LA PARB OLA DEL ADMINISTRADOR INFIEL

Un estudio sobre los conflictos de intereses y el deber de lealtad Diego G. Pardow L 1. Introduccin Cuando a una persona se le otorga una potestad para utilizarla en beneficio de otra, como sucede en el mandato, las guardas o la administracin de una sociedad annima1, el titular de la potestad se encuentra sujeto a ciertos deberes que impone la naturaleza de su relacin con el dueo del patrimonio que administra, y que es al mismo tiempo, beneficiario de la potestad. Adems de comportarse de manera prudente y de rendir cuenta de su gestin, el titular de la potestad tiene el deber de ejecutar su cargo con la finalidad de satisfacer el inters del dueo o beneficiario. Conforme a un lenguaje que se ha hecho tradicional en nuestro derecho de sociedades, esto es lo que se conoce como deber de lealtad en el mbito de las relaciones fiduciarias2.
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El esquema propuesto utiliza como referencia las reglas de las guardas, el mandato y las sociedades annimas. Esta opcin obedece a que las tres figuras son ampliamente utilizadas y sus reglas pueden extenderse de manera dispositiva a las restantes hiptesis de administracin de patrimonios ajenos. Un razonamiento similar en LIRA, Pedro, El Cdigo Civil y el nuevo derecho (Santiago, Nascimiento, 1944), pp. 118 y ss. Ver por ejemplo, BARROS, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006), pp. 813 ss.; CAREY, Guillermo, De la sociedad annima y la responsabilidad civil de los directores (2a Edicin, Santiago, Editorial Universitaria, 1993), pp. 137 ss.; ALCALDE, Enrique, La sociedad annima. Autonoma privada, inters social y conflicto de intereses (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007), pp. 47 s. y 75 s.; y, DAZ, Regina, Deber de los administradores de no competir con la sociedad annima que administran, en Revista de Derecho (U. Valdivia), 2007, Vol. 20,

La doctrina de las relaciones fiduciarias es una antigua categora dogmtica del common law, que como suele suceder en derecho privado, tiene su origen en el derecho romano y su equivalente comparado en la doctrina de los derechos subjetivos desarrollada por los sistemas legales continentales3. Lo esencial de estas doctrinas est en reconocer que instituciones como el mandato, las guardas o la administracin de personas jurdicas comparten una misma naturaleza funcional: cuando a una persona se le encarga la gestin de un patrimonio ajeno acta como depositario del inters que tiene el dueo al delegar la administracin de sus bienes, y en consecuencia, la finalidad con que el administrador utilice sus potestades definir materialmente el mbito legtimo de su ejercicio 4. Atendido que el titular de la potestad debe administrar el patrimonio con la finalidad de satisfacer los intereses del dueo, el elemento caracterstico de las infracciones a deberes de lealtad consiste en la presencia de una desviacin de fines5. A su vez, salvo un acto irracional o de mera venganza, la desviacin de fines se produce frente a la existencia de un conflicto de intereses. Durante la administracin de un patrimonio ajeno, la presencia de un conflicto de intereses permite al titular de la potestad instrumentalizar un negocio cualquiera para favorecer sus propios intereses o los de un
No. 1, pp. 85-106. Para una descripcin de la relacin entre estas doctrinas, ver mi Potestades de administracin y deberes fiduciarios, en Estudios de Derecho Civil II (Santiago, LexisNexis, 2007), pp. 89-112. BARROS, Enrique, Lmites a los Derechos Subjetivos Privados. Introduccin a la Doctrina del Abuso del Derecho, en Revista Derecho y Humanidades (U. de Chile), 1999, Vol. 7, p. 13. Respecto de la desviacin de fines en las relaciones fiduciarias, GARRIGUES, Joaqun, Negocios fiduciarios en el derecho mercantil (Madrid, Civitas, 1981), pp. 21 y ss.

tercero relacionado, aprovechndose de la posicin de confianza que ocupa para obtener un beneficio a espaldas del dueo del patrimonio. De este modo, ser leal significa primeramente evitar los conflictos de intereses. Con todo, el deber de lealtad tiene un cierto sentido altruista que no se agota en evitar un conflicto de intereses y exige que frente a intereses incompatibles el administrador privilegie el inters del dueo del patrimonio, an a costa del suyo propio6. As, la lealtad proscribe el conflicto de intereses recogiendo un principio de justicia elemental en contra del oportunismo de quienes ocupan una posicin de poder en una relacin de confianza, o como puede apreciarse en la parbola bblica del administrador infiel: Ningn administrador puede servir a dos seores, porque aborrecer al uno y amar al otro; o bien se dedicar a uno y desdear al otro (San Lucas 6-13). El desafo principal de proteger la finalidad en la administracin de un patrimonio ajeno, radica en que los medios de que dispone el derecho privado difcilmente pueden llegar a determinar cuales son las intenciones reales del administrador. Por ello, mediante la nocin de conflicto de intereses es posible recorrer el camino entre un parmetro abstracto de finalidad y una nocin sustantiva como el deber de lealtad. En el fondo, al incorporar la nocin de conflicto de intereses, la valoracin sobre la finalidad de un negocio se centra en un aspecto del proceso de toma de decisiones: el deber de lealtad requiere que la seleccin de la contraparte en
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un contrato por parte del administrador sea consecuencia de una decisin imparcial. Por eso, el estndar de comportamiento que debe cumplir el titular de la potestad viene dado por la actitud que debe seguir frente a un conflicto de intereses. Sin embargo, la bsqueda de este estndar se enfrenta con la dificultad de que las reglas donde se recoge se encuentran dispersas en distintas instituciones que, a primera vista, no consagran una solucin armnica. El objetivo de esta ponencia es demostrar que existe un deber general de lealtad aplicable a todo aquel que administra un patrimonio ajeno y que las distintas reglas sobre conflicto de intereses en el mandato, las guardas o la administracin de sociedades, pueden explicarse de manera coherente a partir de la disciplina del autocontrato, ampliamente desarrollada por la doctrina nacional7. 2. Conflicto de intereses en el autocontrato y deber de lealtad De acuerdo con ALESSANDRI8, un contrato supone dos partes independientes y diferenciadas, cuyos intereses contrapuestos terminan por armonizarse como resultado de la finalidad econmica que cada una persigue. Puede ocurrir, sin embargo, que una misma persona tenga a su cargo varios patrimonios y pueda disponer, por lo tanto, de intereses que debieran estar opuestos en un contrato. Es lo que sucede con
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Sobre la naturaleza altruista de las relaciones fiduciarias, DABIN, Jean, El Derecho Subjetivo (traduccin castellana de F. J. Osset, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955), p. 276.

Ver por ejemplo, el clsico estudio de ALESSANDRI, Arturo, La autocontratacin o el acto jurdico consigo mismo, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1931, No. 28, pp. 5-107; el ms reciente de LYON, Alberto, Conflicto de Intereses en las Sociedades, en Revista Chilena de Derecho (U. Catlica), 2002, Vol. 29, No. 1, pp. 47-39; y en general, la extensa obra de la profesora Mara Sara Rodrguez citada en esta ponencia. ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), p.5.

todo el que administra un patrimonio ajeno, quien puede disponer tanto de los bienes de su propiedad como de los bienes que se le ha confiado administrar. Por ello, la manera ms sencilla en que puede presentarse un conflicto de intereses es la que se produce en el autocontrato9. En una primera forma (cont rat o consigo mismo ), el autocontrato consiste en un acto jurdico donde una persona acta, a la vez, como parte directa y como representante de la otra. Al concurrir en una misma operacin los patrimonios del titular de la potestad y del dueo del patrimonio, se produce un conflicto entre el inters personal con que el titular de la potestad gobierna su propio patrimonio y el inters ajeno con que debiera administrar el patrimonio del dueo. Si bien la presencia de intereses en conflicto no slo resulta lcita sino inherente a todo contrato, en el contrato consigo mismo esos intereses en conflicto no se organizarn en atencin a la finalidad econmica perseguida por las partes, sino en atencin a la sola voluntad del titular10. Bajo esta forma se agrupan todos los casos en que el titular de una potestad se sita como contraparte del dueo del patrimonio en una relacin de intercambio. En este sentido, distintas reglas de los cdigos civil y de comercio prohben actuar simultneamente por cuenta propia y ajena en contratos de compraventa, permuta y mutuo11. Algo similar ocurre con las restricciones que afectan al comisionista y a los directores de sociedades annimas para intervenir en la fijacin de sus propias remuneraciones12. Lo que se encuentra detrs de estas
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disposiciones es la idea de que en toda relacin de intercambio las ganancias se obtienen a costa de la contraparte, por lo que cada vez que el titular de la potestad organice el autocontrato en funcin de su propio inters, necesariamente deber sacrificar el patrimonio del dueo. Tambin se agrupan como formas de contrato consigo mismo los prstamos gratuitos, donaciones y regalos en beneficio del administrador o titular de la potestad, y en general, toda forma de utilizacin en beneficio propio de los bienes que se le encomienda administrar. Al final del da, en estos casos tambin hay un traspaso pero sin contraprestacin correlativa13. En este sentido, respecto de las sociedades annimas hay una prohibicin expresa de utilizar el patrimonio social para servir el uso personal de directores y gerentes14. De hecho, incluso en las sociedades colectivas, donde los socios son simultneamente administradores y dueos, la ley no permite que esa duplicidad de roles se extienda al punto de confundir sus bienes personales con los de la sociedad15. En su segunda forma (co nt rato con doble represent aci n), el autocontrato consiste en un acto jurdico donde ambas partes actan representadas por la misma persona. Aunque aqu s se produce un choque legtimo de intereses
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FLUME, Werner, El negocio jurdico (traduccin castellana de J. M. Miquel y E. Gmez, Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1998), p. 943. ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), p. 8. Artculos 410, 1800, 2144 y 2145 del Cdigo Civil; y especialmente, artculo 271 del Cdigo de Comercio. Artculos 275 del Cdigo de Comercio, 33 de la Ley de Sociedades

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Annimas y 33 del Reglamento de Sociedades Annimas. Como los prstamos se perfeccionan por la simple entrega, es difcil distinguir cuando el titular de la potestad se apropia de los bienes que administra y cuando autocontrata un comodato. Por ello, resulta ms sencillo suponer el prstamo por el slo hecho del traspaso, siguiendo la misma lgica del inciso segundo del artculo 2195 del Cdigo Civil respecto del comodato precario. Artculo 42 N5 de la Ley de Sociedades Annimas. Artculos 2081 del Cdigo Civil y 404 del Cdigo de Comercio. Una regla similar puede construirse a fortiori en las asociaciones sin fines de lucro, a partir de los Artculos 549 del Cdigo Civil y 259 del Cdigo del Trabajo, que establecen que los bienes de la asociacin no pertenecen en todo ni en parte a sus miembros.

entre las partes directas; al igual en el contrato consigo mismo, la organizacin de los intereses en conflicto no se realizar en atencin a la finalidad econmica que persigue cada parte, sino solamente en atencin a la voluntad del representante comn16. De esta manera, el conflicto de intereses se traduce en que el titular de las potestades sobre ambos patrimonios puede beneficiar a una parte directa a costa de la otra, inclinando hacia ella la balanza de las condiciones del contrato. Bajo esta forma se agrupan los tipos de intercambio, prstamos y regalos sealados anteriormente, con la diferencia de que en estos casos quien se encuentra al otro lado de la operacin no ser directamente el titular de la potestad, sino un tercero con quin el titular de la potestad tiene algn tipo de vnculo o relacin que puede impedir una decisin imparcial. En este sentido, en el mandato las prohibiciones de autocontratar se extienden a todos quienes actan por interpsita persona. Algo similar ocurre en las guardas, donde se restringen las facultades para representar al pupilo en los actos celebrados con parientes o socios del titular de la potestad17. Con mayor claridad, en las sociedades annimas la ley presume que existe un inters incompatible en los actos que celebre la compaa con personas relacionadas a los directores y gerentes18. De esta manera, las distintas reglas sobre autocontrato
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RODRGUEZ, Mara Sara, Los Principios de Derecho Europeo de Contratos y el conflicto de inters en la representacin, en Anuario de Derecho Civil, 2002, tom. 55, fas. 4, p. 1755. Artculo 412 del Cdigo Civil. Los artculos 44 y 49 de la Ley de Sociedades Annimas presumen de derecho un inters incompatible cuando intervienen en la operacin el mismo director o sus parientes; empresas en que el director o sus parientes sean dueos, directores o gerentes; personas respecto de las cuales el director acte como representante; y, personas a las que el director preste asesora para celebrar el contrato.

establecidas para las guardas, el mandato o la sociedad annima, revelan un intensa preocupacin por el riesgo de un conflicto intereses que se encuentra implcito en esta forma negocial. En este sentido, la tendencia en derecho comparado conduce a una mayor cercana conceptual entre las nociones de conflicto de intereses y autocontrato. As por ejemplo, los Principios de Derecho Europeo de Contratos presumen iuris tantum que existe conflicto de intereses tanto en las hiptesis de contrato consigo mismo, como en la hiptesis de contrato con doble representacin. Como seala RODRGUEZ19, la intencin detrs de suponer la existencia de un conflicto de inters en todo autocontrato, consiste en radicar en el titular de la potestad la carga de probar que sus intereses estaban alineados con los del dueo del patrimonio, o bien, que la precisin en cuanto al contenido del contrato exclua la posibilidad de conflictos. En definitiva, la disciplina del autocontrato permite vincular distintas disposiciones dispersas sobre administracin de patrimonios ajenos mediante la nocin de conflicto de intereses. Ello demuestra que la parbola del administrador infiel puede encontrarse en distintos rincones de nuestra legislacin. Tambin demuestra que en todos estos casos los administradores o representantes se encuentran sujetos a un deber de lealtad similar cuya observancia peligra, cuando al otro lado de una transferencia de los bienes que se le han encomendado administrar, se encuentran ellos mismos o terceros relacionados. 3. Las prohibiciones legales como reglas de procedimiento Inicialmente, el autocontrato deba enfrentar serios cuestionamientos acerca de su licitud y era generalmente abordado como un atentado al principio de autonoma de la
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RODRGUEZ, Mara Sara, Los Principios, p. 1759.

voluntad, que se opona incluso a la idea misma de contrato. En efecto, si se entiende que la voluntad es una propiedad inherente a las personas y representativa de su dignidad, resulta absurdo que un mismo sujeto pueda sostener simultneamente dos o ms voluntades20. Segn lo expone HUPKA21 en su clebre mxima, nadie puede partir su alma en dos mitades y hacer que traten y contraten la una con la otra. Sin embargo, esta manera de enfrentarse al autocontrato se encontraba en pugna con una extendida prctica comercial. Al decir de DEMOGUE22, era la construccin tcnica la que deba plegarse a la utilidad prctica y no al revs. Consecuentemente, el autocontrato comenz a analizarse como una manera lcita de hacer negocios y las prohibiciones legales como reglas de procedimiento que imponen el cumplimiento de una serie de requisitos: el titular de la potestad debe informar la
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En verdad, detrs de estas objeciones se encuentra problema tico. En la tradicin del racionalismo, los objetos se aprecian segn su valor y los sujetos segn su dignidad. Atendido que los sujetos se aprecian segn su dignidad precisamente porque tienen voluntad, es la posibilidad de actuar voluntariamente lo que permite diferenciar a una persona de una cosa. Desde esta perspectiva, el autocontrato constituye una figura ilcita porque implica privar de su dignidad al representado y tratarlo como si fuera una cosa. Una extensa exposicin de este argumento en HATTENHAUER, Hans, Conceptos fundamentales del Derecho Civil (Madrid, Ariel, 1987), p. 48 ss. HUPKA, Josef, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos (Madrid, Revista Derecho Privado, 1930), p. 251. DEMOGUE, Ren, Trait des Obligations en Gnrale (Paris, Rosseau, 1933) I, p. 11. Resulta ilustrativo el cambio de posicin que realiza ALESSANDRI, quin en una etapa temprana de su obra opuso serias objeciones al autocontrato, para luego abogar en su defensa sobre la base de su utilidad para el trfico jurdico (ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), p. 7). Para una excelente descripcin del desarrollo de la doctrina europea sobre el autocontrato, RODRGUEZ, Mara Sara, Autocontratacin y conflictos de intereses en el derecho privado espaol (Madrid, Colegio de Registradores, 2005), pp. 47 ss.

existencia del conflicto de intereses, obtener la autorizacin del dueo del patrimonio para autocontratar, y adems en ciertos casos, adecuar el contenido de la operacin a condiciones de equidad. En primer lugar, la obligacin de informar sobre la existencia del conflicto de intereses constituye el punto de partida de los deberes de lealtad del titular de la potestad. De acuerdo con DIEZ-PICAZO23, lo que se prohbe en el autocontrato no es celebrarlo, sino hacerlo a espaldas del mandante o representado. Una de las consecuencias evidentes de esta proposicin, es que quien administra un patrimonio ajeno debe informar al dueo acerca de su inters particular en el contrato que pretende celebrar. Si bien esta obligacin no se encuentra expresamente establecida en ley, su existencia se desprende de deber general de buena fe que obliga al titular a ejercer sus potestades en beneficio del dueo del patrimonio24. En derecho comparado, este deber de informar comprende todos los aspectos relevantes de la operacin, incluyendo la naturaleza del inters incompatible y cualquier riesgo que en su opinin merezca la seleccin de la contraparte en un contrato25. As por ejemplo, si el implicado conoce el mal estado de los negocios de la contraparte o la existencia de una mejor alternativa en el mercado, debe revelar estas circunstancias al momento de divulgar su conflicto de inters. En el fondo, la buena fe exige que el titular de la potestad realice un ejercicio de honestidad que permita al dueo del patrimonio dar su consentimiento informado respecto del
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DEZ-PICAZO, Luis, La representacin en el Derecho Privado (Madrid, Tecnos, 1979), p. 206. RODRGUEZ, Mara Sara, Los principios, p. 1756, con referencia al artculo 3:205 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, que recoge expresamente el deber de divulgar el conflicto de intereses. MARKESINIS, Basil y MUNDLEY, Roderic, An outline of the law of agency (Londres, Butterworths, 1992), pp. 92 ss.

autocontrato26. Enseguida, la autorizacin del dueo del patrimonio es el requisito formal que permite al titular de la potestad levantar la prohibicin legal y celebrar el autocontrato. En el mandato, la autorizacin se materializa en un poder especial otorgado previamente o en una ratificacin posterior del autocontrato27. Tratndose de las guardas, la incapacidad del dueo del patrimonio exige que sea un representante legal diferente quin otorgue la autorizacin, tpicamente los otros guardadores cuando la representacin sea conjunta o el juez en subsidio. Algo similar ocurre en con las personas jurdicas, cuya naturaleza artificial les obliga a actuar siempre por intermedio de representantes, correspondiendo a los restantes miembros del rgano de administracin o directamente a los socios, autorizar el autocontrato28. Segn FLUME29, tambin existiran casos donde la autorizacin se entiende implcita en los usos del trfico jurdico, como cuando un cajero cambia monedas con su propio dinero o un empleado de taquilla compra una entrada para s. Ello parece ser recogido por los Principios de Derecho Europeo de Contratos, que presumen una autorizacin tcita del dueo del patrimonio cuando ste razonablemente no poda ignorar el autocontrato celebrado por el titular30. Al contrario, en el derecho chileno la mayora de las disposiciones legales exigen
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que la autorizacin del autocontrato sea expresa o formal, por lo que la posibilidad de entenderla implcita en los usos normativos tiene un campo de actuacin bastante restringido31. Por ltimo, a veces no es suficiente la autorizacin del dueo y se exige adecuar el contenido del autocontrato a condiciones de equidad. Es lo que sucede en las sociedades annimas, donde los contratos entre partes relacionadas deben aprobarse por el directorio, y adems, ajustarse a las condiciones habituales de mercado32. Algo semejante ocurre con el mutuo en las guardas, cuya celebracin exige copulativamente cumplir un procedimiento de autorizacin y respetar el lmite del inters corriente33. Ambos casos incorporan una forma de justo precio como consecuencia de la intervencin de un nuevo representante en la autorizacin del autocontrato, ya sea el directorio de la sociedad, los otros guardadores o el juez en subsidio34. Al faltar una manifestacin directa de la voluntad del dueo, la ley pone un lmite sustantivo a la autorizacin del autocontrato y se asegura de que este recibir al menos, un beneficio normal segn el tipo de operacin. Tratndose del mandato, las reglas para el mutuo tambin hacen referencia al contenido del autocontrato pero con un
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FRIEDMAN, GHL, Law of agency (7a edicin, Londres, Butterworths, 1996), p. 175. ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), pp. 49 y ss. En las sociedades annimas, la autorizacin para autocontratar normalmente corresponde otorgarla al directorio. Con todo, para determinar las remuneraciones de los directores, la junta de accionistas mantiene una competencia privativa (artculos 33 de la Ley de Sociedades Annimas y 35 del Reglamento de Sociedades Annimas). FLUME, Werner, cit., (n. 9) pp. 955-956. RODRGUEZ, Mara Sara, Los principios, p. 1759.

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As sucede en los casos donde existe un procedimiento reglado de autorizacin (artculos 410 del Cdigo Civil y 44 de la Ley de Sociedades Annimas) o una regla legal que exija autorizacin expresa (artculos 271 del Cdigo de Comercio y 2144 del Cdigo Civil). Para una revisin de algunos criterios para determinar la equidad de la operacin, LYON, Alberto, cit. (n. 7), p. 56. Artculo 410 del Cdigo Civil. En general, la administracin del patrimonio de incapaces y de personas jurdicas se agrupa conjuntamente como una simple representacin de intereses, que est sujeta a reglas ms estrictas porque en ambos casos los dueos no pueden sostener una voluntad autnoma e independiente . Sobre esta distincin, RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil (Buenos Aires, La Ley, 1965), V [2a parte], p. 160.

objetivo diferente. En efecto, la ley permite al mandatario prestar dinero al mandante al inters corriente, an si no existe autorizacin para ello. De este modo, el recurso a un justo precio sustituye la regla de procedimiento porque al regular el valor del dinero se elimina el nico riesgo asociado a este tipo de autocontratos, y en esas condiciones, la seleccin del prestamista pasa a ser irrelevante. Al decir de ALESSANDRI35, el sentido de esta regla se confirma porque no permite realizar la misma operacin en sentido contrario: el mandatario no debe tomar en prstamo dinero del mandante, precisamente, porque en este caso la solvencia del deudor s resulta relevante para elegir a la contraparte en un contrato. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que las disposiciones legales que regulan el contenido del autocontrato son excepcionales. Como lo expone ATIYAH36, el derecho privado no suele preocuparse de los problemas de contenido en los contratos, porque prefiere recurrir a procedimientos que aseguren que el precio y otras condiciones sean consecuencia de una negociacin entre partes independientes. Siguiendo est lgica, la mayor parte de las reglas sobre autocontrato suplen la ausencia de negociacin entre las partes directas exigiendo solamente la autorizacin del dueo y sin tomar en cuenta el resultado de la operacin. En otros trminos, lo relevante normalmente es que el dueo del patrimonio autorice el autocontrato y no que su resultado le beneficie.

4. Sanciones que acarrea la falta de autorizacin del dueo De acuerdo con FLUME37, el autocontrato genera dos tipos de problemas con los que debe lidiar el derecho privado. Por una parte, los problemas for males se relacionan con la manera de hacer patente el negocio, ya que la voluntad interna del titular de la potestad no puede ser suficiente. Por otra, los problemas mat er iales consisten en el peligro de actuacin desleal que existe cada vez que el titular de la potestad se encuentra, de alguna manera, en ambos lados de una transferencia de los bienes que se le encomienda administrar. Respecto de los problemas for males, la ley revela una preocupacin secundaria por la evidencia del autocontrato y suele enfocarse en este aspecto solo una vez que el problema del conflicto de intereses ya est resuelto. As sucede en las empresas individuales de responsabilidad limitada, donde nicamente se regula la publicidad del autocontrato, atendido que por definicin los intereses del administrador y del dueo estn alineados38. No obstante, cuando la autorizacin para autocontratar es otorgada a travs de uno o ms intermediarios, la publicidad del acto es una formalidad adicional dirigida a que el dueo del patrimonio pueda conocer su existencia. En este sentido, el directorio de las sociedades annimas debe comunicar la aprobacin del autocontrato a la junta de accionistas y los guardadores muchas veces deben obtener un decreto judicial. Respecto de los proble mas mat er ia les, las distintas
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ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), p. 50. ATIYAH, Patrick, An introduction to the law of contract (Oxford, Clarendon Press, 1989), pp. 300 ss., quien distingue entre: (i) justicia de procedimiento, que evala el procedimiento de negociacin y celebracin de un contrato; y, (ii) justicia de contenido, que evala el resultado de la negociacin y el precio del contrato. De este modo, lo usual es que las reglas sobre derecho de contratos se preocupen de la justicia de procedimiento antes que de la justicia de contenido.

FLUME, Werner, cit. (n. 9), pp. 941 ss. RODRGUEZ, Mara Sara, La autocontratacin en empresas individuales de responsabilidad limitada, en Cuadernos de Extensin Jurdica (U. Andes), 2004, no. 8, pp. 120 y 125.

reglas sobre autocontrato en las guardas, el mandato y las sociedades annimas se integran en torno a la idea central de corregir el riesgo asociado a un conflicto de intereses, mediante a un procedimiento de autorizacin que permita al dueo del patrimonio decidir si quiere o no asumir ese riesgo. En este sentido, las sanciones para la infraccin al procedimiento de autorizacin cumplen la funcin de reafirmar la voluntad del dueo, suprimiendo los efectos que cause en su patrimonio un autocontrato celebrado sin el concurso de su voluntad. Segn GARRIGUES39, desde una perspectiva comparada existen dos maneras de sancionar la falta de autorizacin. Por un lado, el modelo germanista supone que las facultades del titular de la potestad estn sometidas a una condicin resolutoria y la falta de autorizacin del dueo se sanciona con alguna forma de ineficacia del acto. Por otro, el modelo romanista entiende que las facultades del titular de la potestad son ilimitadas frente a terceros y la falta de autorizacin del dueo solo genera responsabilidad civil frente al dueo. La doctrina nacional del autocontrato parece seguir el primer modelo, al entender que la autorizacin del dueo del patrimonio es una formalidad habilitante y que su omisin produce la nulidad relativa del acto40. En el caso de las guardas, este esquema de formalidad habilitante y nulidad relativa simplemente reproduce las reglas generales para administrar los bienes de un incapaz. Como anota LIRA41, en general se exige cumplir un procedimiento de autorizacin en toda actuacin importante del guardador, trtese de enajenacin de bienes muebles preciosos y todo tipo de inmuebles, constitucin de fianzas, repudiacin de herencias u otros. En todas estas situaciones, la infraccin de la regla de
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procedimiento es causal para pedir la nulidad relativa del acto. Por ello, en las guardas la sancin a la falta de autorizacin para autocontratar no obedece una caracterstica particular de este tipo de operacin, sino al hecho de que el dueo del patrimonio es un sujeto protegido por el orden pblico. No sucede lo mismo en el mandato, donde la sancin al procedimiento de autorizacin constituye un caso especial en que la extralimitacin en los poderes conferidos se sanciona con la nulidad relativa del acto. En general, celebrar un acto sin facultades suficientes solo hace que sea inoponible al mandante, pero ello no afecta la validez del acto, e incluso bajo ciertas circunstancias, deja a salvo la relacin entre el mandatario y el tercero42. En efecto, aunque los casos de autocontrato no son los nicos donde se exige un poder especial, la escasa jurisprudencia que entiende la autorizacin del mandante para transigir o hipotecar como una formalidad habilitante ha sido duramente criticada43. Por ello, lo que se encuentra detrs de la sancin de nulidad a la falta de autorizacin del autocontrato en el mandato, es la idea de que no existe realmente un tercero cuyos intereses deban ser protegidos. Tratndose de las sociedades annimas, su primera regulacin tambin recoga el modelo germanista, al recurrir a la nulidad relativa para sancionar la falta de autorizacin del directorio en los contratos que sus miembros celebraran con la sociedad44. El fundamento de esta regla se encontraba en la as
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GARRIGUES, Joaqun, cit. (n. 5), p. 24. ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), pp. 13 y 32 y ss. LIRA, Pedro, cit. (n. 1), p. 118.

Artculo 2154 del Cdigo Civil. Por ejemplo, STITCHKIN, David, El mandato civil (2a edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1950), pp. 418 y ss. El artculo 3 del Reglamento sobre Sociedades Annimas de 1920, exiga que la autorizacin para autocontratar fuera aprobada por las tres cuartas partes del directorio, sin contar a los implicados. Este procedimiento deba incorporarse como mencin obligatoria en los estatutos y su omisin haca que la solicitud de constitucin tuviera que

denominada doctrina del mandato, segn la cual, los directores son mandatarios de la sociedad, y en consecuencia, estn sujetos al mismo esquema de formalidad habilitante y nulidad relativa respecto de la celebracin de autocontratos45. Sin embargo, esta situacin cambi con la entrada en vigor de la actual legislacin, que adoptando la doctrina del rgano, concibi un directorio que no requiere probar la suficiencia de sus poderes frente a terceros. Una de las consecuencias de adoptar la doctrina del rgano es que la funcin de los directores se reduce a participar en la instancia colectiva del directorio, disminuyendo as su capacidad para alterar la organizacin de intereses en un contrato46. En la actual legislacin los directores carecen de poder para representar individualmente a la compaa, por lo que la sancin que acarrea infringir el procedimiento de autorizacin adopta un perfil ms sutil y amplio que en el mandato o las guardas. A diferencia del mandatario o el guardador, que tienen poder para organizar el autocontrato con su sola voluntad, los directores solamente pueden influir en la toma de decisiones de la compaa. Al decir de RIPERT47, administrar es un asunto propio de una persona, los miembros del directorio solo pueden deliberar.
rechazarse por no ofrecer suficientes garantas de buena administracin. Una explicacin detallada de estas reglas en ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), p. 62). De acuerdo con el antiguo artculo 457 del Cdigo de Comercio, la sociedad annima era administrada por mandatarios temporales y revocables. Para una referencia a esta doctrina, PUELMA, lvaro, Sociedades (3a edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1995), II, p. 186. KRAAKMAN, Reiner, DAVIES, Paul, HANSMANN, Henry, HERTIG, Gerard, HOPT, Klaus, KANDA Hideki y ROCK, Edward, Anatomy of corporate law (Nueva York, Oxford University Press, 2004), p. 13. RIPERT, Georges, Aspectos jurdicos del capitalismo moderno (traduccin castellana de J. Quero, Granada, Comares, 2001), p. 108.

Al cambiar la inspiracin de sus instituciones, desde la doctrina del mandato a la doctrina del rgano, la ley tambin se aparta del modelo germanista y establece expresamente que la falta de aprobacin del directorio no acarrea la nulidad del autocontrato sino solo la responsabilidad civil de los directores implicados48. As, lo que en el mandato o en las guardas constitua una formalidad habilitante que condicionaba la validez del autocontrato, en las sociedades annimas pasa a transformarse en el estndar de culpa que regula la conducta de los directores en sus relaciones internas con la sociedad. En el fondo, la reforma legislativa de 1981 adapt los principios tradicionales del autocontrato a una nueva realidad, siguiendo la lgica del dolo en el acto jurdico. Segn las reglas generales, cuando la voluntad del agente pasa de ser determinante a ser incidental, el dolo deja de ser una causal de nulidad del acto para trasformarse simplemente en una obligacin de responder civilmente49. Del mismo modo, cuando los directores dejan de poder organizar el autocontrato con su sola voluntad individual, la sancin al procedimiento de autorizacin deja de lado la nulidad del acto para centrarse en la responsabilidad civil del implicado50. 5. Justificacin de las sanciones que protegen la voluntad del dueo En general, el derecho privado puede ser visto como un sistema normativo donde interactan consideraciones de
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Artculo 44 de la Ley de Sociedades Annimas, inciso final. Artculo 1458 del Cdigo Civil. En general, este cambio de enfoque sigui una tendencia en derecho comparado de legislar sobre sociedad annima fomentando la confianza de los acreedores, al poner sus intereses como terceros a salvo de una eventual sancin de nulidad. Para una revisin de este argumento, KRAAKMAN, Reiner y otros, cit. (n. 46) p. 28..

just icia dist r ibut iva y de just icia correct iva. Como lo explica GORDLEY51, mientras las primeras intentan asegurar que cada uno tenga los recursos que necesite para desarrollar su vida, las segundas permiten que cada uno los obtenga sin interferir ilcitamente en las posibilidades que tengan otros de hacer lo mismo. En otros trminos, las reglas de justicia distributiva configuran las caractersticas del dominio y determinan los modos de adquirirlo, en tanto que las reglas de justicia correctiva conservan esa distribucin, protegiendo al dueo cuando se le priva de sus bienes sin su consentimiento. Desde una perspectiva de just icia dist r ibut iva, el hecho de entregar la administracin de un patrimonio a un tercero no altera los principios generales para distribuir los riesgos asociados a un negocio. As, el pupilo, el mandante o la sociedad annima se aprovechan de las utilidades que genere el negocio por extensin de su derecho de dominio (res fructificat domino), pero deben tambin soportar las prdidas que genere como consecuencia de que las cosas perecen para su dueo (res pereat domino)52. Las sanciones a la falta de autorizacin en el autocontrato reproducen estas premisas: la nulidad debe ser declarada judicialmente para invalidar los efectos de una transferencia, y en el mbito de la responsabilidad civil, en principio los daos los sufre la vctima. Desde una perspectiva de just icia correct iva, la
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GORDLEY, James, Foundations of private law (Nueva York, Oxford University Press, 2006), pp. 433 ss. Una de las consecuencias naturales de los principios de justicia distributiva que inspiran nuestro sistema de propiedad individual, es que ninguna persona est obligada a compartir los beneficios derivados de sus xitos, pero tampoco puede obligar a otros compartir las prdidas derivadas de sus fracasos. De este modo, las cosas producen para su dueo por la misma razn por la que perecen para su dueo. Una extensa exposicin de este argumento en GORDLEY, James, cit. (n. 51), pp. 10-11.

confianza depositada por el dueo del patrimonio para que el titular de la potestad administre sus bienes, debe entenderse limitada por el deber de lealtad que impone la naturaleza de su relacin. De este modo, mientras la conducta de guardadores, mandatarios y directores se mantenga dentro del parmetro de lealtad que les obliga a seguir un procedimiento de autorizacin para autocontratar, consideraciones de justicia distributiva exigen que los riesgos derivados de una decisin de negocios sean soportados por el dueo. Al contrario, cuando ellos infringen el procedimiento de autorizacin, consideraciones de justicia correctiva exigen que se proteja el patrimonio del dueo, sancionando la nulidad del autocontrato o la responsabilidad civil del titular. Segn una antigua distincin, las sanciones que se inspiran en consideraciones de justicia correctiva derivan del simple hecho de tener un bien ajeno (ipsa res accepta), o bien, de la manera en que ese bien ajeno fue adquirido, como por ejemplo, cuando se adquiri de manera ilcita (acceptio rei)53. La sancin de nulidad pertenece al primer grupo porque ataca la validez del autocontrato como ttulo traslaticio, y mediante la consecuente accin reivindicatoria, restituye al dueo los bienes que salieron de su patrimonio sin su autorizacin. Al contrario, la responsabilidad civil obliga al titular de la potestad a compensar los daos derivados del autocontrato, entendiendo que el procedimiento de autorizacin constituye un estndar de culpa y que su infraccin provoca un ilcito civil. Tanto nulidad como responsabilidad civil cumplen una misma funcin de justicia correctiva, reafirmando la voluntad del dueo al suprimir los efectos que haya causado en su patrimonio el autocontrato celebrado sin autorizacin. Sin embargo, mientras la nulidad persigue los bienes del dueo del
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AQUINO, Toms, Suma Teolgica (Salamanca, Biblioteca de Autores Cristianos, 1955) II-II, q. 62, r. 6.

patrimonio a travs de acciones reales, la responsabilidad civil persigue su valor mediante acciones personales. Esta diferencia provoca que en el trnsito de una accin a otra, el dueo del patrimonio vea disminuido su mbito de proteccin. As sucede en las sociedades annimas, donde solo procede una sancin de responsabilidad civil y el titular de la potestad adquiere igualmente los bienes objeto del autocontrato ilcito, pudiendo aprovecharse del eventual mayor valor que lleguen a tener. Para resolver este vaco, el legislador recurri al antiguo mecanismo romano de suplir la prdida de la accin reivindicatoria otorgando al afectado una condictio54. En efecto, junto con la accin para indemnizar perjuicios, se permite tambin a la sociedad annima reclamar el reembolso de las ganancias que le reporte al director implicado el autocontrato. La idea de entender al directorio como un rgano, presentaba el desafo de adaptar los principios del autocontrato ofreciendo al dueo del patrimonio un nivel de proteccin similar55. Por ello, se sigui la tendencia del derecho comparado, configurando la infraccin al procedimiento de autorizacin como un ilcito especial que concede, al mimo tiempo, una accin compensatoria para los daos y una accin restitutoria para los beneficios56. No obstante, la justificacin de este esquema debe enfrentar la limitacin de que las razones de justicia correctiva son relacio nales, por cuanto se imponen a quien tiene un bien
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ajeno o causa un dao, solamente respecto del dueo de los bienes o de la victima del dao. Segn lo seala COLEMAN57, cuando una persona priva a otra de su propiedad solo ella tiene el deber de devolverlo, y si de algn modo la destruye, solo ella debe compensar al dueo por los daos. El problema est en que el mbito de proteccin en las sociedades annimas incluye activos sobre los cuales no existe propiedad en sentido tcnico, como sucede con la informacin comercial o las oportunidades de negocios58. Por ello, si se obliga al director a devolver las ganancias por un autocontrato ilcito sobre este tipo de activos, tcnicamente, no estar restituyndole al dueo59. Aunque obligar a devolver las ganancias derivadas de un ilcito parece justificarse porque nadie puede aprovecharse de su propia culpa o dolo (nemo auditur), el hecho de que el destinatario de la restitucin no sea el dueo de los bienes que permitieron producir la ganancia, dificulta entender esta sancin en trminos de justicia correctiva60. Ello obedece a que
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SAVIGNY, Friedrich, Sistema de derecho romano actual (traduccin castellana de J. Mesa, Granada, Comares, 2005), pp. 1771 y ss. RODRGUEZ, Mara Sara, Empresas individuales, p. 120. BIRKS, Peter, Unjust Enrichment (Oxford, Oxford University Press, 2005), p. 25. La idea de que la comisin de un ilcito civil puede dar lugar a una accin para restituir ganancias, es una tradicin arraigada en los sistemas legales del common law y cuyo origen parece encontrarse en el antiguo caso Moses v. Macferlan, resuelto por el clebre Lord Mansfeld (1760, 2 Burr. 1005, 97 ER 676).

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COLEMAN, Jules, La concepcin mixta de la justicia correctiva, en ROSENKRATZ, Carlos (comp.), La responsabilidad extracontractual (Barcelona, Gedisa, 2005), pp. 75 ss. Artculos 42 N6 y 43 de la Ley de Sociedades Annimas. Este mbito de proteccin resulta difcil de delimitar porque la informacin comercial y las oportunidades de negocios constituyen lo que en teora econmica se denomina bienes pblicos, esto es, aquellos que no se consumen por el uso que haga de ellos un individuo en particular y en que los costos de excluir del uso a una persona o grupo son elevados. Sobre este razonamiento, EASTERBROOK, Frank y FISCHEL, Daniel, The Economic Structure of Corporate Law (Cambridge, Harvard University Press, 1996), pp. 276-300. Este problema puede apreciarse con mayor claridad en la Ley de Mercado de Valores, cuyo artculo 172 tambin otorga una accin restitutoria para perseguir las ganancias derivadas de un ilcito, pero con la diferencia de que su destinatario no solamente puede ser la sociedad, sino derechamente el Fisco. En este sentido, Restatement of Restitution, American Law Institute, St. Paul, 1937, sec. 3.

las razones de justicia correctiva se fundan en la relacin que existe entre quin sufre el dao y quien lo provoca (razones agencia lment e relat ivas), en contraste, las razones de justicia distributiva se fundan en la relacin que se produce entre la victima o el autor con el resto de la comunidad (razones agencia lment e neut ras)61. De este modo, a medida que la restitucin se enfoca exclusivamente en evitar que una persona obtenga las ganancias derivadas de su propio ilcito, las razones de esta sancin abandonan el campo de la justicia correctiva para entrar en el de la justicia distributiva. En sntesis, la deslealtad implcita en la parbola del administrador infiel justifica la nulidad del autocontrato o la responsabilidad civil del titular como una manera de restablecer el equilibrio en una relacin de confianza, pero para decidir acerca de la manera de repartir bienes o ganancias cuya propiedad es difcil de determinar se requiere de otro tipo de argumentos62. Sobre el particular, si bien respecto de las sociedades annimas concurren tanto finalidades privadas como pblicas, resulta necesario diferenciarlas precisamente porque las segundas adoptan una perspectiva instrumental que resulta extraa al derecho privado. Por ello, si la intencin es evitar un incentivo adverso al impedir a los directores aprovecharse de las ganancias derivadas de sus ilcitos, parece una mejor alternativa recurrir derechamente a sanciones administrativas.
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Con su clebre discurso preliminar al Cdigo Civil francs, PORTALIS63 apuntaba que siempre es til conservar todo cuanto no es necesario destruir. Este aserto sobre el espritu de la codificacin, refleja que el derecho privado se arraiga en instituciones tradicionales y corresponde al intrprete adaptar las viejas soluciones a los nuevos desafos64. Esta ponencia intenta ofrecer una manera de enfocar el problema general del conflicto de intereses en la administracin de un patrimonio ajeno, desde la doctrina del autocontrato. En el fondo, apunta a entender las distintas reglas sobre autocontrato en el mandato, las guardas y las sociedades annimas como mecanismos de justicia correctiva, cuyo aspecto determinante es que los conflictos de intereses entraan un riesgo de actuacin desleal que debe ser expresamente asumido por el dueo del patrimonio mediante su autorizacin.

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Sobre esta distincin y sus distintas revisions crticas, LUCY, William, Philosophy of private law (Nueva York, Oxford University Press, 2007), pp. 316 y ss. En general, la justicia correctiva solo regula el reparto de beneficios y prdidas entre individuos determinados, en contraste, la justicia distributiva regula el reparto comn de beneficios y prdidas entre un grupo de individuos. Para una perspectiva general sobre este tpico, WEINRIB, Ernest, The Idea of Private Law (Cambridge, Harvard University Press, 1995), pp. 56 y ss.

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PORTALIS, Jean, Discurso preliminar al Cdigo Civil francs (traduccin castellana de M. Rivacoba, Valparaiso, Editorial EDEVAL, 1978) p. 13. Para una revisin del pensamiento de Andrs Bello en este sentido, GUZMN, Alejandro, Andrs Bello Codificador (Santiago, Editorial Universitaria, 1982); y ms recientemente, JAKSIC, Ivan, Andres bello. La pasin por el orden (Santiago, Editorial Universitaria, 2001).