra-se como um projeto tmido de soluo para o problema da terra. No Brasil, o bem pblico pode ser objeto de titulao da propriedade quilombola, contudo, como o sistema muito flexvel e desta forma, no h regras para superposio de terras, acaba que o procedimento de titulao sofre um impasse, uma vez que no existe soluo para a maioria dos casos, nem mesmo com o laudo antropolgico, ento o que parece ser um direito de maior amplitude acaba revelando-se como inexequvel. Um ponto relevante do sistema brasileiro a possibilidade de titulao da terra quilombola na propriedade privada, servindo de instrumento importante de
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reforma agrria e para correo do sistema da propriedade no Brasil, que est viciado desde o seu nascedouro, ou seja, desde o sistema das capitanias hereditrias, passando pelas sesmarias e a lei de terras devolutas no Brasil Imperial, e por ltimo com a lei de terras. Destarte, podemos concluir que ambos os ordenamentos jurdicos so similares e apresentam pontos positivos no trato da questo das comunidades negras tradicionais, no entanto, esto longe de representarem a soluo do problema da terra para tais comunidades, mas, de qualquer forma, um bom comeo para o fim destes quinhentos anos de esquecimento. Alm disso, a Defensoria Pblica no Brasil e a Defensora Del Pueblo colombiana so as instituies com a misso de defesa e proteo das comunidades negras tradicionais, com vital importncia para consecuo dos objetivos e a ampliao do dilogo democrtico entre estas comunidades, a sociedade e o Estado. REFERNCIAS ANJOS, Rafael Sanzio Arajo. Quilombolas: tradies e culturas de resistncia. So Paulo: Aori Comunicao, 2006. ARRUTI, Jos Maurcio Paiva Andion. Mocambo: antropologia e histria do processo de formao quilombola. Bauru, SP: Edusc, 2006. BAR, Dionsio et al. Desigualdade racial e construo institucional: a consolidao da temtica racial no Governo Federal. In: A CONSTRUO de uma poltica de promoo da igualdade racial: uma anlise dos ltimos vinte anos. Braslia, DF: Governo Federal, 2008. p. 93-146. BRASIL. Constituio (1988). Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 12 jul. 2011. BRASIL. Decreto n. 4.887, de 20 de novembro de 2003. Regulamenta o procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos
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de que trata o art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/d4887.htm>. Acesso em: 12 jul. 2011. BRASIL. Decreto n. 5.051, de 19 de abril de 2004. Promulga a Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT sobre Povos Indgenas e Tribais. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2004/decreto/d5051.htm>. Acesso em: 12 jul. 2011. BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 12 jul. 2011. BRASIL. Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994. Organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados, e d outras providncias. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp80.htm>. Acesso em: 12 jul. 2011. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.239-DF. Inconstitucionalidade do Decreto n. 4.887, de 20 de novembro de 2003. Regulamenta o procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Requerente: Partido da Frente Liberal PFL. Requerido: Presidente da Repblica. Relator: Ministro Cezar Peluso. Pendente de julgamento. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp ?base=ADIN&s1=3239&processo=3239>. Acesso em 12 jul. 2011. CAMPOS, Andrelino. Do quilombo favela: a produo do espao criminalizado no Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010. CARVALHO, Jos Murilo. Cidadania no Brasil: O longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008. CASTILLO, Amrico Moreta. Aspectos historicos y juridicos del Codigo Negro Carolino. Disponvel em <http://pt.scribd.com/doc/25029768/ASPECTOSHISTORICOS-Y-JURIDICOS-DEL-CODIGO-NEGRO-CAROLINO-Ameri-
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Marcelo Lopes Barroso
A NOVA MOLDURA DA PRESCRIO PENAL: IMPACTOS DA LEI N. 12.234/2010 NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO Marcelo Lopes Barroso1
RESUMO Aborda-se, no ensaio, as principais consequncias da introduo, no ordenamento jurdico brasileiro, da Lei n. 12.234/2010. Trata-se inicialmente do instituto do direito de punir do Estado e da existncia de um prazo para o exerccio do direito de punir. Analisa-se o instituto da prescrio, seu conceito, natureza, espcies e efeitos. Investiga-se as principais alteraes empreendidas pela Lei n. 12.234/2010, sobre uma possvel extino da prescrio retroativa e eventual inconstitucionalidade do diploma legislativo. Conclui-se que a norma que promoveu a extino da prescrio retroativa, levando em conta o lapso temporal decorrido da data do fato data de recebimento da denncia, inconstitucional, por agresso aos princpios da segurana jurdica , razovel durao do processo e eficincia da Administrao Pblica, alm de no se configurar em instrumento hbil diminuio da criminalidade. Palavras-chave: Prescrio. Lei n. 12.234/2010. Aspectos constitucionais.
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INTRODUO Tramitam no Congresso Nacional diversos projetos sobre matria pe-
Defensor Pblico Federal em Fortaleza/CE Professor da Universidade de Fortaleza (UNIFOR) Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear (UFC) E-mail: barrosomarcelo@uol.com.br
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A nova moldura da prescrio penal: Impactos da Lei no 12.234/2010 no Sistema Jurdico Brasileiro
nal e processual penal. Recentemente, alterou-se o Cdigo Penal (Lei n. 12.015/2009) no Captulo dedicado aos crimes contra dignidade sexual. O arcaico tratamento legislativo conferido aos crimes contra os costumes recebeu nova roupagem, luz da mudana do comportamento sexual das pessoas, seja do ponto de vista de sua prtica, seja na perspectiva de educao familiar e crtica social. Em ateno s modificaes sofridas ao longo dos tempos, veio a Lei n. 11.983/2009 e deixou de considerar a mendicncia infrao penal (Revogao do art. 60 do Decreto-Lei n. 3688/41). Agora, aqueles que se dedicam a pedir esmolas no vo encontrar mais obstculos no Direito Penal. Em boa hora, percebeu o legislador aps quase 60 (sessenta) anos que a reprovabilidade deve recair no comportamento das pessoas que construram um quadro de misria social e no sobre os seres humanos que padecem com esse mesmo quadro. Doravante, as pessoas incomodadas com pedintes deixam de receber tutela penal em razo dessas splicas. No h dvidas que a inflao legislativa no campo criminal ainda no foi debelada com o mesmo xito que foi quela na economia, desde a implantao do Plano Real, no ano de 1994. Tal avidez do Congresso Nacional em muitos casos no produz resultados efetivos, j que o trabalho do legislador no tem o condo de alterar o quadro de pobreza que assola o pas. Pode-se questionar at mesmo sobre a existncia desse vnculo entre pobreza e criminalidade. Ora, se nos ltimos anos houve uma reduo do nmero de indigentes, por qual razo os ndices da criminalidade no foram reduzidos? O nmero de indigentes e o ndice de mortalidade por desnutrio foi reduzido, mas a desigualdade social persiste, o conviver no mesmo espao entre pessoas to diferentes ostentao e marginalizao constitui-se em fator de estmulo prtica de crimes. A Lei n.12.234/2010 trata sobre a prescrio causa de extino da punibilidade. O tempo e o Direito em muitos momentos esto intimamente ligados. A posse mansa e pacfica sobre um determinado bem mvel ou imvel pode
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tornar o mero possuidor em proprietrio, desde que decorra um certo lapso temporal. O direito do possuidor , ao mesmo tempo uma sano ao proprietrio que demonstrou desinteresse por parcela de seu patrimnio. No direito processual a observncia aos prazos uma questo de sobrevivncia dos personagens processuais: a precluso temporal confirma a assertiva, vez que a parte perde o direito de praticar o ato caso no o faa no prazo estabelecido em lei. No campo penal, h alguns institutos que sofrem a influncia do tempo. Nos crimes de ao penal privada o ofendido dispe do prazo de 06 (seis) meses a contar do dia em que tomou conhecimento da autoria do delito para oferecer queixa-crime. Nos delitos sujeitos ao penal pblica condicionada, a vtima tambm dispe do mesmo prazo de 06 (seis) meses para manifestar interesse no processamento e punio do autor do crime. Em ambos os casos mencionados, o transcurso desse prazo sem o ajuizamento da ao penal ou sem a representao produz idntico efeito: a extino do direito de punir do Estado por fora da decadncia. Nesse verdadeiro emaranhado legislativo, surge a Lei n. 12.234/2010, alterando os artigos 109 e 110 do Cdigo Penal Brasileiro. Algumas questes surgem diante da modificao sofrida pelo Cdigo Penal: Qual a natureza jurdica da norma? A novel legislao pode alcanar fatos anteriores sua vigncia? Acabou a prescrio retroativa? A lei foi benfica para a efetividade das investigaes criminais? A lei compatvel com a Constituio Federal? Reduzir a novel legislao a faixa de impunidade? Cumpre a este ensaio buscar respostas a essas indagaes, de modo a deixar transparecer as primeiras impresses sobre a lei objeto do estudo e seu relacionamento com os princpios constitucionais correlatos.
2.
DA PRESCRIO
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Feitas as consideraes introdutrias sobre os objetivos do ensaio, cumpre agora estudar o instituto da prescrio em seus aspectos mais relevantes, para que se possa compreender seus fundamentos e as razes para a edio da Lei n. 12.234/2010.
2.1 O Direito de Punir do Estado

Por natureza, o ser humano egosta, pensa de forma to intensa em seus prprios interesses que busca o outro para satisfazer seus desejos, tornar sua vida mais agradvel, compartilhar seus sofrimentos, esquecer problemas, diminuir remorsos, buscar o perdo pelos pecados cometidos. At quando ajuda o semelhante no se deixa de imaginar em que aquele ato de bondade crist poder aliviar as culpas do indivduo. Muitas dessas manifestaes naturais do homem passam ao largo de qualquer disciplina normativa, ao passo que outras condutas, tal o seu envolvimento na esfera jurdica dos demais membros da sociedade, instalando-se um conflito, merecem a ateno do Direito. Nessa trilha, cabe ao Direito Penal cuidar apenas daqueles comportamentos que afetarem de modo substancial os interesses de maior envergadura para o corpo social, no havendo outro meio eficaz de proteo aos bens jurdicos. Antes da interferncia do Estado no campo punitivo, cumpria aos prprios interessados a resoluo das pendncias ligadas prtica de um crime. Ao ofendido cabia vingar-se do mal sofrido, resposta essa que deveria ser idntica agresso (olho por olho, dente por dente). Em tese, o modo primitivo de soluo dos conflitos atendia ao critrio da justia equitativa, todavia, em termos prticos percebeu-se que o autor da infrao muitas vezes apenas sofria o revide da vtima quando estivesse em uma situao de fragilidade em relao a esta. Diante do poderio econmico do agressor, no havia a aplicao de uma sano por parte da vtima, o que tornava o mecanismo de autocomposio um meio dbil e
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demasiadamente seletivo. Chegou-se concluso de que havia a necessidade de atribuir-se a um terceiro independente e sem envolvimento com os interessados na disputa o poder de impor decises aos litigantes. No admitindo o Estado a justia privada, afastando a possibilidade de os cidados usarem as prprias mos para revidar o comportamento desviado dos infratores, assume o dever de punir os indivduos que venham a causar sria intranquilidade no meio social. O direito de punir do Estado, propaga-se em 03(trs) momentos: a) quando da elaborao das normas penais incriminadoras, est a exercer o direito de punir no plano abstrato. Quando o sujeito pratica a conduta proibida pelo preceito incriminador, surge o direito de punir no plano concreto. Por fim, quando a sentena penal condenatria transita em julgado, inicia-se o jus executionis. Com a prtica do crime, surge para o Estado o direito de investig-lo, de promover a ao penal caso disponha de base probatria mnima, de julgar o acusado, de conden-lo, caso surja a comprovao da existncia do crime e de sua autoria, bem como de submeter o condenado compulsoriamente ao cumprimento da pena. Essa srie de atos no pode ocorrer de forma indefinida. O exerccio do direito de perseguir o criminoso pressupe o dever estatal de faz-lo em determinado espao de tempo. Ao lado do direito de punir do Estado encontra-se o direito do acusado em manter seu estado de liberdade, de resistir pretenso punitiva. De acordo com Damsio Evangelista de Jesus (2001, p. 4), com a prtica do crime surge a pretenso punitiva; transitando em julgado a sentena condenatria, a pretenso executria. Em respeito a esse jus libertatis, a atuao dos veculos persecutrios institucionalizados recebe diversos condicionamentos, inclusive no aspecto temporal.
2.2 Conceito
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A prescrio a perda do direito de punir do Estado em razo do descumprimento dos prazos estabelecidos em lei para a prtica de determinados atos que envolvem a persecuo penal. Trata-se de sano omisso estatal, por no terem seus agentes atuado de forma clere, ensejando extino da punibilidade da pessoa acusada ou condenada pela prtica de uma infrao penal. Com a prescrio h, sem sombra de dvidas, um prejuzo sociedade, pois o provvel ofensor da norma penal no receber punio pela prtica de uma conduta reprovvel. Diante da existncia de uma possvel impunidade, por qual razo manter o instituto da prescrio? O motivo reside na necessidade de exigir dos agentes pblicos encarregados da persecuo penal certa dose de celeridade, atuando com eficincia, de forma a no submeter o suspeito, o indiciado, o acusado ou condenado de forma indefinida prtica dos atos persecutrios, em prejuzo sua liberdade e dignidade.
2.3 Espcies
No se desconhece aqui a infinita possibilidade de classificaes do instituto da prescrio, todavia, face aos objetivos propostos para o artigo, apresentar-se- a diviso mais importante, que tem como parmetro o momento em que exercida a pretenso estatal. Assim, tem-se a prescrio da pretenso punitiva quando h perda do direito de aplicar uma sano penal ao infrator em razo do decurso do tempo necessrio para a prtica de diversos atos que compem a persecuo penal. Na prescrio da pretenso punitiva, no se chega ao trnsito em julgado do decreto condenatrio. A pretenso punitiva tem incio com a prtica do delito e apresenta como termo final o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Caso no formado o ttulo executrio sentena penal condenatria transitada em julgado em determinado prazo, perde o Estado o direito de continuar a submeter o su-
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posto autor da infrao persecuo penal. O art. 117 do Cdigo Penal elenca os marcos interruptivos da prescrio, de sorte que o advento de qualquer um deles faz com que o prazo prescricional seja retomado do incio.
Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; II - pela pronncia; III - pela deciso confirmatria da pronncia; IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; VI - pela reincidncia.
V-se, pois que a observncia de tais prazos atinge a atuao de diversas instituies e personagens. A Polcia Judiciria deve trabalhar de forma eficiente para que o Ministrio Pblico possa oferecer a denncia antes de expirado o prazo prescricional. O Poder Judicirio quem possui maior responsabilidade no que toca aos prazos da prescrio, pois exigida uma atuao do autoridade judiciria limitada no tempo. Eventuais delongas das autoridades jurisdicionais para receber a denncia, para proferir sentena ou acrdo condenatrio, ou para julgar os recursos interpostos pode ensejar o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva. Os prazos prescricionais variam de acordo com cada delito. O art. 109 do Cdigo Penal estabelece esses prazos, observando-se a proporcionalidade com a pena cominada ao crime. Infraes de maior gravidade sujeitam-se a perodos de tempo mais prolongados para que a pretenso punitiva seja exterminada, ao passo que os delitos mais leves prescrevem em espao temporal mais reduzido. Trata-se de um critrio razovel, na medida em que parte da premissa correta-
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de que os crimes mais graves demoram mais a serem esquecidos por parte da comunidade que sofre o abalo; ao passo que infraes de menor gravidade saem mais cedo da memria das pessoas. Com as alteraes empreendidas pela Lei n. 12.234/2010, o menor prazo prescricional no Direito Brasileiro passa a ser aquele referente pena de multa aplicada isoladamente, que prescreve em 02 (dois) anos, nos termos do art. 114, I, do Cdigo Penal. Os crimes cujas penas mximas forem inferiores a 01 (um) ano passam a prescrever em 03(trs) anos. (art. 109, VI, do CP). Feitas essas consideraes sobre a prescrio da prescrio punitiva, cumpre agora tratar da outra modalidade dessa causa de extino da punibilidade. A prescrio da pretenso executria consiste na perda do direito de o Estado submeter o condenado ao cumprimento da sano penal imposta em uma sentena condenatria transitada em julgado. No suficiente, pois, que o ttulo executrio seja formado sem que ocorra a prescrio da pretenso punitiva, preciso que o Estado satisfaa a pretenso executria em determinado perodo de tempo. Essa satisfao se d com o cumprimento da pena por parte do condenado. A prescrio da pretenso executria tem por pressuposto uma sentena penal condenatria transitada em julgado, possuindo carter residual, na medida em que somente aplicada caso no tenha havido a prescrio da pretenso punitiva. importante salientar que, apesar de ter como pressuposto um decreto penal condenatrio com trnsito em julgado, o marco inicial para a contagem do prazo da prescrio da pretenso executria a data em que a sentena transitar em julgado para a acusao, pois, a partir desta data, a pena fixada para o ru no poder ser aumentada por ocasio do julgamento dos recursos manejados pela defesa, em ateno ao princpio da vedao refomatio in pejus. Assim, se em face de uma sentena condenatria apenas a defesa recorreu, opera-se o trnsito em julgado para a acusao, mas o trnsito em julgado da sentena s se verifica aps o julgamento de todos os recursos manejados pelo acu-
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sado, de sorte que, mesmo com a formao tempestiva do ttulo executrio, caso o condenado no inicie o cumprimento da pena em determinado prazo, opera-se a prescrio da pretenso executria. Nessa modalidade de prescrio, no h o desaparecimento da sentena do mundo jurdico. Ainda que inicie o cumprimento da pena, o condenado poder ser beneficiado com a prescrio da execuo se empreender fuga. A sada no autorizada do condenado, ainda que interrompa a prescrio, caso se prolongue por determinado tempo, circunstncia hbil extino da pretenso executria. O prazo da prescrio, neste caso, ser calculado tomando-se como parmetro o que resta a cumprir da pena. (art. 113 do CP). So distintos os efeitos do reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva e da prescrio da pretenso executria. Com a prescrio da pretenso punitiva desaparecem todos os efeitos de uma eventual sentena condenatria, retornando o acusado ao status anterior ao processo. como nunca tivesse existido a acusao. No dizer de Paulo Jos da Costa Jnior 92005, p. 416): Com a prescrio da pretenso punitiva, extinguem-se todos os efeitos do delito praticado. como se o agente jamais houvesse atentado contra o direito. Na mesma trilha arrematam Luiz Carlos Betanho e Marcos Zilli (in FRANCO, STOCO, 2007, p.; 560) :
O agente retoma, portanto, a situao jurdica anterior formal acusao. O inqurito e o processo no podero servir para caracterizao de futuro antecedente criminal. [...] todos os registros devem ser apagados, no sendo admissvel a expedio de certides criminais com tais incluses.
Por outro lado, com a prescrio da pretenso executria, some o efeito primrio da condenao (cumprimento da pena), mas subsistem os efeitos secundrios (v.g. reparao do dano, permanncia do nome do ru no rol dos culpados,
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caracterizao de maus antecedentes e reincidncia). Comparando-se as duas modalidades de prescrio punitiva e executria foroso reconhecer que a primeira apresenta maiores vantagens ao acusado, que v restaurada sua situao anterior ao processo.
2.4 Prescrio Retroativa

A prescrio retroativa uma modalidade de prescrio da pretenso punitiva em que a pena concretizada na sentena considerada para disciplinar marcos interruptivos da prescrio ocorridos anteriormente publicao da sentena. Tem por premissa o trnsito em julgado para a acusao. Desde os idos de 1920 j havia discusso doutrinria e jurisprudencial sobre a possibilidade de a pena fixada na sentena servir de critrio para regular o prazo da prescrio (JESUS, 2001), todavia, apenas em 1964 o Supremo Tribunal Federal tentou pacificar as controvrsias com a edio da Smula n. 146, in verbis: A prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na sentena, quando no h recurso da acusao. Para Luiz Rgis Prado (2008, p. 663) essa espcie de prescrio encontra justificativa na inrcia da autoridade pblica, que no obedece aos prazos legais expressamente previstos para o processo penal. Contrape-se chamada prescrio superveniente (intercorrente), em que a pena estabelecida na sentena constitui fator regulatrio de prazos prescricionais posteriores publicao da deciso condenatria. Ao tratar desse instituto, discorre Paulo Jos da Costa Jnior (2005, p. 418):
[...] cuida da prescrio da pretenso punitiva de que somente o ru tenha recorrido, incidindo sobre o lapso temporal entre a sentena e a deciso de segunda instncia. Ou ento quando, mesmo havendo recurso do rgo acusatrio,
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tenha sido ele improvido. Ao revs, no haver prescrio intercorrente se o recurso da acusao for provido, qualquer que seja o aumento da pena imposta pela instncia superior.
A Lei n. 12.234/2010 empreendeu mudana ao art. 110, 1. do Cdigo Penal, estabelecendo que a pena individualizada na sentena condenatria no poder regular prazo prescricional anterior ao recebimento da denncia ou queixa. Nos termos legais:
Art.110. [...] 1.A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa.
No houve, dessa forma, o fim da prescrio retroativa, mas apenas uma reduo de sua aplicao. Continua a haver possibilidade de a pena concretizada na sentena vir a disciplinar o marco temporal ocorrido entre o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria. Assim, se o indivduo foi condenado pena de 02 (dois) anos de recluso, a prescrio opera-se em 04 (quatro) anos. Nessa situao, transcorridos 04 (quatro) anos entre a data do recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria, houve a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade retroativa, pois a pena concretizada na sentena 02 (dois) anos serviu de base para regular o prazo prescricional 04 (quatro) anos que teve por marcos anteriores publicao da sentena recebimento da denncia e publicao da sentena.
2.5 Prescrio das medidas de segurana
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O Direito no trata da mesma forma as pessoas que tm discernimento de seus atos daqueles que agem sem ter aptido para distinguir o lcito do ilcito e de poder agir conforme esse entendimento. H, em suma, quanto aos autores de crimes, trs categorias: a) os imputveis, que tm capacidade de compreender o carter ilcito do fato e de se determinar de acordo com esse entendimento; b) os inimputveis, portadores de doena mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado que, no momento da ao ou da omisso, no apresentam aptido de compreender o carter do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26 do CP); c) os semi-imputveis, tambm portadores de doena mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que em razo dessa patologia, no tem o conhecimento integral da ilicitude de seu comportamento ou no tem plenas condies de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26, nico do CP). Os menores de 18 (dezoito) anos so considerados inimputveis e no so praticam crimes, por opo legislativa (art. 27 do CP), sujeitando-se medidas scio-educativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). As medidas de segurana constituem-se em uma consequencia jurdica imposta aos inimputveis ou semi-imputveis (art. 98 do CP) quando restar comprovada a prtica de fatos tpicos e ilcitos por parte destes. Trata-se, pois, de espcie do gnero sano penal, condicionando-se a sua aplicao ao devido processo legal. O tempo de cumprimento das medidas de segurana ficar condicionado ao restabelecimento da sade do inimputvel ou do semi-imputvel, de sorte que dever haver exames anuais para fins de verificao do retorno do equilbrio mental do indivduo submetido a essa modalidade de sano penal. ( 1. e 2. do art. 97 do CP). Problemtica h muito debatida diz respeito prescrio das medidas de segurana. Por no se configurarem propriamente em uma pena, discute-se a sua sujeio a prazos prescricionais. Nesse particular, a Lei n. 12.234/2010 no
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alterou qualquer regramento. No se pode deixar de reconhecer que as medidas de segurana no se configuram em penas, at porque os inimputveis no so aptos a alcanar os objetivos da preveno e retribuio daquelas; todavia, por importarem em restries ao direito de locomoo dos seus destinatrios, preciso tambm condicionar o cumprimento das medidas de segurana a prazos. Em caso de absolvio imprpria, como o juiz no chega a fixar um determinado quantum de pena, considera-se o prazo da prescrio da medida de segurana aquele referente pena in abstracto do delito. Quando a medida de segurana for imposta ao semi-imputvel, em substituio pena privativa de liberdade, tem-se como paradigma a pena substituda. O Superior Tribunal de Justia vem entendendo que as medidas de segurana esto sujeitas prescrio, conforme acrdo cuja ementa segue transcrita:
HABEAS CORPUS. PENAL. USO DE ENTORPECENTES. SEMI-IMPUTVEL. CONDENAO SUBSTITUDA POR MEDIDA DE SEGURANA. PRESCRIO EXECUTRIA CALCULADA COM BASE NA PENA EM CONCRETO. OCORRNCIA. 1. A medida de segurana uma espcie do gnero sano penal, se sujeitando, pois, regra contida no artigo 109 do Cdigo Penal. Assim, aos que tenham sido impostas medidas de segurana, podem se furtar a elas quando houver qualquer causa extintiva de punibilidade, como a prescrio com base na pena em abstrato no caso de absolvio por inimputabilidade, ou da pena em concreto quando se tratar de medida de segurana substitutiva no caso dos semi-imputveis. (in CDIGO PENAL Interpretado, MIRABETE, Terceira Edio, Ed. Atlas, p. 624).
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2. Na hiptese em tela, o Paciente foi condenado pela prtica do crime previsto no art. 16, da Lei n. 6.368/76, pena de 06 (seis) meses de deteno, que restou substituda por medida de segurana de tratamento ambulatorial, em virtude de sua semi-imputabilidade, devendo, assim, para o clculo da prescrio, ser levado em considerao a pena em concreto. A prescrio da pretenso executria ocorre, dessa forma, em 02 (dois) anos, a teor do disposto no art. 109, VI, c.c. o 110, caput, ambos do Cdigo Penal [...] 5. Ordem concedida para declarar a extino da punibilidade estatal quanto ao crime previsto no art. 16 da Lei n. 6.368/76, substitudo pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em face da ocorrncia da prescrio executria, nos termos do art. 107, inciso IV, do Cdigo Penal. (HC 53.170/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 15/12/2008) (Grifou-se).
Em igual sentido, deciso do Supremo Tribunal Federal:

[...] 2. O instituto da prescrio no incompatvel com a natureza no-penal das medidas scio-educativas. Jurisprudncia pacfica no sentido da prescritibilidade das medidas de segurana, que tambm no tm natureza de pena, na estrita acepo do termo. 3. Os casos de imprescritibilidade devem ser, apenas, aqueles expressamente previstos em lei. Se o Estatuto da Criana e do Adolescente no estabelece a imprescritibilidade das
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medidas scio-educativas, devem elas se submeter regra geral, como determina o art. 12 do Cdigo Penal. 4. O transcurso do tempo, para um adolescente que est formando sua personalidade, produz efeitos muito mais profundos do que para pessoa j biologicamente madura, o que milita em favor da aplicabilidade do instituto da prescrio. [...] (HC 88788, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-02 PP-00372 LEXSTF v. 30, n. 359, 2008, p. 387-396).
No que toca prescrio das medidas de segurana, a Lei n. 12.234/2010 no alterou qualquer regramento, de sorte a manter-se o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justia.
3.
ASPECTOS POLMICOS DA LEI N. 12.234/2010 Tratar-se- agora de enfrentar e discutir os aspectos mais controvertidos
da lei em estudo.
3.1 Retroatividade da norma

Antes de verificar a possibilidade de a Lei n. 12.234/20010 ser aplicada a fatos ocorridos anteriormente sua vigncia, cabe identificar a sua natureza. Norma penal aquela que cria, amplia, diminui ou extingue o direito de punir do Estado. Doutra banda, a norma processual tem por contedo a disciplina sobre o modo de realizao dos atos que compem a cadeia procedimental, sem afetar diretamente o direito de punir do Estado. (CAPEZ, 2010). Tal diferenciao
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mostra-se pertinente para fins de aplicao da lei no tempo. A norma penal somente poder ser aplicada em relao a fatos ocorridos antes de entrar em vigor se for favorvel ao ru. Norma de contedo material que de qualquer modo prejudique o acusado irretroativa, aplicando-se apenas a situaes surgidas aps a sua vigncia. (CF, art. 5., XL). No que diz respeito s normas processuais, aplica-se a norma em vigor no dia em que o ato processual seja praticado. A lei nova aplicada imediatamente, ainda que mais gravosa ao ru (v.g reduo de prazos, extino de modalidades de recursos); preservando-se, todavia, todos os atos praticados sob a gide da lei revogada (tempus regit actum). A Lei n. 12.234/2010 aumentou de 02 (dois) para 03 (trs) anos o prazo prescricional dos crimes cuja pena mxima inferior a 01(um) ano. Nesse aspecto, tornou mais gravosa a situao do agente, ao elastecer o prazo da prescrio. Por outro lado, ao abolir a prescrio retroativa entre a data do fato delituoso e o recebimento da denncia/queixa, a norma em estudo tambm prejudicou a situao do ru, por ampliar temporalmente o exerccio do direito de punir. Aps essas consideraes preparatrias, conclui-se, pois, que a Lei n. 12.234/2010 possui natureza penal, posto que trata da prescrio, reduzindo a sua ocorrncia. Assim, por restringir o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva, o novo diploma legislativo somente pode ser aplicado aqueles crimes cometidos aps 06.05.2010 (publicao da lei no DOU).
3.2
Reduo dos casos de prescrio retroativa: sua compatibilidade
com a Constituio Federal e a eficcia das investigaes criminais Discute-se, agora, a harmonizao da norma que aboliu a possibilidade de a pena fixada na sentena condenatria servir de critrio para o estabelecimento de prazo prescricional que tenha por marcos fatos anteriores ao recebimento da
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denncia. a) Segurana Jurdica Um dos fundamentos para a existncia do instituto da prescrio a necessidade de por termo aos conflitos postos apreciao pelo Poder Judicirio em determinado espao de tempo. No pode o indivduo aguardar eternamente a aplicao de uma eventual punio pelo Estado em razo da imputao da prtica de um crime. A Constituio Federal prev no art. 5., caput, a segurana como direito de qualquer cidado, incluindo-se, nesse conceito, a estabilidade das relaes jurdicas. Nessa perspectiva, a prescrio retroativa insere-se como mecanismo de controle do poder punitivo estatal, no que tange aos limites temporais, em observncia aos princpios da proporcionalidade e da individualizao da pena, j que utiliza a pena concretamente definida para clculo do prazo prescricional. A extino da prescrio retroativa considerada entre a data do fato e a data do recebimento da denncia encontra bice no princpio da segurana jurdica, uma vez que permite que um cidado se submeta a um prazo demasiadamente longo para ver resolvida sua situao processual. b) Durao razovel do processo O direito a um processo sem dilaes indevidas ganhou status constitucional com a promulgao da Emenda Constitucional n. 45 (Reforma do Judicirio), que ampliou o leque de direitos fundamentais previstos no art. 5., com a insero do inciso LXXVIII: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. No h como negar que o processo por si s j representa uma srie
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de gravames pessoa do acusado. A submisso do imputado a uma srie de cerimnia degradantes, as despesas com advogados, o registro de seu nome em certides judiciais e suas implicaes ao exerccios dos atos da vida civil (v.g nomeao em cargos pblicos), repercutm de forma deletria na vida do acusado, de sorte que tais prejuzos so potencializados na medida em que a investigao criminal e o processo se prolongam no tempo. luz dessa problemtica, discorreu Samuel Miranda Arruda (2006, p. 371): A exacerbada morosidade de tais processos pode trazer prejuzos inapagveis imagem dos acusados e por vezes d fundamento ao prolongamento da imposio de medidas que lhes restringem direitos bsicos como a liberdade e a livre disposio do patrimnio. Havendo a necessidade de que o inqurito policial (procedimento administrativo) e o processo criminal tramitem sem dilaes indevidas, o instituto da prescrio retroativa configura-se em um meio que garante a celeridade dessa tramitao, na medida em que impe uma sano ao descumprimento de um prazo (proporcional pena aplicada na sentena). A Lei n. 12.234/2010, ao afastar a possibilidade de acolhimento da prescrio retroativa entre a data do fato delituoso e a data em que o juiz admite a acusao, extermina um dos poucos meios de controle da celeridade de tramitao dos processos, o que faz com que a novel lei esbarre no art. 5., LXXVIII da Carta Magna. Cabe ao legislador encontrar outros veculos para dar maior efetividade ao direito fundamental razovel durao do processo e no abolir um dos poucos existentes. c) Princpio da eficincia Na tentativa de modernizar a Administrao Pblica, a Emenda Constitucional n. 19 (Reforma Administrativa) inseriu no art. 37 da Constituio Federal o princpio da eficincia, segundo o qual a atuao do agente pblico em busca do atingimento de suas finalidades deve trazer resultados prticos com o menor
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desperdcio de tempo e recursos pblicos. Na viso de Odete Medauar (2002, p. 157(, o princpio da eficincia determina que a Administrao deve agir, de modo rpido e preciso, para produzir resultados que satisfaam as necessidades da populao. Eficincia contrape-se a lentido, a descaso, a negligncia. A Polcia Judiciria, instituio encarregada de cuidar do inqurito policial, no est excluda do dever constitucional de apresentar resultados concretos de seu papel, no menor espao de tempo possvel e com minimizao dos custos. De igual modo o Ministrio Pblico encontra-se imbudo de cumprir esse desiderato. Quando a lei estabelecia um prazo proporcional pena imposta na sentena para que as investigaes criminais sejam concludas e para que o Ministrio Pblico oferea a denncia, estipulava um mecanismo de controle da eficincia da atuao da Polcia Judiciria e do Parquet. Assim, a Lei n. 12.234/2010, ao disciplinar que entre a data do fato e o recebimento da denncia no h mais prescrio retroativa, est autorizando que a Polcia e o rgo ministerial atuem de forma mais demorada e, por consequencia, mais custosa, em pleno atrito com o princpio da eficincia, que no tolera a lentido e o descaso. d) (Des)Vantagens para a Investigao Criminal Resta a fornecer soluo ao problema inicialmente formulado: o fim da prescrio com base na pena in concreto para regular o prazo prescricional entre a data do fato e a deciso de recebimento da denncia trar vantagens investigao criminal? A resposta seguramente negativa. No se desconhece as inmeras dificuldades que a Polcia Judiciria tem para investigar e que o Ministrio Pblico em menor grau - tem para formular a acusao penal. Falta de aparelhamento adequado, ausncia de agentes, policiais e escrives suficientes, inexistncia ou completa ausncia de treinamento, pouco intercmbio com rgos policiais de outros pases e unidades federadas.
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As dificuldades so muitas, todavia, a soluo reside no enfrentamento direto do problema. Elastecer demasiadamente o prazo para as investigaes e para o oferecimento da denncia implicar em uma demora ainda maior na concluso do inqurito policial e na apresentao da acusao em juzo, atingindo a esfera jurdica do principal interessado com o destino da persecuo penal: o acusado. Ele que manter seu nomes por anos a fio nas certides policiais como indiciado, sujeitando-se de forma prolongada aos atos investigatrios, tais como busca e apreenso, quebra do sigilo telefnico, quebra do sigilo bancrio e priso temporria. Por que ento a mudana legislativa? mais fcil e rpido elaborar uma lei ordinria que estruturar a Polcia. O simbolismo penal mostra sua fora com a nova lei.
4. CONCLUSO A atuao dos agentes estatais no desempenho da misso de investigar, processar e punir o autor de uma infrao penal recebe vrias limitaes, inclusive quanto ao prazo para a realizao dessa tarefa. Com a edio da Lei n. 12.234/2010, no houve o fim da prescrio retroativa, vez que esta poder ser reconhecida levando-se em considerao o tempo transcorrido do recebimento da denncia publicao da sentena ou acrdo condenatrios. As medidas de segurana configuram uma espcie de sano penal, sujeitando-se aos prazos prescricionais, de acordo com a pena in abstracto cominada ao crime ou com base na pena fixada na sentena, caso sejam impostas em carter substitutivo. A Lei n. 12.234/2010 de natureza penal, agravando a situao do agente
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ao ampliar a possibilidade d exerccio do poder punitivo estatal, sendo aplicada apenas em relao a fatos ocorridos a partir de sua vigncia. O princpio constitucional da segurana jurdica no se compatibiliza com a extino da prescrio retroativa considerando-se o perodo transcorrido da data do fato data de recebimento da denncia por autorizar que o ru permanea tempo excessivo sem ter resolvida sua situao processual. O instituto da prescrio retroativa constitui-se em mecanismo de controle temporal da atuao do Estado no campo punitivo, de sorte que a reduo de sua aplicao empreendida pela Lei n. 12.234/2010 conflita com o direito fundamental razovel durao do processo. Por fora de disposio constitucional expressa, cumpre Polcia Judiciria e ao Ministrio Pblico atuar de forma clere na persecuo penal, viabilizando que a autoridade judiciria instaure formalmente o processo dentro de um prazo proporcional gravidade da infrao praticada pelo agente. Afastando a possibilidade de reconhecimento da prescrio retroativa pelo escoamento do prazo situado entre o fato delituoso e a data em que o juiz admite a acusao, a Lei n. 12.234/2010 colide frontalmente com o princpio da eficincia. No se alcanar maior eficcia nas investigaes criminais com o aumento do prazo para a realizao do inqurito policial ou para o oferecimento da denncia, mas sim com a melhoria da estrutura fsica e de pessoal da Polcia Judiciria. REFERNCIAS ARRUDA, Samuel Miranda. O direito fundamental razovel durao do processo Braslia, DF: Braslia Jurdica, 2006. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
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COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Cdigo Penal anotado. So Paulo: Perfil, 2005. FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Org.) Cdigo Penal e sua interpretao: doutrina e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: RT, 2007. JESUS, Damsio Evangelista de. Prescrio penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6. ed. So Paulo: RT, 2002. PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. So Paulo: RT, 2008. v.1.
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Flavio Luiz Marques Penna Marinho
A INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E SUA INTERPRETAO NA CONCESSO DOS BENEFCIOS PREVIDENCIRIOS Flavio Luiz Marques Penna Marinho1
RESUMO A incapacidade para o trabalho e sua interpretao na concesso dos benefcios previdencirios revela a premente necessidade da anlise dos exames mdicos transcender a rbita eminentemente clnica para aferir a inaptido do segurado tambm em cotejo com fatores multidimensionais, muitas vezes relegados pela percia administrativa e judicial e prejudicados pela deficincia em programas de reabilitao ou malversao de recursos, circunstncias que contribuem para a profuso de indeferimentos pela percia do INSS, aes judiciais, perpetuao de benefcios temporrios e concesses inadequadas realidade do obreiro, situaes que via de regra comprometem a dignidade da pessoa humana, haja vista a natureza alimentar dessas prestaes previdencirias. Palavras-chave: incapacidade, trabalho, interpretao, concesso, benefcios.
1. INTRODUO
A incapacidade para o trabalho um tema de extrema relevncia social e cientfica como instrumento de fomento para o aperfeioamento das infindveis percias mdicas realizadas administrativa e judicialmente, alm de despertar a necessidade de melhor interpretao do conceito e estgio da inaptido, notadamente em virtude da profuso de requerimentos e aes que desguam dia-
Defensor Pblico Federal
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A incapacidade para o trabalho e sua interpretao na concesso dos benefcios previdencirios
riamente no mbito do INSS e do Poder Judicirio postulando um benefcio de natureza eminentemente alimentar e atrelado dignidade do segurado. A conjugao dos fatores sumariamente expostos vem acarretando uma anlise distorcida acerca da existncia de incapacidade e o seu estgio no quadro clnico do segurado, conduzindo a indeferimentos injustificveis de benefcios ou concesses inadequadas, quando na verdade deveria ser sopesada com critrios externos, como idade, grau de instruo e especializao do trabalhador. Nesse contexto, o tema revela-se instigante para disseminar a ideia da anlise da incapacidade social pelo Poder Judicirio, tese recorrente nas aes previdencirias envolvendo benefcios incapacitantes propostas diariamente em favor de segurados hipossuficientes no mbito da Defensoria Pblica da Unio, por exemplo, porquanto a vinculao irrestrita dos rgos judicantes aos pareceres dos peritos judiciais compromete a efetiva prestao jurisdicional e a justia social. Ademais, destina-se a provocar reflexes sobre a incapacidade e a mo de obra no mercado de trabalho, bem como a imperiosa mudana do modelo de reabilitao profissional desempenhado pelo INSS, cuja ausncia de fiscalizao e a precariedade de recursos inviabilizam a reduo das inaptides e o retorno dos segurados ao mercado ativo. 2. DESENVOLVIMENTO A incapacidade laboral consubstancia-se em uma severa contingncia social que diariamente vitima milhares de obreiros, ceifando-lhes sua fonte de renda originria proveniente do trabalho. Sua ecloso deve ser acompanhada de uma interveno estatal gil e tempestiva a fim de manter inabalado o pilar da dignidade da pessoa humana, vetor estrutural da Repblica Federativa do Brasil, (art.1, III, da Constituio da Repblica), cuja inspirao advm de outros diplomas internacionais de proteo de
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direitos e garantias individuais, como a Carta das Naes Unidas, de 26.06.1945; no prembulo da Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948; no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 19.12.1966 e na Conveno que instituiu a Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura Unesco, de 16.11.1945. Densificando o princpio-fundamento, o modelo de Seguridade Social adotado na Carta Magna, capilarizado entre Sade, Assistncia e Previdncia, tratou de prever mecanismos de cobertura estatal que viabilizassem a manuteno do mnimo existencial mesmo diante de infortnios que retirassem em um primeiro momento a fonte de renda ou comprometessem a subsistncia/ sobrevivncia do trabalhador. No mbito da Previdncia Social, foram previstos os benefcios incapacitantes de auxlio-doena e aposentadoria por invalidez, ambos de natureza remuneratria, alm do auxlio-acidente, este destinado a compensar a reduo parcial da fora de trabalho em virtude de seqelas e ou limitaes impostas, visando a tutelar o indivduo incapaz de acordo com o grau de inaptido apresentado. Lamentavelmente, nem todos os potenciais segurados que apresentam alguma deficincia ou inaptido para o trabalho logram proteo satisfatria pelo manto da Previdncia Social com os benefcios de ndole remuneratria, notadamente quando recebem a prestao por lapso reduzido, a despeito de sua improvvel recuperao, ou obtm uma espcie de natureza incompatvel com a sua realidade clnica, alm de indeferimentos em virtude de uma valorao equivocada ou mope acerca da existncia de incapacidade luz dos requisitos legais do benefcio. A problemtica envolvendo a concesso adequada dos benefcios incapacitantes transcende a mera distino entre enfermidade e a incapacidade e o seu alcance em relao a cada segurado, como tambm perpassa pela insuficincia de recursos e peritos do INSS, a formao da mo de obra no Brasil, o incuo e improdutivo
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servio de reabilitao profissional, a percia judicial clere e literal, bem como a necessria interpretao da incapacidade luz de conceitos multidimensionais. Ocorre que para viabilizar a anlise do conceito de incapacidade laboral em cotejo com o benefcio mais adequado a cada segurado luz de seu quadro clnico e a probabilidade de recuperao, surgem algumas questes que nortearo a pesquisa, como por exemplo, afinal, qualquer segurado enfermo tem direito proteo mnima atravs do auxlio-doena? E da aposentadoria por invalidez? Como avali-los? 3. REFERENCIAL DE LITERATURA Conquanto a expresso auxlio-doena utilizada pelo legislador para os benefcios de natureza transitria induza a crer que qualquer patologia, ainda que no estgio incipiente, viabiliza o deferimento da prestao, de bom alvitre destacar que o art. 59 da Lei n 8213/91 prev a concesso dessa espcie ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, sendo a inaptido em carter temporrio, ou seja, quando se vislumbra a possibilidade de recuperao ou reabilitao profissional para outro ofcio. Por sua vez, o pargrafo nico veda a concesso de auxlio-doena ao segurado que se filiar ao Regime Geral da Previdncia Social j portador da doena ou da leso invocada como causa para o benefcio, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progresso ou agravamento dessa doena ou leso. Da dico da norma do nico do art. 59 da Lei n 8213/91, denota-se que o legislador intencionalmente distinguiu no contexto mdico as expresses doena e incapacidade, notadamente em virtude do ltimo vocbulo presumir um quadro clnico que efetivamente comprometa a prtica da funo habitual do trabalhador.
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A distino dos estgios da patologia e a concesso condicionada apenas incapacidade, cujos elucidativos ensinamentos so dignos de nota, a saber:
de se observar que o preceito transcrito trabalha com trs conceitos diferenciados: doena, leso e incapacidade. Ocorre que os dois primeiros (doena e leso) so pressupostos para o terceiro (incapacidade). So pressupostos para a incapacidade de forma direta, mas no so pressupostos diretos para o auxlio-doena. O pressuposto para o auxlio-doena a incapacidade que eventualmente poder ocorrer a partir da doena e da leso. Cabe aqui, ento, perquirir qual o risco social protegido pelo auxlio-doena. No exatamente a leso ou a doena, posto que elas podem acontecer sem acometer o segurado de incapacidade. O risco social que ora se pretende proteger a perda da fora de trabalho do segurado por acometimento de uma determinada incapacidade (transitria) para o seu trabalho.2
No mesmo toar, interpretando o conceito legal de pr-existncia:

Note-se, portanto, que o que importa ao legislador no propriamente ser a doena preexistente filiao ao RGPS, mas sim a incapacidade para o exerccio de atividade habitual, o que ser analisado por percia mdica pelo INSS. Assim, uma pessoa que possua vrus HIV pode, perfeitamente, se filiar, trabalhar e contribuir mensalmente ao RGPS. E quando do agravamento da enfermidade, ou seja, quando da
JORGE, Trsis Nametala Sarlo. Manual dos Benefcios Previdencirios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 285.
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incapacidade temporria para o trabalho, ter direito ao recebimento do benefcio do auxlio-doena. No entanto, uma pessoa igualmente portadora do vrus HIV, mas que j se encontre incapacitada, e que venha a iniciar suas contribuies ao sistema previdencirio, no ter direito percepo desse benefcio, justamente por ser a incapacidade preexistente filiao como segurado.3
Por sua vez, a aposentadoria por invalidez est prevista no art. 42 da Lei n 8213/91, cuja redao condiciona o deferimento do benefcio contingncia social que incapacite permanentemente o trabalhador para atividades que lhe garantam a subsistncia. Destarte, diferencia-se do auxlio-doena no s pela temporariedade desta ltima prestao, como tambm na improvvel recuperao ou reabilitao profissional do segurado. Ocorre que legislaes especiais, como a Lei n 8742/93, que organiza a Assistncia Social, e o seu Regulamento (Decreto n 6214/07), ao disciplinarem a concesso de benefcios cujo risco social protegido a inaptido laboral, utilizam-se de premissas mais abrangentes que suscitam dvidas e incoerncias nos intrpretes e peritos, ao responderem os quesitos administrativos e judiciais, em suas concluses sobre a necessidade de afastamento do trabalhador ou concesso de determinada espcie de benefcio. guisa do mencionado, o Decreto n 6214/07 define incapacidade como um fenmeno multidimensional que abrange a limitao do desempenho da atividade e restrio da participao, com reduo efetiva e acentuada da capacidade de incluso social, em correspondncia interao entre a pessoa com
VIANNA, Cludia Salles Vilela. Previdncia Social: Custeio e benefcios: LTR, 2005, p. 614-615.
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deficincia e seu ambiente fsico e social. Assim, a concesso do benefcio ao deficiente ficar condicionada avaliao da deficincia e do grau de incapacidade, com base nos princpios da Classificao Internacional das Funcionalidades, Incapacidade e Sade - CIF, estabelecida pela Resoluo da Organizao Mundial da Sade, sendo certo que a avaliao da deficincia e do grau de incapacidade decorrer de anlise clnica e social, esta baseada em fatores ambientais, sociais e pessoais (artigos 4 e 16 do aludido diploma). Verifica-se que o legislador expressamente reconhece e determina a utilizao de fatores multidimensionais para definio no caso concreto da incapacidade para fins de benefcio assistencial, eminentemente mais restritivo e criterioso, haja vista no possuir natureza contraprestacional, ao passo que a legislao previdenciria cria tarefa mais tormentosa ao operador mdico e jurista na anlise da presena dos requisitos desses benefcios, fixando conceitos jurdicos indeterminados acerca da incapacidade. A flexibilizao da anlise da incapacidade no benefcio assistencial e a necessidade de adoo de outros parmetros multidimensionais em muito se atribui jurisprudncia, que de forma macia vem tornando letra morta a exigncia cumulativa da incapacidade laboral e para a vida independente para percepo do benefcio de prestao continuada, pois tal exegese no encontra guarida na Constituio da Repblica, ex vi do RESP 360202/AL - Rel. Min. Gilson Dipp e da deciso proferida nos autos da Ao Civil Pblica n 20073000000204-0, patrocinada pela Defensoria Pblica da Unio em Rio Branco/AC. Com efeito, deve-se entender incapacidade para a vida independente como aquela para a atividade laborativa, pois esta o meio natural de onde o indivduo extrai o seu sustento e de sua famlia, sendo erigida alicerce da Ordem Social pelo Constituinte Originrio. Diante de tal contexto, exsurge a responsabilidade estatal quando tal me-
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canismo encontra-se prejudicado pela deficincia ou idade. Assim, a capacidade para as atividades da vida independente no induz por si s descaracterizao da situao que enseje o pagamento do amparo. O fato de vestir-se ou andar desacompanhado de outra pessoa no refletem a aptido para o exerccio de atividade profissional que lhe garanta proficuamente a sua subsistncia, sob pena de condicionar o deferimento do benefcio queles em estado meramente vegetativo. Nesse gizo, o intuito do legislador reside na sensibilizao quanto s situaes em que se apresente impossvel, na realidade ftica, a promoo pela prpria pessoa de sua manuteno em virtude de molstia fsica ou psquica, quando tambm seu grupo familiar no disponha de meios para faz-lo. Impende frisar que comum, nos casos de deficientes e idosos, o abandono por parte da famlia ou os maus-tratos, haja vista que essas pessoas a ela vinculadas no dispem de recursos ou incompreendem a situao especial que enfrentam, sendo considerados como um fardo em suas vidas. Nessa esteira, assim como a jurisprudncia firmou entendimento pela flexibilizao dos conceitos de incapacidade para a vida independente como requisito do benefcio de prestao continuada assistencial, exsurge a necessidade de aplicao analgica dos parmetros normativos previstos no Regulamento da Assistncia Social para nortear tambm as concesses dos benefcios previdencirios, uniformizando os critrios definidores de incapacidade e deficincia luz da legislao ptria, em cotejo com Organismos Internacionais. Ao largo das distines conceituais e terminolgicas, o certo que o volume considervel de afastamentos, requerimentos e indeferimentos de benefcios incapacitantes e a atuao do Poder Judicirio na salvaguarda de direito fundamental revela que a anlise da incapacidade feita de forma intransigente e vinculada pelo corpo de peritos da Autarquia Previdenciria, que, como agentes pblicos, guardam irrestrita obedincia ao princpio da legalidade (art. 5,
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inciso II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil), imolando-se Lei n 8213/91 em sua mais precria interpretao literal, como tambm ao Decreto 3048/99 e demais atos normativos. Alm da insuficincia do quadro mdico do INSS para atender a profuso de requerimentos de benefcios incapacitantes, circunstncia que torna o exame extrajudicial superficial e frgil, conquanto goze do atributo de presuno de legitimidade inerente ao ato administrativo, no so raros os casos de concesses de auxlio-doena quando o quadro clnico recomenda a aposentadoria por invalidez, como tambm, o usual indeferimento ou cancelamento injustificvel da prestao. Nessa esteira, a falta de peritos especializados contribui para que apenas uma patologia seja enfrentada pelos mdicos do INSS a fim de averiguar a existncia de incapacidade, malgrado o segurado sinalizasse com enfermidades de naturezas distintas que, conjugadas, ensejariam o benefcio. Com efeito, a prtica previdenciria revela que as percias administrativas so realizadas apenas em uma nica especialidade, sendo que as Agncias da Previdncia Social -APS no possuem profissionais qualificados em todos os ramos da medicina, circunstncia que enseja a insero no Histrico Mdico HISMED do Sistema de Administrao de Benefcios por Incapacidade - SABI de provveis molstias reputadas como secundrias, quando na verdade correspondem a no mnimo concausas da incapacidade. Nesse compasso, ao segurado no oportunizado o direito de contrapor a concluso da percia do INSS, como tambm acrescentar outras patologias, de modo que fica a mero talante da Previdncia Social atribuir apenas uma causa (CID) para a concesso auxlio-doena, ainda que a conjugao das outras patologias importem at o direito aposentadoria por invalidez. Soma-se a isso a inexistncia de peritos com formao em Medicina do Trabalho, que agregariam o conhecimento necessrio para embasar a concluso dos requerimentos de benefcios incapacitantes.
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Malgrado o INSS tenha envidado todos os esforos para aperfeioar o seu corpo tcnico e os procedimentos envolvendo a concesso de benefcios incapacitantes, como a introduo do sistema de agendamento pelo telefone 135 ou internet, que extinguiu as reprovveis filas de outrora; o fim da alta programada e a extino dos famigerados mdicos conveniados4, o certo que a insuficincia de peritos especializados e a m valorao da incapacidade laboral desencadeiam conseqncias nefastas aos segurados. A ttulo de ilustrao acerca da m valorao da incapacidade pelos peritos da Previdncia Social destacam-se as injustificveis cessaes ilegais de benefcios, circunstncia que enseja a suspenso da fonte de renda do trabalhador e o retorno compulsrio s suas atividades, sendo certo que em muitos casos o empregador no aquiesce com a continuidade do labor, notadamente quando o exame ocupacional assinala a inaptido do segurado. Nesse cenrio, exsurge um rduo dilema enfrentado por muitos obreiros entre sacrificar o seu estado fsico/mental e retornar ao mercado de trabalho sob pena de serem penalizados com a cessao de sua fonte de renda e a despedida por justa causa em virtude da caracterizao do abandono de emprego (artigo 482, i, da Consolidao das Leis Trabalhistas) ou realizar um tratamento mdico s suas expensas. De outro giro, a realidade dos procedimentos de percia administrativa evidencia a escassa concesso de aposentadorias por invalidez de forma originria, ou seja, sem a necessidade de auxlio-doena precedente. Aqui cabe um parnteses: Malgrado a legislao previdenciria no condicione a concesso da aposentadoria por invalidez ao prvio auxlio-doena, a prtica do INSS consubstan-
ALMEIDA, Eduardo Henrique Rodrigues de. A percia mdica previdenciria para a concesso de benefcios por incapacidades. I Jornada de Direito Previdencirio do Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Escola de Magistratura Federal da 1 Regio. Coleo Jornada de Estudos, p. 99-104, junho, 2010.
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cia-se em atestar via de regra a incapacidade temporria do segurado, ainda que seu quadro clnico inviabilize sua recuperao ou reabilitao profissional. Corrobora o esposado a resposta enviada pela Gerncia Executiva Norte da Previdncia Social do Rio de Janeiro, a maior repartio do INSS no Estado, que categoricamente afirmou em pesquisa formulada atravs do ofcio n 060/2011, do 1 Ofcio Previdencirio da Defensoria Pblica da Unio no Rio de Janeiro, que no foi concedido nenhuma aposentadoria (espcie 32 ou 92) sem a concesso do benefcio de auxlio-doena previdencirio ou acidentrio (espcie 31 ou 91) no mbito da Gerncia entre os meses de janeiro a setembro de 2011. Tal situao caminha na contramo do Enunciado 05 do Conselho de Recursos da Previdncia Social, que preconiza o dever da Previdncia Social em conceder o melhor benefcio a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orient-lo nesse sentido, como tambm pereniza o auxlio-doena, benefcio de ndole eminentemente temporria, cuja renda mensal inicial calculada com a aplicao de um coeficiente inferior (91%) ao da aposentadoria por invalidez (100%) no salrio de benefcio. As distores na anlise da incapacidade e as ilegalidades praticadas pelo INSS envolvendo os benefcios repercutem na profuso de aes que diariamente inundam o Poder Judicirio dos mais diversos rinces do pas. Ocorre que lamentavelmente alguns juzos vm utilizando subterfgios ilegais ou desarrazoados, notadamente com a adoo de procedimentos que represam e inviabilizam o prprio acesso Justia, prejudicando o segurado incapaz de obter uma prestao jurisdicional de mrito, efetiva e clere, seja ela para conceder ou negar o benefcio. Assim, invariavelmente com os despachos de emenda inicial, a cada dia surgem novas condies de prosseguibilidade das aes judiciais envolvendo benefcios incapacitantes, criadas a mero talante do magistrado, como se fossem necessrias prestao jurisdicional e anlise do direito.
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A ttulo de ilustrao, a Justia Federal do Estado do Rio de Janeiro vem se notabilizando nas inovaes mencionadas, tais como: a exigncia de requerimento administrativo de benefcio incapacitante nos ltimos 12 meses anteriores data da propositura da ao judicial; exigncia de prvio requerimento administrativo de converso de auxlio-doena em aposentadoria por invalidez; limitao a uma percia nos Juizados Especiais Federais, a despeito do segurado apresentar concausas de naturezas distintas e determinantes para a concesso do benefcio incapacitante; observncia CID imposta pelo INSS no HISMED. Sem maiores digresses, deve-se ressaltar que em homenagem ao princpio da inafastabilidade, a prestao da tutela jurisdicional no pode ser modulada temporalmente, existindo para tanto os institutos da decadncia e prescrio que regulam o direito e a pretenso do segurado. Ao revs, incumbe ao Judicirio a verificao de ilegalidades em eventuais negativas, omisses ou desdias administrativas que frustrem o direito do segurado, devendo atuar no sentido de afastar o impedimento imposto pela Administrao, credenciando o direito ao demandante, caso comprovada a situao ftica e jurdica pertinente. Ademais, o segurado no pode peregrinar indeterminadamente pelas Agncias do INSS requerendo auxlio-doena at ser premiado com a concesso do benefcio. Corroborando o esposado, a Turma Nacional de Uniformizao recentemente sedimentou o entendimento j firmado no mbito do Superior Tribunal de Justia acerca da prescindibilidade do requerimento administrativo, notadamente nos casos de restabelecimento do auxlio-doena, cuja cessao estimada implica a suposta recuperao do segurado, de modo que o INSS, de ofcio, no reformaria a deciso tcnica de alta programada, ex vi do pedido de uniformizao de interpretao de lei federal Pedilef n 2009.72.64002377-9. Soma-se a isso o fato de que a anlise dos requisitos ensejadores do be-
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nefcio modulada pela data de incio da incapacidade, cujo parmetro fixado pela percia judicial. Quando suplantadas todas as exigncias impostas, o segurado depara-se com uma percia judicial que, embora imparcial, encontra barreira intransponvel na literatura mdica, optando por se jungir anlise estritamente clnica, concluso que conduz s concesses de auxlio-doena e aos inmeros esclarecimentos no sentido de vislumbrar a possibilidade de recuperao do segurado ou sua reabilitao profissional para atividades que no demandem o uso contnuo da regio afetada. Talvez a tarefa do intrprete fosse abreviada caso o servio de reabilitao profissional e social, de natureza compulsria para o segurado, previsto no art. 89 da Lei n 8213/91, efetivamente funcionasse, capacitando-o para ofcios diversos, alm de possuir o condo de impelir os empregadores e a prpria Previdncia Social a realocar a mo de obra ou manter o benefcio por um prazo razovel aps a concluso do programa, garantindo uma transio tranqila entre as novas atividades. Nesse toar:
A Autarquia somente tem o dever de proporcionar os meios para a readaptao profissional e social do segurado. Na prtica, o incapacitado submetido a um curso de reabilitao e ao final recebe um certificado, com a indicao da funo para qual foi capacitado profissionalmente. No constitui obrigao do INSS a manuteno do segurado no mesmo emprego ou a sua incluso em outro, para o qual foi reabilitado.5
MARTINS, Larissa. Aposentadoria por invalidez: entre a doena mdica e a incapacidade social - posio jurisprudencial. In: FOLMANN, Melissa; FERRARI, Suzani Andrade. Previdncia. Entre o direito social e a repercusso econmica no sculo XXI. Juru, 2009, p. 181.
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Como tambm deveria o Poder Judicirio conceder ou restabelecer auxlio-doena, condicionando a sua cessao comprovao da recuperao do segurado ou a sua reabilitao profissional, de modo que o INSS seria compelido a aperfeioar ou efetivamente implantar o servio no mbito administrativo, pois, apesar de previsto, escassas Agncias realizam concretamente ou ao menos celebram convnios com outras entidades, como o SENAI e SENAC, para autorizar e custear cursos de capacitao aos segurados. Tal condio judicial a ser imposta na sentena no implicaria julgamento extra ou ultrapetita, mas figuraria como um corolrio natural da efetiva prestao jurisdicional em julgamentos procedentes de auxlio-doena, quando vislumbrada a possibilidade de reabilitao profissional do segurado, tratando-se assim de um pedido sucessivo que deveria ser enfrentado pelos judicantes em prol de uma melhor satisfao ao jurisdicionado e um servio pblico eficiente. De outro giro, a prova da incapacidade para o trabalho em alguns casos resta prejudicada pelo princpio da celeridade que norteia os Juizados Especiais Federais, notadamente quando a natureza da enfermidade demanda avaliaes e concluses eminentemente subjetivas. Com efeito, comum muitos peritos prematuramente atestarem a capacidade do segurado em se tratando de distrbios de ordem psiquitrica, quando tais concluses se revelam de duvidosa sensibilidade, porquanto esto em voga patologias de ordem eminentemente subjetivas, cujas manifestaes oscilam consideravelmente de acordo com elementos de toda sorte e medicamentos, de modo que se revelaria mais consentneo realizar outros exames no segurado a fim de subsidiar a concluso judicial definitiva. Corroborando o esposado, a Justia Federal do Rio Grande do Sul vem se notabilizando nas questes de ordem psiquitrica ao estabelecer mais de uma percia de anlise dos segurados, at que o corpo mdico judicial logre formar
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o convencimento e diagnosticar com maior preciso a frequncia dos sintomas manifestados, adequando a enfermidade em cotejo com a incapacidade laboral. Por sua vez, comum a incapacidade ser fixada pela percia judicial apenas na data do exame, circunstncia que reverbera para outras rbitas da relao jurdica, como as implicaes pecunirias da procedncia do pedido, com os atrasados delimitados a partir dali, bem como a injustificvel ausncia do trabalhador ao emprego aps a cessao do benefcio, pois nesta data ele estaria apto ao labor, vez que a inaptido surgiria apenas no curso do processo judicial, notadamente na produo da prova pericial. Nessa esteira:
importante afirmar que a demanda posta em juzo tem- ou deve ter- o condo de tutelar o direito do indivduo que sofreu a leso a bem ou direito desde o seu surgimento. Logo, se h evidncias de que o quadro de incapacidade - atestado por mdico - acompanha o segurado desde a petio inicial protocolada em juzo, entendemos que a tutela a seu direito individual somente se faz plena se houver retroao da data de incio, no mnimo, data do ajuizamento, quando no data em que houve o indeferimento pelo rgo previdencirio, frisando-se novamente, desde que presentes nos autos evidncias do quadro de incapacidade laboral desde l, como o entendimento da TNU em sua Smula 22, quanto ao benefcio assistencial (BPC).6
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista Lazzari. Manual de Direito Previdencirio. Conceito editorial. 12 ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 675.
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As decises que retroagem o benefcio at a data da percia judicial causam ainda um outro efeito: se o segurado no tem o direito ao benefcio antes da percia em juzo, e possui vnculo empregatcio, o no comparecimento empresa para trabalhar constituiria, em tese, abandono de emprego, j que pela deciso judicial o trabalhador no tinha impedimento de voltar a trabalhar. Felizmente, a jurisprudncia vem corrigindo essas distores ao determinar o restabelecimento dos benefcios a contar da cessao administrativa, em apreo ao princpio da boa-f do jurisdicionado, j que ningum ingressa em juzo so e se torna incapaz no curso do processo, como tambm para evitar os desdobramentos trabalhistas de uma caracterizao do abandono de emprego, ex vi do entendimento da Turma Nacional de Uniformizao (Proc. 2004.61850211317- Rel. Juiz Federal lio Wanderley de Siqueira Filho - DJ 13.05.2009) Diante da intransigncia e das limitaes administrativas, bem como da literalidade da percia judicial e da insensibilidade dos judicantes, o presente artigo destina-se a provocar maior reflexo acerca da interpretao do conceito de incapacidade para o trabalho, bem como alertar sobre a necessria desvinculao do magistrado ao laudo pericial (art. 436 do Cdigo de Processo Civil), devendo sopesar a suposta possibilidade de reabilitao profissional em cotejo com a questo da formao da mo de obra no Brasil e sua especializao s avessas, onde a grande maioria dos segurados esto nas camadas mais baixas da populao e acabam impelidos a aprimorar suas habilidades involuntariamente. Com efeito, no se deve prestigiar a nica e irrestrita prova emanada de um juzo de cognio tcnico, cuja concluso, por sua vez, em muitos casos no reconhece sequer o exerccio de esforo fsico intenso na atividade desempenhada pelo segurado, olvidando-se de acolmatar a enfermidade de acordo com as exigncias do ofcio. Em uma anlise eminentemente literal, muitos magistrados julgam impro-
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cedentes pedidos de auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez, vinculando seu convencimento apenas na dico do laudo pericial, prestigiando-se nica e irrestrita prova emanada de um juzo de cognio tcnico, cuja concluso, por sua vez, no sopesa a atividade desempenhada pelos segurados com o esforo fsico/mental demandado e prejudicado pelo quadro clnico. Trilhar por esse entendimento conduz concluso que a atividade judicante nos casos de benefcios previdencirios incapacitantes estaria jungida chancela de laudos periciais, erigindo assim o exame tcnico categoria de rainha das provas, em arrepio ao ordenamento ptrio e seus preceitos basilares. Salles considera que malgrado as provas situem-se atualmente em um momento de transio paradigmtica, onde a emergncia de novos padres de demonstrao cientfica vem deslocando sua funo - de elemento de simples persuaso e demonstrao racional - para assumir um papel de veculo de um elevado grau de certeza cientfica, extrada das quase ilimitadas possibilidades abertas pela cincia e tecnologia contemporneas, no se pode atribuir carter absoluto a tal meio de comprovao.
Crescendo o papel da certeza cientfica, na qual se insere o progresso da medicina, na investigao judicial da verdade para alm da simples convico do julgador , resta saber se a mudana ressaltada exclui o papel do juiz? Seria possvel substituir o juiz por modelos matemticos, computacionais, estatsticos, etc. de demonstrao cientfica, com elevado grau de preciso e certeza? Seria o magistrado um simples chancelador do resultado tcnico? A absoro pelo sistema judicial de conceitos de certeza cientfica no exclui o papel decisrio do juiz, mas certamen-
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te o modifica. Por certo, a avaliao de questes de fato deixa de ser o centro da atividade judicial. Mas no essa a exclusiva funo judicial. Esta est, da mesma maneira, na interpretao do direito e dos valores a ele subjacentes.
A reflexo proposta pelo prestigiado doutrinador ganha maior relevo na necessidade do magistrado em dimensionar adequadamente a incapacidade para fins de concesso de benefcio previdencirio, notadamente quando a percia judicial atesta a inaptido parcial e permanente do segurado, o que via de regra autorizaria apenas a concesso do auxlio-doena, diante da possibilidade de reabilitao profissional do segurado para outras atividades. Entretanto, analisando o artigo 42 da Lei n 8213/91, conclui-se que da dico da lei o evento gerador da aposentadoria por invalidez a incapacidade total para qualquer atividade que garanta a subsistncia, expresso que traduz conceito jurdico indeterminado, cuja aplicao ao caso concreto tarefa das mais tormentosas aos operadores do direito, incumbindo ao magistrado acolmat-la atravs de integrao interpretativa. Para tanto, vale-se de parmetros como a idade, o grau de instruo, a reinsero social, aptides, bem como a diminuio do nvel de renda que a nova profisso poder acarretar, caso haja reabilitao.7 No mesmo sentido:
Nota-se que a incapacidade est ligada ao trabalho que garanta a sobrevivncia do beneficirio, portanto no para qualquer trabalho apenas, porque se o incapaz consegue com esforo trabalhar, mas se mantm em estado de necessidade social, perpetua-se a contingncia que desencadeou a
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JORGE, Trsis Nametala Sarlo. Op. cit., 2006.
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percepo do benefcio. Desse modo, a aferio da incapacidade deve ser para exercer uma atividade que lhe garanta a sobrevivncia digna, buscando analisar se seria factvel o reingresso do beneficirio ao mercado de trabalho, tendo-se em mira sua aptido fsica e mental, atentando-se para o princpio da dignidade da pessoa humana.8
Tal acolmatao tambm se mostra vlida atravs das mximas de experincia, e exercem as seguintes funes:
a) apurao dos fatos, a partir de indcios; b) valorao das provas, servindo para que o magistrado possa confrontar as provas j produzidas (dar mais valor a um testemunho do que a outro, por exemplo); c) aplicao dos enunciados normativos, auxiliando no preenchimento do contedo dos chamados conceitos jurdicos indeterminados (preo vil, por exemplo); d) limite ao livre convencimento motivado: o magistrado no pode decidir apreciar as provas em desconformidade com as regras de experincia.9
Em muitos casos, h segurados de idade avanada, com parco grau de instruo, com histrico laboral de auxiliar de servios gerais, cujos problemas ortopdicos e as constantes dores e desvios na coluna e/ou joelhos o impedem de continuar exercendo o mister, que em regra estariam incapacitados apenas para suas funes habituais ou outras que demandem esforo fsico incompatvel, poCOSTA, Valria de Ftima Izar Domingues da. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, n. 1, v. 3, p. 143-185, jan/jul., 2007. 9 DIDIEL JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 4 Ed. Salvador: Editora Jus Podium, 2009, p. 54-55.
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rm como realoc-los, por exemplo, em servios burocrticos ou digitadores se no possuem condies mnimas de aprendizagem no novo ofcio e no contam com um servio de reabilitao profissional eficiente? evidncia, a realidade social desses segurados no est estampada nas letras frias do laudo pericial, devendo ser interpretada luz dos fatores multidimensionais mencionados. De acordo com a melhor doutrina, pode-se catalogar o exemplo ilustrado na parcela de segurados que apresentam incapacidade social.
Importantssimo critrio a ser analisado pelos peritos e magistrados a questo atual da incapacidade social. A incapacidade fsica e psicologia, j so fatores determinantes para a concesso do auxlio-doena, mas algumas vezes esta poder surgir pelos seguintes fatores: idade temos comprovado que o acesso ao mercado de trabalho em nosso pas tem sido escasso para pessoas de mais idade; grau de escolaridade pessoas que possuem grau de escolaridade baixo, muitas vezes corroborada a situao idade, no tem como retornar ao mercado de trabalho aps a alta do auxlio-doena; acesso ao mercado de trabalho o nvel de desemprego em nosso pas tem altos nveis, o que gera escassez de trabalho. Entendemos que os juzes, na hora da concesso do auxlio-doena, e principalmente na concesso de aposentadoria por invalidez, devero levar esse trinmio: idade, grau de escolaridade e acesso ao mercado de trabalho. Desta forma, estaramos agindo em direo ao princpio da dignidade humana, pois o segurado pode ter condio parcial de retornar ao mercado de trabalho, mas a idade, o grau de escolaridade,
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bem como a falta de emprego o impossibilitaro de conquistar um novo trabalho.10
Agregando outros fatores imprescindveis na interpretao da incapacidade, cita-se o diagnstico da doena, a natureza e grau de deficincia ou disfuno produzidas pela doena; o tipo de atividade ou profisso e suas exigncias; a indicao ou necessidade de proteo do segurado doente, por exemplo, contra re-exposies ocupacionais a agentes patognicos sensibilizantes ou de efeito cumulativo; eventual existncia de hipersuscetibilidade do segurado ao agente patognico relacionado com a etiologia da doena; dispositivos legais pertinentes; idade e escolaridade do segurado; suscetibilidade ou potencial do segurado a reabilitao profissional; mercado de trabalho e outros fatores exgenos.11 Uma das justificativas para a desvinculao do juiz ao laudo pericial decorre da prova tcnica invariavelmente ser realizada por um especialista sem formao em medicina do trabalho, profissional que poderia dar a palavra final acerca da incapacidade mediante a acolmatao da enfermidade e suas limitaes com o desempenho da funo habitual e as perspectivas de reabilitao. Se cada percia judicial fosse acompanhada por um profissional especializado em medicina do trabalho, talvez a tarefa do intrprete ficasse mais restrita, j que os magistrados sentir-se-iam mais confortveis ao homologar os laudos periciais, no havendo uma enxurrada de recursos versando sobre a incapacidade social em decorrncia de uma maior resignao dos segurados. Prova da necessidade de interpretao da incapacidade para o trabalho em cada caso concreto ocorre com os segurados portadores do vrus HIV, doena que se em primeira vista no incapacita seu portador, possui elevado vis
RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. In: Previdncia nos 60 anos da Declarao de Direitos Humanos e nos 20 da Constituio Brasileira. So Paulo: Ed. Juru Editora, 2008, p. 189-190. 11 HORVATH JUNIOR, Miguel Horvath. Direito Previdencirio. So Paulo: Quartier Latin, 2008.
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estigmatizante, excluindo do mercado de trabalho formal em virtude de seu teor extremamente segregacional. Ademais, se fisicamente corrompe as clulas do organismo gradualmente, psicologicamente capaz de inutilizar o trabalhador, na medida em que este passa a enfrentar a delicada tarefa de conviver diariamente com algo que sabe que incurvel, um inimigo invencvel luz da cincia. Considerar tais indivduos aptos ao trabalho de duvidosa sensibilidade, na medida em que se faz necessrio penetrar no universo particular que envolve esses cidados afetados de todas as formas pela molstia. Em se tratando de segurados com HIV assintomtico, a prova pericial deve esclarecer sobre a presena ou no, de sinais exteriores da doena, que uma situao ftica que pode demonstrar a impossibilidade de reinsero no mercado de trabalho, e portanto, uma incapacidade social que pode ensejar auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez. No se pode olvidar que uma pessoa portadora do vrus HIV encontra severas restries no mercado de trabalho competitivo, colocando-se em total desamparo diante da miserabilidade, que vai de encontro ao princpio da dignidade da pessoa humana, insculpido na Carta Magna. Ocorre que a concesso do auxlio-doena e a determinao de promoo do servio de reabilitao profissional em muitos casos revelar-se-ia incua, pois no afastaria o espectro da segregao e as chagas carregadas pelo segurado portador do HIV, pois a substituio de funes laborais em pessoas com parco grau de escolaridade manteria a dificuldade de reinsero no mercado de trabalho, mormente diante dos sinais exteriores da doena e os efeitos colaterais, de modo que o mais adequado seria a concesso da aposentadoria por invalidez. Sufragando o esposado, a Turma Nacional de Uniformizao assegurou o direito a benefcio por incapacidade a portadores do vrus HIV, ainda que o laudo pericial ateste que a doena esteja em perodo assintomtico, bastando somente
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que o segurado seja portador dessa patologia, como se infere do voto prolatado em sede de Pedido de Uniformizao de Interpretao de Lei Federal, processo n 20078300505258-6, de relatoria da Juza Federal Maria Divina Vitria, Seo Judiciria de Pernambuco:
EMENTA PREVIDENCIRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA. AUXLIO-DOENA/ APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DO VRUS HIV. PERCIA QUE ATESTA CAPACIDADE PARA O TRABALHO. SITUAO FTICA QUE PODE DEMONSTRAR IMPOSSIBILIDADE DE REINSERO NO MERCADO DE TRABALHO. PRINCPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. INCIDNCIA DO BROCARDO JUDEX PERITUS PERITORUM (JUIZ O PERITO DOS PERITOS). INTERPRETAO SISTEMTICA DA LEGISLAO. PERCIA INCOMPLETA. RECURSO CONHECIDO. PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A interpretao sistemtica da legislao permite a concesso de auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez se, diante do caso concreto, os fatores pessoais e sociais impossibilitarem a reinsero do segurado no mercado de trabalho, conforme livre convencimento do juiz que, conforme o brocardo judex peritus peritorum, o perito dos peritos, ainda que no exista incapacidade total para o trabalho do ponto de vista mdico. 1.1. Na concesso do benefcio de aposentadoria por invalidez, a incapacidade para o trabalho deve ser avaliada do
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ponto de vista mdico e social. Interpretao sistemtica da legislao (Lei n. 7.670/88; Decreto 3.298/99; Decreto 6.214/07; Portaria Interministerial MPAS/MS N 2.998/01). 2. Alm disso, o novel Decreto n 6.214/07, aplicvel analogicamente ao caso estabelece: Art. 4. Para os fins do reconhecimento do direito ao benefcio, considera-se: III - incapacidade: fenmeno multidimensional que abrange limitao do desempenho de atividade e restrio da participao, com reduo efetiva e acentuada da capacidade de incluso social, em correspondncia interao entre a pessoa com deficincia e seu ambiente fsico e social; Art. 16. A concesso do benefcio pessoa com deficincia ficar sujeita avaliao da deficincia e do grau de incapacidade, com base nos princpios da Classificao Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Sade - CIF, estabelecida pela Resoluo da Organizao Mundial da Sade no 54.21, aprovada pela 54 Assemblia Mundial da Sade, em 22 de maio de 2001. 1. A avaliao da deficincia e do grau de incapacidade ser composta de avaliao mdica e social. 2. A avaliao mdica da deficincia e do grau de incapacidade considerar as deficincias nas funes e nas estruturas do corpo, e a avaliao social considerar os fatores ambientais, sociais e pessoais, e ambas consideraro a limitao do desempenho de atividades e a restrio da participao social, segundo suas especificidades; (Art. 16, 2, Decreto n. 6.214/2007). 3. A intolerncia e o preconceito contra os portadores do HIV, que ainda persistem no seio da sociedade brasileira,
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impossibilitam sua incluso no mercado de trabalho e, em conseqncia, a obteno dos meios para a sua subsistncia. 4. O princpio da dignidade humana fundamento do Estado Democrtico de Direito (art. 1, III, CF) 4.1. O Poder Judicirio tem coibido a discriminao contra o portador do HIV, nos casos concretos e especficos que lhe so submetidos. 4.1.1. Quando o preconceito se manifesta de forma difusa, velada, disfarada, o Estado- Juiz deve intervir, reconhecendo as diferenas, sob pena de, na sua omisso, compactuar com a intolerncia com os portadores dessas mesmas diferenas. 5. Prova pericial incompleta, que no informa se h sinais exteriores da doena, que possam levar a identificao do segurado como portador do vrus HIV. Necessidade de nova percia. Sentena anulada. 6. Incidente de uniformizao conhecido e parcialmente provido. (Pedido de Uniformizao de Interpretao de Lei Federal; Processo n 2007.83.00.505258-6; Relatora: Juza Federal Maria Divina Vitria; Origem: Seo Judiciria de Pernambuco; DJU: 02/02/2009)
A relatora foi extremamente precisa ao diagnosticar as implicaes decorrentes do vrus HIV e a dificuldade em manter o labor, mormente diante dos efeitos colaterais dos inmeros medicamentos e coquetis ministrados, dos exames e tratamentos externos que inviabilizam a continuidade da jornada, circunstncias que no so aceitas pelos empregadores. Nessa esteira, felizmente os rgos judicantes em geral, e no s a Turma Nacional de Uniformizao, vm dando sinais da sutileza do tema,
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reconhecendo o carter estigmatizante da enfermidade que por si s revela a incapacidade necessria ao deferimento do benefcio, como tambm a incapacidade social e a concesso da aposentadoria por invalidez nas demais molstias, mesmo diante de incapacidades tidas como parciais pelos peritos, ex vi dos julgados: TRF1-2T-AC 2001.38.02.0014437/MG - Rel. Des. Fed. Francisco de Assis Betti - DJF1 19.01.2009, p. 41; TRF3 - 9 T.-AC 200.803.990.129.302 -DJF3 04.03.2009, p. 917). 4. CONSIDERAES FINAIS A incapacidade para o trabalho deve ser aferida por critrios tcnicos como a percia clnica, conjugados com fatores multidimensionais, como a idade, grau de escolaridade, aptides e a formao da mo de obra, de modo a viabilizar uma eficiente gesto da verba pblica em cotejo com a real necessidade dos segurados, concedendo-lhes prestaes adequadas e que salvaguardem a dignidade da pessoa humana, sem prejuzo de evitar leses ou desperdcios ao Errio, caso aps essa anlise mais minuciosa e abrangente seja constatada a aptido ou recuperao do segurado. Tal tarefa somente ser fielmente desempenhada caso haja um aparelhamento do corpo tcnico administrativo do INSS, bem como das percias judiciais, com a valorizo de profissionais com formao na medicina do trabalho, cuja profcua contribuio na acolmatao das limitaes laborais dos segurados em cotejo com a patologia apresentada prestigiaria uma melhor deciso judicial. Soma-se a isso a necessidade de aperfeioar o programa de reabilitao profissional do INSS, permitindo que segurados efetivamente pudessem retornar ativa diante de incapacidades parciais, desenvolvendo outras aptides de acordo com as limitaes clnicas apresentadas, circunstncia que no s viabilizaria a melhor compreenso dos conceitos de incapacidade para o trabalho e
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a concesso dos benefcios adequados, como tambm evitaria renovaes sucessivas de auxlios-doena pela via judicial, perenizando um benefcio de ndole originariamente temporria. De outro giro, no se pode ignorar o princpio da boa-f, que deve nortear tambm as relaes entre os segurados e a Previdncia Social e os seus desdobramentos naturais para a seara judicial, presumindo-se que ningum invoca a tutela jurisdicional sem ao menos estar enfermo, para no dizer incapaz, havendo fundado receio da inaptido laboral, de modo que a percia no pode se esquivar de analisar o ato administrativo que cancelou o benefcio, devendo, nesses casos, adotar posicionamento firme no que tange fixao da data de incio da incapacidade e a sua permanncia ou no aps a suspenso da prestao. Sob todos os ngulos resta configurada a necessidade de aperfeioamento da anlise da incapacidade e dos mecanismos de combat-la, reduzindo a concesso de benefcios sem prejudicar os segurados, j penalizados com a perda da fora de trabalho, de modo a viabilizar a prestao adequada e garantir a subsistncia do inapto enquanto persistir tal status. REFERNCIAS ALMEIDA, Eduardo Henrique Rodrigues de. A percia mdica previdenciria para a concesso de benefcios por incapacidades. I Jornada de Direito Previdencirio do Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Escola de Magistratura Federal da 1 Regio. Coleo Jornada de Estudos, p.99-104, junho, 2010. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Incapacidade nos benefcios previdencirios luz da jurisprudncia. In: FOLMANN, Melissa; FERRARI, Suzani Andrade. Previdncia: entre o direito social e a repercusso econmica no sculo XXI. Juru, 2009. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista Lazzari. Manual de direito previdencirio: conceito editorial. 12 ed. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010. p. 675.
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COSTA, Valria de Ftima Izar Domingues da. Rev. Disc. Jur., Campo Mouro, n. 1, v. 3, p. 143-185, jan./jul., 2007. DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 4 ed. Salvador: Editora Jus Podium, 2009. p. 54-55. v. 2. DRUMOND, Denise Dias Dutra. Decises contrrias percia judicial e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e das Turmas Recursais. I Jornada de Direito Previdencirio do Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Escola de Magistratura Federal da 1 Regio. Coleo Jornada de Estudos, p.92-98, junho, 2010. HORVATH JUNIOR, Miguel Horvath. Direito previdencirio. So Paulo: Quartier Latin, 2008. JORGE, Trsis Nametala Sarlo. Manual dos benefcios previdencirios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. MARTINS, Larissa. Aposentadoria por invalidez: entre a doena mdica e a incapacidade social - posio jurisprudencial. In: FOLMANN, Melissa; FERRARI, Suzani Andrade. Previdncia: entre o direito social e a repercusso econmica no sculo XXI. Juru, 2009. RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. In: PREVIDNCIA nos 60 anos da Declarao de Direitos Humanos e nos 20 da Constituio Brasileira. So Paulo: Ed. Juru Editora, 2008. p. 189-190. SALLES, Carlos Alberto de. Material da 1 aula da Disciplina Prova, Sentena e Coisa Julgada, ministrada no Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Processual Civil-UNISUL-IBDP-REDE LFG. VIANNA, Cludia Salles Vilela. Previdncia social: custeio e benefcios. LTR, 2005.
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Felipe Caldas Menezes
INOVAES DO PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA NAS QUESTES HABITACIONAIS: AVANOS E RETROCESSOS INTRODUZIDOS PELA LEI N 11.977/2009 Felipe Caldas Menezes1*
RESUMO O presente trabalho visa a analisar as alteraes nas polticas habitacionais brasileiras pelo Programa Minha Casa, Minha Vida, inaugurado pela Lei n 11.977/2009 e suas sucessivas alteraes. O referido programa foi institudo sob a justificativa de facilitar o acesso moradia prpria para as famlias de menor renda, bem como superar a crise econmico-financeira global, iniciada em 2008. Para tanto, foram introduzidas regras relativas utilizao de sistemas de amortizao nas operaes de emprstimo ou financiamento realizadas por instituies integrantes do Sistema Financeiro da Habitao - SFH, liberdade de escolha de seguradora pelo muturio na aquisio do seguro habitacional, ao registro eletrnico de imveis, reduo de custas cartorria e regularizao fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas. Constatou-se, da anlise da legislao pertinente e dos entendimentos dos Tribunais ptrios sobre o tema, que o referido programa governamental trouxe avanos, mas tambm alguns retrocessos nas inovaes legislativas. Palavras-Chave: Direito. Imobilirio. Habitao. Moradia. Programa. Casa. Vida.
1.
INTRODUO
* Defensor Pblico Federal de Primeira Categoria na Defensoria Pblica da Unio no Rio de Janeiro e Membro do Conselho Superior da Defensoria Pblica da Unio no binio 2010/2012.
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Inovaes do Programa Minha Casa Minha Vida nas questes habitacionais: avanos e retrocessos...
O acesso ao direito social de moradia no Brasil sempre foi um grande desafio, especialmente para as famlias de menor renda. Os contratos tradicionais de financiamento habitacional celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao SFH, a partir de sua criao em 21 de agosto de 1964, mostraram-se ineficazes2 para garantir de forma ampla o direito humano habitao3. Com o objetivo de combater o dficit habitacional, o Estado Brasileiro comeou a criar alternativas ao Sistema Financeiro da Habitao-SFH, algumas delas especialmente voltadas populao de mais baixa renda, como o Programa de Arrendamento Residencial PAR4. Mesmo aps essas alteraes, ainda era necessrio avanar e aprimorar a poltica habitacional no pas, diante do evidente dficit de acesso moradia e da crise financeira mundial eclodida em 2008. Assim, com o objetivo de contornar tais problemas, o Brasil criou o Programa Minha Casa, Minha Vida. O presente trabalho pretende analisar as alteraes legislativas introduzidas na poltica habitacional brasileira pelo Programa Minha Casa, Minha Vida, assim como e apontar em que aspectos tais alteraes representaram avanos e retrocessos. Trata-se de tema ainda pouco enfrentado academicamente, especialmente diante da novidade das alteraes legislativas introduzidas a partir de 2009, mas se procurou ilustrar os posicionamentos apresentados com o maior nmero possvel de decises judiciais pertinentes dos Tribunais ptrios. 2. OBJETO DO PROGRAMA E EVOLUO LEGISLATIVA O Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV foi institudo pela MeArago, Jos Maria. Sistema Financeiro da Habitao. Uma Anlise Sciojurdica da Gnese, Desenvolvimento e Crise do Sistema. Curitiba: Editora Juru, 2009, pp. 588 e segs. 3 Art. XXV, n 1, da Declarao Universal dos Direitos do Homem - ONU - Paris/1948. 4 Lei n 10.188/2001.
2
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dida Provisria n 459, de 25 de maro de 2009, a qual foi convertida na Lei n 11.977, de 07 de julho de 2009. A medida provisria que instituiu o programa foi regulamentada pelo Decreto n 6.819, de 13 de abril de 2009, e, aps a converso da medida provisria em lei, o referido decreto foi revogado, passando a matria a ser regulamentada pelo Decreto n 6.962, de 17 de setembro de 2009, sendo que, posteriormente, tal decreto tambm foi revogado, ocasio em que passou a matria a ser regulamentada pelo Decreto n 7.499, de 16 de junho de 2011. O Programa, que j havia sofrido alteraes pontuais por fora da Lei n 12.249/2010, passou por mais alteraes com a edio da Medida Provisria n 514, de 1 de dezembro de 2010, recentemente convertida, com algumas adaptaes, na Lei n 12.424/2011, bem como sofreu novas alteraes com a edio da Medida Provisria n 561, de 8 de maro de 2012, convertida na Lei n 12.693, de 24 de julho de 2012. Pela disposio dos artigos 2, inciso II5, 6, inciso II, 6-A, 18, 20, inciso I, 79, 3, e 79-A, todos da Lei n 11.977/2009, o Programa Minha Casa, Minha Vida no foi criado para substituir aqueles sistemas e programas j existentes e que tambm visavam a garantir o direito constitucional de moradia (art. 6 da CRFB/88), como o Sistema Financeiro da Habitao - SFH6, o Sistema Financeiro Imobilirio - SFI7 e o Programa de Arrendamento Residencial - PAR. Ao contrrio, da leitura dos dispositivos acima mencionados percebe-se que este programa veio para estabelecer regras especficas dentro do Sistema Financeiro da Habitao de forma a incentivar a construo e a aquisio da casa prpria pela populao com renda mensal de at R$ 4.650,00 (quatro mil,
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O referido dispositivo teve sua redao alterada pela Lei n 12.693/2012 para esclarecer que a participao da Unio no Fundo de Arrendamento Residencial FAR se d mediante integralizao de cotas. 6 Institudo pela Lei n 4.380/64. 7 Lei n 9.514/97.
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seiscentos e cinquenta reais)8, sendo que tal valor poder ser objeto de atualizao9, podendo tambm serem fixados subtetos10. Por seu turno, para aquisio de imveis com a utilizao de recursos do Fundo de Arrendamento Residencial FAR e do Fundo de Desenvolvimento Social FDS, por meio do Programa de Arrendamento Residencial PAR, estabeleceu-se requisitos ainda mais rigorosos, exigindo-se renda familiar mensal dos beneficirios de at R$ 1.395,00 (um mil, trezentos e noventa e cinco reais)11. Em relao aos contratos de arrendamento residencial celebrados no mbito do Programa Minha, Casa Minha Vida, a renda familiar dos arrendatrios poder ser de at R$ 2.790,00 (dois mil, setecentos e noventa reais), caso sejam preenchidos os requisitos do art. 6-A, 3, da Lei n 11.977/2009, conforme alteraes introduzidas pela Lei n 12.693/201212.
Art. 1, caput, e art. 3, inciso I, da Lei n 11.977/2009. Tais dispositivos foram alterados quando da converso da Medida Provisria n 514/2010 na Lei n 12.424/2011. Com a referida alterao, a renda mensal dos beneficirios do Programa foi reduzida de 10 (dez) salrios mnimos para R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e cinquenta reais). 9 O valor poder ser atualizado pelo Poder Executivo (art. 3, 3, da Lei n 11.977/2009), desde que se observem os parmetros fixados pelo 6 do artigo 3 da Lei n 11.977/2009, com a redao que lhe foi dada pela Lei n 12.424/2011. 10 A possibilidade de fixao de subtetos est prevista no art. 81-A da Lei n 12.424/2011. 11 A referida alterao que estabeleceu limite de renda especfica e mais rigoroso para utilizao de recursos do FAR e do FDS foi introduzida recentemente pela Lei n 12.693/2012. 12 O requisito da renda familiar flexibilizado de acordo com a previso do art.
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6-A, 4, da Lei n 11.977/2009, includo Lei n 12.693/2012, que remete observncia do disposto no 3 do mesmo artigo, ou seja, serem as operaes originadas de integralizao das cotas do FAR, com dispensa de participao financeira do arrendatrio na forma de prestaes mensais e da cobertura de danos fsicos sem contribuio do mesmo, desde que: I) vinculadas s programaes oramentrias do Programa de Acelerao do Crescimento - PAC e demandem reassentamento, remanejamento ou substituio de unidades habitacionais, II) vinculadas a intervenes financiadas por operaes de crdito ao setor pblico, conforme hipteses definidas no regulamento, e demandem reassentamento, remanejamento ou substituio de unidades habitacionais; ou III) destinadas ao atendimento, nos casos de situao de emergncia ou estado de calamidade pblica reconhecidos pela Unio, a famlias desabrigadas que perderam seu nico imvel. A subveno econmica com a utilizao de recursos do FAR e do FDS nos contratos mencionados no do 3 do art. 6-A, somente ser concedida ao beneficirio
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Deve-se observar, tambm, que os requisitos a serem exigidos para ingresso no referido programa devem ser exclusivamente aqueles constantes da lei de regncia, no podendo ser estabelecidos outros requisitos por atos normativos infralegais, sob pena de ser ultrapassado ilegalmente o poder regulamentar13. O Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV compreende 2 (dois) outros subprogramas14, cada um com as suas regras prprias: o Programa Nacional de Habitao Urbana PNHU15 e o Programa Nacional de Habitao Rural PNHR16. A gesto operacional dos recursos do PNHU e do PNHR cabe Caixa Econmica Federal, sendo que a gesto dos programas em si e a sua regulamentao incumbe aos Ministrios da Fazenda e das Cidades, no mbito de suas
que comprovar a titularidade e regularidade fundiria do imvel do qual ser removido, do imvel que foi destrudo ou do imvel cujo uso foi impedido definitivamente, quando nele esteja ou estivesse habitando, na forma do regulamento, como exigido pelo 7 do art. 6-A, includo pela Lei n 12.693/2012.
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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. REQUISITO NO PREVISTO NA LEI N 11.977/09. PORTARIA INTERMINISTERIAL N 325/2009. PODER REGULAMENTAR. INOBSERVNCIA. 1. A quaestio juris objeto deste agravo reside na circunstncia de se verificar sobre a possibilidade do autor, ora agravado, ser beneficiado pelo Programa Minha Casa Minha Vida, institudo pela lei n 11.977/2009, ainda que tenha adquirido e, posteriormente, repassado outro imvel no mbito do Sistema Financeiro de Habitao. 2. A lei disciplinadora do Programa Minha Casa Minha vida (lei n 11.977/09) estabelece requisitos para o recebimento da subveno econmica a que se refere, consistentes na exigncia de que o muturio dever ter renda mensal familiar de at 6 (seis) salrios mnimos, bem como na fixao de que ser concedida apenas 1 (uma) nica vez para cada beneficirio final e ser cumulativa, at o limite a ser fixado em ato do Poder Executivo, com os descontos habitacionais concedidos com recursos do FGTS (pargrafo 1 do art. 6). 3. O indeferimento da Caixa Econmica Federal, em relao ao financiamento regulamentado pela lei multicitada, ocorreu com base na vedao prevista no inciso I do pargrafo 3 do art. 2 da Portaria Interministerial n 325/2009. 4. O instrumento normativo destacado est desbordando dos limites do poder regulamentar, dado que, a pretexto de fixar as diretrizes e condies gerais do PNHU, insere um novo requisito para a concesso do financiamento habitacional, dissonante daqueles previstos na lei de regncia (lei n 11.977/09). 5. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AG 00040781220104050000, Desembargador Federal Edlson Nobre, TRF5 - Quarta Turma, 26/08/2010). 14 Art. 1, incisos I e II, da Lei n 11.977/2009. 15 Arts. 4 a 10 da Lei n 11.977/2009. 16 Arts. 11 a 17 da Lei n 11.977/2009.
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respectivas competncias17. 3. DO PROGRAMA NACIONAL DE HABITAO URBANA - PNHU Um dos Programas que integram o PMCMV o Programa Nacional de Habitao Urbana PNHU, o qual objetiva subsidiar a produo e a aquisio de novos imveis em reas urbanas ou a requalificao de imveis j existentes em reas urbanas consolidadas, sendo que a subveno por ele concedida pode ser cumulada com outros subsdios concedidos por programas habitacionais desenvolvidos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios. Assim, alm de se permitir expressamente a reforma do imvel ou, nos termos legais, a sua requalificao, com recursos objeto de financiamento subsidiado (art. 6, inciso I, da Lei n 11.977/2009), uma outra novidade expressa na lei a possibilidade de obteno de financiamento subsidiado para complementar o valor necessrio a assegurar o equilbrio econmico-financeiro das operaes de financiamento realizadas pelas entidades integrantes do Sistema Financeiro da Habitao - SFH, compreendendo as despesas de contratao, de administrao e cobrana e de custos de alocao, remunerao e perda de capital18. Isto , a lei permite que, uma vez quebrada a base objetiva do contrato de mtuo obtido no mbito do Sistema Financeiro da Habitao-SFH, especialmente o equilbrio da equao prestao-renda do muturio (inerente aos contratos de mtuo celebrados no referido sistema19), possa o consumidor optar: a) pela reviso do contrato com fundamento no art. 6, inciso V, da Lei n
17 18
Arts. 9, 10, 16 e 17 da Lei n 11.977/2009. Art. 6, inciso II, da Lei n 11.977/2009. 19 STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 180.916/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, julg. em 15/02/2005, DJ 25/04/2005, p. 256. STJ, QUARTA TURMA, REsp 114.576/BA, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, julg. em 15/08/2000, DJ 25/09/2000, p. 101. STJ, PRIMEIRA TURMA, REsp 76.223/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, julgado em 15/12/1995, DJ 01/04/1996 p. 9882.
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8.078/90 (CDC), o que, segundo entendimento pacificado no mbito do Superior Tribunal de Justia, por meio de julgamento de recurso repetitivo no mbito de sua Segunda Seo20, vivel, inclusive com a possibilidade de suspenso liminar de eventual procedimento de execuo extrajudicial deflagrado com fundamento no Decreto-lei n 70/6621, independentemente de depsito da quantia a ser controvertida, nos termos do art. 50 da Lei n 10.931/200422, o qual contm norma de duvidosa constitucionalidade, em razo de estabelecer em desfavor do consumidor exigncia que, em vez de facilitar-lhe23, acaba por no permitir seu acesso ao Poder Judicirio (art. 5, incisos XXXII e XXXV, da CRFB/88); ou b) por obter um novo financiamento subsidiado de forma a restaurar o equilbrio econmico-financeiro. 4. DO PROGRAMA NACIONAL DE HABITAO RURAL - PNHR O outro Programa que integra o PMCMV o denominado Programa Nacio20
STJ. REsp 1067237/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA SEO, julgado em 24/06/2009, DJe 23/09/2009. 21 Conforme jurisprudncia mais tradicional do Supremo Tribunal Federal inaugurada com o RE 223075 (Relator: Min. ILMAR GALVO, Primeira Turma, julgado em 23/06/1998, DJ 06-11-1998 PP-00022 EMENT VOL-01930-08 PP-01682 RTJ VOL-00175/02 PP-00800), o procedimento de execuo extrajudicial do Decreto-lei n 70/66 era compatvel com a Constituio Federal, pelo fato de se facultar ao executado a possibilidade de defesa em controle judicial posterior, seja por meio de ao prpria (anulatria da execuo cumulada ou no com revisional), seja por meio de defesa deduzida em sede de ao de imisso na posse. Porm, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal est enfrentando novamente a matria por meio do julgamento do RE 556.520 (relator Min. Marco Aurlio), e vem rediscutindo-se, inclusive com repercusso geral, a constitucionalidade do Decreto-lei n 70/66, sendo que a tendncia, at o momento (4 votos a 2), pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da norma. 22 A exigncia do referido depsito para que se possa propor ao revisional dos contratos de financiamento imobilirio, alm de ser de duvidosa constitucionalidade, no caso dos assistidos da Defensoria Pblica (que gozam do benefcio da gratuidade de justia fundamentada na Lei n 1.060/50), conflita com a nova previso do art. 3, inciso VII, da Lei n 1.060/50, com a redao dada pela Lei Complementar n 132/2009, no sentido de que para aqueles no se pode exigir qualquer depsito para que possam acessar ao Poder Judicirio. 23 Art. 6, incisos VII e VIII, da Lei n 8.078/90 (CDC).
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nal de Habitao Rural PNHR, que tem por finalidade subsidiar a produo ou a reforma de moradia para os agricultores familiares e trabalhadores rurais. A Lei n 12.424/2011, alm de estender ao PNHR a possibilidade de utilizao de recursos para a reforma dos imveis rurais, permitiu tambm a utilizao de recursos para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro do contrato de financiamento imobilirio ou outras espcies contratuais diversas do financiamento (art. 13, incisos III e IV, da Lei n 11.977/2009). A definio de agricultor familiar (destinatrio dos imveis construdos no mbito de tal programa) encontra previso nos artigos 3 e 4 da Lei n 11.326/200624, de acordo com o art. 1, incisos V e VI, da Lei n 11.977/2009. Outra possibilidade tambm prevista para o PNHR a cumulao da subveno oriunda deste com a de outros programas habitacionais dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. 5. ALTERAES DAS NORMAS RELATIVAS AO PROGRAMA
DE ARRENDAMENTO RESIDENCIAL - PAR

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Art. 3o Para os efeitos desta Lei, considera-se agricultor familiar e empreendedor familiar rural aquele que pratica atividades no meio rural, atendendo, simultaneamente, aos seguintes requisitos: I - no detenha, a qualquer ttulo, rea maior do que 4 (quatro) mdulos fiscais; II - utilize predominantemente mo-de-obra da prpria famlia nas atividades econmicas do seu estabelecimento ou empreendimento; III - tenha renda familiar predominantemente originada de atividades econmicas vinculadas ao prprio estabelecimento ou empreendimento; IV - dirija seu estabelecimento ou empreendimento com sua famlia. 1o O disposto no inciso I do caput deste artigo no se aplica quando se tratar de condomnio rural ou outras formas coletivas de propriedade, desde que a frao ideal por proprietrio no ultrapasse 4 (quatro) mdulos fiscais. 2o So tambm beneficirios desta Lei: I - silvicultores que atendam simultaneamente a todos os requisitos de que trata o caput deste artigo, cultivem florestas nativas ou exticas e que promovam o manejo sustentvel daqueles ambientes; II - aquicultores que atendam simultaneamente a todos os requisitos de que trata o caput deste artigo e explorem reservatrios hdricos com superfcie total de at 2ha (dois hectares) ou ocupem at 500m (quinhentos metros cbicos) de gua, quando a explorao se efetivar em tanques-rede; III - extrativistas que atendam simultaneamente aos requisitos previstos nos incisos II, III e IV do caput deste artigo e exeram essa atividade artesanalmente no meio rural, excludos os garimpeiros e faiscadores; IV - pescadores que atendam simultaneamente aos requisitos previstos nos incisos I, II, III e IV do caput deste artigo e exeram a atividade pesqueira artesanalmente.
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Como j mencionado, o Programa Minha Casa, Minha Vida PMCMV no extingue outros programas e sistemas habitacionais. Relativamente ao Programa de Arrendamento Residencial PAR, financiado com recursos do Fundo de Arrendamento Residencial FAR, a obrigatoriedade de que, em caso de morte ou invalidez do arrendatrio o contrato fosse quitado independentemente do pagamento de qualquer valor a ttulo de contraprestao, ou, ainda, em caso de surgirem danos fsicos ao imvel que estes fossem reparados tambm sem qualquer nus para o arrendatrio, foi expressamente revogada pela Lei n 12.424/201125. Em relao contratao do seguro habitacional nos contratos do Programa de Arrendamento Residencial, o arrendante pode no incluir no contrato a cobertura securitria convencional, mediante pagamento de prmio pelo arrendatrio, se os riscos de morte e invalidez deste e de dano fsico ao imvel estiverem cobertos pelo Fundo de Arrendamento Residencial FAR (art. 79, 3, da Lei n 11.977/2009). Ainda relativamente ao Programa de Arrendamento Residencial PAR, cabe ressaltar que foram inseridas pela Lei n 12.424/2011, com modificaes recentes introduzidas pela Lei n 12.693/2012, regras especficas relativas concesso de subveno econmica com recursos oriundos do FAR e do FDS, pelo prazo de 120 (cento e vinte) meses, s famlias com renda mensal de at R$ 1.395,00 (um mil, trezentos e noventa e cinco reais)26. Nestes casos de subveno, a quitao do financiamento antes de findo o seu prazo, importar em necessrio ressarcimento aos cofres pblicos do valor subvencionado, exigindo-se do muturio o pagamento da totalidade da dvida
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Pela antiga redao do art. 18, 1, da Lei n 10.188/2001, revogado expressamente pela
Lei n 12.424/2009 (art. 13, inciso I), sequer parcelas adicionais relativas a pacto adjeto de seguro poderiam ser cobradas do arrendatrio, caso celebrasse contrato de arrendamento residencial com recursos do PMCMV. 26 Art. 6-A, 5 a 8, da Lei n 10.977/2009, redao da Lei n 12.693/2012.
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contratual da operao.27 Em qualquer caso, a ausncia de ressarcimento do valor subvencionado impede a transferncia do imvel a terceiros, considerando-se nulo qualquer contrato que venha a ser celebrado pelo arrendatrio ou ex-arrendatrio tendente a transferir a propriedade do bem.28 Porm, o impedimento de alienao e a sano de nulidade so de duvidosa constitucionalidade, pois interferem no direito de propriedade garantido constitucionalmente (art. 5, inciso XXII, da CRFB/88), o qual tem como uma das faculdades inerentes a possibilidade de disposio (art. 1.228 do CC/2002). Assim, adquirida a propriedade pelo arrendatrio com o pagamento da totalidade das prestaes, o mximo que se poderia fazer para garantir o direito de crdito da Unio seria exigir-se alguma garantia, que poderia at mesmo ser de natureza real, como a hipoteca (art. 1.473, inciso I, do CC/2002), mas nunca se poderia retirar do proprietrio pleno a faculdade de disposio. Ainda em relao s subvenes com recursos do FAR e do FDS, a Lei n 12.693/2012 trouxe vedao de que sejam beneficiadas por estas as pessoas que, embora preencham os demais requisitos, tenham anteriormente recebido benefcio de natureza habitacional oriundo de recursos oramentrios da Unio, do FAR, do FDS ou de descontos habitacionais concedidos com recursos do FGTS, excetuadas as subvenes ou descontos destinados aquisio de material de construo e aquelas previstas no atendimento a famlias nas operaes estabelecidas no 3o, do art. 6-A da Lei n 11.977/2009, na forma do regulamento.29
27 28
Art. 6-A, 5, inciso II, da Lei n 10.977/2009, redao da Lei n 12.693/2012.
Art. 6-A, 5, inciso III, e 6, da Lei n 10.977/2009, redao da Lei n 12.693/2012 29 Esta vedao introduzida no art. 6-A, 8, da Lei n 11.977/2009 pela Lei n 12.693/2012 tambm foi estendida s subvenes econmicas concedidas por meio da oferta pblica de recursos nos municpios com at 50 mil habitantes, previstas art. 2, inciso III, da Lei n 11.977/2009, por meio do art. 6-B, 4, da Lei n 11.977/2009, com a redao dada pela Lei n 12.693/2012. O 4 do art. 6-B da Lei n 11.977/2009 foi um pouco mais restritivo, pois, excluiu das excees da
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6.
FUNDO GARANTIDOR DA HABITAO POPULAR - FGHAB Um importante aspecto positivo do Programa Minha Casa, Minha Vida
foi o de recriar um fundo similar ao antigo Fundo de Compensao de Variaes Salariais FCVS30. O FCVS garantia, no mbito do SFH, ao final do prazo contratual, mediante contribuio do muturio e, em caso de adimplemento de todas as prestaes, a quitao do saldo devedor do financiamento habitacional. Alm disso, prestava-se, tambm em relao ao contrato de mtuo habitacional, a liquidaes antecipadas de percentual considervel do saldo devedor, no caso de contratos de cesso do financiamento de um muturio para outro, desde que autorizada a cesso pela Caixa Econmica Federal, alm de permitir as novaes que passassem a excluir a cobertura do referido fundo. Por fim, tinha como finalidade, tambm em relao s partes contratantes do mtuo, a cobertura total ou parcial nos casos de morte e invalidez do muturio, assim como cobrir as despesas decorrentes de recuperao ou indenizao por danos fsicos no imvel ou, ainda, por vcios de construo. Reputa-se importante a criao do novo fundo como forma de voltar a garantir o equilbrio econmico-financeiro dos contratos, os quais, por preverem longos prazos de financiamento (muitos de mais de uma dcada), esto sujeitos a imprevises, tais como desemprego involuntrio do muturio, dificuldade tem-
vedao de concesso de novas subvenes, as famlias que esto na situao do 3 do art. 6-A da Lei n 11.977/2009. 30 O Fundo de Compensao de Variaes Salariais FCVS - foi criado pela Resoluo n 25, de 16/06/1967, do Conselho de Administrao do extinto Banco Nacional da Habitao BNH. Por fora do disposto no art. 29 da Lei n 8.692/93, o FCVS passou a no mais figurar nos novos contratos do Sistema Financeiro da Habitao SFH celebrados a partir de ento. Importante citar, ainda, como ltima providncia legislativa tendente a regulamentar os contratos celebrados com previso de contribuio e cobertura para o FCVS, que foi editada a Medida Provisria n 1.520/96, posteriormente convertida na Lei n 10.150/2000.
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porria de pagamento31, morte, incapacidade, crises econmicas, dentre outros fatores de desequilbrio das equaes prestao/renda do muturio e saldo devedor/capacidade econmica do muturio. Assim, o art. 20 prev que o novo Fundo Garantidor da Habitao Popular FGHab tem por finalidades: a) garantir o pagamento aos agentes financeiros de prestao mensal de financiamento habitacional, no mbito do Sistema Financeiro da Habitao, devida por muturio final, em caso de desemprego e reduo temporria da capacidade de pagamento, para famlias com renda mensal de at R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e cinquenta reais); e b) assumir o saldo devedor do financiamento imobilirio, em caso de morte e invalidez permanente, e as despesas de recuperao relativas a danos fsicos ao imvel para muturios com renda familiar mensal de at R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e cinquenta reais). Como se pode extrair do acima exposto, o novo fundo tem por semelhana com o FCVS o fato de tambm destinar-se a assumir o saldo devedor nos casos de morte e invalidez permanente, bem como o fato de ter por finalidade cobrir as despesas de recuperao de danos fsicos ao imvel. Contudo, mesmo neste particular, possvel prever uma diferenciao, pois o FCVS incidia, de acordo com as normas infralegais e regulamentares do Sistema Financeiro da Habitao, em imveis financiados de at um determinado valor, enquanto que no novo fundo, alm de se perquirir acerca do valor a ser financiado (art. 30, 1, inciso I, da Lei n 11.977/2009), tambm dever haver a anlise do perfil do muturio, uma vez que as coberturas do FGHab se destinam quelas pessoas com renda familiar de at R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e cinquenta reais).
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So causas comuns de incapacidade temporria de pagamento por parte dos muturios, alm do desemprego, enfermidades de pessoa da famlia, que impe gastos com o tratamento de sade, o divrcio do casal que, com o afastamento de um dos cnjuges, causa diminuio abrupta da renda, dentre outras.
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Quanto outra finalidade do fundo (garantir o pagamento das prestaes em caso de desequilbrio contratual), esta tambm no nova, mas a leitura isolada do inciso I do art. 20 deixa dvidas se a garantia: a) cobrir as prestaes do perodo em que o muturio encontrar-se em situao de desemprego ou de reduo temporria de pagamento ou b) quitar o saldo devedor (como fazia o FCVS), na medida em que se utiliza da expresso muturio final. Por tratar-se de situao a princpio temporria, a inteno do legislador foi de cobertura apenas das prestaes, mesmo porque o no pagamento destas gerar a sua incorporao ao saldo devedor, inclusive com os respectivos acessrios, o que gera amortizao negativa e capitalizao mensal dos juros32 e contribui para o aumento do desequilbrio contratual, tanto das prestaes vincendas, quanto do saldo devedor, situao que justamente se busca evitar com a criao do instituto. Cabe ressaltar o aspecto da eficincia que rege a aplicao de recursos p-
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Como ser visto adiante, no item 6.4 do presente artigo, no entendimento do Superior Tribunal de Justia a capitalizao com periodicidade inferior anual vedada com fundamento no art. 4 do Decreto 22.626/33 (Smula n 121 do STF) para os contratos anteriores do SFH (celebrados antes da criao do PMCMV), sendo certo que, para evitar tal capitalizao em caso de inadimplemento, o STJ acatou a tese da criao de conta em separado dos juros no pagos mensalmente, impedindo que retornem ao saldo devedor e sejam objeto da incidncia de novos juros no prximo clculo da prestao (anatocismo). No sentido de admitir a criao de conta em separado que seria apenas atualizada monetariamente com os juros no pagos, cabe ressaltar os seguintes precedentes do STJ: AgRg no REsp 957.591/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 08/06/2010; AgRg no REsp 933.928/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 04/03/2010; REsp 943.825/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 17/11/2009; AgRg no REsp 1069407/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 1090398/ RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 11/02/2009. Neste particular destaca-se especialmente o REsp 1095852/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEO, julgado em 14/03/2012, DJe 19/03/2012.
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blicos que ajudam a manter o fundo (art. 37, caput, da CRFB/88 c/c art. 20, 3 e 5, inciso I, da Lei n 11.977/2009), pois o nus financeiro da cobertura de saldos devedores volumosos, em razo dos desdobramentos narrados no pargrafo anterior, muito maior que o do custeio provisrio das prestaes enquanto perdurar a situao de desemprego e de reduo temporria da capacidade de pagamento. Alm destas consideraes, a leitura do inciso I do artigo 20 de forma combinada com o disposto no art. 27, incisos I e III, ambos da Lei n 11.977/2009, retira qualquer dvida interpretativa, pois nele h meno expressa da necessidade de previso contratual do nmero de prestaes que estariam garantidas pelo FGHab e as formas pelas quais o muturio ir ressarcir o fundo pela utilizao da cobertura. O ressarcimento ao FGHab para o caso de cobertura das prestaes nas hipteses de desemprego ou de reduo temporria da renda, nos termos do inciso III do art. 27 da Lei n 11.977/2009, ocorrer conforme a previso contratual, logo aps o trmino do perodo de utilizao da garantia e ainda dentro do prazo do financiamento ou, ao final, mediante prorrogao do prazo de financiamento. Nos casos em que haja contratao com previso do FGHab, a cobrana das respectivas contribuies para o fundo no pode ultrapassar o percentual de 10% (dez por cento) do valor da prestao, j includa no clculo do referido percentual qualquer cobrana de natureza securitria, conforme previso do art. 24, 2, inciso II, da Lei n 11.977/2009. Deve-se observar, ainda, que a dispensa de cobertura securitria por meio de seguro habitacional para os casos de morte, invalidez permanente e danos fsicos ao imvel, por razes bvias, dispensada quando a garantia do FGHab abranger tais riscos (art. 20, inciso II, c/c art. 28 da Lei n 11.977/2009). Apesar de o FGHab, de acordo com a previso legal do art. 30 da Lei n 11.977/2007, limitar-se aos novos financiamentos ou requalificao de imveis pelo PNHU, possvel, em tese, uma vez que o equilbrio econmico-financeiro do contrato por ele resguardado inerente ao Sistema Financeiro da Habitao,
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sustentar-se a sua incidncia aos contratos em curso regidos por este sistema, no havendo que se falar em violao ao ato jurdico perfeito. Isto porque, em se tratando de matria de ordem pblica (art. 6, inciso V, da Lei n 8.078/90 c/c art. 5 da Lei n 4.380/64, art. 1, 1, do Decreto-lei n 19/66 e art. 11 da Lei n 8.692/93), as normas da Lei n 11.977/2009, neste ponto, por protegerem o consumidor, possuem incidncia imediata a partir da sua vigncia, no podendo ser afastadas por clusulas contratuais em sentido contrrio.33
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O Tribunal Regional Federal da 3 Regio reconheceu a incidncia imediata da Lei n 11.977/2009 aos contratos que preencham os requisitos do Programa Minha Casa, Minha Vida, mesmo no tendo as clusulas contratuais observado os novos institutos introduzidos pela norma. Imps, assim, a reviso do contrato para adequ-lo ao novo diploma legal desde a sua entrada em vigor. Embora, no caso concreto, o contrato tenha sido assinado quando j vigente a norma, mas antes da divulgao do novo modelo contratual s agncias da instituio financeira, trata-se de importante indicativo de que se trata de norma de ordem pblica, especialmente em razo da incidncia das disposies cogentes da Lei n 8.078/90, que no pode ser afastada pela vontade das partes, permitindo interpretao mais ampla para aplicao de seus institutos, a partir de sua entrada em vigor, mesmo para os contratos celebrados antes de sua vigncia. Cabe destacar a seguinte deciso: AGRAVO LEGAL. DECISO MONOCRTICA. CPC, ART. 557. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAO - SFH. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. LEGITIMIDADE DA CEF. CONVERSO DA MEDIDA PROVISRIA 459 DE 25/03/2009 NA LEI N 11.977/09. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATOS FIRMADOS EM 09/04/2009. REVISO CONTRATUAL. ADEQUAO PARA INCLUIR OS BENEFCIOS DA LEI. REDUO DOS HONORRIOS SUCUMBENCIAIS. - Para o julgamento monocrtico nos termos do art. 557, 1, do CPC, no h necessidade de a jurisprudncia dos Tribunais ser unnime ou de existir smula dos Tribunais Superiores a respeito. - A Caixa Econmica Federal CEF parte legtima para figurar no plo passivo das aes que versam sobre os contratos firmados sob as regras do Sistema Financeiro da Habitao. - O Cdigo de Defesa do Consumidor garante ao consumidor a interpretao das clusulas contratuais da forma que lhe for mais benfica e ainda, que o prestador do servio deve informar previamente todas as condies do negcio, preos, acrscimos, juros, e valor total a ser pago, independente do parcelamento.- Os contratos dos autores foram firmados em 09/04/2009. A CEF junta aos autos reproduo de mensagem enviada em 08/04/2009 para as Superintendncias Regionais sobre o Programa Minha Casa Minha Vida, orientando as agncias sobre a disseminao das caractersticas do programa e informando a data futura da sua operacionalizao (fls. 241/242).- O agente financeiro no observou os regramentos
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No entanto, como se trata de fundo com carter contributivo, assim como o FCVS, para se exigir sua incidncia, nos termos do pargrafo anterior, deve-se pleitear a reviso contratual neste sentido cumulada com ao de consignao em pagamento das contribuies devidas ao FGHab34. 7. DEMAIS INOVAES IMPORTANTES DO PROGRAMA O Programa Minha Casa, Minha Vida, alm das alteraes importantes
do CDC, porquanto detendo todas as informaes relativas aos financiamentos e suas mincias, tinha a obrigao, como prestador do servio, de informar aos muturios acerca da vigncia da Medida Provisria que j sinalizava condio mais benfica que de fato veio a se concretizar e que na data de assinatura do contrato as agncias haviam recebido o comunicado.- Conquanto tenha sido conferido aos autores o direito de ver os seus contratos de mtuo revisados e recalculados de acordo com a Lei n 11.977/09, a reviso contratual dever observar o preenchimento dos requisitos legais poca da sua entrada em vigor.- Fixados os honorrios advocatcios em 15% sobre o valor da causa, que foi retificado de R$ 1.000,00 para o montante de R$ 195.643,00(cento e noventa e cinco mil seiscentos e quarenta e trs reais), deve ser reduzido o percentual para 10%, mantendo-se a base de clculo.- Se a deciso agravada apreciou e decidiu a questo de conformidade com a lei processual, nada autoriza a sua reforma.- Agravo legal desprovido.(AC 00121171620094036102, DESEMBARGADOR FEDERAL JOS LUNARDELLI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/06/2012) 34 Seria interessante neste particular pleitear-se judicialmente a adequao do contrato nova legislao, inclusive com o pagamento das respectivas contribuies para o FGHab, o que pode ser feito mediante consignao destes valores em juzo aps autorizao liminar (cognio sumria) ou por deciso com fora de definitiva (cognio exauriente). Mesmo com o aumento das prestaes da decorrente, tal hiptese seria interessante para o muturio, pois o mesmo teria garantia da preservao, at o final do financiamento, do equilbrio econmico-financeiro com a respectiva quitao ao final do saldo devedor. Ainda neste particular, importante mencionar a existncia de posicionamento do Tribunal Regional Federal da 5 Regio no sentido de considerar que, adimplidas todas as prestaes do contrato de financiamento imobilirio do SFH em dia, deve ser concedida a quitao independentemente de apurao de saldo devedor residual pela instituio financeira. Neste sentido: AC 200980000002856, Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, TRF5 - Primeira Turma, 25/03/2010 e AC 200705000397188, Desembargador Federal Rogrio Fialho Moreira, TRF5 - Primeira Turma, 15/04/2010.
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acima mencionadas, trouxe outras esparsas em seu texto, sendo algumas positivas, que representam avanos na poltica habitacional, e outras negativas, que representam verdadeiro retrocesso em desfavor do muturio, dificultando o acesso ao direto de moradia (art. 6 da CRFB/88). 7.1 Mulher: Prioridade de Atendimento e Contratos e Registros Efetu-
ados Preferencialmente em Nome desta As medidas positivadas no art. 3, inciso IV, no art. 35, no art. 35-A e no art. 73-A, todos da Lei n 11.977/2009, poderiam gerar polmica.35 O art. 3, inciso IV, da Lei n 11.977/2009 estabelece prioridade de atendimento pelo Programa Minha Casa, Minha Vida s famlias com mulheres responsveis pela unidade familiar.36 Por seu turno, o art. 35 da Lei n 11.977/2009 estabelece a preferncia para a celebrao de contratos e de realizao de registro em nome da mulher. Mais recentemente, seguindo esta linha, foram introduzidos os artigos 35-A e 73-A pela Lei n 12.693/2012, que, ressalvadas as hipteses em que houve utilizao de recursos do FGTS do ex-marido ou ex-companheiro, prevem respectivamente que o ttulo de propriedade do imvel adquirido no mbito do PMCMV, na constncia do casamento ou da unio estvel, com subvenes oriundas de recursos do Oramento-Geral da Unio, do FAR e do FDS, ser registrado em nome da mulher ou a ela transferido, independentemente do regime de bens aplicvel, bem como que os contratos em que o beneficirio final seja mulher chefe de famlia,
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Os artigos 35-A e 73-A foram introduzidos na Lei n 11.977/2009 pela Lei n 12.693/2012. 36 A mesma prioridade que foi conferida s famlias com mulheres responsveis, tambm foi conferida quelas famlias que tenham pessoa portadora de deficincia como um de seus membros (art. 3, inciso V, inserido na Lei n 11.977/2009 pela Lei n 12.424/2011), tambm constituindo tal fato ao afirmativa.
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no mbito do PMCMV ou em programas de regularizao fundiria de interesse social promovidos pela Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, podero ser firmados independentemente da outorga do outro cnjuge, afastada a aplicao do disposto nos arts. 1.647 a 1.649 do Cdigo Civil de 2002. Embora alguns possam enxergar neste tratamento violao ao princpio constitucional da igualdade de gnero (art. 5, inciso I, da CRFB/88), a medida vem, na realidade, reconhecer uma situao de fato que as regras de experincia prtica demonstram ser muito comum e, assim, facilitar eventuais medidas a serem tomadas pelo muturio que efetivamente ir ocupar o imvel, ali fixando moradia com a sua famlia, assegurando-lhe proteo. Explica-se: na experincia profissional, pode-se verificar que uma das causas mais comuns de inadimplemento involuntrio do contrato de financiamento habitacional a diminuio abrupta da renda gerada pelo divrcio ou pelo fim da relao de companheirismo, conforme seja famlia formada pelo casamento (art. 226, 1, 2 e 637, da CRFB/88) ou pela unio estvel (art. 226, 3, da CRFB/88). Com a ruptura do vnculo, mais comum que a ex-esposa ou ex-companheira permanea na posse direta do imvel, exercendo ali seu direito de moradia juntamente com eventuais filhos advindos do casamento ou da unio estvel, os quais, muitas vezes, so menores de idade, e, como tais, merecedores de especial proteo do Estado (art. 227 da CRFB/88), ao passo que o ex-marido ou ex- companheiro geralmente opta por residir em outro local, por vezes com a constituio de nova famlia. Rendendo homenagem a tal regra de ordem prtica, buscou-se com a norma beneficiar quem costumeiramente passa a suportar os nus da inadimplncia
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O 6 do art. 226 da CRFB/88 foi alterado pela Emenda Constitucional n 66/2010, tendo sido suprimido o requisito de prvia separao judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos para que se possa obter o divrcio.
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nestes casos, ou seja, a ex-esposa ou a ex-companheira. A norma jurdica passa, ento, a facilitar, por exemplo, o exerccio de eventual direito de ao revisional pela quebra da base objetiva do contrato de mtuo (art. 6, inciso V, da Lei n 8.078/90), j que a ex-esposa ou a ex-companheira, sendo a nica ou uma das partes contratantes, no ter que buscar eventual consentimento do outro muturio (ex-cnjuge ou ex-companheiro), tendo, quando muito, que requerer no bojo da petio inicial a sua intimao, como sugere parte da doutrina processualista38. Assim, apesar das crticas acerca da inconstitucionalidade do dispositivo que eventualmente possam surgir, deve-se considerar o referido dispositivo um avano, por reconhecer em sede legislativa o que rotineiramente ocorre na sociedade, e por se tratar de ao afirmativa dos direitos da mulher. Com o objetivo de abrandar eventuais crticas no sentido de tratamento desigual de gnero e demonstrando que o objetivo da norma, em verdade, o de privilegiar as famlias monoparentais (art. 226, 4, da CRFB/88) que se formam com a dissoluo do casamento e da unio estvel, recentemente foi introduzida pela Lei n 12.693/2012 a previso do pargrafo nico do artigo 35-A
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Haveria, em tese, hiptese de litisconsrcio ativo necessrio, pois o contrato no pode ser revisado para um dos contratantes e no para outros (art. 47 do CPC). Fredie Didier Jr., em seu Curso de Direito Processual Civil (Volume 1, Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, 12 Edio, 2010, Podivum, Bahia, pp. 331-337) refuta, como boa parte da doutrina processualista, a existncia de litisconsrcio ativo necessrio, pois, na sua viso, a exigncia de que a outra parte necessariamente figurasse no plo ativo poderia violar, em caso de sua discordncia, a garantia constitucional de acesso Justia (art. 5, inciso XXXV, da CRFB/88). Sugere o referido processualista como soluo, com a qual se concorda, que deve ser requerida ao Juzo no bojo da petio inicial a intimao do litisconsorte, o qual poderia: a) assumir a posio de litisconsorte ativo ulterior unitrio; b) se calar, prosseguindo o processo somente com o autor originrio na qualidade de substituto processual (legitimado extraordinrio); ou c) aderir contestao do ru, resistindo pretenso e assumindo posio de assistente litisconsorcial passivo (litisconsorte unitrio ulterior passivo), tambm na qualidade de legitimado extraordinrio.
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na Lei n 11.977/2009, no sentido de que o ttulo de propriedade ser registrado em nome do ex-marido ou do ex-companheiro ou a ele transferido nos casos em que haja filhos do casal e a guarda seja atribuda exclusivamente a este. Por fim, a referida preferncia para o registro em nome da mulher tambm foi prevista para os casos de regularizao fundiria (art. 48, inciso V, da Lei n 11.977/2009). 7.2 Registro Eletrnico e Reduo das Custas e Emolumentos A criao de registro eletrnico uma inovao inegavelmente positiva, uma vez que, em mdio prazo, importar em evidente economia de recursos materiais e humanos na prestao dos servios de registros pblicos regulamentados pela Lei n 6.015/73. A economia de recursos ser de tal ordem que permitir a reduo de custas e emolumentos relativos aos atos de registro de imveis, especialmente para a populao de baixa renda, como se pode extrair dos arts. 42 e 43 da Lei n 11.977/2009.39 Ressalta-se, ainda, a fixao de prazos exguos no art. 43-A da Lei n 11.977/2009, inseridos pela Lei n 12.424/2011, os quais, se no forem cumpridos, podem importar em sanes aos notrios e oficiais de registro, inclusive com a imposio de multa. 7.3 Regularizao Fundiria de Assentamentos Urbanos e Legitimao de Posse Outra evidente preocupao do Programa Minha Casa, Minha Vida foi a de trazer dispositivos relativos regularizao fundiria de assentamentos urbanos. Nos dizeres do prprio art. 46 da Lei n 11.977/2009: A regularizao
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Antes era prevista at mesmo a iseno de custas e emolumentos em determinadas hipteses, mas com a Lei n 12.424/2011, alm de se diminuir os percentuais de reduo das custas, excluiu-se a possibilidade de iseno total de seu pagamento.
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fundiria consiste no conjunto de medidas jurdicas, urbansticas, ambientais e sociais que visam regularizao de assentamentos irregulares e titulao de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social moradia, o pleno desenvolvimento das funes sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Dividiu-se a regularizao fundiria de assentamentos urbanos em duas subespcies: a) a regularizao fundiria de interesse social; e b) a regularizao fundiria de interesse especfico. A regularizao fundiria de interesse social, regida pelos arts. 47, incisos VI e VII, c/c arts. 56 a 60 da Lei n 11.977/2009, dirige-se regularizao de assentamentos em rea urbana, pblica ou privada, ocupados predominantemente por populao de baixa renda, com a finalidade de moradia, nos casos: a) em que a rea esteja ocupada de forma mansa e pacfica h pelo menos 5 (cinco) anos; b) de imveis situados em Zona Especial de Interesse Social ZEIS (art. 47, inciso V, da Lei n 11.977/2009); ou c) de reas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios declaradas de interesse para implantao de projetos de regularizao fundiria de interesse social. Quando no restar configurada a hiptese de regularizao fundiria de interesse social, esta ser caracterizada como regularizao fundiria de interesse especfico (art. 47, inciso VIII, c/c arts. 61 e 62 da Lei n 11.977/2009). Um dos instrumentos mais importantes trazidos pela nova legislao para efetivao da regularizao fundiria o instituto da legitimao de posse, conceituado no art. 47, inciso IV, da Lei n 11.977/2009 como: ato do poder pblico destinado a conferir ttulo de reconhecimento de posse de imvel objeto de demarcao urbanstica, com a identificao do ocupante e do tempo e natureza da posse. O art. 59 da Lei n 11.977/2009 prev que a legitimao consiste em direito em favor do possuidor direto para fins de moradia e que ser objeto de registro no Registro de Imveis (art. 167, n 41, da Lei n 6.015/73). Estabelece, ainda, o
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pargrafo nico do referido dispositivo legal, que esta legitimao da posse ser concedida a moradores cadastrados pelo Poder Pblico que comprovem: a) no serem concessionrios, foreiros ou proprietrios de outro imvel urbano ou rural; e b) no serem beneficirios de legitimao de posse concedida anteriormente40. De acordo com o 2 do art. 59 da Lei n 11.977/2009, inserido pela Lei n 12.4242/2011, tambm pode ser beneficirio da legitimao de posse o coproprietrio da gleba, titular de cotas ou fraes ideais, devidamente cadastrado pelo poder pblico, desde que exera seu direito de propriedade em um lote individualizado e identificado no parcelamento registrado. H previso, ainda, no art. 47, 1, c/c o art. 60 da Lei n 11.977/2009, no sentido de que a legitimao da posse, apesar de no alterar num primeiro momento a titularidade do domnio do imvel, poder ser convertida em ttulo de propriedade aps 5 (cinco) anos de registro, por fora da usucapio especial urbana, a ser requerida perante o oficial de registro de imveis. Trata-se, pois, de requerimento de usucapio em sede administrativa, nos mesmos moldes do que hoje ocorre com o divrcio e o inventrio consensuais (arts. 982, 2 parte, e 1.124-A do CPC, com a redaes dadas pela Lei n 11.441/2007). Obviamente que o referido dispositivo somente ser aplicvel se se estiver diante de terreno de propriedade de particular, uma vez que a propriedade dos bens pblicos no se sujeita prescrio aquisitiva, de acordo com previso constitucional (art. 183, 3, da CRFB/88)41.
Antes da Lei n 12.424/2011, tambm era exigido como requisito para a legitimao de posse que os lotes ou frao ideal no fossem superiores a 250m.
40 41
No entanto, se o bem imvel for foreiro (por exemplo, alguns terrenos de marinha), devese atentar que a usucapio do domnio til possvel, mesmo em se tratando de bem pblico, como admitido pela jurisprudncia. Vide: STJ. REsp 575.572/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/09/2005, DJ 06/02/2006, p. 276; REsp 507.798/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2004, DJ 03/05/2004, p. 171; REsp 154.123/PE, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA,
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Para se requerer a converso da legitimao de posse em direito de propriedade, aps 5 (cinco) anos, ser necessria a instruo do pedido formulado ao oficial de registro de imveis, nos termos do 1 do art. 60 da Lei n 11.977/2009, com: a) certides do cartrio distribuidor demonstrando a inexistncia de aes em andamento que versem sobre a posse ou a propriedade do imvel, considerando-se a totalidade da rea objeto da legitimao de posse, as quais sero fornecidas pelo Poder Pblico, nos termos do 2 do art. 60 da Lei n 11.977/2009; b) declarao de que no possui outro imvel urbano ou rural; c) declarao de que o imvel utilizado para sua moradia ou de sua famlia; e d) declarao de que no teve reconhecido anteriormente o direito usucapio de imveis em reas urbanas. Observe-se que o prazo de 5 (cinco) anos exclusivo para as reas de at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados), e, em sendo a rea superior, o prazo para requerimento da converso do ttulo de legitimao de posse em propriedade ser o estabelecido na legislao pertinente sobre usucapio, nos termos do art. 60, 3, da Lei n 11.977/2009, inserido pela Lei n 12.424/2011. O ttulo de legitimao de posse poder ser extinto pelo Poder Pblico emitente quando constatado que o beneficirio no est na posse do imvel e no tiver havido registro da cesso de direitos no registro de imveis. Assim, aps o devido processo administrativo para a extino do ttulo de legitimao de posse, o qual, como qualquer processo administrativo, dever garantir ao interessado o contraditrio e a amplitude de defesa (art. 5, incisos LIV e LV, da CRFB/88 c/c arts. 2 e 3 da Lei n 9.784/99), o Poder Pblico solicitar ao oficial de registro o cancelamento, nos termos do art. 60-A da Lei n 11.977/2009 c/c art. 250, inciso III, da Lei n 6.015/73. Nesta seara da regularizao fundiria, deve-se mencionar, ainda, a previjulgado em 04/05/1999, DJ 23/08/1999, p. 129; REsp 10.986/RS, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/1992, DJ 09/03/1992, p. 2573.
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so, inserida pela Lei n 12.424/2011, acerca da possibilidade de o Poder Pblico, sob a fundamentao de necessidade de obras de regularizao que venham a beneficiar a populao de baixa renda, extinguir unilateralmente concesses de uso especial para fins de moradia e concesso de direito real de uso, relativamente a ttulos firmados anteriormente interveno naquela rea (art. 71-A da Lei n 11.977/2009), com a garantia ao beneficirio de ter assegurado o seu direito moradia preferencialmente na mesma rea objeto de interveno, por meio de contrato que lhe assegure direitos reais sobre outra unidade habitacional (art. 71A, 2, da Lei n 11.977/2009). 7.4 Possibilidade de Capitalizao de Juros para os Novos Contratos Uma alterao bastante negativa, em termos de custos para que a populao de baixa renda tenha acesso ao direito constitucional de moradia, foi a insero do art. 15-A na Lei n 4.380/64, efetuada no art. 75 da Lei n 11.977/2009, que permitiu a capitalizao de juros em periodicidade mensal. O entendimento do Superior Tribunal de Justia, pacificado pela Segunda Seo, inclusive pela sistemtica dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC) era, antes da alterao legislativa, no sentido de no se permitir a capitalizao de juros em qualquer periodicidade nos contratos celebrados no Sistema Financeiro da Habitao SFH, por ausncia de permisso legal expressa, incidindo a vedao do art. 4 do Decreto 22.626/3342. A nova previso no altera a aplicabilidade do entendimento do Superior
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STJ. REsp 1070297/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA SEO, julgado em 09/09/2009, DJe 18/09/2009. Sobre o tratamento a ser conferido aos juros de prestaes no pagas para evitar que retornem ao saldo devedor e sejam objeto da incidncia de novos juros, gerando anatocismo, vide nota de rodap n 25 e REsp 1095852/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEO, julgado em 14/03/2012, DJe 19/03/2012.
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Tribunal de Justia em relao aos contratos antigos. O novel diploma legal, sob pena de violar o disposto no art. 5, inciso XXXVI, da CRFB/88, no pode ser aplicado neste particular aos contratos celebrados anteriormente sua vigncia, mesmo que ainda em execuo, por configurarem estes atos jurdicos perfeitos. A impossibilidade de capitalizao para os contratos celebrados antes da entrada em vigor da Lei n 11.977/2009 foi objeto de pronunciamento recente da Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia no REsp 1.095.852/PR.43 7.5 Necessidade de Apresentao de Mais de Uma Opo de Sistema de
Amortizao pela Instituio Financeira O sistema de amortizao consiste em modelo matemtico pela qual o pagamento de prestaes peridicas abater a dvida, incluindo os juros e o saldo devedor, chegando-se, em situao ideal (dificilmente encontrada na prtica, especialmente em financiamentos de prazo longo como os do Sistema Financeiro da Habitao), quitao da dvida ao final do contrato. Alguns sistemas de amortizao, como a Tabela Price, derivada do Sistema Francs de Amortizao, geram um maior nmero de questionamentos, inclusive no mbito judicial. comum imputar-se ao Sistema de Amortizao Price a ocorrncia de amortizao negativa, em razo de no se conseguir abater a totalidade dos valores devidos mensalmente (juros, prmio de seguro, taxa de administrao etc.). Em decorrncia, os valores excedentes so incorporados ao saldo devedor, havendo a incidncia de novos juros no pagamento da prxima prestao, ocasionando a capitalizao de juros com periodicidade inferior anual, antes vedada no ordenamento jurdico.
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STJ. REsp 1095852/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEO, julgado em 14/03/2012, DJe 19/03/2012.
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Grande parte dos problemas surgidos deve-se utilizao de ndices e periodicidade diversos para atualizao das prestaes e do saldo devedor44. Esta sistemtica de utilizao de ndices e periodicidades diversos para atualizar as prestaes e o saldo devedor era muito usual, especialmente nos contratos que adotavam como sistema de atualizao das prestaes o Plano de Equivalncia Salarial PES, no qual as prestaes so atualizadas no ms subsequente ocorrncia dos reajustes salariais do muturio ou, no caso do PES/CP45, de sua Categoria Profissional ou, no estando o muturio vinculado a determinada categoria, quando houvesse variao do salrio mnimo, enquanto que, geralmente, para atualizao mensal do saldo devedor era utilizada a Taxa Referencial TR46. A distoro acima referida agrava-se ainda mais em cenrios de inflao alta, como aquela experimentada no pas especialmente at o Plano Real em 1994. O sistema de amortizao que, na prtica, gera um menor nmero de problemas, apesar de no estar imune a distores, principalmente aquelas explicitadas no pargrafo anterior, o Sistema de Amortizao Crescente SACRE, pois apresenta prestaes iniciais mais altas e constantes, permitindo maior e crescente amortizao do valor emprestado, reduzindo-se, em consequncia, ao mesmo tempo, os juros e o saldo devedor. Independentemente da discusso acerca do sistema de amortizao ideal, o Programa Minha Casa, Minha Vida trouxe um importante avano no que diz resPires, Roberto Carlos Martins. Temas Controvertidos no Sistema Financeiro da Habitao. Uma Anlise Jurdica do Problema Matemtico. Rio de Janeiro: Editora e Livraria Jurdica do Rio de Janeiro, 2004, p. 27. 45 Art. 9, 2 e 4, do Decreto-lei n 2.164/84.
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A utilizao da TR como critrio de correo monetria nos contratos do Sistema Financeiro da Habitao objeto da Smula n 454 do STJ e do recurso repetitivo REsp 969129/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA SEO, julgado em 09/12/2009, DJe 15/12/2009.
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peito aos direitos do consumidor, como por exemplo, o de obter informao especificada dos servios que lhe so prestados (art. 6, inciso III, da Lei n 8.078/90), que a imposio ao agente financeiro, fornecedor de servios, do dever de colocar disposio do consumidor mais de uma opo de sistema de amortizao, sendo uma delas, obrigatoriamente, o Sistema de Amortizao Constante SAC e, dentre as outras, devendo constar o Sistema de Amortizao Crescente SACRE e o Sistema Francs de Amortizao (Tabela Price), nos termos do art. 75 da Lei n 11.977/2009, que introduziu o Art. 15-B, 3, na Lei n 4.380/64. Desta forma, tem o fornecedor, na oportunidade da celebrao do contrato de adeso, o dever de explicar ao consumidor as diferenas entre os diversos tipos de sistema de amortizao, inclusive com as respectivas simulaes demonstrativas da evoluo das prestaes e do saldo devedor, fazendo com que este opte conscientemente por aquele que mais se adeque sua situao econmico-financeira. 7.6 Necessidade de Apresentao de Mais de Uma Opo de Aplice de
Seguro Habitacional Em relao ao seguro habitacional obrigatrio, sempre foram alvo de discusso os valores que eram cobrados dos muturios, especialmente porque, na grande maioria das vezes, restava configurada a venda casada deste contrato com o de financiamento habitacional, impondo-se ao consumidor a contratao do seguro com seguradora do mesmo grupo econmico do agente financeiro, o que vedado pelo art. 39, inciso I, da Lei n 8.078/90, como reconhecido pelo Superior Tribunal de Justia em julgamento de recurso repetitivo47. Os arts. 79 e 80 da Lei n 11.977/2009 nada mais fizeram do que reconhecer a impropriedade do procedimento anteriormente adotado em relao
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REsp 969.129/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA SEO, julgado em 09/12/2009, DJe 15/12/2009
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contratao do seguro habitacional, prevendo que, aps a regulamentao do Conselho Monetrio Nacional, os agentes financeiros devem passar a colocar disposio do consumidor, para sua escolha, mais de uma aplice de seguro habitacional, emitidas por seguradores diversos, bem como o consumidor poder obter em outra instituio financeira aplice mais favorvel, desde que observadas as normas do Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP para os seguros desta espcie e abrangidos os riscos mnimos (morte e invalidez permanente do muturio e de danos fsicos ao imvel). 7.7 Formao de Cadastro Nacional de Beneficirios de Programas Habitacionais Com a edio da Lei n 12.424/2011, ficou institudo, em seu art. 11, o cadastro nacional de beneficirios de programas habitacionais urbanos ou rurais e de regularizao fundiria em reas urbanas, promovidos pelo Poder Pblico, nos quais tenham sido concedidos, com recursos pblicos, materiais ou financeiros, incentivos de qualquer natureza, que possam ser considerados como subsdio. Tal cadastro deve reunir informaes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e ser implantado progressivamente, sendo que a adeso dos entes federados ao referido cadastro condio para o repasse de recursos da Unio ou por ela geridos direcionados a programas habitacionais ou de regularizao fundiria em reas urbanas. 7.8 Alterao do Cdigo Civil para Criar Nova Modalidade de Usuca-
pio Especial Urbana Pro Habitatio em Prazo Reduzido (2 anos) A Lei n 12.424/2011, inseriu, ainda, no Cdigo Civil de 2002, o art. 1.240-A, que estabelece nova modalidade de usucapio especial urbana pro habitatio (ou pro moradia ou pro morare) beneficiando aquele que exercer, por 2
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(dois) anos ininterruptamente e sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. O prazo da usucapio especial urbana tradicional foi diminudo de 5 (cinco) para 2 (dois) anos no referido dispositivo, em razo da reconhecida situao de vulnerabilidade social do ex-cnjuge ou ex-companheiro que permanece residindo no imvel aps o divrcio ou o fim da unio estvel. Assim como no caso da usucapio especial urbana tradicional, o direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez, conforme previso do art. 1.240-A, 1, que reproduz os termos do art. 1.240, ambos do CC/2002. CONCLUSO O Programa Minha Casa, Minha Vida no foi institudo para substituir os outros programas e sistemas existentes no ordenamento jurdico ptrio, mas sim para melhorar e trazer algumas inovaes aos mecanismos oficiais j existentes de acesso ao direito social moradia (art. 6 da CRFB/88), especialmente populao de mais baixa renda. O novo programa governamental trouxe mais avanos do que retrocessos na rea habitacional. Podem ser citados como principais avanos: a) o registro eletrnico e a reduo de custas e emolumentos para os economicamente necessitados; b) a criao e a normatizao de uma poltica nacional de regularizao de assentamentos urbanos; c) a criao de um direito real de legitimao de posse; d) a imposio aos agentes financeiros do dever de apresentar ao consumidor mais de uma possibilidade de sistema de amortizao quando da contratao do financia-
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mento; e) o direito do consumidor do crdito habitacional de escolher com quem contratar livremente o seguro habitacional obrigatrio, dentro das regras bsicas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados-CNSP e da cobertura legal mnima; f) a criao de um cadastro nacional de beneficirios de programas habitacionais; e g) a criao de nova modalidade de usucapio especial urbana pro habitatio com prazo reduzido para ex-cnjuge e ex-companheiro que permanece residindo no imvel ao fim do casamento ou da unio estvel. Os retrocessos a serem lamentados so: a) a possibilidade de capitalizao dos juros com periodicidade inferior anual para os novos contratos de financiamento imobilirio, contrariamente jurisprudncia atualmente tranquila do Superior Tribunal de Justia sobre o tema em relao aos contratos antigos, que, como visto, no sentido de se afastar a capitalizao em periodicidade inferior anual, rendendo observncia ao art. 4 do Decreto n 22.626/33; b) a extino da possibilidade de iseno total das custas e emolumentos cartorrios para os mais necessitados, com a edio da Lei n 12.424/2011; c) a possibilidade, a partir da Lei n 12.424/2011, de alterao do limite de renda e fixao de subtetos por parte do Poder Executivo, desrespeitando o critrio legal, a partir da mera edio de atos normativos secundrios (infralegais, como os Decretos), o que pode, com a mera vontade do Poder Executivo, limitar o exerccio do direito constitucional de moradia, com o impedimento de acesso a programa oficial criado com esta finalidade pelo legislador (Poder Legislativo) e d) a revogao do art. 18, 1, da Lei n 11.977/2009, pela Lei n 12.424/2011, excluindo do Programa de Arrendamento Residencial PAR a obrigatoriedade de que, em caso de morte ou invalidez do arrendatrio, o contrato fosse quitado independentemente do pagamento de qualquer valor a ttulo de contraprestao ou, ainda, em caso de surgirem danos fsicos no imvel, que estes fossem reparados tambm sem qualquer nus para o arrendatrio. Conclui-se, pois, que, com a nova legislao, apesar dos retrocessos mais
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recentes, prevaleceram os avanos, razo pela qual se espera que, neste perodo de desenvolvimento econmico do Brasil, seja possvel, por meio de polticas pblicas, as quais devem ser executadas com a maior eficincia (art. 37, caput, da CRFB/88), garantir ao maior nmero de pessoas, especialmente quelas mais necessitadas, o acesso ao direito social de moradia (art. 6 da CRFB/88) e vida digna (art. 1, inciso III, c/c art. 5 da CRFB/88).
REFERNCIAS ARAGO, Jos Maria. Sistema Financeiro da Habitao: uma anlise sociojurdica da gnese, desenvolvimento e crise do sistema. Curitiba: Editora Juru, 2009. CASADO, Mrcio Mello. Proteo do consumidor de crdito bancrio e financeiro. So Paulo: RT, 2000. (Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 15). EFING, Antnio Carlos. Contratos e procedimentos bancrios luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2000. (Biblioteca de Direito do Consumidor v. 12). GRINOVER, Ada Pellegrini, BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcellos e, FINK, Daniel Roberto, FILOMENO, Jos Geraldo de Brito, WATANABE, Kazuo, JNIOR, Nelson Nery, DENARI, Zelmo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes contratuais. 4 ed. So Paulo: RT, 2002. (Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 1). PIRES, Roberto Carlos Martins. Temas controvertidos no sistema financeiro da habitao: uma anlise jurdica do problema matemtico. Rio de Janeiro: Editora e Livraria Jurdica do Rio de Janeiro, 2004.
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Reflexes acerca da eficincia na viso da anlise econmica do direito: aspectos conceituais...
REFLEXES ACERCA DA EFICINCIA NA VISO DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO: ASPECTOS CONCEITUAIS E SUA CRITICIDADE Kelery Dinarte Pscoa Freitas1
RESUMO A pesquisa faz uma anlise acerca das principais caractersticas que marcam a Anlise Econmica do Direito, traando uma linha que prima pelo estudo de seus principais conceitos e mtodos. Aborda-se, especificamente, como o estudo do Direito e Economia trabalho com um dos baluartes de seu mtodo: a eficincia econmica. O conceito de eficincia e as diversas correntes que tratam do tema, so apontados no estudo, em especial a tese de Vilfredo Pareto, Kaldor-Hicks, Richard Posner e a Teoria dos Jogos de John Nash. Como contraponto da adoo dos critrios econmicos no estudo do Direito, se trouxe uma abordagem crtica sob a aplicao desses institutos, em especial com as idias lanadas pela Teoria Crtica e de Ronald Dworkin. O mtodo utilizado o analtico, com referncias bibliogrficas no campo histrico, filosfico, econmico e sociolgico dos institutos em estudo.
Palavras-chave: Anlise Econmica do Direito; eficincia; maximizao de riquezas; Crtica
1. INTRODUO A chamada Anlise Econmica do Direito deita suas razes de modo primordial na busca de inserir elementos prprios da cincia econmica no estudo das cincias jurdicas, trazendo aspectos da teoria econmica ao estudo do Direi1
Defensor Pblico Federal
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Kelery Dinarte Pscoa Freitas
to e utilizando-se de instrumentos tericos da teoria micro-econmica em geral e um de seus ramos, a Economia do Bem-Estar, em particular, na explicao e avaliao das instituies e realidades jurdicas. Tem como foco principal um estudo interdisciplinar do Direito. Neste diapaso, toma importncia ao tema e ao mtodo em estudo, a utilizao de critrios e medidas que abordem preferencialmente uma linha de eficincia e razoabilidade econmica na avaliao das decises judiciais e aplicabilidade de normas jurdicas, traduzindo-se na busca de um conceito econmico de eficincia na efetivao em espcie das relaes jurdico-sociais. A economia tida como uma cincia de observao passa a intervir diretamente nas relaes sociais mensurando o alcance das regras adotveis no direito sob um prisma pragmtico de eficincia, seja na formulao dos julgados ou na elaborao de normas. A pesquisa busca trazer reflexes sobre a possvel aplicabilidade dessas regras econmicas no estudo do Direito, principalmente no que tange ao critrio de eficincia adotado pela Economia. Questiona-se: Como feita a abordagem da Anlise Econmica do Direito? Qual o sentido de eficincia na Anlise Econmica do Direito? O conceito dado pelas cincias econmicas de eficincia pode ser aplicado em sua integralidade no estudo das cincias jurdicas? Os objetivos do estudo consistem em analisar o mtodo da Anlise Econmica do Direito, conceituando eficincia econmica a par das correntes que abordam o tema, bem como fazer uma leitura de algumas teorias que criticam a aplicao deste mtodo no estudo das cincias jurdicas. O primeiro captulo traz algumas consideraes sobre as idias centrais sobre a Anlise Econmica do Direito, discorrendo sobre o perfil histrico da Escola de Chicago, precursora do mtodo em estudo e as principais correntes que defendem sua adoo. O segundo tpico do texto abordar uma contextualizao da idia de
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eficincia econmica, traando neste estudo as principais teses e correntes na Economia que explicam e desenvolvem uma leitura sobre o tema. Como ponto importante do estudo, traremos na pesquisa a corrente de Vilfredo Parreto, de Kaldor-Hicks, de Posner e a Teoria dos Jogos de John Nash. No terceiro e ltimo captulo, o ponto central da discusso consistir na abordagem crtica que feita sobre a aplicabilidade da Economia e de seus conceitos no estudo do Direito, em especfico da idia de eficincia econmica que lhe dada. Aspectos relacionados a paradigmas utilizados, valores abordados e mtodos empregados ser objeto deste captulo. 2. O QUE ANLISE ECONMICA DO DIREITO? INCIO DO MOVIMENTO E ABORDAGENS SOBRE O MTODO Cumpre antes de adentrar efetivamente no histrico preambular do movimento, tecermos alguns comentrios acerca do conceito que se dado Anlise Econmica do Direito. Consistiria a Anlise Econmica do Direito na utilizao de conceitos dados as cincias econmicas na utilizao decorrente das relaes sociais que permeiam as cincias jurdicas. Caracteriza-se pela aplicao das teorias econmicas nas explicaes das decises e normas do Direito.2 Como menciona Pacheco (1994, p. 27):
Lo comn, y definitrio, del AED es la aplicacin de la teoria econmica en la explicacon del derecho. Ms em concreto, es la aplicacin de las categorias e instrumentos tericos de la teoria microeconmica neoclssica em general y de uma de sus ramas dessarolladas em este siglo, La Economia del Bienestar, en particular, en La explicacin y evaluacin de
2
Nesse sentido ver Alexandro Bugallo Alvarez (2006, p.52).
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las intituciones y realidades jurdicas.3
A Anlise Econmica do Direito adotaria como metodologia de estudo uma aplicao interdisciplinar das cincias jurdicas com a cincia econmica. O Direito estabelece como objeto de estudo o ponto de vista econmico, derivando desta viso que a interpretao e evoluo das normas possam atender e realizar os pressupostos da teoria econmica, bem como, que se dote as decises e normas jurdicas de um conjunto de racionalidades prprias do modelo econmico.4 Na obra Encyclopedia of Law and Economics: The History and Methodology of Law and Economics, em artigo publicado por Ejan Mackaay, intitulado History of Law and Economics (1999, p. 65), define-se a Anlise Econmica do Direito: The economic analysis of law, or law and economics, may be defined as the application of economic theory and econometric methods to examine the formation, structure, processes and impact of law and legal institutions5 Cuida ademais, de uma anlise comportamental das partes nas relaes jurdicas e os efeitos que as leis tero sobre aqueles comportamentos numa viso da economia. A Economia influenciaria sensivelmente o comportamento humano, assumindo o homem um modelo prprio do homo economicus.6 A atividade
3
Traduo Livre: Originariamente e de modo concreto, busca a aplicao das categorias e instrumentos tericos da teoria micro-econmica em geral e um de seus ramos, a Economia do Bem-Estar, em particular, na explicao e avaliao das instituies e realidades jurdicas. 4 Pacheco (1994, p. 34) 5 Traduo livre: A Anlise Econmica do Direito, ou Direito e Economia, pode ser definida com a aplicao da teoria econmica e do mtodo economtrico de exame da fomrao, estrutura, processo e impacto da lei e das instituies legais. 6 Traduo livre: O que h que concretizar seguidamente , em primeiro lugar, qual a teoria da ao que serve de base a AED, e em segundo lugar, que conseqncias tem sua adoo na transformao da concepo e funo do direito. A essas questes a AED d completa resposta mediante a adoo da teoria da ao racional econmica baseada no modelo do Homo economicus, que reduz a funo do direito a prover os estmulos necessrios para que o objetivo eficiente se obtenha sem obstculos; o direito se converte em um sistema de incentivos e empecilhos, em instrumento ou meio para a consecuo da eficincia econmica como norma bsica do sistema. Passemos a concretizar estas respostas. A AED toma como unidade bsica da anlise o indivduo. Todos os fenmenos sociais, incluindo o direito, podem e devem retroceder aos fundamentos do comportamento individual; todo fenmeno, social pode ser reduzido a escolhas operadas pelo
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e o comportamento humano estariam umbilicalmente ligados a tentativa do homem de alcanar e maximizar individualmente e racionalmente seu bem-estar, numa atividade prpria do homem econmico (homo economicus) tendo como norma de conduta seu interesse privado.7 Para Pacheco (1994, p. 40)
Lo que hay de concretar seguidamente es, em primer lugar, cul ES La teoria de la accin que sirve de base al AED, y em segundo lugar, qu consecuencias tiene su adopcin em la transformacin de la concepcin y funcin del derecho. essas cuestiones el AED da cumplida respuesta mediante La adopcin de La teoria de La accin racional econmica basado en El modelo del homo oeconomicus, que reduce La funcin del derecho a proveer de los estmulos necessrios para que Le objetivo eficiente se logre sin obstculos; El derecho se convierte en um sistema de incentivos y rmoras, en instrumento o medio para La consecucion de La eficincia eocnmica como norma bsica del sistema. Pasemos a concretar estas respuestas. El AED toma como unidad bscia del anlisis al individuo. Todos los fenmenos sociales, incluindo El derecho, pueden y debem retrotraerse a los fundamentos del comportamento indibidual; todo fenmeno social puede ser reducido a elecciones operadas por El individuo.
Cooter e Ulen abordam o tema sobre o mesmo ponto de vista( 2000, p. 3)

indivduo. Assumindo esta perspectiva individualista (individualismo metodolgico), o objeto de estudo, neste caso a realidade jurdica, se reduz lgica interna da ao individual para predizer suas decises e eleies ante situaes determinadas. 7 Nesse sentido, Pacheco (1994, p. 40).
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Economics provided a scientific theory to predict the effects of legal sanctions on behavior. To economists, sanctions look like prices, and presumably, people respond to these sanctions much as they respond to prices. People respond to higher prices by consuming less of the more expensive good, so presumably people respond to heavier legal sanctions by doing less of the sanctioned activity. Economics has mathematically precise theories (price theory and game theory) and empirically sound methods (statistics and econometrics) of analyzing the effects of prices on behavior. 8
Sobre essa nova viso, a tica da economia sobre o Direito ganha fora, utilizando-se de preceitos que eram prprios de uma cincia de observao, como o caso da Economia, na utilizao prtica de uma cincia de transformao social, como se afigura o Direito. Busca-se com o incremento dessa nova viso responder alguns questionamentos que envolviam as relaes jurdicas e que se encontravam apresentados de forma apartada do prprio estudo do Direito e sua relao com a economia. Tal movimento teve como mola inicial a publicao em Outubro de 1960, do artigo intitulado The problem of Social Cost, publicado no 3. volume do Journal of Law and Economics cujo autor, Ronald H. Coase, faz um estudo
Traduo livre: A Economia apresentou uma teoria cientfica de prever os efeitos das sanes legais sobre o comportamento. Para os economistas, sanes apresentam-se nos preos e, presumivelmente, as pessoas reagem a essas sanes tanto como eles reagem aos preos. As pessoas respondem a preos mais elevados, consumindo menos da coisa mais cara e boa, ento, presumivelmente, as pessoas respondem a pesadas sanes legais, fazendo menos da atividade sancionado. A economia tem matematicamente precisas teorias (teoria dos preos ea teoria dos jogos) e mtodos confiveis empiricamente (estatstica e econometria) para analisar os efeitos dos preos sobre o comportamento.
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sobre o problema do custo social produzido pela atividade econmica, assumindo abertamente crticas a Economia de Bem Estar e o intervencionismo praticado pelo Estado nas relaes privadas, para ao final, encontrar as premissas fundamentais de aproximao da Economia com o Direito na aferio da anlise do custo-benefcio sobre as decises judiciais.9 bem verdade que toda essa gama de menes econmicas, ainda que indiferentes prefacialmente a uma aplicao no ramo das cincias jurdicas e distante da definio em concreto da Anlise Econmica do Direito teve origem nas lies de Adam Smith em sua investigao sobre a Riqueza das Naes e algumas diretrizes filosficas de David Hume, podendo ser encarado como a pedra de torque dos estudos que se seguiriam. Na mesma poca o autor italiano Guido Calabresi ao publicar em 1961 o artigo Some Thougts on Risk Distribuition and Law of Torts adota os perfis definidores da Economia no exame do alcance que podem ter os distintos significados implcitos na noo de distribuio do risco e os critrios de imputao de responsabilidade que pauta o estudo do direito dos danos. O artigo de Calabresi ressalta a aplicao da teoria econmica na busca de definir os fins que seriam desejados pelo direito da responsabilidade. 10 Esses autores deram o pontap inicial no estudo que seria desenvolvido anos mais tarde, especificamente em 1973, com a publicao de Richard Posner do ensaio Economic Analysys of Law trazendo a idia primordialmente lanada por Ronald Coase e Calabresi e encontrando grande aceitao na comunidade
9
Ronald H. Coase (1960, p.01): The economic analysys of such a situation has usually proceeded in terms of a divergence between the private and a social of the factory, in which economists have largely followed the treatment of Pigou in The Economics of Welfare. Traduo livre: A Anlise Econmica de uma determinada situao geralmente tem sido
procedido em termos de uma divergncia entre o privado e social da fbrica, em que os economistas tm seguido em sua maior parte ao tratamento de Pigou na Economia do Bem-Estar.
10
Pacheco (1994, p. 28/ 29)
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jurdica americana. No estudo de Posner inova-se com a idia antes concebida e ocorre um estudo sistemtico dos diversos ramos das cincias jurdicas tendo como base a idia adotada pela Economia, consolidando, a partir da, o movimento e trazendo como principais linhas de aplicao a possibilidade de adoo do mtodo econmico em todas as correntes e sub-ramos do Direito. Mackaay (1999, p. 66) faz uma abordagem dos aspectos iniciais do movimento:
The current incarnation of law and economics originated in the United States in the late 1950s and found acceptance amongst the legal community from the 1970s onwards, as a result, in particular, of the writings of Richard A. Posner. It has been presented at times as an altogether novel introduction of concepts and methods of a neighbouring science into law, in that it addresses questions across the entire range of legal subject matter, including much non-market behaviour. 11
A partir deste momento, vrias correntes passam a estudar o mtodo cientfico da economia no Direito. Posner mostra-se neste instante como introdutor de uma linha considerada teoria positiva e que teria como local principal dos estudos cidade de Chicago. Essa corrente concebe a Anlise Econmica do Direito sob um enfoque descritivo e normativo no estudo. Aborda como a sociedade pode aplicar a anlise econmica para alcanar nveis timos adotando normas
Traduo livre: A atual forma de Direito e Economia originado nos Estados Unidos Estados em 1950 e que encontrou a aceitao entre a comunidade jurdica a partir dos anos 1970, tem como resultado, em especial, os escritos de Richard A. Posner. Foi apresentado, s vezes como uma introduo totalmente inovadora de conceitos e mtodos de uma cincia vizinhos prxima lei, na medida em que aborda perguntas de toda a gama de assuntos jurdicos, incluindo comportamentos no-mercantis.
11
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institucionais baseadas em critrios econmicos. A teoria de Posner se desdobraria assim em duas: a teoria econmica do impacto legal, onde se analisam os efeitos da norma sob o ponto de vista econmico (anlise de custos de determinada norma ou econometria) e como medida inovadora a anlise econmica no centra suas atenes apenas no sentido da econometria (custo da norma), mas avana no sentido da eficincia de determinada norma e, portanto no princpio da maximizao.12 O que se viu desenvolver a partir deste momento foi uma proliferao de autores a abordarem o estudo da Anlise Econmica do Direito, seja com o objetivo de defender suas principais diretrizes, seja para lanarem crticas sobre o mtodo e forma de pensar as cincias jurdicas. E um dos principais pontos que mereceriam a devida ateno reflete-se no estudo da eficincia econmica, tpico do prximo captulo. 3. O QUE EFICINCIA PARA A ANLISE ECONMICA DO DIREITO? CONCEITO DE EFICINCIA ECONMICA E APLICAO NO DIREITO Como derivado dos conceitos econmicos peculiares a prpria Economia, a Anlise Econmica do Direito sustenta a maior parte de seus estudos numa busca constante de garantir ao Direito um resultado eficiente em suas decises. Pauta-se da uma dita eficincia econmica, seja na elaborao de uma norma, seja na tomada de uma medida judicial em concreto. Restaria saber, especificamente: Que eficincia econmica seria essa? Como alcanaramos essa eficincia econmica? Tendo por diretriz uma teoria racional, os comportamentos humanos decorrero com a finalidade de perseguir em sua ao uma dita eficincia econmica, com a funo de incentivar os estmulos para que tal finalidade racional possa ser alcanada.
12
Alvarez ( 2006, p. 58)
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Caberia como funo principal do Direito a alterao desses estmulos na v tentativa de alcanar o equilbrio pretendido, procura de se maximizar as utilidades e assim se concluir pelo alcance de uma finalidade social que lhe seria peculiar. Para a resposta dos questionamentos acima apontados e tendo por diretriz essa teoria racional, iniciaremos com a abordagem ou critrio mais usual para se definir a eficiente circulao de riqueza a se alcanar um equilbrio econmico, a proposta de Vilfredo Pareto, conhecida como eficincia de Pareto ou timo de Pareto. Para o autor, o equilbrio econmico resultaria da oposio que existe entre os gostos dos homens e os obstculos para satisfaz-los, analisando a eficincia pretendida sob uma viso de alocao de riquezas. Para Pareto (1996, p. 127)
Se todas as quantidades de bens, dos quais dispe um indivduo, aumentam (ou diminuem), veremos em breve que, exceo de um caso do qual falaremos mais adiante, a nova posio ser mais vantajosa (ou menos vantajosa) do que a antiga para o indivduo considerado; de tal maneira que, nesse caso, no existe nenhum problema a resolver. Mas, se pelo contrrio, certas quantidades aumentam enquanto outras diminuem, o caso de pesquisar se a nova combinao , ou no, vantajosa ao indivduo. essa categoria que pertencem os problemas econmicos.
Na concepo de Pareto, considerar-se-ia que uma mudana seria eficiente numa sociedade, quando algum fica melhor do que anteriormente estava com a mudana de alguma atribuio de bens anterior, sem que ningum fique pior.13 Importante frisar que na viso traada por Pareto o comportamento huma13
Sztajn ( 2005, p. 76)
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no permaneceria presente em todas as decises que forem tomadas. A concepo econmica de utilidade e de comportamento econmico gerou a chamada Teoria da Deciso componente nuclear da Microeconomia contempornea e que se desenvolveu seguindo os principais fundamentos cavados por Pareto. Na atualidade os textos de Economia se baseiam na anlise de comportamento econmico (consumo, trocas, produo bem-estar social etc.) no conceito de ordenao de preferncias desenvolvido originariamente por Pareto. Passou-se a analisar o comportamento econmico sob um vis de escolhas e restries, buscando-se alcanar sob um certo ponto o equilbrio econmico, e tal equilbrio tenderia a buscar uma pretensa felicidade ou bem-estar coletivo.14 Um grave problema da aplicao das idias de Pareto seria a dependncia de alocao inicial da riqueza. 15 Em sua pesquisa, Pareto no menciona qual seria a origem inicial da alocao de recursos, entrando diretamente num tema que abordaria os gastos e aplicao eficiente, sem descer a detalhes da concepo de tais recursos. H de se considerar ainda a extrema dificuldade no cumprimento
Pareto (1996, p. 68) Ocupemo-nos do primeiro desses problemas. O raciocnio, habitualmente, tende a levar o homem a fazer certa coisa a que no lhe agradvel ou que no o suficientemente para que o homem seja levado a faz-la. Alm disso, em geral, A compreende no s a ao mas tambm a absteno. Entre os numerosos raciocnios que se fazem sobre o primeiro problema, preciso considerar aqueles que se dividem nas seguintes classes: (I) Demonstra-se que A , em ltima anlise, vantajoso ao homem: (I) porque um ser sobrenatural, ou mesmo simplesmente uma lei natural ou sobrenatural (budismo), recompensa aqueles que fazem A, pune aqueles que no fazem A, seja (I1) nesta vida, seja (I2) na outra; ou ento (I) porque, por si mesmo, A acaba por ser vantajoso: (I1) ao indivduo, ou (I2) espcie. (II) Demonstra-se que A a conseqncia de certo princpio, comumente metafsico, de certo preceito admitido a priori, de qualquer outro sentimento moral. Por exemplo: (II) A coincide com o que a natureza deseja, ou ainda, para certos autores modernos, com a evoluo, com a teoria da solidariedade etc.; (II) A a conseqncia do preceito que devemos trabalhar para aproximarmo-nos da perfeio; que devemos perseguir a felicidade do gnero humano, ou melhor, de todos os seres sensveis; ou, ainda, que devemos fazer tudo que possa melhorar e glorificar a humanidade; ou que devemos agir de tal maneira que a regra do nosso querer possa tomar a forma de um princpio de legislao universal (Kant) etc.
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Stajn (2005, p. 76)
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prtico do timo paretiano, pela impossibilidade de se coordenar as aes e decises humanas, ou a implementao de transaes custo zero ou externalidades nulas.16 Aprofundando o estudo produzido por Pareto acerca do equilbrio ou eficincia econmica, apresenta-se a pesquisa produzida por Kaldor e Hicks, conhecida por Princpio da Compensao de Kaldor e Hicks, onde, em linhas gerais, aborda-se a idia de que se os beneficiados por novas situaes compensarem os prejuzos advindos da mudana se justificariam socialmente o interesse na mudana. Sugere-se que as normas devam ser desenhadas para gerar o mximo de bem-estar para o maior nmero de pessoas. Com base no estudo desenvolvido inicialmente acerca da Teoria da Utilidade Marginal, que teve como precursores Jevons, Menger e Walras e que consistiria num problema de maximizao da funo-utilidade sujeita restrio oramentria da famlia, onde a partir da, se escolher o melhor critrio para as escolhas no que diz respeito distribuio dos benefcios, dando mais a quem tem maior utilidade marginal e comungando idias de equlibrio desenvolvido por Pareto, Kaldor e Hicks tratam da questo da compensao nas alteraes que as variveis podem gerar. Para Stjan (2005, p. 76), A racionalidade dos agentes leva a procura da maximizao de utilidades, e a eficincia alocativa, seguem uma linha de solidariedade e bem-estar coletivo. Cooter e Ulen (2000, p.11)
Choosing the best alternative that the constraints allow can be described mathematically as maximizing. To see why, consider that the real numbers can be ranked from small to large, just as
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Rosa e Linhares (2009, p.70): A questo, antecipe-se, que o timo paretiano uma metfora ideal de impossvel cumprimento prtico j que no se pode coordenar todas as aes, obter-se todas as informaes, implementar-se transaes de custo zero ou com externalidades nulas como regra, bem assim, controlar as decises dos empresrios.
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the rational consumer ranks alternatives according to the extent that they give her what she wants. Consequently, better alternatives can be associated with larger numbers. Economists call this association a utility function17
A utilizao desses critrios de eficincia doravante relatados diverge em alguns pontos cruciais, no apenas no que toca alocao inicial das riquezas, mas alm, no sentido que se tem no estudo da economia sobre as Teorias da Utilidade e do Equilbrio Geral, pautando-se o segundo (Equilbrio Geral) num aspecto que se aproxima do conceito de deciso do agente e no apenas na anlise de preo e bem-estar geral. Aparenta que enquanto para Pareto a idia seria alcanar uma eficincia, para Kaldor e Hicks se buscaria uma certa equidade de situaes. 18 Com bastante proximidade a idia defendida por Kaldor e Hicks, Richard Posner trata a regra de eficincia sob uma concepo puramente de maximizao de riquezas, onde se busca explorar os recursos econmicos de tal maneira que os mesmo possam ser maximizados. Diferente da teoria utilitarista, ele tenta justificar tais escolhas num conceito de teoria moral, sendo o progresso econmico o nico valor social almejado. Neste ponto em especial, toda a discusso inerente a justia das decises, que pautava finalisticamente o Direito, perde importncia, sendo relevante apenas uma regra que contemple uma maximizao dos recursos a serem empregados.19 A grande crtica a ser feita a tese abordada por Posner e a dita corrente con-
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Traduo livre: Escolhendo a melhor alternativa que as restries permitem, podese descrever matematicamente como maximizar. Para ver porque, considere-se que os nmeros reais podem ser classificados de pequenos a grandes, assim como o consumo racional em fileiras alternativas de acordo com a medida que lhe do e o que ela quer. Por conseguinte, melhores alternativas podem ser associados com nmeros maiores. Os economistas chamam essa associao de uma funo utilidade. 18 Rosa e Linhares (2009, p. 70) 19 Pacheco (1995, p.55)
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servadora, empregada principalmente nas vozes de Calabresi, Cooter e Coleman que na Anlise Econmica do Direito outros valores podem integrar o conceito de justia, que no exclusivamente a concepo econmica, adotando outros critrios que sejam estabelecidos como premissas de estudo na anlise econmica do Direito no estabelecimento de elementos para aferir uma eficincia social. Por fim, cumpre ressaltar a adoo do critrio de aferio da regra de eficincia que se convencionou chamar de Teoria dos Jogos (Game Theory). Como base nessa teoria, caberia a pessoa escolher a melhor estratgia ou plano de ao para alcanar os melhores resultados com os menores dispndios de recursos econmicos. No Direito encontramos com bastante freqncia situaes em que as decises devero se pautar nas melhores escolhas ou estratgias para se alcanar objetivos timos. Neste teorema, teramos trs elementos essenciais: os jogadores, a estratgia de cada jogador e o resultado final esperado. Cumpriria na determinao das melhores medidas, se analisar qual estratgia seria adequado ao melhor resultado pretendido com o menor custo. 20 4. CRTICAS EFICINCIA NA ANLISE ECONMICA DO DIREITO Como fora abordado no item anterior, a introduo da viso economicista no Direito trouxe no apenas curiosos e estudiosos que utilizaram de suas principais noes na aplicao das regras jurdicas, mas alm, trouxe a crtica de diversos juristas que passaram, de forma justificada, a questionar os mtodos da
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Importante frisar neste ponto a critca produzida por Alexandre Morais da Rosa e Jos Manuel Aroso Linhares na obra Dilogos com a Law and Economics (2009, p. 101): Este estofo subjetivo proporcionado pela psicanlise rompe com as pretenses ultra-racionais dos comportamentos acolhidos pelo discurso da Law and Economics, motivo pelo qual o movimento promove um encurtamento subjetivo aderindo a uma compreenso da psicologia comportamental. Isso possui um preo, alis, j ocorrido no caso de Habermas, pois h uma reduo da subjetividade. Circunscreve a ao num sentidobehaviorista, de impossvel aceitao. Assim, que se pode, com xito, duvidar desta simplificao da escolha racional apontada, justamente pela impossibilidade de qualificar o critrio das opes estratgicas singulares movidas por condicionantes que escapam do sujeito comportamentalista diante da convocao do inconsciente.
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AED, em especfico dos conceitos dados pela eficincia econmica. Para Ronald Dworkin, na obra Uma questo de princpios, lana-se dvidas acerca dos critrios que pretendem ser utilizados na abordagem da eficincia e que existiriam falhas descritivas na abordagem do tema, vez que se emprega uma regra de maximizao de riqueza distinta da eficincia pretendida por Pareto. O autor menciona em diversos pontos que a abordagem pretendida pelo economista para analisar uma situao como eficiente bem distinta da pretendida pelo jurista. A adoo da praticidade empreendida pela regra de maximizao de riqueza dissociada do conceito de equilbrio adotado pelo economista, mesmo que num aspecto utilitarista (tradicional ou marginal). Para Dworkin (2001, p. 355/356),
A anlise econmica do Direito que torna central o conceito de maximizao de riqueza, deve, portanto, ser distinguida da Anlise do Direito dos economistas, isto , da aplicao a contextos jurdicos da noo de eficincia dos economistas, que a eficincia de Pareto. Quando o economista pergunta se uma norma de direito eficiente, geralmente quer saber se a norma de Direito eficiente segundo Pareto, no se ela promove a maximizao de riqueza.
Na viso de Dworkin, existiria grave conflito conceitual na utilizao da palavra eficincia. As crticas de Dworkin no se restringiriam apenas a divergncias conceituais. Iriam mas alm. Aprofundaria o cerne do problema da maximizao de riqueza em seu sentido dado por Richard Posner. O autor questiona profundamente a idia lanada pela Escola de Chicago de que a maximizao de riqueza seria um objetivo digno. Levanta robustos argumentos de que na abordagem trabalhada pelos
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autores da AED, no se justifica as razes de se ponderar porque algum com mais recursos estaria em melhor situao de algum que tivesse menos recursos? Refuta ademais, que a maximizao de riqueza pretendida no seria um elemento valorizativo (valor). Desta forma no compreende aquele autor que este elemento haveria de ser o nico almejado pelos tribunais. Para justificar suas razes, levanta organicamente a tese que no bastaria para uma sociedade enquadrar-se num contexto melhor, que essa possua mais recursos econmicos ou maximize suas riquezas, sendo estas um conceito valorativo, deveria sob um prisma de filosofia moral ter um aumento dos valores mensurveis, da porque, se no ocorrerem tais aumentos no poderia ser considerado, a maximizao de riquezas, um valor a ser perseguido.21 Menciona que, para se submeter integralmente aos preceitos da Anlise Econmica do Direito no que tange a pretendida eficincia, haveria de existir uma troca de justia por riqueza. Adotando o mesmo critrio j utilizado por Dworkin, os autores Rosa e Linhares, textuam (2009, p. 118):
As regras do jogo democrtico, quelas que iro fundamentar a legitimidade do provimento judicial, no podem ter como nico critrio a maximizao de riqueza, como aponta a AED, sob pena de submeter o campo do direito a uma racionalidade que desconhece os Direitos Fundamentais.
Outro ponto de grande crtica, seja a prpria AED, seja aos critrios de maximizao de riqueza, se encontram dentro da corrente conhecida como Cri21
Dworkin (2000): importante observar que a histria de Derek e Amartya demonstra o insucesso no apenas da verso imodesta, mas tambm da verso modesta da teoria de que a riqueza social um componente de valor. Pois a histria demonstra no apenas que um ganho de riqueza pode ser contrabalanado por perdas de utilidade, de justia ou de alguma outra coisa. Demonstra que um ganho de riqueza social, considerado por si s e separadamente de seus custos ou de outras conseqncias, boas ou ms, no absolutamente um ganho.
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tical Legal Studies, ou Teoria Crtica do Direito. Horkheimer (2003, pg. 45):
Uma teoria que quisiera afirmar que La cincia moderna solo puede llevar em este sentido a previsions y no a predictions- y as se podra entender facilmente El artculo citado- cometeria de hecho um error. A lo que em ltima instncia aspiran ls cincias de La natureza, como toda cincia em general, ES justamente a lograr predictions. Los tipos abstractos, em El sentido de la prevision, son leyes y como tales tienen siempre, de acuerdo com su sentido, uma forma condicional. Dicen que siempre que se den em la realidad determinadas condiciones, debem sobrevenir determinados eventos.22
Sobre essa linha, a Teoria aborda uma idia de que o alcance principal do Direito encontra-se na transformao social e no exclusivamente na obteno de riquezas. Para a efetivao dessas transformaes o homem pode buscar a alterao de seu status quo. Assim, o sentido, ou atendimento da lei dever ter por base e fundamento um sentido social, esse sim, verdadeiro valor a ser alcanado. Noutro ponto, a crtica se permeia no que tange a impossibilidade de decises racionais diante do complexo sistema social que vivemos. A grande teia de implicaes originadas das decises humanas e a inter-relao permanente dificultam que possamos atender como regra absoluta um conceito exclusivamente econmico ou de maximizao de riquezas.
Traduo livre: Uma teoria que dizia que a cincia moderna s pode levar as previses em dessa maneira e no as predicaes, e, portanto, poderia facilmente entender o artigo citado- cometeria um erro de fato. O que almeja as Cincias da Natureza, como todas as cincias em geral, precisamente tentar atingir as previses. Tipos abstratos, no sentido da viso, so as leis e, como tal, so fornecidos, de acordo com seu significado condicionalmente. Dizem que sempre que ocorrer na realidade determinadas condies, deverem ocorrer determinados eventos.
22
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Importante frisar essa passagem de Claus-Wilhelm Canaris ( 1989, p. 21):

O primeiro bice que se ope ao formalismo reside na natureza histrico-cultural do direito. Numa conquista de escala histrica contra o jusracionalismo precedente, sabe-se que o direito pertence a uma categoria de realidades dadas por paulatina evoluo das sociedades. A sua configurao apresenta-se, pelo menos ao actual estgio dos conhecimentos humanos, como o produto de uma inabarcvel complexidade casual que impossibilita, por completo, explicaes integralmente lgicas ou racionais. Assim sendo, o Direito deve ser conhecido de modo directo, tal como se apresenta; uma sua apreenso apriorstica resulta impossvel. O segundo obstculo reside na incapacidade do formalismo perante a riqueza dos casos concretos. Na verdade, todas as construes formais assentam num discurso de grande abstrao e, como tal, marcada pela extrema reduo das suas proposies. Quando invocadas para resolver casos concretos, tais proposies mostram-se insuficientes, elas no comportam os elementos que lhe facultam acompanhar a diversidade de ocorrncias, e da, de solues diferenciadas.
Ainda sobre o tema Luhman (1983, pg. 225):

A diferenciao funcional cria sistemas sociais parciais para resoluo de problemas sociais especficos. As colocaes de problemas relevantes modificam-se e so apuradas ao longo do desenvolvimento social, possibilitando diferencia-
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es crescentemente abstratas, condicionante e arriscadas em termos estruturais, como por exemplo sistemas no s de obteno, mas tambm de distribuio de recursos econmicos no apenas para objetivos obrigatrios como criar filhos e defesa, mas tambm para objetivos optados como a pesquisa e at a pesquisa da pesquisa; no s para a educao mas tambm para a pedagogia, no s para o estabelecimento de decises vinculativas, mas tambm para sua preparao poltica, no s para a justia, mas tambm para a legislatura.
Importante registrar por oportuno, a crtica passvel de colocao, acerca da tentativa da AED de utilizar como nico mtodo possvel, o mtodo econmico. Ao tentar adotar tal linha de modo exclusivo, peca o estudo, pois traz consigo o desmerecimento de uma outra imensa gama de paradigmas que poderiam perfeitamente ser utilizados no mbito das cincias jurdicas. Limita o estudioso da AED, a uma nica forma de ver o Direito, o modo econmico. Como mencionaria Rosa e Linhares (2009, p. 88), transformar-se-ia o Direito em grandes Shoppings Humanos. Sob esse ponto, torna-se importante frisar o pensamento de Kuhn acerca dos paradigmas (1962, p. 80):
La determinacin de los paradigmas compartidos no es, sin embargo, la determinacin de reglas compartidas. Esto exige una segunda etapa, de un tipo algo diferente. Al emprenderla, El historiador deber comparar los paradigmas de la comunidad unos con otros y con sus informes corrientes de investigacin. Al hacerlo as, su objetivo es descubrir qu elementos aislables, explcitos o implcitos, pueden haber abstrado los
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miembros de esa comunidad de sus paradigmas ms globales, y empleado como reglas en sus investigaciones.23
Cumpre trazer ainda os comentrios do ganhador do Prmio Nobel de Economia Amartya Sem, onde na obra Desenvolvimento com Liberdade desenvolve uma profcua e esclarecedora discusso acerca da possibilidade ou no da adoo das idias utilitaristas nos fundamentos de justia adotados em abordagens sobre a anlise econmica do direito. Importante ressaltar que a eficincia pretendida por Kaldor-Hicks se pauta numa viso de que as normas devem gerar o mximo de bem-estar coletivo para o mximo de pessoas, adotando-se ainda um critrio de escolha que atenda a uma utilidade marginal. Na crtica a abordagem utilitarista, Amartya Sem informa que este clculo tende a no levar em considerao desigualdades na distribuio da felicidade e que a abordagem utilitarista no atribui importncia intrnseca a reinvidicao de direitos e liberdades. Para Sem (2000, p.81): sensato levar em considerao a felicidade, mas no necessariamente desejamos escravos felizes ou vassalos delirantes. Para o autor, fatores econmicos e sociais como educao bsica, servios elementares de sade e emprego seguro so importantes no apenas por si mesmos, como pelo papel que podem desempenhar ao dar s pessoas a oportunidade de enfrentar o mundo com coragem e liberdade. Complementa a abordagem, mencionando que mesmo numa comparao de utilidades baseadas num comportamento de escolha, seriam insuscetveis de se fazer quando temos por base funes de demandas diversas, inviabilizando
23
Traduo Livre: A determinao dos paradigmas compartilhados no , ao contrrio, a determinao das regras compartilhadas. Isto exige uma segunda etapa, se um tipo diferente. Ao empreend-la, o historiador dever comparar os paradigmas da comunidade uns com os outros e com seus informes constantes de investigao. Ao faz-lo assim, seu objetivo descobrir que elementos aceitveis, explcitos ou implcitos, podem ter abstrado dos membros dessa comunidade de seus paradigmas mais globais e empregado como regras em suas investigaes.
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a viso de equilbrio adotado por Pareto. 5. CONSIDERAES FINAIS Fruto do aprofundamento e de uma nova idia de viso das cincias jurdicas, a Anlise Econmica do Direito prega a aplicao em todas as suas vertentes do contexto econmico nas decises, mtodos e normas do Direito, pautando tal contexto numa pretensa racionalidade econmica e tendo como pano de fundo a tentativa de se adotar no contexto das relaes jurdico-sociais uma pretensa eficincia ou maximizao de riquezas. A abordagem das diversas correntes que tratam sobre o tema, seja sob o vis utilitarista ou condo prprio do equilbrio, pauta o mtodo empregado na idia de que o homem dever agir como um ser essencialmente econmico homo economicus e suas decises sero pautadas numa racionalidade que tender a levar a obteno de uma eficincia social e econmica, chamado de maximizao de riquezas. A maximizao de riquezas seria o valor nico do aplicador do Direito e suas decises teriam como norteamento a tentativa de alcanar tais premissas. Todavia, o Direito encontra-se envolto de uma teia imensa de situaes e complexidades que em grande parte das situaes tender a desconsiderar o sentido de eficincia meramente econmica, para pautar sua adoo em sentido desvirtuado de tal contexto ou se utilizando de outros valores que estariam postos a nossa disposio ou se encontrariam presentes naturalmente como Direitos Fundamentais, escapando da idia de preservao exclusivamente econmica. A crtica que se faz a adoo dos critrios de eficincia econmica postos pela Anlise Econmica do Direito encontraria sua linha principal nessa impossibilidade de se adotar na sua integralidade a racionalidade econmica pretendida pela AED, seja pelo reconhecimento de valores outros que no os exclusivamente econmicos, seja pelo reconhecimento de que o Direito pode no apenas
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se utilizar das regras econmicas, mas tambm de outros critrios que podero perfeitamente se fazer presente nas abordagens das cincias jurdicas. REFERNCIAS ALVARZ, Alejandro Bugallo. Anlise econmica do direito: contribuies e desmistificaes. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, 2006. BOUCKAERT, Boudewijn; DE GEEST, Gerrit. The history and methodology of law and economics. Encyclopedia of Law and Economics, v. 1. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Traduo de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. COASE, R. H. The problem of social cost. Journal of Law and Economics, Chicago, v. 3, 1960. COOTER, Robert D.; ULEN, Thomas. Law and economics. Berkeley: Addison Wesley Longman Inc., 2000. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001. HORKHEIMER, Max. Teoria crtica. Buenos Aires: Editora Amorrortu, 2003. HUME, David. Tratado da natureza humana. 2. ed. So Paulo: Editora Vunesp, 2009. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Traduo de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo Brasileiro, 1983. ___________. El derecho de la sociedad. Verso eletrnica, 2003. MACKAAY, Ejan, Economics of information and law. Dordrecht: Kluwer, 1982. MISES, Ludwig Von. Intervencionismo: uma anlise econmica. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1999.
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Daniel Mourgues Cogoy
ASSISTNCIA JURDICA E JUDICIRIA NO BRASIL: LEGITIMAO, EFICCIA E DESAFIOS DO MODELO BRASILEIRO Daniel Mourgues Cogoy
RESUMO O presente trabalho visa analisar os modelos de assistncia judiciria gratuita adotados pelo Direito Brasileiro, quais sejam os prestados por meio de defensores pblicos e advogados dativos, contextualizando-os com o paradigma de Estado Democrtico de Direito. Objetiva-se ainda analisar-se a prestao de tais servios sob a tica dos modelos burocrtico e gerencial de prestao de servio pblico, a fim que compreender qual o sistema que melhor pode se adequar aos ideais de eficincia e participao democrtica colimados pelo Direito Administrativo contemporneo. Ao final, pretende-se atribuir especial nfase Defensoria Pblica, enquanto principal instrumento de acesso justia dos hipossuficientes, propondo alternativas para modernizao do modelo atualmente adotado em nosso pas. Palavras-chave: Assistncia Judiciria Gratuita; Defensoria Pblica; Acesso Justia; Reforma administrativa.
1. INTRODUO Visa o trabalho em tela o aprofundamento do debate jurdico acerca da assistncia jurdica e judiciria gratuita prestada em nosso pas, luz do princpio constitucional da eficincia dos servios pblicos. O estudo ter por base a legislao vigente e os modelos ora em uso, luz dos conceitos de modelo burocrtico (weberiano) e gerencial de Administrao Pblica.
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Assistncia jurdica e judiciria no Brasil: legitimao, eficcia e desafios no modelo brasileiro
O estudo monogrfico em tela pretende contextualizar tais modelos em face da Constituio Federal de 1988 e das mudanas introduzidas pela Emenda Constitucional 19/1998, que introduziu, na Administrao Pblica brasileira, o sistema gerencial ou de governana. Em especial, visa-se debater o status atual da Defensoria Pblica, principal fonte de acesso justia, em nosso pas, para os economicamente hipossuficientes, e claramente calcada no modelo burocrtico weberiano. A seguir, com nfase no modelo staff model Defensoria Pblica , este ser contextualizado perante os modelos burocrtico e gerencial. Ao final, o trabalho busca oferecer sugestes para melhor adequao da Defensoria Pblica aos princpios da eficincia e participao popular, em consonncia com as exigncias do paradigma constitucional vigente. 2. ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA NO BRASIL. FUNDAMENTAO CONSTITUCIONAL Para que se possa falar sobre Assistncia Judiciria Gratuita, primeiramente necessrio tecer consideraes acerca de sua fundamentao constitucional. De fato, tem-se que o direito constitucional, ao longo de sua evoluo, adotou diferentes paradigmas, sendo que, de acordo com o modelo adotado, tambm a concepo de assistncia jurdica foi sendo modificada. O primeiro paradigma constitucional o de Estado de Direito ou Estado Liberal, adotado a partir das Constituies americana e francesa do sculo XVIII. Nesta concepo, cabe ao Estado o mnimo de interveno na vida privada, garantindo-se aos cidados, dentre outros, os direitos de liberdade e propriedade. Neste momento, a idia de assistncia judiciria aos pobres no possua assento constitucional. O trabalho, quando realizado, se dava de forma voluntria, eventual e gratuita, e sempre sem interveno estatal.
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Em sequncia a esta concepo, vem a ser adotado o paradigma de Estado Social ou Estado de Bem-estar Social. Neste modelo, no mais cabe ao Estado a garantia apenas formal dos direitos, mas tambm a sua efetiva prestao. Desta forma, passa a ser responsabilidade do Poder Pblico assegurar aos seus cidados o acesso sade, educao e segurana, alm de outros direitos tidos como fundamentais. Neste contexto, comea-se a pensar a questo da assistncia judiciria aos pobres, naquilo que CAPPELLETTI (1988) denominou de Primeira Onda do Acesso Justia. Logo, passa a ser exigido do Estado que garanta no apenas o direito formal de acesso justia, mas tambm que o garanta materialmente. Surgem, ento, os primeiros modelos de Assistncia Judiciria Gratuita, os quais, porm, no foram uniformemente adotados no Direito comparado. Desta forma, ora se fala apenas em gratuidade de justia, cabendo ao Estado custear o processo aos que comprovarem insuficincia de recursos; ora em realizao de convnios junto a advogados, para que estes, mediante remunerao, prestem assistncia aos necessitados; por fim, alguns pases optaram por criar instituies estatais cuja finalidade a de garantir acesso aos economicamente hipossuficientes, denominadas, na Amrica Latina, de Defensorias Pblicas. O conceito de Assistncia Judiciria Gratuita, porm, sofreu as conseqncias de uma nova mudana de paradigma constitucional, com o advento do modelo de Estado Democrtico Social, no qual h que se conceber o Estado dentro de uma realidade de solidariedade social, necessidade de proteo aos interesses difusos e coletivos, e respeito complexidade de uma sociedade multifacetria. corolrio deste novo paradigma que se identifique que o atual fundamento constitucional da Assistncia Judiciria Gratuita esteja radicado no art. 3. da Constituio Federal de 1988, o qual assim prev:
Art. 3.: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
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III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais.
Portanto, se de um lado o Estado trouxe para si o monoplio da jurisdio, podendo exercer poder de imprio que justifica inclusive a restrio de direitos individuais como os de liberdade e propriedade, de outro lhe cabe o dever de agir em prol da erradicao da pobreza, da marginalizao e da reduo de desigualdades sociais e regionais. Incumbe ao mesmo Estado acusador e expropriatrio o dever de garantir, a todo cidado, independentemente de sua classe social e poder aquisitivo, condies de obter orientao acerca de seus direitos (assistncia jurdica) e meios de defend-los em juzo (assistncia judiciria). de se notar que, no paradigma do Estado Democrtico de Direito, o prprio conceito de pobreza evoluiu em relao ao adotado pelos modelos anteriores. Assim, se em um primeiro momento concebia-se como pobre aquele que desprovido de recursos econmicos, no paradigma atual paulatinamente os termos pobre e pobreza vm sendo substitudos pelos conceitos de excluso e vulnerabilidade social. De fato, se bem observarmos, no h um consenso, entre os operadores do Direito, sobre o conceito de pobre ou economicamente hipossuficiente. Mesmo entre as Defensorias Pblicas Estaduais e Federal no h uma uniformidade na conceituao de pobreza1, ora assim sendo definidos os que se enquadram nos critrios de iseno de imposto de renda, ora os que recebem at dois ou trs salrios mnimos nacionais. ROCHA (2009), com acerto, define que pobre no apenas o destitudo de recursos financeiros, mas aquele que tem desrespeitados seus direitos fundamentais, como o acesso sade, educao e moradia. pobre, e merece especial proteo do Estado, aquele desprovido de meios de fazer valer, efetivamente, o acesso aos mais bsicos e elementares direitos2.
1
Ver o III Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil. Interessante ainda que ressaltar que h hipteses em que a Defensoria Pblica pode
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A se adotar este entendimento, pode-se afirmar que a Constituio Federal, em seu artigo 3, ao mencionar a erradicao da pobreza, elege, como meio de assegurar a dignidade humana, a erradicao da violao dos direitos fundamentais. Logo, no outro o fundamento do dever do Estado de garantir acesso justia aos cidados em situao de vulnerabilidade social, seja por meio da gratuidade de justia, da atuao de advogados dativos, ou mesmo por intermdio das Defensorias Pblicas. Finalmente, h que se concluir que, dentro do modelo Estado Democrtico de Direito, a idia de Assistncia Judiciria h de ser compreendida em sentido mais amplo que a mera defesa em juzo, no que CAPPELLETTI (1988) denominou de segunda e terceira onda do acesso justia, na qual, para alm da tutela de direitos meramente individuais, h que se buscar a tutela de direitos difusos e coletivos, bem como a efetividade da prestao jurisdicional. De fato, se bem observarmos o contedo dos art. 5, LV, e 134, a Constituio Federal trata de assistncia jurdica e judiciria, integral e gratuita. Ora, por assistncia jurdica se compreende a orientao, ao interessado, acerca de seus direitos, e, mesmo, a educao para o exerccio de direitos. Alm disso, a assistncia integral aquela que abrange no apenas os direitos individuais, mas tambm os difusos e coletivos. E mais, deve-se conceber os socialmente vulnerveis no apenas individualmente, mas tambm como categoria social, de maneira a melhor garantir a defesa de seus direitos. Alm disso, tambm fundamental que o acesso justia seja garantido de forma efetiva. Tal assertiva engloba idias como o princpio da razovel durao do processo, mas tambm, que o servio de assistncia judiciria gratuita seja prestado com qualidade e de forma eficiente. Tambm se exige dos rgos
atuar a despeito da condio econmica do assistido, como ocorre nas hipteses de defesa na esfera criminal e curadoria especial. Nota-se, portanto, que o conceito de necessitado bem mais abrangente que o de desprovido de recursos econmicos.
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pblicos, e neles includos os responsveis pela garantia do acesso justia, que prezem sua legitimidade perante a sociedade civil. Logo, tais instituies, mesmo quando organizadas de forma autnoma, devem possuir canais de interao com a populao civil organizada, a fim de tornar possvel no apenas o controle de sua atuao, mas tambm a delimitao, conjunta, de suas finalidades e objetivos. 3. MODELOS DE ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA: ADVOCACIA DATIVA. DEFENSORIA PBLICA. ADVOCACIA VOLUNTRIA O acesso justia aos necessitados garantido, nos sistemas judicirios ocidentais, de diferentes maneiras, de acordo com a convenincia do poder constitudo. Costuma-se agrupar os diferentes modelos em trs grupos: o sistema judicare, o staff model e o misto. O sistema judicare bastante comum, sendo adotado em diversos pases europeus, tais como Frana, Inglaterra, Holanda e ustria. Neste sistema o patrocnio da defesa dos necessitados garantido por meio de advogados remunerados pelo Estado, mas sem vnculo empregatcio com o Poder Pblico. Entende-se que, em razo de caber aos advogados o monoplio da representao em juzo dos particulares, no cabe Administrao Pblica se imiscuir em tal seara. Outrossim, por se tratar de atividade privada, impe-se ao Estado a devida contrapartida financeira aos prestadores deste servio. Finalmente, h pases que adotam sistemas combinados, mesclando tanto o modelo judicare quanto o staff model. No Brasil, a assistncia judiciria aos pobres garantida desde a Constituio Federal de 1934. Esta previa, em seu artigo 113, que cabia ao Estado prestar assistncia judiciria aos necessitados. Apenas na Carta Magna de 1988, porm, em seu art. 134, foi criada a Defensoria Pblica como instituio no
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mbito estadual e federal com a finalidade de garantir a assistncia jurdica integral e gratuita a todos os necessitados. Tem-se, porm, que o Brasil adota um sistema de acesso justia misto, com a Defensoria Pblica exercendo o papel de principal meio de acesso, utilizando-se, subsidiariamente, do sistema judicare, denominado advocacia dativa em nosso pas. No Brasil, preferencialmente, a Assistncia Jurdica prestada pelas Defensorias Pblicas, nos termos do artigo 134 da Constituio Federal. A Defensoria Pblica se encontra organizada em duas instituies: A Defensoria Pblica da Unio (DPU) e as Defensorias Pblicas dos Estados, Territrios e Distrito Federal (DPEs). A primeira tem atribuio para atuar nas Justias Federal, Eleitoral, Militar e do Trabalho; a competncia das DPEs residual. Desse modo, as pessoas consideradas hipossuficientes, assim definidas aquelas que no possuem condies financeiras de arcar com os custos de contratao de advogado sem prejuzo do sustento, seu e de sua famlia, podem se socorrer de tais servios. Embora as Defensorias Pblicas, enquanto instituies essenciais administrao da justia, tenham adquirido tal status apenas a partir da Constituio Federal de 1988, o fato que, a despeito de previso constitucional, elas vm sendo organizadas em nosso pas h pelo menos cinqenta anos. Como j antes asseverado, surgem como conseqncia da adoo do paradigma do Estado Social, que ocorreu em nosso pas, por ocasio da edio da Constituio Federal de 1934, ao lado de diversos outros direitos, como acesso ao trabalho, sade e educao. Dessa forma, as Defensorias Pblicas so criadas com a finalidade de garantir acesso justia aos cidados necessitados. Primeiramente, na esfera criminal, visando garantir o direito de defesa e contraditrio aos acusados em geral, especialmente aos pobres. E, mais recentemente, ampliando sua esfera de atuao, a fim de atingir tambm a esfera cvel, com nfase na tutela de direitos de famlia e direitos possessrios, para, h pouco tempo, abranger outras reas, como a defesa do consumidor e mesmo a tutela de direitos difusos e coletivos.
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4. ACESSO JUSTIA E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. MODELOS BUROCRTICO E GERENCIAL Conforme j asseverado linhas acima, a necessidade de prestao, por parte do Estado, de servios que garantam o acesso justia aos hipossuficientes apenas surge no momento histrico em que se vivenciava, na sociedade ocidental, o paradigma constitucional do Estado Social. Logo, no de se estranhar que boa parte dos pases ocidentais tenha adotado o modelo de staff model, o qual se ajusta, com preciso, ao modelo burocrtico, conforme descrito por Max Weber. WEBER (2000)3 indicava como forma de dominao da sociedade o carter racional, assim definido como baseado na crena da na legitimidade das ordens estatudas e do direito de mando daqueles que, em virtude dessas ordens, esto nomeados para exercer a dominao (dominao legal). Segundo o referido autor, esta dominao legal se baseia nas seguintes idias: a) todo direito pode ser estatudo de forma racional; b) todo direito abstrato; c) as ordens do superior obedecem ordem impessoal que orienta suas disposies; d) quem obedece o faz ao direito, e no ao seu superior; e) em razo disso, os membros da associao apenas esto obrigados a obedecer as ordens que se enquadrem dentro de sua competncia objetiva; f) a existncia de uma hierarquia oficial, isto , a existncia de instncias fixas de reviso e superviso; g) separao absoluta entre os quadros administrativos e os meios de administrao e produo; h) inexistncia de apropriao do cargo pelo detentor; i) aplica-se o princpio da documentao dos processos administrativos. Ainda de acordo com WEBER (2009), seria prprio do quadro administrativo burocrtico o fato de serem os servidores pessoalmente livres, nomeados
WEBER, Max. Economia e Sociedade, volume I. Braslia: Editora UnB. 2000.
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com competncia funcional fixa, salrio determinado, que exercem seu cargo como atividade principal, com perspectiva de progresso funcional, trabalhando em separao absoluta dos meios de produo e estando submetidos a um sistema rigoroso de disciplina e controle do servio. Segundo Weber, a dominao burocrtica significa dominar por meio do conhecimento. Seriam conseqncias da dominao burocrtica o nivelamento, a plutocratizao e a impessoalidade. Alm disso, tal sistema faria com que os servidores executassem sua funo por meio de formalismos, exercendo seus cargos de forma materialmente utilitarista. Como forma de reao a este modelo o burocrtico surge o modelo de governana ou gerencial. Nas palavras de MEDAUAR (2009)4:
A importncia da Administrao se revela pelo tratamento amplo que hoje recebe nas Constituies, inclusive a brasileira. Revela-se, ainda, pela preocupao, quase universal, em moderniz-la, para que tenha eficincia, atue sem corrupo, no desperdice recursos pblicos e respeite o indviduo, tratando-o como cidado, portador de direitos, no como sdito que recebe favor. A tentativa de modernizar a Administrao muitas vezes se expressa em propostas de reforma administrativa, que em geral, permanecem na condio de promessa de campanha ou se limitam a extinguir rgos, com dispensa de servidores. O tema da reforma administrativa, ento, vem sendo reiterado tambm no Brasil, o que se mostra necessrio at que medidas efetivas propiciem melhoria contnua e crescente no funcionamento da Administrao.
4
MEDAUAR, Odete. Pag 32. Direito Administrativo Moderno, 13.a edio, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2009.
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Algumas idias de fundo devem nortear a reforma administrativa: Administrao do servio pblico; Administrao eficiente, gil rpida para atender adequadamente s necessidades da populao, o que facilitar o combate corrupo; economicidade e Administrao de resultados; predomnio da publicidade sobre o segredo.
Um dos pontos fundamentais do sistema gerencial a idia de eficincia dos servios pblicos. No Brasil, tal medida foi introduzida por meio da EC 19/98, a qual incluiu a eficincia entre os princpios da Administrao Pblica, elencados no art. 37 da CF. Por meio de tal comando, exige-se do Estado que aja de forma rpida e com rendimento, alcanando os objetivos traados pela sociedade. Alm disso, o modelo gerencial ou de governana tambm implica em que o Estado delegue a particulares o exerccio de funes pblicas, mantendo para si, porm, a atividade de regulao e fiscalizao do prestao das mesmas. Tendo em vista o acima exposto, tem-se por necessrio o aprofundamento do debate jurdico acerca da assistncia jurdica e judiciria gratuita prestada em nosso pas, luz do princpio constitucional da eficincia dos servios pblicos. Tal estudo deve ter por base a legislao vigente e os modelos ora em uso, luz dos conceitos de modelo burocrtico (weberiano) e gerencial de Administrao Pblica. primeira vista, os modelos de advocacia dativa e pro bono, nos moldes ora vigentes, tm enquadramento no modelo gerencial, enquanto que a Defensoria Pblica pode ser classificada dentro do sistema weberiano. Entretanto, resta perquirir se, de fato, os modelos adotados para prestao de assistncia jurdica e judiciria em vigncia no nosso pas obedecem a critrios mnimos de economicidade, eficincia e transparncia, possibilitando, inclusive, a participao da sociedade e do terceiro setor. Ora, outra no a realidade das Defensorias Pblicas, notadamente no
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sistema brasileiro, que no sua adequao ao modelo burocrtico. Os defensores pblicos so necessariamente bacharis em Direito, ingressando na carreira por meio de concurso pblico. Aos mesmos so garantidas inamovibilidade e independncia funcional, havendo, ainda, hipteses de progresso na carreira por antiguidade e merecimento. Ocorre que, dentro de tal modelo, como bem asseverado por Weber, verifica-se uma situao de dominao, ou seja, o cidado que busca tais servios o faz na condio de cliente, de dominado, de subserviente. Alm disso, como j asseverado, os defensores pblicos esto expostos aos efeitos negativos do modelo burocrtico, em especial o formalismo e a execuo meramente utilitarista. Tal se revela uma contradio em si mesma, haja vista que, justo por parte da Defensoria Pblica, se espera um papel importante na emancipao dos marginalizados. Quando a Defensoria, entretanto, se revela instrumento de dominao racional, compromete-se toda a sua funo constitucional. Necessrio dar destaque, em tal debate, ao papel institucional da Defensoria Pblica, haja vista ser ela, ainda hoje, a principal prestadora de assistncia jurdica e judiciria, e em razo de se encontrar em franca fase de expanso, consolidao e ampliao de suas funes. Tais assertivas restam evidentes, ante as recentes alteraes legislativas que concederam autonomia oramentria e financeira s Defensorias Pblicas dos estados, bem como garantiu, aos defensores pblicos, legitimidade para a proposio de aes coletivas. Alm disso, o Congresso Nacional recentemente aprovou projeto de alterao da Lei Complementar n. 80/94, o qual ampliou, em muito, no apenas as prerrogativas dos defensores pblicos, mas tambm sua rea de atuao. Enfim, cabe lanar luz sobre algumas questes, tais como: a) Qual o modelo ideal, para nosso pas, de assistncia jurdica e judiciria gratuita? b) Os modelos existentes atendem s necessidades do paradigma de Estado Democrtico de Direito, possibilitando a participao da sociedade na definio de suas
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prioridades? c) Os modelos existentes so eficientes, econmicos e transparentes? Caso a resposta aos questionamentos propostos seja negativa, como melhorar tal atuao, ou, ainda, que instrumentos vm sendo utilizados, no mbito da Administrao Pblica, para promover a melhoria na prestao de tais servios? Nesse diapaso, um dos objetivos do presente trabalho determinar como pode a Defensoria Pblica, enquanto instituio essencial administrao da justia, e alicerada no modelo burocrtico, superar estas limitaes e modernizar-se, de modo a se adequar aos paradigmas constitucionais contemporneos, enquanto instituio pautada pela idia de eficincia e aberta participao popular. Ou se, de outro lado, resta mais adequado ao modelo gerencial que a Administrao Pblica delegue tais atividades a particulares, cabendo-lhe to somente a fiscalizao e cobrana de resultados. 5. A DEFENSORIA PBLICA E O MODELO GERENCIAL DE ADMINISTRAO. LEGITIMAO, EFICCIA E DESAFIOS DO MODELO BRASILEIRO Primeiramente, preciso argir se, de fato, o sistema judicare seria o mais adequado realidade brasileira, levando-se em conta o paradigma de Estado Democrtico Social e o modelo gerencial. As principais vantagens deste sistema seriam o baixo custo para os cofres pblicos, alm da capilaridade, haja vista ser possvel, desta maneira, garantir-se acesso ao Judicirio inclusive em pequenas localidades, j que no h comarca onde no existam advogados. Por outro lado, tem-se que, em seu desfavor, estaria a circunstncia de que as causas acabam por ser tratadas sempre de forma individual. Desta forma, no so levadas ao Judicirio as demandas que representem interesses de classe, bem como no h que se falar em defesa de interesses difusos e coletivos comuns aos necessitados. Como a prestao do servio, nestes sistemas, no se d de forma orgnica, tambm se peca por uma nfase,
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principalmente atuao na rea judiciria/processual, omitindo-se a importante tarefa de serem trabalhadas questes referentes preveno violao de direitos, educao e orientao jurdica. Quer parecer, pois, que tais limitaes so insuperveis, ainda que o Estado buscasse, para si, a gesto de tal sistema. O modelo mais adequado ao contexto brasileiro parece ser mesmo o staff model, consubstanciado, em nosso pas, na figura das defensorias pblicas. Na hiptese, a defesa dos hipossuficientes ocorre por meio de advogados remunerados pelo Estado, e a este vinculados como seus servidores. CAPPELLETTI (1988) afirma que no so poucas as vantagens de tal sistema:
As vantagens dessa sistemtica sobre o judicare so bvias. Ela ataca outras barreiras ao acesso individual, alm dos custos, particularmente os problemas derivados da desinformao jurdica pessoal dos pobres. Ademais, ela pode apoiar os interesses difusos ou de classe dos pobres. Esses escritrios, que renem advogados numa equipe, podem assegurar-se as vantagens dos litigantes organizacionais, adquirindo conhecimento e experincia dos problemas tpicos dos pobres. Advogados particulares, encarregados apenas de atender indivduos, geralmente no so capazes de assegurar estas vantagens. Em suma: alm de apenas encaminhar as demandas individuais dos pobres que so trazidas aos advogados, tal como no sistema judicare, esse modelo norte-americano: 1) Vai em direo aos pobres para auxili-los a reivindicar seus direitos e 2) cria uma categoria de advogados eficientes para atuar pelos pobres, enquanto classe.
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Por outro lado, tal modelo tambm apresenta desvantagens. Em primeiro lugar, no raro, comum dar-se prioridade s causas de interesse preponderantemente coletivo em detrimento das demandas individuais. Em verdade, raramente os beneficirios deste sistema tm, de fato, um atendimento personalizado. Aponta-se ainda como vcio de tal sistema a excessiva dependncia estatal. Tal circunstncia ora inibe as demandas dos escritrios em face dos rgos estatais, ora obstculo a que se realizem os necessrios investimentos para implementao e adequao dos escritrios s necessidades para atendimento demanda. Alm disso, o staff model apontado como mais dispendioso para o Estado, embora tal assertiva nem sempre seja comprovada na prtica. Finalmente, em uma sociedade ps-moderna, onde a cada momento surgem novos direitos a exigirem a tutela do Poder Judicirio, a demanda por advogados pblicos sempre crescente. Logo, bastante difcil se garantir, apenas por meio do Estado, o acesso amplo e irrestrito assistncia jurdica integral e gratuita a todos quanto dela necessitem. Tal medida demanda no apenas contnuos investimentos, mas tambm o constante acrscimo nos quadros responsveis por tal atividade. Outro ponto negativo decorre da circunstncia de que as Defensorias Pblicas foram concebidas de acordo com o modelo burocrtico ou weberiano, nos termos acima descritos. Os defensores pblicos so empossados a partir de aprovao em concurso de provas e ttulos; detm conhecimento especfico (jurdico); possuem prerrogativas como inamovibilidade, estabilidade e independncia funcional; e desempenham sua atividade fim dentro dos estritos limites da legalidade. Isto significa que a atividade deles, tal qual concebida, no est adstrita a nenhum critrio de eficincia e adequao aos anseios da populao. Ao defensor basta exercer seu mister, de forma livre, no lhe sendo cobrada a obteno de resultados. Basta atender s pessoas que preenchem os requisitos de hipossuficincia e a eles garanta a devida assistncia para que se considere que exerceu bem sua funo pblica. No se lhe perquirido se agiu ou no de
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forma eficiente, se a defesa apresentada foi ou no de boa qualidade e se o atendimento prestado foi ou no gil e eficaz. A funo exercida pelas Defensorias Pblicas, hoje, porm, j no mais livre de crticas. Em parte, a limitao dos servios oferecidos no pode ser imputada aos defensores pblicos, haja vista ser patente a insuficincia de seus quadros ante a crescente demanda por atendimentos. Tal circunstncia tem feito aflorar o debate acerca de qual o melhor meio a ser utilizado para prestao de assistncia jurdica e judiciria aos necessitados, fazendo reabrir o debate sobre a utilizao do sistema judicare em nosso pas. De fato, o prprio Conselho Nacional de Justia, por meio de projetos que envolvem a chamada advocacia voluntria, vem buscando suprir as deficincias de atendimento da Defensoria Pblica. Alm disso, h estados da Federao que resistem em adotar e fornecer meios de atuao s DPs, sob o argumento de que tais servios seriam ineficientes. Em realidade, no difcil constatar que o modelo burocrtico, por si s, se mostra inadequado prestao de assistncia judiciria gratuita. Ora, como restou afirmado no incio deste trabalho, tem-se que o papel das instituies responsveis por garantir o acesso justia de contribuir para a erradicao da pobreza e diminuio das desigualdades sociais. Outrossim, ao se adotar o sistema weberiano, a instituio que deveria ser responsvel em emancipar os excludos acaba por se converter em opressora. Ora, trata-se de hiptese de dominao racional, o que se agrava em se tratando do pblico alvo. Quando se fala em Defensoria Pblica, tem-se, de um lado, um corpo de funcionrios extremamente qualificado e detentor de um conhecimento especfico o conhecimento jurdico. E, de outro, um pblico a ser atendido, carente no apenas de recursos materiais, mas principalmente de instruo. O assistido aquele que depende do servio das DPs e de outras formas de assistncia jurdica possui sempre um perfil no apenas de pobre, mas notadamente de pouca instruo. Logo, qualquer
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que seja o servio que lhe seja prestado, no saber aferir sua qualidade, em razo do total desconhecimento quanto a seus direitos. Sua relao com quem lhe presta assistncia ser ento, tal qual bem qualificado por Weber, de submisso. Este quadro, por certo, no atende s finalidades sociais e funes constitucionalmente atribudas aos rgos de assistncia jurdica, notadamente as Defensorias Pblicas. Logo, cabe aos rgos de assistncia judiciria se adequarem realidade de reforma administrativa e paradigma de Estado Democrtico de Direito, buscando abrir espao aplicao do princpio da eficincia e participao da sociedade civil na determinao dos objetivos institucionais a serem perseguidos. necessrio, pois, atualizar a idia de acesso justia. E tal atualizao, de acordo com este estudo, perpassa pelos seguintes pontos: a) Educao para os direitos; Quando se fala em Educao para os Direitos, deve-se ter em mente, primeiramente, que o comando constitucional previsto no art. 5., LXXV, da CF, determina que a assistncia aos hipossuficientes implica em assistncia jurdica e judiciria. Tradicionalmente se compreende a primeira como orientao a respeito de direitos, enquanto que a segunda significa o auxlio a ser prestado em todas as fases do processo judicial. Logo, funo institucional das Defensorias Pblicas orientar as pessoas a respeito de seus direitos. Ora, segundo Weber, um dos principais aspectos da dominao racional justamente a circunstncia de que o possuidor do conhecimento se impe sobre aquele que no o detm. Logo, possvel que se atenue a submisso dos assistidos aos seus defensores se estes puderem partilhar seu conhecimento tcnico junto aos seus destinatrios, e no apenas lhes impor sua superioridade. de se notar que, quanto mais esclarecido o destinatrio do servio, menor ser sua condio de submisso em relao ao prestador da funo pblica.
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papel da Defensoria Pblica5 orientar os usurios de seus servios com relao aos direitos que possuem no apenas em face de terceiros e do Estado, mas tambm e fundamentalmente perante a prpria Defensoria. Se assim no for, a prestao de assistncia judiciria poder a ser interpretada como apenas mais um favor estatal, e no como um dever do Estado e uma funo pblica que deve ser exercida em conformidade no apenas com o princpio da legalidade, mas tambm com eficincia, publicidade e economicidade. Neste diapaso, impossvel deixar de se citar as recentes inovaes trazidas pela Lei Complementar n. 132/2009, que alterou a LC n. 80/94. Por meio da mesma, resta evidente a necessidade de se divulgar e promover, junto aos hipossuficientes, o conhecimento de seus direitos e garantias. Leia-se:
Art. 3-A. So objetivos da Defensoria Pblica: (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009). I a primazia da dignidade da pessoa humana e a reduo das desigualdades sociais; (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009). II a afirmao do Estado Democrtico de Direito; (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009). III a prevalncia e efetividade dos direitos humanos; e (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009). IV a garantia dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. (Includo pela Lei Complementar n
A Defensoria Pblica da Unio, a ttulo de exemplo, mantm interessantes projetos com a finalidade de Educao para os direitos, dentre os quais o DPU Itinerante, DPU nas Escolas e DPU na comunidade. Entretanto, tais polticas dependem ainda, em muito de iniciativas, no raro isoladas, de membros da instituio, no se revelando ainda como uma prtica tida como indispensvel ao cumprimento de suas funes institucionais.
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132, de 2009). Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: I prestar orientao jurdica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus; (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009). III promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico; (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009). (sem grifo no original).
b) Estabelecimento de critrios de eficincia na atuao das Defensorias Pblicas; Como j anteriormente afirmado, uma das principais inovaes no Direito Administrativo moderno a insero do princpio da eficincia dentre os fundamentos da Administrao Pblica. No se trata de substituir-se a legalidade pela eficincia, mas sim de conjugar ambas as idias. Portanto, ao servidor no mais basta apenas agir em conformidade com a lei, mas sim prestar um servio de qualidade, com a agilidade que dele se espera. No esta, em muitos casos, a realidade dos servios prestados pelas Defensorias Pblicas. Em geral h demora na prestao do servio, longas filas e mesmo a limitao do atendimento mediante a distribuio de fichas. O servio prestado, no raro, massificado, no sendo dada a devida ateno s peculiaridades dos casos apresentados. Carecem ainda os rgos de prestao de assistncia judiciria de pesquisas que apontem critrios seguros de aferio da qualidade dos servios prestados pelos defensores pblicos. Os padres at o momento utilizados se atm to somente a critrios quantitativos (quantidade de atendimentos realizados), sem que haja um debate acerca da eficincia e quali-
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dade das medidas judiciais e mesmo preventivas e conciliatrias adotadas. As recentes inovaes trazidas pela Lei Complementar n. 132/2009, que alterou a LC n. 80/94, deixam bem evidente a necessidade de divulgao de conhecimento jurdico aos hipossuficientes. Leia-se:
Art. 4-A. So direitos dos assistidos da Defensoria Pblica, alm daqueles previstos na legislao estadual ou em atos normativos internos: (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009). I a informao sobre: (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009). a) localizao e horrio de funcionamento dos rgos da Defensoria Pblica; (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009). b) a tramitao dos processos e os procedimentos para a realizao de exames, percias e outras providncias necessrias defesa de seus interesses; (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009). II a qualidade e a eficincia do atendimento; (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009). III o direito de ter sua pretenso revista no caso de recusa de atuao pelo Defensor Pblico; (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009). IV o patrocnio de seus direitos e interesses pelo defensor natural; (Includo pela Lei Complementar n 132, de 2009). V a atuao de Defensores Pblicos distintos, quando verificada a existncia de interesses antagnicos ou colidentes entre destinatrios de suas funes. (Includo pela Lei Com-
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plementar n 132, de 2009).
Necessrio, pois, sejam fortalecidos os rgos de controle interno in casu, as Corregedorias e mesmo, ante a recente autonomia oramentria/administrativa atribuda s DPEs, a necessidade de criao de rgos de controle externo, nos moldes dos Conselhos Nacionais de Justia e do Ministrio Pblico. c) Fortalecimento dos meios de interao entre as Defensorias Pblicas e a sociedade civil organizada. Argemiro Martins, citando Claus Offe, narra que, no Direito Administrativo moderno, seriam trs os critrios para aferio da legitimidade dos servios prestados: o critrio racional/legal, o de eficincia e o de consenso poltico. O primeiro, alicerado no modelo burocrtico, como j anteriormente analisado, tem-se revelado, historicamente, insuficiente. O segundo, baseado na idia de eficincia, tem seu alicerce no modelo gerencial e de governana. Ocorre que ambos podem se revelar falhos, na medida em que os resultados a serem almejados pelo servio pblico reflita, ou no, os verdadeiros anseios da coletividade. Por esta razo, tem se defendido, crescentemente, o incremento da participao popular na definio das prioridades da Administrao Pblica. Desta feita, a sociedade participaria da Administrao no apenas no momento do voto, mas tambm de todo o processo de execuo das atividades pblicas, e, fundamentalmente, na definio dos resultados a serem obtidos, bem como nos critrios de eficincia a serem estabelecidos. Tal medida vem ao encontro das necessidades de modernizao da Assistncia Judiciria prestada em nosso pas, haja vista que os responsveis pela prestao de tais servios sequer so eleitos, mas sim egressos de aprovao em concurso pblico. Logo, os fins a serem perseguidos e alcanados por meio do exerccio de tal atividade pblica no podem ser fruto, apenas, da vontade dos
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defensores pblicos, devendo ser estabelecidos, se no pela sociedade o que se revela invivel , ao menos com a participao desta. Neste sentido o ensinamento de MEDAUAR (2009):
Como resultado do processo que se acentua na segunda metade do sculo XX, o Estado mostra hoje configurao diversa da acima descrita. O estado passou a ter atuao de profundas conseqncias nos setores econmicos e sociais da coletividade. A atuao no mbito econmico deixou de ser algo externo e estranho e passou a integrar o rol de funes do Estado, mesmo mantendo-se o princpio da iniciativa privada. Ampliaram-se tambm as funes sociais e assistenciais. Com isso a mquina administrativa cresceu em quantidade e complexidade. Floresceram inmeras entidades e associaes privadas, que exercem contnua presso sobre os poderes estatais na busca de realizao dos interesses que defendem. Tais transformaes no modo de atuar do Estado e na estrutura da sociedade acarretam a atenuao da distncia entre Estado e sociedade, agora vinculados e condicionados por nmero crescente de inter-relaes. Em decorrncia, a Administrao v-se obrigada a olhar para fora de si mesma, relacionando-se de modo mais intenso com o entorno social.
Esta tendncia j se revela presente na recente Lei Complementar n. 132 de 2009, a qual instituiu, como meios de interao entre a sociedade e as Defensorias Pblicas, os instrumentos das audincias pblicas6 e, ainda a Ouvidoria.
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Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras XXII convocar audincias pblicas para discutir matrias relacionadas s suas funes institucionais. (Includo
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Infelizmente, no que tange a este ltimo instrumento, restou criado apenas com relao s Defensorias Estaduais. Outra iniciativa digna de nota, no mbito da Defensoria Pblica da Unio, foi a criao das Cmaras de Coordenao, nas reas previdenciria, cvel, penal e de tutela coletiva e direitos humanos. Inicialmente tal rgo tinha a funo apenas de revisar o atendimento prestado pelos defensores pblicos, a fim de elidir hipteses de arquivamento indevido. Outrossim, recentemente, tal rgo teve suas funes ampliadas a fim de aproximar a DPU da sociedade civil organizada, criando canais de interao.
6. CONSIDERAES FINAIS Como bem se observa a partir do estudo ora proposto, o Estado brasileiro adotou, no que tange prestao de assistncia jurdica e judiciria gratuita aos economicamente hipossuficientes, um modelo misto, combinando os sistemas judicare (advocacia dativa) e staff model (Defensoria Pblica). Tem-se, porm, que o melhor sistema, dentre os apresentados, o de Defensoria Pblica, haja vista a melhor qualificao e amplitude dos servios prestados, com nfase na possibilidade de atuao, deste rgo na orientao jurdica, visando a preveno de conflitos, o que no possvel por meio da advocacia dativa. Outrossim, a Defensoria Pblica, no Brasil, ainda precisa superar as limitaes do modelo burocrtico, nos termos descritos por Max Weber, e buscar uma maior modernizao, adequando-se, desta forma, ao paradigma de Estado Democrtico de Direito. Logo, necessrio que a Defensoria Pblica busque se adequar aos ideais de eficincia e interao democrtica, to caros ao Direito Administrativo mo-
pela Lei Complementar n 132, de 2009).
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derno. Para tanto, cabe instituio investir na educao para os direitos, adotar critrios de eficincia na prestao de seus servios e, ainda, reforar os canais de interao com a sociedade civil organizada. No se pode mais compreender-se a Assistncia Judiciria em nosso pas sob o estrito critrio da legalidade, em que a Defensoria Pblica cumpre seu papel apenas por prestar orientao jurdica e judiciria aos economicamente pobres, sem que a sociedade participe de qualquer das etapas da prestao deste servio. A Defensoria Pblica deve ser vista como um instrumento de emancipao dos socialmente vulnerveis, exercendo papel fundamental no acesso desta populao aos seus direitos fundamentais. Para tanto, faz-se necessrio que exera suas atividades sobre critrios de eficincia e qualidade na prestao de seus servios, no mais sendo admitidas a demora injustificada no atendimento, as longas filas, a distribuio de fichas e mesmo a restrio de atuao em reas nas quais sua atuao se faz premente. Tambm se espera das Defensorias Pblicas que abram espao fiscalizao e participao da sociedade no exerccio de sua atividade. As DPs devem se pautar pela transparncia na execuo de seus servios e de seu planejamento. fundamental, ainda, que seja buscada uma maior aproximao com a sociedade civil organizada (associaes de moradores, entidades de classe, muturios e ONGs) seja pelo dilogo, seja por meio de audincias pblicas, a fim de ampliar a participao democrtica dentro da instituio, definindo-se, em conjunto com a populao, quais as metas a serem atingidas pelas Defensorias Pblicas. Apenas desta forma, estaro as Defensorias Pblicas efetivamente cumprindo seu papel social de tutela dos direitos humanos e de erradicao da pobreza e das desigualdades sociais. REFERNCIAS AGUIAR, Jean Menezes de. Consideraes acerca do defensor pblico como
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A legitimao da Defensoria Pblica para o mandato de segurana coletivo
A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO Felipe Dezorzi Borges1*
RESUMO O presente estudo visa anlise da legitimidade constitucional dada Defensoria Pblica, seja Federal ou Estadual, para a propositura de Mandado de Segurana Coletivo ante as premissas democrtico-constitucionais albergadas no art. 134 e sua remisso ao inciso LXXIV do art.5., da Constituio Federal de 1988, a prescindir de autorizao infralegal expressa para atuar na defesa de direito lquido e certo de todas as categorias de hipossuficientes, a abranger o cidado hipossuficiente, o grupo vulnervel, a coletividade de pessoas cuja desorganizao social, cultural ou econmica no consiga, por seus prprios meios, transpor obstculos e limitaes ao pleno acesso justia. Palavras-chave: Defensoria Pblica Acesso Justia Legitimidade Necessitado Mandado de Segurana Coletivo.
1. INTRODUO Os paradigmas clssicos do direito nacional tm passado por mudanas sensveis em virtude de um movimento proativo e silencioso de centenas de cidados brasileiros que procuram concretizar seus direitos outorgados pelo Estado Democrtico. Essa modificao de postura vem sendo sentida por todas as Defensorias
Defensor Pblico Federal de 1. Categoria, Ps-graduado em Processo Civil pelo IDPInstituto Brasiliense de Direito Pblico.
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Felipe Dezorzi Borges
Pblicas do pas, tanto no mbito Estadual quanto Federal, quando da prestao da assistncia jurdica integral para conduzir as pretenses individuais e coletivas dessa parcela significativa da populao nacional realizao do acesso justia. Por sua vez, a efetivao desse acesso justia est diretamente relacionada renovao de um sistema pelo qual a Defensoria Pblica realmente possa reivindicar os direitos e dar vazo a esse movimento ativo amparado no ideal de concretizao de direitos. Isso ocorre porque a prestao da assistncia jurdica integral pela Defensoria Pblica enfrenta, desde o seu nascedouro, entraves polticos e jurdicos embasados na ausncia de previso infralegal a (des)autorizar a legitimidade da Defensoria Pblica adoo de medidas jurisdicionais tendentes a conduzir problemas e gerir reivindicaes daqueles interesses individuais e coletivos, no apenas dos pobres, mas do indivduo ou grupos de pessoas vulnerveis, contra litigantes organizados. A despeito da postura equivocada adotada por alguns segmentos polticos e instituies jurdicas contrrias ampliao da legitimidade da Defensoria Pblica para a defesa natural do seu objeto institucional, as linhas que se seguiro tm por fim demonstrar que o constituinte deferiu Defensoria Pblica uma legitimidade ativa ampla e irrestrita, ento amparada em premissas democrtico-constitucionais albergadas no art. 134 e sua remisso ao inciso LXXIV do art.5. da Constituio Federal de 1988, hodiernamente corroboradas pelos incisos VII, VIII, IX, X e XI do art. 4. da Lei Complementar 80, de 1994 (com alterao dada pela Lei Complementar 132, de 2009), a autorizar a defesa e orientao dos interesses e direitos de todas as categorias de hipossuficientes, o que inclui o cidado hipossuficiente, o grupo vulnervel, a coletividade de pessoas cuja desorganizao social, cultural ou econmica no consiga, por seus prprios meios, transpor obstculos e limitaes ao pleno acesso justia. Aludida justificativa, que visa a assentar a legitimidade da Defensoria P-
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blica para a propositura do Mandado de Segurana Coletivo em defesa do grupo vulnervel de pessoas e da coletividade, perpassa pelos fundamentos do Estado Democrtico, alm dos contornos histricos e legais da assistncia jurdica integral e da Defensoria Pblica, a formatar a base da prestao do servio jurdico assistencial deferido pelo Estado populao mais vulnervel do segmento social por uma instituio pblica criada justamente com essa finalidade. No se descura, outrossim, para a necessidade de uma anlise interpretativa da norma jacente no art. 5., LXX, da Constituio Federal e do art. 21 da Lei 12.016, de 2009, luz daqueles postulados constitucionais e a finalidade de assentar as premissas institucionais de atuao da Defensoria Pblica em favor de todas as categorias de hipossuficientes. Igualmente, prope-se a releitura da rubrica necessitado no jargo jurdico-nacional diante da evoluo do direito e do surgimento de interesses transindividuais dos cidados hipossuficientes, o que redunda, por si s, na premncia de dotar a Defensoria Pblica de instrumentos jurisdicionais aptos a sustentar a tutela coletiva daqueles interesses. Para tanto, discute-se o uso desse instrumento processual coletivo e o propsito da incluso da Defensoria Pblica como legitimado ativo para o Mandado de Segurana Coletivo consoante Proposta de Emenda Constituio nmero 74, de 2007, em trmite no Senado Federal. Essas consideraes, alm de perpassarem pelo tecido jurdico-constitucional, tambm representam a evoluo por que tem cruzado o direito, o qual procura dotar os cidados vulnerveis de novos mecanismos de representatividade. E, como se ver ao final, essa questo traz baila a quebra de toda uma cultura jurdica at ento amparada na aplicao mecnica das regras jurdicas que sempre descurou para a possibilidade de uma postura ativa da sociedade, atravs de rgo prprio, notadamente a Defensoria Pblica, na busca dos seus direitos constitucionalmente assegurados e do efetivo acesso justia. De nada adiantaria a mera titularidade de direitos se ao cidado vulnervel
167
e coletivamente considerado no fosse garantida representatividade adequada quando da reivindicao dessas pretenses. De nada adiantaria, tampouco, deferir Defensoria Pblica a representatividade para a defesa e orientao dos necessitados, se no arm-la de mecanismos aptos reivindicao processual de direitos individuais e transindividuais de todas as categorias de hipossuficientes. 2. ACESSO JUSTIA E A CIDADANIA ATIVA Voltada modificao de uma cultura poltica e jurdica nacional, at ento liberal e positivista, a Constituio Federal de 1988 imps o ativismo social e jurdico, de modo que no deve surpreender a mobilizao da sociedade pela concretizao de direitos individuais ou coletivos e, por conseguinte, realizar a premissa do Estado Democrtico e de Direito. O cidado est exigindo direitos em nmeros cada vez maiores, no apenas para causas rotineiras, mas tambm para reivindicar direitos novos, no tradicionais, seja como autor ou como ru.2 Vive-se, hoje, a alterao de paradigmas. A movimentao proativa de uma sociedade em amadurecimento, quanto aos seus direitos, tem demandado respostas imediatas do Estado, a desestabilizar o antigo estado jurdico-cultural. Radicalismos desse movimento devem ser entendidos como produto de transformao de uma nova ordem jurdica. Na concluso de Gisele Cittadino:
Uma cidadania ativa no pode, portanto, supor a ausncia de uma vinculao normativa entre o Estado de Direito e democracia. Ao contrrio, quando os cidados veem a si
2
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 47.
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prprios no apenas como os destinatrios, mas tambm como os autores do seu direito, eles se reconhecem como membros livres e iguais de uma comunidade jurdica.3
Por conseguinte, a realizao dos direitos corresponde ao incremento democrtico-social dado pela Constituio Federal e est diretamente relacionada transformao do acesso justia, ou seja, renovao de um sistema pelo qual as pessoas efetivamente reivindicam seus direitos ou resolvem seus litgios. Acesso Justia requisito bsico, portanto, de todo um sistema jurdico moderno que garanta direitos e proclame a sua efetividade. Logo, esse movimento, cujo foco est em concretizar a Constituio atravs da valorao de seus compromissos sociais, no deve encontrar barreiras na forma de reivindicao desses direitos, notadamente a falta de mecanismos de assistncia jurdica ou a carncia de representao adequada, sob pena de minar a evoluo do processo democrtico e o exerccio de cidadania. A ilao decorre da lio de Mauro Cappelletti e Bryant Garth4, os quais assentam as trs ondas renovatrias para a resoluo do problema de acesso justia, assim sintetizadas:
a) primeira onda renovatria: Assistncia Judiciria para os pobres; b) segunda onda: representao jurdica para os interesses difusos e; c) terceira onda: relacionada ao enfoque de acesso justia ou modo de ser do processo.
3
CITTADINO, Gisele. Poder Judicirio, Ativismo Judicial e Democracia. Revista da Faculdade de Direito de Campos, 2004, p. 110. 4 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. Cit., p.31.
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Dos mesmos autores anota-se que:

No surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo justia tenha ganho particular ateno na medida em que as reformas do welfare state tm procurado armar os indivduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatrios, empregados e, mesmo, cidados. De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente, reconhecido como sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao.5
A histria, por sua vez, revela uma sucesso de sistemas de assistncia jurdica gratuita para garantir a efetividade dos direitos, dentre os quais cito: - sistema judicare: a assistncia estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadrem nos termos da lei e prestada por advogado pago pelo Estado. Esse sistema confia aos assistidos a tarefa de reconhecer as causas e procurar auxlio; no encoraja, nem permite que o profissional o auxilie a compreender seus direitos e identificar as reas em que se podem valer de remdios jurdicos. Auxilia apenas a identificao de problemas familiares aos assistidos;6 - representao por advogado particular indicado e remunerados pelo Estado: a assistncia outorgada a advogados particulares remunerados pelo Estado, que prestam um servio tipicamente pblico, em prol de parcela hipossuficiente da populao. Esse sistema compromete a assistncia prestada, j que
5 6
Idem, Ibidem, p.11. Idem, Ibidem, p.38.
170
vincula o patrono causa com vis paternalista. bem possvel que os indivduos sejam ignorados ou recebam ajuda de segunda classe;7 - representao por Defensor Pblico: a assistncia judiciria estabelecida como um direito e custeado pelo Estado em sua integralidade. Trata-se de um misto do sistema judicare, mas prestado por servidores especialistas do prprio Estado. O indivduo tratado como objeto da prestao jurisdicional e criada uma categoria de profissionais hbeis para atuar por aqueles que no suportam os encargos judicirios. No privilegia apenas disputas individuais, pois identifica os interesses e problemas da comunidade, inclusive aportando solues transindividuais. Esse sistema comprometido com o aporte publico, de modo que a restrio de recursos e o nmero reduzido de representantes prejudica a prestao da assistncia buscada pelo cidado, ento sujeito a instabilidades da poltica pblica. Esse ltimo sistema de assistncia bastante simtrico quele proposto por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, quando assentam que a instituio do advogado pblico melhor representaria os interesses que, at agora, tm sido descuidados. Isso por que:
H um desequilbrio na advocacia, que em muitos casos s pode ser corrigido por advogados pagos pelo governo, para defender os interesses no representados dos consumidores, do meio ambiente, dos idosos e de outros interesses no organizados. preciso que um advogado pblico fale por esses interesses se pretendermos que eles sejam ouvidos.8
Essa mesma proposta unifica uma soluo quando da representao judiciria dos interesses coletivos, para dar azo segunda onda renovatria do
7 8
Idem, Ibidem, p.41. Idem, ibidem, p.54.
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Acesso Justia. Sem embargo da possibilidade de impulso individual, a resoluo de questes coletivas apresenta-se, na atualidade, como melhor resposta aos direitos de massa, via tutela difusa ou coletiva, o que, de certo modo, diante de sua fora transindividual, traveste o carter regulatrio da medida judicial buscada. Essa tutela difusa ou coletiva ento representada processualmente pela Lei da Ao Popular (Lei 4.717, de 1965), pela Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347, de 1985), pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 1990), pelo Mandado de Segurana (Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, e inciso LXX do art. 5 da Constituio Federal de 1988), - a despeito de no vincular diretamente um grupo especfico da sociedade, edita um padro de conduta para guiar um comportamento futuro.9 Questes de poltica judiciria, ento aliada possibilidade de exploso da litigiosidade, favorecem o encaminhamento dos conflitos via tutela coletiva de direitos. Do mesmo modo, como adverte Alusio Gonalves de Castro Mendes, essas aes coletivas implicam:
(a) ampliao do acesso justia, de modo que os interesses da coletividade, como meio ambiente, no fiquem relegados ao esquecimento; ou que causas de valor individual menos significantes, mas que reunidas representam vultosas quantias, como os direitos dos consumidores, possam ser apreciadas pelo Judicirio; () (d) que as aes coletivas possam ser instrumento efetivo para o equilbrio das partes no processo, atenuando as desigualdades e combatendo as
COMPARATO, Fbio Konder. Novas Funes Judiciais No Estado Moderno. Revista dos Tribunais, v. 614, n. 1, p. 14-22, 1986.
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injustias em todos os nossos pases ibero-americanos.10
Nesse nterim, as tutelas coletivas, especialmente representadas no cenrio nacional pela utilizao, em escala, das Aes Civis Pblicas, trazem nsito ao instrumento processual a ampliao do acesso justia; logo, expresso da cidadania ativa. Essa questo, at ento sem espao na concepo tradicional de processo civil, segundo Mauro Cappelletti e Bryant Garth, est se fundindo com uma concepo social, coletiva. Apenas tal transformao poder assegurar a realizao dos direitos pblicos relativos a interesses difusos. E concluem ainda que, entre outras coisas, ns aprendemos, agora, que esses novos direitos frequentemente exigem novos mecanismos procedimentais que os tornem exequveis.11 Em face disso, as tutelas coletivas surgem como propostas hbeis a dar vazo a esse movimento ativo amparado no ideal de efetivao dos novos direitos, agora disposio das pessoas que antes os desconheciam e, assim, no os reclamavam diante de empecilhos das demandas individuais. Mesmo assim, direitos que envolvem grupos de pessoas vulnerveis demandam uma representatividade adequada12 para agir no benefcio da coletividade, a exigir uma ao governamental positiva atravs de instituies que melhor representem aqueles interesses. A institucionalizao especfica do servio pblico de assistncia judiciria, a cargo de rgo pblico, notadamente a Defensoria Pblica, especializado em conduzir problemas e gerir reivindicaes de interesses individuais e coletivos,
10
LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela coletiva: vinte anos da Lei da Ao Civil Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos. Quinze anos do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2006, p. 46-47.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Op. Cit., p.49-51, 69. Idem, Ibidem, p.50.
11 12
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no apenas dos pobres, mas do indivduo ou grupos de pessoas vulnerveis, contra litigantes organizados, ratifica, sob o plio do Estado, a realizao do Estado Democrtico, ante a defesa dos direitos revindicveis pelos cidados, garantindo o efetivo acesso justia. 3. A DEFENSORIA PBLICA NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 A Defensoria Pblica inseriu-se na Constituio Federal de 1988 junto ao captulo IV, das Funes Essenciais Justia. Do mesmo modo que o Ministrio Pblico (Seo I), a Advocacia Pblica (Seo II) e a Advocacia (Seo III), a Defensoria Pblica constitui instituio que contribui para o regular funcionamento da Justia. Conforme dita o art. 134 da Constituio Federal:
A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
Logo, o constituinte originrio deferiu grau de relevncia Defensoria Pblica tendo-a, semelhana do Ministrio Pblico, instituio fundamental Justia e, ainda, essencial funo jurisdicional do Estado. Cumpre observar que a Constituio de 1988, ao organizar o Poder Estatal, no se limitou, como o fizeram as anteriores, s descentralizaes tradicionais entre os complexos orgnicos denominados de Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio, instituindo um quarto complexo orgnico que, embora no conformando um quarto Poder, recebeu a seu cargo a funo essencial
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de provedoria da justia perante todos os demais Poderes de Estado.13 Desse modo, o texto constitucional assentou o mnus pblico histrico a ser exercido pela Defensoria Pblica, notadamente a assistncia jurdica, dando azo ao dever do Estado em prestar orientao jurdica e a defesa daqueles cujos recursos so insuficientes para afastar obstculos inerentes proteo de direitos. Consoante dita Ana Rita V. Albuquerque:
Frise-se que a instituio da Defensoria Pblica ao receber a atribuio constitucional de instituio essencial funo jurisdicional do Estado, no desempenha funo auxiliar no sentido orgnico, mas sim que sua funo essencial no sentido de ser to imprescindvel existncia do Estado Democrtico de Direito quanto qualquer das demais do ttulo IV, e por isso a expresso constitucional se refere a todos os Poderes do Estado, enquanto diga respeito realizao do valor da Justia por qualquer deles14
Veja-se que a Defensoria Pblica exerce uma funo estatal que decorre do art. 5, LXXIV, da Constituio Federal de 1988; portanto, o dever de prestar a assistncia judiciria integral e gratuita ser exercida em todos os graus, do que decorre a orientao jurdica (judiciria ou extrajudiciria). Nesse ponto, conforme asseverou Ada Pellegrini Grinover:
13
NETO, Diogo Figueiredo Moreira. A Defensoria Pblica na Construo do Estado de Justia. Revista da Defensoria Pblica, n. 7. Rio de Janeiro, 1995, p.22. 14 ALBUQUERQUE, Ana Rita V.. Acesso Justia: Defensoria Pblica e a Assistncia Jurdica Gratuita (alguns obstculos). Revista de Direito da Defensoria Pblica do Rio de Janeiro, n. 16, ano 12, Rio de Janeiro, 2000, p.19.
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O art. 134 da CF no coloca limites s atribuies da Defensoria Pblica. O legislador constitucional no usou o termo exclusivamente, como fez, por exemplo, quando atribuiu ao Ministrio Pblico a funo institucional de promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei (art. 129, I). Desse modo, as atribuies da Defensoria Pblica podem ser ampliadas por lei, como, alis, j ocorreu com o exerccio da curadoria especial, mesmo em relao a pessoas no economicamente necessitados, e no sua tarefa exclusiva.15
Essas concluses derivam da prpria formao do Estado Liberal consolidada pela Revoluo Francesa de 1789. A garantia de defesa passou a incorporar em definitivo os direitos essenciais do cidado, com fundamento bsico no Estado16, motivo pelo qual o art. 134 da Constituio Federal de 1988 confere Defensoria Pblica a funo tpica de defesa e proteo de direitos dos necessitados, cuja legitimao judicial e extrajudicial ampla visa a garantir a efetividade da proteo.17 evidncia, as premissas escorreitas no art. 134 da Constituio Federal de 1988 expressam as primeiras linhas para dar efetividade ao Estado Democrtico e de Direito, ante a existncia de um rgo pblico cuja atribuio cinge-se defesa lato sensu dos interesses e direitos dos necessitados.
15
GRINOVER, Ada Pellegrini. Legitimidade da Defensoria Pblica para ao civil pblica. Revista de Processo 165. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2008, p.307.
16
GALLIEZ, Paulo. A Defensoria Pblica, o Estado e a Cidadania. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2001, p.7. 17 Essa situao, por sinal, representa incongruncias, pois leva a Unio Federal, por um lado, deferir a autonomia funcional e administrativa e iniciativa de proposta oramentria Defensoria Pblica Estadual; de outro, nada referir quanto Defensoria Pblica da Unio, ento vinculada ao Ministrio da Justia.
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Consoante adverte Paulo Galliez:

() a Defensoria Pblica se impe como instituio essencial do Estado de Direito, a fim de enfrentar o desenvolvimento desigual entre as classes sociais, valendo a advertncia de Octvio Ianni de que o desenvolvimento desigual e combinado no uma teoria do acaso, mas um modo particular de funcionamento das leis do capitalismo nas sociedades atrasadas e dependentes.18
Por essas razes, a legitimao constitucional deferida pelo Estado Defensoria Pblica constitui a essncia do mandato processual, diferentemente do mandado privado firmado advocacia privada para o qual imprescindvel a participao individual do outorgante. Denota-se, de plano, que a funo da Defensoria Pblica diversa daquela desempenhada pela Advocacia. Segue essa premissa o artigo 44, inciso XI Lei Complementar 80/94, o qual dita que prerrogativa do membro da Defensoria Pblica da Unio representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais. A legislao complementar assenta o mnus pblico para a orientao jurdica e defesa dos interesses (coletivos e individuais) dos cidados necessitados independentemente de mandato. No surpreende tenha o constituinte autorizado Defensoria Pblica a orientao dos necessitados quanto anlise de pretenses e possibilidade efetiva de preveno realizao de litgios, de modo a favorecer a administrao da justia. E um dos grandes benefcios que isto acarreta justamente desafogar
18
GALLIEZ, Paulo. Op. Cit., p.9.
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o aparelho judicirio, evitando a propositura de inmeras aes judiciais, por meio da celebrao de acordos firmados sob a interveno do Defensor Pblico, depois de esclarecidas as partes de seus direitos e deveres e das provveis consequncias da demanda judicial.19 Na mesma medida, o acompanhamento jurdico, seja no mbito individual ou coletivo, ratifica a participao efetiva da Defensoria Pblica como funo jurisdicional do Estado, j que atua como instrumento efetivo a realizao de uma resposta social queles que comumentemente deixam de recorre ao Poder Judicirio em face da sua complexidade. de fundamental importncia o acompanhamento, sem desconsiderar, portanto, a imprescindibilidade de orientao para prevenir litgios e encaminhar problemas20, autorizando, finalmente, a participao democrtica do cidado atravs da Defensoria Pblica. A atividade consultiva realizada pela Defensoria Pblica apresenta um carter preventivo e colima a evitar a injuricidade decorrente da ecloso ou da permanncia de qualquer agresso ordem jurdica, seja em razo de ao, seja de omisso verificada em mbito pblico ou privado. Por outro lado, a atividade postulatria consiste na provocao da atuao de qualquer dos poderes do Estado, em especial o Judicirio, com vistas correo de injuricidades.21 Segundo dita Maria Beatriz Bogado Bastos de Oliveira:
Assim, est claro que as funes da Defensoria Pblica no se limitam assistncia judicial (representao do assistido
19
OLIVEIRA, Maria Beatriz Bogado Bastos de. A Defensoria Pblica como garantia de
acesso justia. Revista da Defensoria Pblica do Rio de Janeiro, n.16, ano 12: Rio de Janeiro, 2000, p.343. 20 TORRES, Jasson Ayres. O acesso justia e solues alternativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.51. 21 JUNKES, Srgio Luiz. Defensoria Pbica e o Princpio da Justia Social. Florianpolis, Juru: 2005, p.82.
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em juzo), mas, como j era entendido desde o advento da nossa Lei Maior, tambm, engloba a assistncia jurdica integral, o que obviamente alarga de maneira notvel o mbito da assistncia, que tambm passou a compreender, alm da defesa judicial, o aconselhamento, a consultoria, a informao jurdica e a assistncia aos carentes em matria de atos jurdicos extrajudiciais ().22
possvel, diante disso, depreender a orientao jurdica integral sob o plio da atribuio da Defensoria Pblica, o que compreende atuao nas esferas judicial e extrajudicial, nos mesmos moldes do art.179 da Constituio Estadual do Rio de Janeiro:
Art. 179 - A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica integral e gratuita, a postulao e a defesa, em todos os graus e instncias, judicial e extrajudicialmente, dos direitos e interesses individuais e coletivos dos necessitados, na forma da lei.
Por conseguinte, esse mago de funes e atribuies democrticas est diretamente relacionado defesa da ordem jurdica e social, bem como do regime democrtico do Estado de Direito e dos interesses sociais, dentre esses, individuais e coletivos.
22
OLIVEIRA, Maria Beatriz Bogado Bastos de. Op. Cit., p.342.
179
4. A ASSISTNCIA JURDICA INTEGRAL E O NECESSITADO 4.1. A Assistncia Jurdica Integral, a Assistncia Judiciria e a Gratuidade de Justia A sociedade civil sempre aceitou o fato de muitas pessoas necessitadas no recorrem ao Poder Judicirio, pois, por se tratar de algo dispendioso, nem todos teriam condies econmico-financeiras para contratar um advogado e suportar o custo de uma demanda.23 Trata-se, em verdade, de uma falcia, pois justificaria uma omisso estatal com base na ausncia de suporte financeiro, como se o Direito Justia tivesse de depender exclusivamente das possibilidades econmicas de cada um. evidncia, dever do Estado garantir a todos o Direito Justia. Trata-se de um direito fundamental que exsurge da leitura do art. 5 da Constituio Federal de 1988, notadamente do caput (liberdade) e incisos XXXV, LIII, LIV, LV, LVII, LXXIV, LXXVIII, dentre outros. Da leitura desse aparato constitucional, tem-se, ademais, que o acesso justia ser pleno se o Estado garantir a paridade de armas entre os contendores; logo, a busca da realizao de um direito constitucionalmente garantido perpassa pelo equilbrio da relao jurdica processual e pela representao adequada da parte em lide. Consoante adverte Araken de Assis:
natural que, evitando tornar a garantia judiciria intil maioria da populao, e ao menos para os desprovidos de fortuna e recurso, a ordem jurdica estabelea mecanismos de apoio e socorro aos menos favorecidos. Antes de colocar os necessitados em situao material de igualdade, no processo, urge fornecer-lhes meios mnimos para ingressar na
23
TORRES, Jasson Ayres. Op. Cit. p.50-51.
180
Justia, sem embargo da ulterior necessidade de recurso e armas tcnicas, promovendo o equilbrio concreto.24
nesse sentido que a carta constitucional de 1988 assegura a assistncia jurdica integral, conforme previsto no art.5., LXXIV, verbis:
o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
A norma constitucional traz nsito o resultado de um ciclo tendente a reverter a viso estritamente econmica para o processo, uma vez que resume a evoluo dos institutos da assistncia judiciria e da gratuidade de justia como mecanismos de defesa e orientao em prol do cidado necessitado. Mais ampla que a assistncia judiciria, que envolve a prestao de servios de assessoria jurdica e defesa judicial, e mais abrangente que a gratuidade de justia, a qual isenta o beneficirio do pagamento de custas e taxas judicirias, a Assistncia Jurdica Integral envolve uma gama maior de garantias a ser prestada pelo Estado, inclusive extrajudicirias, cujo mote est em assegurar o equilbrio das relaes jurdicas, a paridade de armas, garantindo o pleno acesso do hipossuficiente ao Judicirio e o exerccio de seus direitos constitucionais. A relao entre essas dimenses de assistncia (assistncia jurdica integral, assistncia judiciria, justia gratuita) est diretamente relacionada ao dever de o Estado democratizar o acesso justia e dar tratamento isonmico aos cidados. Consoante adverte Barbosa Moreira:
A grande novidade trazida pela Carta de 1988 consiste em
24
ASSIS, Araken de. Doutrina e Prtica do Processo Civil Contemporneo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.75.
181
que, para ambas as ordens de providncias, o campo de atuao j no se delimita em funo do atributo judicirio, mas passa a compreender tudo que seja jurdico. A mudana do adjetivo qualificador da assistncia, reforada pelo acrscimo do integral, importa notvel ampliao do universo que se quer cobrir. Os necessitados fazem jus agora dispensa de pagamentos e prestao de servios no apenas na esfera judicial, mas em todo o campo dos atos jurdicos.25
Para tanto, o Estado, inicialmente, abriu mo de parcela de recursos financeiros provenientes de custas de taxas judicirias. Instituiu o benefcio da justia gratuita, isentando de pagamento o cidado que no detenha recursos para fazer frente a um processo judicial. Posteriormente, criou ncleos de Assistncia Judiciria e a Defensoria Pblica para prestarem servios jurdicos gratuitos, concedendo, assim, a assistncia judiciria gratuita em favor daquele que no tivesse condies de custear o pagamento dos encargos com advogado. Logo, o Estado deferiu ao cidado vulnervel mecanismos para garantir o acesso judicirio integral, amparado em institutos de origem comuns, assimtricos26, mas complementares, tendentes a remover ou atenuar os obstculos
25
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Op. Cit., p. 205. 26 A diferenciao entre assistncia judiciria e justia gratuita foi acolhida pela doutrina de Pontes de Miranda, segundo o qual: Assistncia Judiciria e benefcio da justia gratuita no so a mesma coisa. O benefcio da justia gratuita direito dispensa provisria de despesas, exercvel em relao jurdica processual, perante o juiz que promete a prestao jurisdicional. instituto de direito pr-processual. A Assistncia Judiciria organizao estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisria das despesas, a indicao de advogado. instituto de direito administrativo (Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil - de 1939 - Tomo I, p. 460. Apud Assistncia Judiciria: Sua Gnese, Sua Histria e a Funo Protetiva do Estado. Humberto Pea de Moraes e Jos Fontenelle Teixeira da Silva. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1984, p.93-94).
182
habitualmente encontrados pelas pessoas vulnerveis para garantir o Direito ao Acesso Justia. 4.2. O Necessitado A prestao dessa assistncia integral restou inicialmente cunhada, segundo art. 113, n. 32 da Constituio Federal de 1934 e art. 141, 35, da Constituio Federal de 1946, em prol dos cidados ditos necessitados, figura presumidamente desprovida de armas para o embate equilibrado no processo. Mas os textos constitucionais de ento27 no definiram o que seria necessitado. Somente com o advento do art. 68 do Cdigo de Processo Civil de 1939 pode-se aferir, na letra da lei, o titular do benefcio da assistncia jurdica, qual seja, a parte que no estiver em condies de pagar as custas do processo, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. A conceituao de necessitado, no mbito de um estatuto processual, dirige a assistncia jurdica para dentro do processo, na mesma medida em que delimita a extenso do benefcio e da assistncia, nada referindo quanto s necessidades extrajudicirias relacionadas defesa de direitos. Disso pouco destoou posteriormente a Lei 1.060/50, haja vista que, no art. 2, entendeu tratar-se de necessitado, para o benefcio da justia gratuita, os nacionais ou estrangeiros residentes no pas, cuja situao econmica no lhes permitiria pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. O acrscimo, por seu turno, deu-se quanto referncia iseno de pagamento dos honorrios advocatcios, fortalecendo a dispensabilidade de encargos para o processo, alm de regulamentar a assistncia em uma legislao prpria.
27
O mesmo, diga-se, quanto s normas do art. 150, 32, da Constituio Federal de 1967 e art. 153 da Emenda Constitucional 1/1969.
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Assim, no surpreende a inexistncia de alteraes substanciais nos textos ordinrios e constitucionais que se sucederam, mantendo a titularidade do benefcio em favor do cidado objeto da Lei 1.060/50, que ainda vige. Portanto, a redao dada pelo inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal de 1988 inova quando acolhe a evoluo das dimenses de assistncia jurdica e compromete o Estado com a assistncia jurdica integral e gratuita em favor do cidado que comprovar insuficincia de recursos, qual seja, o necessitado, segundo o texto recepcionado da Lei 1.060/5028. Por outro lado, a Constituio Cidad deu nova roupagem ao titular dessa assistncia, abandonando a expresso necessitado, at ento referida nas Constituies Federais anteriores, para adotar um fator de referncia (insuficincia de recursos) para qualificar a pessoa hipossuficiente objeto da assistncia jurdica integral, sem se descurar, porm, para a definio acolhida pela Lei 1.060/50. Dvidas, por outro lado, cingem-se necessidade de demonstrao documental ou no da falta de recursos para o fim de enquadrar-se como sujeito necessitado e titular da assistncia judiciria, situao alis responsvel por deturpar a titularidade do benefcio, at ento focada, pelos termos da lei, em favor do cidado hipossuficiente para o processo, e no apenas pessoa economicamente pobre ou miservel.29 Esse vis, ademais, no subverte a leitura do artigo 2., da Lei n. 1.060/50, cujo mote sempre esteve dirigido em prol do necessitado para o processo e no
28 29
STJ, Resp 710.624-SP, 4 Turma, relator Jorge Scartezzini, DJ 29/08/2005. Mister ater-se ao entendimento esposado pela Ministra Ftima Nancy Andrighi do
Superior Tribunal de Justia, que, nos Autos do Recurso Especial 555.111/RJ, firmou que o conceito jurdico de necessitado, contido no pargrafo nico do artigo 2., da Lei n. 1.060/50, mais amplo do que o de pobre ou miservel, no estando vinculado a determinado limite de valor de renda mensal ou de patrimnio e, sim, impossibilidade de pagamento das despesas processuais sem prejuzo do prprio sustento ou da famlia.
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necessariamente para o assistido carente e humilde. Nada obstante, a mera indicao da carncia de recursos para o processo ou insuficincia financeira sempre foi a regra; demonstrar documentalmente a necessidade, a exceo. Sob o auspcio do Cdigo de Processo Civil de 1939, o candidato ao benefcio da Justia Gratuita deveria mencionar, na petio, o rendimento ou vencimentos que percebia e os seus encargos pessoais e de famlia (art. 72), sendo punida a declarao falsa. De outro giro, caso o pedido de assistncia fosse formulado no curso da lide, suspendia-se o feito, podendo o juiz, vista das circunstncias, conceder, de plano, a iseno, oportunidade em que a petio era autuada em apartado, apensando-se os respectivos autos aos da causa principal, instaurando-se um incidente (art. 73). Neste ltimo caso, a solicitao seria apresentada ao juiz competente para a causa, com o atestado de pobreza expedido, independentemente de selos ou emolumentos, pelo servio de assistncia social, onde houvesse, ou pela autoridade policial do distrito ou circunscrio em que residisse o solicitante (art. 74). Nesse mesmo sentido laborou a redao original do art. 4 da Lei 1.060/50, at ulterior modificao pela Lei 7.510/1986, a qual afastou a necessidade de indicao dos rendimentos do requerente, autorizando a simples afirmao, na prpria petio inicial, de que a parte no estaria em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. Como alhures, a impugnao do direito assistncia judiciria dada em autos apartados (2, com redao dada pela Lei n 7.510/1986), valendo como prova da necessidade a apresentao da carteira de trabalho e previdncia social ( 3, includo pela Lei n 6.654, de 1979). Ademais, a lgica da desnecessidade da demonstrao documental da hipossuficincia para o processo, pelos termos da Lei 1.060/50, decorre do prprio Direito Justia. Como mencionado anteriormente, a garantia de dirigir-se ao
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Poder Judicirio de forma plena no est condicionada capacidade econmica do cidado, tampouco decorre de suas posses, pois dever do Estado assegurar a todos o livre Acesso Justia. Dessa feita, a assistncia que dimana da Lei 1.060/50 visa a assegurar ao indivduo uma prerrogativa que lhe inerente pelo fato de ser cidado. Ocorre que a leitura desmedida do texto de 1950 pode levar a entender que, de regra, o acesso justia oneroso, quando, em verdade, aquele que se julgar sem recursos para o exerccio desse direito dever solicitar ao Estado a dispensa de encargos para poder acessar justia. O mesmo diga-se quanto necessidade de prover o cidado de armas tcnicas para o processo, o que se d hoje atravs da Defensoria Pblica, evitando-se desequilbrios que a insuficincia de recursos poderia repercutir na resoluo da pretenso jurdica (judicial ou extrajudicial). Veja-se que o Estado assumiu o dever de prestar a jurisdio e, com isso, incorporou o nus de atender o seu cidado, de modo que aqueles que dispem de recursos para sustentar os encargos do processo e custear advogado, o faro como forma de justia social e compensao histrica. Nesse sentido refere Rogrio Tucci:
(...) ideal seria a plena gratuidade das atividades pblicas, pois o pagamento por tais servios, na verdade, j representa um duplo encargo, haja vista o adimplemento obrigatrio dos tributos. No entanto, como esse estgio ainda se mostra longe de ser atingido, outra alternativa no resta seno consolidar a citada iseno para aqueles que no dispem de suficientes recursos e que se sintam lesados em seus direitos.30
30
TUCCI, Rogrio. Apud, ROBOREDO, Carlos Eduardo Freira. A Defensoria Pblica e a Requisio Gratuita dos Servios Cartorrios Extrajudiciais. Revista de Direito da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro. 1992, n.6, p.145/161.
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Disso decorre que a mera afirmao presume o necessitado, garante a assistncia jurdica integral e gratuita (art. 5, LXXIV) e o acesso justia. No obstante, essa questo (desnecessidade de demonstrao da necessidade) ainda demanda embates no cenrio jurdico, haja vista existirem entendimentos jurisprudenciais e doutrinrios que defendem a necessidade da comprovao documental da necessidade, muito embora partam de pressuposto falso como visto alhures. Equivocam-se, ainda, aqueles que preferem o deferimento de assistncia jurdica integral, to somente, em prol da pessoa pobre31 ou miservel, pois, alm de pronunciar menos do que diz a legislao especfica, corrompe uma garantia constitucional que visa salvaguardar os cidados que encontram obstculos para prover as despesas de processos relacionados defesa de seus direitos. Ademais, consoante adverte Barbosa Moreira:
Nada faz crer que o legislador constituinte, ao elaborar um diploma profundamente marcado pela preocupao com o social, haja querido dar marcha-a-r em processo evolutivo como o de que se cuida. De qualquer maneira, a supor-se que a lei houvesse concedido um plus aos necessitados, nem por isso se teria de concluir por sua incompatibilidade com a Constituio, que no estaria sendo contrariada, como seria, por exemplo, se a lei negasse a assistncia, em alguns casos, apesar da comprovao.32

31
Arthur Mendes Lobo entende que o instituto da gratuidade de justia garantiria to s o acesso ao judicirio aos cidados e pessoas jurdicas que estivessem, respectivamente, em situao de pobreza e em risco de insolvncia, o que demandaria a comprovao documental da necessidade (LOBO, Arthur Mendes, Aspectos polmicos da assistncia judiciria gratuita. Revista de Processo 161, ano 33. Revista dos Tribunais, julho/2008, p.245). 32 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Op. Cit., p. 206.
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nesse contexto que se insere o Estado, que se obriga, atravs da atuao da Defensoria Pblica, a prestar a assistncia jurdica integral e gratuita em favor do cidado, cuja insuficincia de recursos no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Assim, o verdadeiro alcance da expresso assistncia jurdica integral e gratuita, deferida pela Constituio Federal, d ao cidado mais que o benefcio de gratuidade previsto na Lei 1.060/50.33 Faz-se mister reverter a crena de que a Assistncia Jurdica uma caridade oficial, um favor pblico ou uma condescendncia do Estado, j que o direito igualdade no se reduz ao texto legal e nem pode ser concebido como um favor legal, mas, sim, como expresso do processo de libertao humana, sendo oponvel ao prprio Estado.34 Tem-se, portanto, um dever de assistncia jurdica, integral e gratuita reservada Defensoria Pblica, em prol do necessitado custeada e fornecida pelo Estado (art. 3.- A, II, e 5 do art. 4., ambos da Lei Complementar 80/1964, com redao dada pela Lei Complementar 132, de 2009) para o fim de franquear o Acesso Justia luz do art. 5, LXXIV, e art. 134 da Constituio Federal de 1988. Enfim, a prestao gratuita dos servios jurdicos aos necessitados atravs da Defensoria Pblica uma das garantias reconhecidas efetividade dos princpios ou normas constitucionais de Acesso Justia e de igualdade entre as partes, constituindo-se, pois, em um direito subjetivo do cidado.35 5. OS NECESSITADOS NO PLANO COLETIVO
ALVES, Cleber Francisco; e PIMENTA, Marilia Gonalves. Acesso Justia em preto e branco: Retratos Institucionais da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.107. 34 ALBUQUERQUE, Ana Rita V. Op. Cit., p.20. 35 Idem, Ibidem, p.19.
33
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Nas linhas j lanadas, observou-se a viso tradicional da rubrica necessitado no cenrio jurdico nacional, ento objeto da garantia constitucional da assistncia jurdica integral. Essa viso clssica, por seu turno, no tolhe a viso macro da proteo que visa o Estado a assegurar quando da sua aplicao tutela de direitos ou interesses difusos e coletivos, de modo a conferir nova roupagem ao conceito, por intermdio de uma releitura aberta e flexvel, que propicie a adequada proteo dos interesses transindividuais. Os textos constitucionais anteriores Constituio Federal de 1988 no definiram o que seria necessitado, tendo, de outro lado, o art. 68 do CPC de 1939 dado os primeiros sinais do titular do beneficirio da assistncia jurdica. Essa viso individualizada do conflito influenciou os estatutos processuais que se seguiram, apartada da dimenso transindividual afervel a partir da litigiosidade de massa e dos direitos metaindividuais e individuais homogneos, ento objeto da Ao Civil Pblica, do Cdigo de Defesa do Consumidor e da Ao Popular. Nesse passo, natural o rumo inicialmente acolhido pela legislao nacional, notadamente atravs da Lei 1.060/50, a qual dirige a extenso da assistncia defesa de direitos e pretenses exclusivamente individuais. Essa, alis, a nota do art. 2 da Lei 1.060/50, quando delimita a figura de necessitado, para o benefcio da Justia Gratuita, como sendo os nacionais ou estrangeiros residentes no pas, cuja situao econmica no lhes permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Ainda em vigor, a Lei 1.060/50 guarda silogismo bastante diverso daquele aferido pelo inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal de 1988, o qual, muito embora possibilite a meno direta quela legislao, no sentido de dar
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complementaridade sua garantia, conferiu amplitude assistncia, haja vista no delimitar em seu texto o titular da garantia de assistncia jurdica integral. Logo, a Constituio Federal de 1988, alm de acolher a evoluo das dimenses de assistncia jurdica do Estado, quando se compromete com a assistncia jurdica integral e gratuita em favor do cidado necessitado, segundo o texto recepcionado da Lei 1.060/50, possibilita o redimensionamento da cobertura e da abrangncia daquela garantia, de modo a estender a proteo aos direitos individuais e coletivos dos necessitados. Nesse sentido, a rubrica necessitado dada pela Lei 1.060/50 , e a prescrio aos que comprovarem insuficincia de recursos informada pelo inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal de 1988 compreende um microssistema de proteo integral, cujo alcance no se limita garantia de direitos individuais, mas tambm abarca a proteo de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos em favor de todos aqueles socialmente vulnerveis. Essas circunstncias tm por objeto realizar o Acesso Justia, o que se revela, hodiernamente, atravs da assistncia jurdica integral, de modo que a leitura do termo necessitado abrange, no ponto, no apenas a pessoa fsica economicamente fragilizada, mas, tambm, aqueles necessitados no plano coletivo, ento considerada a vulnerabilidade de defesa de direitos transindividuais e a fragilidade organizacional na defesa das pretenses coletivas. certo que existem necessitados no plano econmico, mas tambm existem necessitados do ponto de vista organizacional. Consoante adverte Ada Pellegrini Grinover:
Ou seja, todos aqueles que so socialmente vulnerveis: os consumidores, os usurios de servios pblicos, os usurios de planos de sade, os que queiram implementar ou contestar polticas pblicas, como as atinentes sade, moradia,
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ao saneamento bsico, ao meio ambiente etc.36
A questo, evidncia, segundo a mesma autora, est vinculada prpria estruturao da sociedade de massa. Identificvel uma nova categoria de hipossuficientes, qual seja, a dos carentes organizacionais, ligada vulnerabilidade das pessoas em face das relaes scio-jurdicas existentes na sociedade contempornea.37 Em face desse postulado, a exegese do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal abrange o grupo ou uma coletividade de pessoas cuja desorganizao social, cultural ou econmica no consiga, por seus prprios meios, transpor obstculos e limitaes ao pleno Acesso Justia. A Constituio Federal traz nsita a leitura suso mencionado, haja vista no caber ao Estado indagar se h ricos ou pobres, mas garantir a defesa dos necessitados no plano individual, bem como na dimenso coletiva, no sendo crvel deixar-se margem do direito a defesa de leses transindividuais que afetam a coletividade mesmo que no individualmente identificveis. Outrossim, a necessidade coletiva, nessas aes coletivas, resulta do prprio objeto da demanda, bastando que haja indcios de que parte ou boa parte dos assistidos sejam necessitados.38 Rodolfo Camargo Mancuso segue esse mesmo postulado quando afirma que o conceito de necessitado no pode, em pleno sculo XXI, prender-se a mesma leitura reducionista da era da Lei 1.060/50, cujo texto reporta-se a uma poca e sociedade distante da realidade atual. Verbis:
Necessitado, por sua vez, no pode mais ser compreendido
36
GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit., 2008, p.308. GRINOVER, Ada Pellegrini. Acesso Justia e o Cdigo de Defesa do Consumidor. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, p.116-117. 38 GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit., 2008, p.308.
37
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unicamente como o hipossuficiente econmico. Esta viso mope, obsoleta, baseada na ordem constitucional anterior e no modelo praticado pela advocacia, absolutamente imprprio para a Defensoria Pblica.39
No se diga que essa adequao imprescinde da comprovao da hipossuficincia. evidncia, a necessidade coletiva o prprio objeto da pretenso coletiva, de modo que no seria pertinente exigir-se demonstrao cabal da necessidade de recursos, sob pena, inclusive, de vetar o Acesso Justia dessa parcela da populao. A medida, alis, demanda da realizao do pleno acesso justia e meio de tutela de direitos de uma potencial massa de necessitados, cujas pretenses transindividuais, prejudicadas ou oriundas de relaes massificadas, deixariam de ser resguardadas coletivamente pelo Estado, caso excludas do conceito de necessitado e da abrangncia da assistncia jurdica integral. A necessidade de criao de instrumentos para tutela de um nmero maior de pessoas no destoa da necessidade de reinterpretao ou releitura de institutos j concebidos pela legislao, situao recrudescida pelo fato de tratar-se de normas que criam direitos e sintetizam garantias. Assim sendo, a tnica da assistncia jurdica integral e do necessitado no se subsume viso individualista. A evoluo da sociedade e suas relaes interpessoais, atualmente, exigem do aplicador do direito ater-se existncia da viso macro da assistncia jurdica integral e gratuita, abarcando a proteo de bens e direitos coletivos, notadamente, o meio ambiente, as relaes de consumo, as relaes econmicas etc., em favor do necessitado, ento considerado tanto na
39
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ministrio Pblico e Defensoria Pblica na preveno dos mega-conflitos. Revista de Processo 164: So Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p.162.
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sua dimenso individual como coletiva. Importa concluir que necessitado, objeto da assistncia jurdica integral, no so apenas os economicamente pobres, mas todos aqueles que necessitam de tutela jurdica e que podem emergir em nossas rpidas transformaes sociais.40 o que se observa da anlise do anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos do Instituto Brasileiro de Direito Processual, notadamente o art. 20, que trata da legitimao para a ao coletiva ativa quando refere no inciso IV, que:
Art. 20. Legitimao. So legitimados concorrentemente ao coletiva ativa: (...) IV a Defensoria Pblica, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, quando a coletividade ou os membros do grupo, categoria ou classe forem necessitados do ponto de vista organizacional, e dos individuais homogneos, quando os membros do grupo, categoria ou classe forem, ao menos em parte, hipossuficientes;
No surpreende a preocupao ditada pelo anteprojeto para ratificar a figura da hipossuficincia coletiva, representada pelos necessitados do ponto de vista organizacional e/ou presumidamente hipossuficientes. Nesse sentido insere-se a tnica do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal. Garante-se a proteo individual e coletiva dos hipossuficientes, assim considerados aqueles que apresentam notria vulnerabilidade jurdica para o processo. Em voga, ademais, a imputao da representatividade dos interesses desses necessitados pela Defensoria Pblica, a denotar a legitimidade adequada dos
40
GRINOVER, Ada Pelegrini. Novas tendncias do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, p.247.
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interesses dessa parcela do grupo, categoria ou classe de pessoas a figurar como interessados na relao jurdica processual coletiva. Sob esse aspecto, a assistncia jurdica integral consubstancia os necessitados do ponto de vista organizacional e/ou presumidamente hipossuficientes, cuja orientao jurdica de massa e defesa coletivizada, em todos os graus, incumbe Defensoria Pblica, nos termos do art. 134 da Constituio Federal. 6. A LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PBLICA PARA O MANDADO DE SEGURANA COLETIVO Diante do grau de relevncia atribudo Defensoria Pblica pelo art. 134 da Constituio Federal de 1988, cumpre-lhe, como instituio essencial funo jurisdicional do Estado, o mister da orientao jurdica e defesa dos interesses, em todos os graus, daqueles reconhecidamente necessitados, na forma do art. 5., LXXIV, da CF. Ao contrrio do que previsto para o Ministrio Pblico, pelo art. 129 da Constituio Federal de 1988, aludida Carta no delimitou as funes institucionais da Defensoria Pblica, tampouco estabeleceu expressamente as hipteses de atuao, de modo que a sua legitimao pode ser ampliada por lei41 e/ou derivar da legitimao constitucional ventilada no art. 134 da Carta. Logo, uma situao de fato, amparada na necessidade de defesa, em concreto, dos interesses ou direitos individuais, difusos e coletivos dos necessitados, por si, defere a situao legitimante apta a motivar a atuao da Defensoria Pblica, ante o suporte constitucional. A ideia de situao legitimante surge a partir de direitos e/ou interesses jurdicos lesionados ou ameaados de leso, considerando a representatividade adequada queles que possam empreender a defesa
41
GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. Cit., 2008, p.307.
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do interesse jurdico tutelado. Nesse contexto insere-se a legitimidade da Defensoria Pblica (art. 134 da Constituio Federal), cujo mote est em garantir a defesa jurisdicional, em todos os graus, dos necessitados (art. 5, LXXIV) e a efetivao do seu Acesso Justia (art. 5, XXXV, CF/1988). A Constituio Federal, no ponto, no delimita a legitimidade da Defensoria Pblica tutela individual dos necessitados; ao contrrio, revela o mbito e objeto de atuao, cujos contornos constitucionais autorizam a adoo de uma postura ativa diante de direitos e interesses individuais e coletivos, amparados em uma situao legitimante defesa dessas tutelas. As recentes inovaes legislativas, notadamente o art. 21 da Lei 12.016, de 2009,42 muito embora no tenha includo a Defensoria Pblica no seu quadro de legitimados para o Mandado de Segurana Coletivo, no obsta a legitimao j deferida pelo texto constitucional de 1988, pois, evidncia, muito embora represente uma evoluo significativa da Lei do Mandado de Segurana, nada mais fez do que ratificar a previso j escorreita no art. 5., LXX, alneas a e b, da Constituio Federal. Obviamente, o reconhecimento legislativo da legitimidade das Defensorias Pblicas para a propositura do Mandado de Segurana Coletivo representaria medida imprescindvel solidificao de uma postura institucional que decorre da defesa da ordem social. Nada obstante, essa leitura, eminentemente legiferante, no restringe a premissa constitucional, to somente, para autorizar a atuao ativa da Defensoria
42
Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.
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Pblica calcada exclusivamente em prvia e expressa autorizao. Essa ilao afronta o texto constitucional, o qual no delimitou os contornos de atuao jurisdicional da Defensoria Pblica, mas, em verdade, outorgou a legitimao diante da ocorrncia de uma situao legitimante. Assim sendo, mesmo persistindo a omisso na Lei 12.016, de 2009, e sua sintonia ao art. 5., LXX, alneas a e b, da Constituio Federal, tal no representa, por si s, a denegao da admissibilidade da ao pelo rgo ante sua legitimao constitucional. Veja-se, ademais, que o direito moderno, de matriz constitucional e processual, vem apontando na direo do Acesso Justia e da instrumentalidade do processo. Eventual limitao legitimao da Defensoria Pblica, ante questes estritamente legislativas, implica flagrante retrocesso ao servio jurisdicional e afronta direta Constituio Federal que, ante a outorga da legitimao constitucional Defensoria Pblica, visou a impulsionar o acesso qualificado dos necessitados ao Poder Judicirio, a representatividade adequada e a reduo quantitativa de demandas. Assim sendo, a denegao da legitimidade constitucional da Defensoria Pblica para a o Mandado de Segurana Coletivo equivaleria denegao absoluta da justia. Em face dessas consideraes, a situao legitimante, embora, como regra geral, esteja associada titularidade do direito material, pode ser norteada tambm por outros critrios.43 Isso porque responder interesses coletivos com base em esquemas de processo civil clssico, criados para resolver tutelas individuais, no seria bastante para a resoluo da litigiosidade de massa. Consoante adverte Ada Pellegrini Grinover:
43
MENDES, Alusio Gonalves de Castro. O acesso Justia e as condies da ao. Revisto de Processo 174, ano 34. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2009, p.334.
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Mas a tendncia sem dvida no sentido da abertura dos esquemas da legitimao a amplos segmentos da sociedade e a seus representantes: a pessoa fsica, as formaes sociais, os entes pblicos vocacionados para a defesa dos direitos transindividuais, outros entes pblicos a quem compete a tutela dos mais diversos bens referveis qualidade de vida incluindo as pessoas jurdicas de direito coletivo. (...) Mais uma vez reportamo-nos lio de Mauro Cappelletti, que considerou insuficiente para a efetiva tutela dos direitos transindividuais a escolha de um nico legitimado (pessoa fsica, associaes, Ministrio Pblico, agncias pblicas) e que j indicava, com base nas experincias ento existentes, a via mais eficaz, como sendo a de soluzioni composte, articolate, flessibili, sempre sob o controle de rgos pblicos.44
evidncia, a legitimao dada pela Constituio Federal Defensoria Pblica remete representao adequada (afervel, via de regra, para o caso, ante critrios de relevncia social45) do interesse a ser tutelado. As premissas democrticos albergadas no art. 134 e sua remisso ao inciso LXXIV do art.5., da Constituio Federal de 1988, asseguram o Acesso Justia qualificado em favor dos necessitados por via de representao de pertinncia atuao institucional, uma vez violado um direito difuso, coletivo ou individual homogneo. Consoante adverte Luiz Guilherme Marinoni:
44
GRINOVER, Ada Pellegrini. Aes coletivas nos pases da civil Law. Revista de Processo 157. Revista dos Tribunais, 2008, p.154. 45 Idem, Ibidem.
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(...) a extenso da legitimao para agir no mbito da ao popular, da ao de inconstitucionalidade e das aes coletivas est inextrincavelmente ligada intensidade da participao popular, atravs da jurisdio, no poder estatal. A relao se d, portanto, entre legitimidade de agir e democracia participativa.46
Por sua vez, Nelson Nery Jr., quando trata do Cdigo de Defesa do Consumidor assinala:
A regra ordinria do Direito Processual, de que se devem interpretar restritivamente os casos de legitimao extraordinria e de substituio processual, evidncia no pode ser aplicada na tratativa processual dos direitos e interesses difusos e coletivos.47
Sendo certo que a Constituio Federal prev diversas formas de defesa de garantias, no se mostra democrtico excluir-se a participao da Defensoria Pblica da utilizao do Mandado de Segurana Coletivo e, por conseguinte, a participao popular atravs de aludido instrumento. A despeito da aluso estreita dada pelo art. 5., LXX, da Constituio Federal48, ento replicada no art. 21 da Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segu46
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil: o acesso justia e os
institutos fundamentais do direito processual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.122. 47 NERY JR., Nelson. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 7. edio, Ada Pellegrini Grinover et al., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, p. 956. 48 LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao
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rana), no h de se excluir a legitimidade constitucional da Defensoria Pblica para o Mandado de Segurana Coletivo, na defesa de direitos lquidos e certos de um fato legitimante, na forma das suas finalidades institucionais, na defesa de parcela vulnervel da populao brasileira. Essa questo, em verdade, transborda a legitimao constitucional dada pela Constituio Federal, pelos termos do art. 134 e 5., XLLIV, j que tambm diz respeito opo que fez o Estado Brasileiro pela democracia participativa, e o Mandado de Segurana Coletivo instrumento de acesso justia. Nesse ponto advertem Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco:
Por outro lado, preciso reconhecer que o regime de substituio processual conferido ao mandado de segurana para a tutela coletiva de direito lquido e certo deu novas dimenses ao writ, transformando-o em verdadeira ao coletiva. Por isso, ao mandado de segurana coletivo sero aplicadas tambm as normas relativas s aes coletivas.49
Nesse nterim, o constituinte dirigiu o Mandado de Segurana Coletivo correo da ilegalidade de autoridade pblica, nas mos da sociedade civil, em uma postura de fortalecimento da participao democrtica e da educao para a cidadania.50 Seguindo-se essa premissa, como a legitimao constitucional confiada Defensoria Pblica est ligada sua finalidade essencial, poder ela (a Defenlegalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; 49 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3. Ed.. So Paulo: Saraiva, 2008, p.536. 50 DIDIER JR., Fredie (organizador); et alli. Aes Constitucionais. Mandado de Segurana Coletivo. 4. ed..Salvador: JusPodium, 2009, p.195.
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soria Pblica) ajuizar qualquer ao para tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos que tenham repercusso em interesses tutelados, do que se colhe a legitimidade para o Mandado de Segurana Coletivo, ante a conjugao dos arts. 134 e 5., LXXIV, da Constituio Federal, luz, ainda, do vis impingido pelas alteraes dadas ao art. 4. da Lei Complementar 80, de 1994, pela Lei Complementar 132, de 2009, in verbis:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: (...) VII promover ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009). VIII exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal;(Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009). IX impetrar habeas corpus, mandado de injuno, habeas data e mandado de segurana ou qualquer outra ao em defesa das funes institucionais e prerrogativas de seus rgos de execuo;(Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009). X promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais,
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coletivos, sociais, econmicos, culturais e ambientais, sendo admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela;(Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009). XI exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vtima de violncia domstica e familiar e de outros grupos sociais vulnerveis que meream proteo especial do Estado; (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009).
Trata-se, evidncia, de um microssistema acolhido pelo legislador, em especial no inciso VII de aludido artigo, para dotar a Defensoria Pblica de todos os instrumentos processuais e espcies de aes capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes, de forma a deferir a necessidade de releitura do art. 5. LXX, no mbito do sistema Constitucional de 1988 e do art. 21 da Lei 12.016/2009. Paradigma desse postulado est no fato de que, mesmo antes da edio da Lei 11.488/2007, que deferiu legitimidade da Defensoria Pblica da Unio para a Ao Civil Pblica, a Defensoria Pblica j vinha ajuizando demandas coletivas com substrato, tanto no art. 82, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor em combinao com o art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica, quanto diante de uma situao legitimante decorrente da representatividade adequada dada pela Constituio Federal Defensoria Pblica na defesa dos interesses coletivos dos necessitados. O Poder Judicirio reconheceu a legitimidade da Defensoria Pblica mesmo inexistindo previso legislativa na Lei da Ao Civil Pblica, o que bastante para expressar que a atuao institucional da Defensoria Pblica, na
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defesa de interesses coletivos, teve por substrato uma situao legitimante garantidora da ampliao do Acesso Justia de parcela vulnervel da populao. , ainda, reflexo da efetividade das normas constitucionais.51 A necessidade de aferir a legitimidade da Defensoria Pblica para a gama de tutelas coletivas encontra, pois, corolrio lgico na ruptura de um modelo individualista-liberalista-normativo, para autorizar, definitivamente, a legitimidade da Defensoria Pblica para propor as aes coletivas em favor de outras tutelas cuja repercusso coletiva no derivaria estritamente de disposio legal. Trata-se, portanto, de faceta da assistncia jurdica integral albergada pelo inciso LXXIV do art. 5. da Constituio Federal de 1988, sob abrigo da Defensoria Pblica, ante os termos do art. 134 da mesma Carta Constitucional. Parte-se, pois, de uma interpretao sistemtica e teleolgica de normas diversas do ordenamento jurdico, constitucional e infraconstitucional, princpios e regras, para autorizar a defesa da tutela dos necessitados no plano coletivo pela Defensoria Pblica. Essa vertente interpretativa tem na Constituio Federal a fora normativa prpria para dar vazo referncia anterior, a despeito de qualquer previso regulamentar. Trata-se, nas palavras de J.J. Gomes Canotilho, da aplicao direta de normas constitucionais de direito, liberdades e garantias:
Aplicabilidade directa significa, desde logo, nesta sede direitos, liberdades e garantias a rejeio da ideia criacionista conducente ao desprezo dos direitos fundamentais enquanto no forem positivados a nvel legal. Neste sentido, escreveu sugestivamente um autor (K. Krger) que, na poca actual, se assistia deslocao da doutrina dos direitos fundamentais dentro da reserva de lei para a doutrina da
51
GRINOVER, Ada Pelegrini. Op. Cit., 2008, p. 315.
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reserva de lei dentro dos direitos fundamentais.
Logo, conclui o constitucionalista:

Aplicao directa no significa apenas que os direitos, liberdades e garantias se aplicam independentemente da interveno legislativa (cfr. arts.17. e 18./1). Significa tambm que eles valem directamente contra a lei, quando esta estabelece restries em desconformidade com a constituio (cfr. CRP, art.18./3).52
Em se tratando de garantia constitucional, a conjugao do art. 4., VII, VIII, IX, X e XI, da Lei Complementar 80, de 1994 (e alterao dada pela Lei Complementar 132, de 2009), com o art. 134, caput, e o art. 5., XXLIV, da Constituio Federal constituem direitos imediatamente aplicveis e vinculam diretamente os Tribunais e a Administrao Pblica. Canotilho arrola os princpios de como realizar essa interpretao constitucional: - Princpio da unidade da Constituio: com ele se quer significar que a Constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies. Da que o intrprete deva sempre considerar as normas constitucionais no como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de normas e princpios; - Princpio do efeito integrador: significa que, na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, deve-se dar primazia aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica. Conduz a soluo pluralisticamente integradora;
52
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra Portugal: Livraria Almedina, 1997, p.1142.
203
- Princpio da mxima efetividade (da eficincia): a uma norma deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais; - Princpio da fora normativa da Constituio: na soluo dos problemas jurdico-constitucionais deve-se dar prevalncia aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituio (normativa), contribuem para uma eficcia plena da lei fundamental. Consequentemente, deve-se dar primazia s solues hermenuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a actualizao normativa, garantido a sua eficcia e permanncia.53 Essa lgica interpretativa corrobora a legitimao da Defensoria Pblica para o Mandado de Segurana Coletivo, necessidade de tutela dos direitos dos vulnerveis coletivos e indivisibilidade dos interesses de grupos de necessitados desprovidos de recursos organizacionais, ante a fora normativa dos arts. 134 e 5., inciso XXLVI, da Constituio Federal, a autorizar a propositura de pleito coletivo (direitos difusos, coletivos e individuais homogneos), de toda espcie, e em todos os graus de jurisdio. No surpreende a anotao dada ao art. 42 do captulo IV do Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos quando trata do Mandado de Segurana Coletivo, verbis:
Art. 42. Legitimao ativa O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: I Ministrio Pblico; II Defensoria Pblica; III partido poltico com representao no
53
Idem, Ibidem, p.1186-1189.
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Congresso Nacional; IV entidade sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, dispensada a autorizao assemblar.
Segue esse vis a Proposta de Emenda Constituio nmero 74, de 2007, e respectivas emendas, atualmente em trmite no Senado Federal, que acrescenta as alneas c e d ao inciso LXX da Constituio Federal, a fim de legitimar a Defensoria Pblica, juntamente com o Ministrio Pblico, para a impetrao do Mandado de Segurana Coletivo. Consoante adverte o Parecer 1.400, de 2009, da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, sobre a proposta de Emenda Constituio 74, de 2007, estender a legitimidade para a impetrao do Mandado de Segurana Coletivo Defensoria Pblica defere-lhe meio processual para atingir as finalidades acometidas pelo texto constitucional, alm de racionalizar a prestao jurisdicional.54 Manifesta est a ampliao da legitimao para o mandamus coletivo para abranger no somente a Defensoria Pblica, mas tambm o Ministrio Pblico.55 Nesse ponto, mister a premissa adotada pela doutrina de Cassio Scarpinella Bueno quando assenta a legitimidade do Ministrio Pblico para o Mandado de Segurana Coletivo, in verbis:
O silncio do art. 21, caput, da Lei n 12.016/2009 no afasta a le54
Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF. asp?t=64993&tp=1>. Acesso em: 12 de abril de 2012. 55 Sob esse aspecto, calham os mesmos questionamentos relativos Defensoria Pblica no que pertine legitimidade do Ministrio Pblico para a impetrao do Mandado de Segurana Coletivo somado ao fato de competir-lhe a tutela de direitos coletivos lato sensu, consoante ventila o art. 129, inciso III, da Constituio Federal.
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gitimidade ativa do Ministrio Pblico para a impetrao do Mandado de Segurana Coletivo. Ela, embora no seja prevista expressamente pelo inciso LXX do art. 5. da Constituio Federal, decorre imediatamente das finalidades institucionais daquele rgo tais quais definidas pelos arts. 127 e 129, III, da mesma Carta e, infraconstitucionalmente, pelo art. 6., VI, da Lei Complementar n 75/1993, para o Ministrio Pblico da Unio, e no art. 32, I, da Lei n 8.625/1993, para o Ministrio Pblico dos Estados.56
Portanto, nada obsta que seja ampliada a legitimao para o Mandado de Segurana Coletivo, haja vista que o catlogo de direitos, liberdades e garantias estatudo pela Constituio Federal no se limita relao do art. 5., como prescreve a norma do seu pargrafo segundo57, quando anota que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados. Seria, evidncia, mera ampliao legal do bloco de constitucionalidade, haja vista que a Constituio Federal atribui Defensoria Pblica pertinncia para pleitear judicialmente uma postura ativa em favor daqueles interesses e, por conseguinte, em benefcio da democracia participativa e do pleno Acesso Justia. A contrrio sensu, sujeitos indeterminados, necessitados organizacionais e vulnerveis de toda espcie ficariam desatendidos face ao no acatamento da legitimidade propugnada, em nome de um interpretao formalista e impeditiva da contemplao de pleito que visa a realizao material de uma pretenso.58 Percebe-se claramente a oportunidade perdida pelo legislador nacional
BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Lei do Mandado de Segurana. So Paulo: Saraiva, 2009, p.127. 57 DIDIER JR., Fredie (organizador); et alli. Op. Cit., p.171. 58 CARNAZ, Daniele Regina Marchi Nagai; et alli. Op. Cit., p.292.
56
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quando preferiu, com o advento da Lei 12.016/2009, adotar posio contida e reducionista quanto legitimao para o Mandado de Segurana Coletivo. Alm de limitar sobremaneira a instrumentalidade do Mandado de Segurana Coletivo para a defesa de direito lquido e certo ligado a interesses ou direitos difusos. Assim sendo, restringir a legitimidade da Defensoria Pblica na defesa dos direitos ou interesses transindividuais atravs do instrumento do Mandado de Segurana Coletivo parece inconcebvel em um sistema jurdico que prima pela democracia participativa. evidncia, a regra inserida pelo art. 4., VII, VIII, IX, X e XI, da Lei Complementar 80, de 1994 (e alterao dada pela Lei Complementar 132, de 2009), conjugada aos arts. 134 e 5., inciso XXLVI, da Constituio Federal consagram a legitimidade da Defensoria Pblica para o Mandado de Segurana Coletivo em favor da defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos de grupo de pessoas ento necessitadas sob o ponto de vista organizacional, e que abarca a necessidade de tutela dos vulnerveis coletivos e da indivisibilidade dos interesses de grupos de necessitados desprovidos de recursos organizacionais. 7. CONCLUSO As linhas at aqui traadas denotam a preocupao do Estado em armar juridicamente os cidados por meio de uma instituio pblica apta a garantir a representatividade adequada de seus direitos individuais e coletivos. A garantia decorre do primado democrtico que emana da histria republicana, e, tambm, do desenvolvimento de uma conscincia cidad atravs da qual aos cidados garantida a participao igualitria no processo jurisdicional. Isso porque a mera titularidade de direitos destituda de sentido. Dotar os indivduos de mecanismos jurdicos de reivindicao de direitos, sob o plio
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do Estado, sinnimo de realizao do Estado Democrtico e efetiva-se atravs do acesso igualitrio justia. Acesso justo ordem judiciria d-se garantida a adequada representatividade dos direitos atravs da prestao de um servio pblico de assistncia judiciria e gratuita, por meio de rgo pblico institucionalizado e especializado em conduzir problemas e gerir reivindicaes de interesses individuais e coletivos, no apenas dos pobres, mas de indivduo ou grupos de pessoas vulnerveis, contra litigantes organizados. Nesse sentido, a Constituio Federal de 1988 atribuiu Defensoria Pblica predicados essenciais realizao daqueles postulados, notadamente a orientao e defesa dos interesses, em todos os graus, daqueles reconhecidamente necessitados, na forma do art. 134 e 5., LXXIV, da Carta Cidad. Atentando-se para aquilo que constitucionalmente denominou-se funo jurisdicional do Estado, a Defensoria Pblica acolhe um mnus pblico essencial, quando d azo ao dever do Estado em prestar a orientao jurdica integral, o que compreende atuao na esfera judicial e extrajudicial. Sob esse aspecto, a tnica da assistncia jurdica integral no se subsume a viso individualista, tampouco ao hipossuficiente economicamente considerado. evidncia, a assistncia jurdica integral dada pela Defensoria Pblica, nos termos da exegese do art. 4., VII, VIII, IX, X e XI, da Lei Complementar 80, de 1994 (e alterao dada pela Lei Complementar 132, de 2009), e do art. 134 e inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal abarcam a necessidade individual e coletiva dos cidados proteo dos interesses individuais e coletivos na relao jurdica processual individual ou coletiva. Essa questo molda os contornos jurdicos da legitimidade da Defensoria Pblica para o Mandado de Segurana Coletivo na defesa de interesses e direitos de todas as categorias de hipossuficientes, a abranger o cidado hipossuficiente, o grupo vulnervel, a coletividade de pessoas cuja desorganizao social, cul-
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tural ou econmica no consiga, por seus prprios meios, transpor obstculos e limitaes ao pleno Acesso Justia. Enfim, a prestao desses servios jurdicos e gratuitos pela Defensoria Pblica trata de garantias reconhecidas pelo Estado para efetivar princpios ou normas constitucionais de acesso justia e de igualdade entre as partes, constituindo-se, pois, num direito subjetivo do cidado e fomento ordem jurdico-social. Portanto, a fora normativa da Constituio Federal defere Defensoria Pblica legitimidade para representar adequadamente esses interesses e direitos e demandar a tutela coletiva dos necessitados, motivo pelo qual as recentes inovaes legislativas (art. 21 da Lei 12.016, de 2009) no desnaturam aquele mote constitucional. evidncia, as premissas democrtico-constitucionais albergadas no art. 134 e sua remisso ao inciso LXXVIII do art.5., da Constituio Federal de 1988, asseguram a propositura do Mandado de Segurana Coletivo pela Defensoria Pblica e, por conseguinte, o acesso qualificado justia em favor dos necessitados por via de representao de pertinncia atuao institucional da Defensoria Pblica, uma vez violado um direito difuso, coletivo ou individual homogneo; logo, a atuao da Instituio no pode ser limitada ante interpretaes e vises de uma ordem jurdica individualistas, quando preponderante o interesse coletivo dos necessitados, objeto da assistncia prestada pela instituio. 8. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALBUQUERQUE, Ana Rita V. Acesso justia: defensoria pblica e a assistncia jurdica gratuita: alguns obstculos. Revista de Direito da Defensoria Pblica do Rio de Janeiro, ano 12, n. 16, 2000. ALVES, Cleber Francisco; PIMENTA, Marilia Gonalves. Acesso justia em preto e branco: retratos institucionais da Defensoria Pblica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. ASSIS, Araken de. Doutrina e prtica do processo civil contemporneo. So
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REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA DA UNIO

1o semestre 2012 Braslia DF

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rica de Oliveira Hartmann Defensora Pblica Federal

O procedimento de identificao, reconhecimento, demarcao e titulao dos territrios...

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O PROCEDIMENTO DE IDENTIFICAO, RECONHECIMEN-

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Cidadania. Dignidade da pessoa humana.

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tulao dos Territrios Quilombolas no Brasil

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Atual Democratas DEM. Experincia verificada na DPU/RS, DPU/MG, DPU/BA e DPU/CE.

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O PROCEDIMENTO IDENTIFICAO, RECONHECIMENTO,

Motivo pelo qual importante a constituio de uma associao.

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Ressalvado o chamado Cdigo Negro Carolneo, que no chegou a entrar em vigor,

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prevista.20(COLMBIA, 1991, traduo nossa, grifo nosso)

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Inajudicables. Ressalvada a garantia do pagamento de indenizao. No caso, em associao. Solicitude de titulacin.

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CONCLUSO Em primeiro lugar, a Defensoria Pblica no Brasil e a Defensora del

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