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Apuntes D de la Empresa Ayudante Natalia Garca Swaneck.

Orden Pblico Econmico. El OPE constituye la base de sustentacin del D econmico como disciplina jurdica. El D Econmico es norma positiva y el OPE es el valor que sirve de fundamento a la norma positiva. Sin OPE no hay norma positiva. I-. Nocin funcional El OPE deriva de otro concepto que es el orden pblico clsico Alessandri : OP conjunto de principios morales, religiosos, polticos, sociales y econmicos, sobre los cuales reposa, en un momento histrico dado, la organizacin de una sociedad y le permite a sta desenvolverse correcta y adecuadamente. Las personas aceptan limitar la libertad en aras de la convivencia comunitaria, lo que legitima esta renuncia a parte de la libertad, es el convencimiento de que es necesario para posibilitar la convivencia social. El concepto de OPE surge en la dcada de los 70` en nuestro pas al intentar precisar el contenido del D econmico. As, se fue estimando que la necesaria intervencin del Estado deba justificarse jurdicamente por una base conceptual, crendose el OPE funcional conjunto de medidas y reglas que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en armona con los intereses de la sociedad El concepto se subjetiviz en una corriente de pensamiento econmico, y se tradujo en una mera herramienta funcional del Estado orientada a facilitar su intervencin, no tena sustento jurdico superior e incluso implic la restriccin y vulneracin de derechos fundamentales. II-. Nocin material La evolucin del OPE encuentra un hito que marca su autonoma conceptual con la CPR 80`. Esta evolucin no fue espontnea, los hechos acaecidos en el rgimen de la unidad popular hicieron a los redactores del texto constitucional consagrar principios fundamentales orientadores del modelo econmico que se conoce como neoliberal. La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin (CENC) seal que el OPE est constituido por normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del pas, de modo que ellas conduzcan al bien comn. [Escribir texto]

El profesor Jos Luis Ceas Egaa entrega una definicin de OPE que es posible de utilizar cualquiera sea el modelo econmico al que adhiera el orden jurdico constitucional y legal conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la CPR, constituyendo el aporte ms significativo a la autonoma conceptual del OPE. El OPE que se extrae de la CPR pretende institucionalizar con rango de la mxima jerarqua jurdica un sistema que asegure a todas las personas el respeto y promocin de los valores consagrados en la CPR. III-. OPE Constitucional. La CPR 80`contiene una serie de preceptos donde encontramos principios de OPE, tales como: Libertad econmica Subsidiariedad del Estado D de propiedad y su proteccin No discriminacin arbitraria.

Todos, principios que constituyen la base jurdica a partir de la cual se norma y orienta la actividad econmica. Estos principios han llevado a sostener la existencia del concepto de la Constitucin Econmica (ordenacin jurdica de las estructuras y relaciones econmicas en las que no slo estn implicados los ciudadanos, sino tambin, y de manera creciente, el propio Estado en su funcin de protagonista del desarrollo de la vida econmica, se regula el rgimen poltico econmico). Por ello, el OPE se desarrolla como un principio transversal a la CPR, pero no slo se agota en la CPR sino que se desarrollo en el mbito constitucional, legal y administrativo, es un concepto superior que envuelve el ordenamiento jurdico completo de un Estado. Los principios del OPE consagrados en la CPR 80`se han ido legitimando en la sociedad, lo que queda demostrado por la cantidad significativa de recursos de proteccin y amparo econmico deducidos para resguardar los derechos que integran el OPE. 1-. La subsidiariedad del Estado: el principio de subsidiariedad del Estado en materia econmica no se encuentra establecido expresamente en la CPR, sino que se extrae del art.1 inc3 y art.19n21 inc2 (3). De lo que se desprende que el Estado les asegura a los agentes econmicos un mbito donde desarrollar libremente sus actividades econmicas, y slo intervendr cuando [Escribir texto]

los privados no deseen o no puedan desarrollarlas o excepcionalmente estime que l es el nico que podra llevarlas a cabo. Este principio tiene un fundamento filosfico poltico emanado de la Declaracin de Principios del Gobierno Militar Al Estado le corresponde asumir directamente slo aquellas funciones que las sociedades intermedias o particulares no estn en condiciones de cumplir adecuadamente, ya sea porque desbordan sus posibilidades (ej defensa nacional), o por su importancia para la colectividad (ej servicios o empresas estratgicas como FAMAE), o porque envuelven una coordinacin general que corresponde por su naturaleza al Estado Desprendindose que se asumen las posturas liberales clsicas de Smith y los fisicratas quienes sostena que el Estado no debe intervenir en la economa. 2-. Libertad Econmica: art.19n21 CPR La Constitucin asegura a todas las personas: El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, el orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. La libertad econmica est reconocida a un rango constitucional, todo el ordenamiento jurdico y autoridad debe respetar este principio. Las nicas y excepcionales limitaciones al ejercicio de la libertad econmica son la moral, el orden pblico y la seguridad nacional. La libertad econmica est destinada a desarrollarse respetando las normas legales que la regulen. La jurisprudencia ha entendido que dicha expresin comprende no slo los actos emanados del legislador, sino tambin las ordenanzas, reglamentaciones y resoluciones de cualquier rgano de la administracin del Estado. En cuanto al concepto de actividad econmica, la jurisprudencia ha sealado que dicha expresin implica la satisfaccin de necesidades, cualquiera que ellas sean, no solamente restringida a actividades que persigan fines de lucro.

El determinar si el Estado desarrolla actividades empresariales depender de diferenciar si el Estado esta persiguiendo fines de lucro o si est desarrollando un rol subsidiario en materia econmica. La jurisprudencia ha sealado la intervencin del Estado requiere de una ley de qurum calificado si la actividad es tambin de inters privado, en caso contrario, cuando el Estado detectarla existencia de una necesidad pblica que le corresponde satisfacer, el rgano respectivo deber desarrollarla como servicio pblico. [Escribir texto]

Qu significa que el Estado participe en actividades empresariales? R Amparo Econmico que se ventil entre Asociacin Nacional de Prensa y Metro S.A, se estableci un criterio amplio, en que la participacin del Estado en un determinado negocio o actividad econmica con otra persona, sea natural o jurdica, no es menester que se haga por un contrato de sociedad, sino que basta con que exista una colaboracin empresarial, es decir, cooperacin entre unidades econmicas. El mismo fallo establece que la Ley 18.772 de Qurum calificado, autoriz al Estado a desarrollar una actividad empresarial especfica servicio pblico de transporte de pasajeros, y que la Corfo y el fisco constituyen dicha SA (Metro SA). La ley al darle a la organizacin encargada de administrar el transporte de pasajeros por ferrocarriles elctricos, el estatuto jurdico de una SA, ha pretendido que sea administrada por un directorio, que es designado por Corfo y el Fisco, sus nicos accionistas, y que puede realizar todos los actos jurdicos necesarios, destinados al desarrollo de su giro especfico, lo que no debe llevar a concluir que se trata de una empresa privada del Estado, sino que Metro SA es un rgano estatal que desarrolla su actividad bajo la forma de una SA. De este fallo se concluye que un SA regida por el derecho privado es un organismo del Estado si es controlada por el Estado (Corfo 28%propiedad y Fisco 72%). 3-. La no discriminacin arbitraria: art.19n22 CPR La CPR asegura a todas las personas: La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algn sector, actividad o zona geogrfica o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otros. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la ley de presupuestos. La necesidad de consagrar este principio se encuentra en establecer expresamente el principio de igualdad ante la ley en materia econmica. Discriminacin arbitraria: ausencia de una razn o fundamento que justifique al Estado gravar o beneficiar a actividades, sectores o zonas determinadas. La discriminacin es un trato diferenciado que se efecta para un determinado sujeto o grupo. sta puede ser positiva o negativa, con el objeto de favorecer o [Escribir texto]

perjudicar, ahora la discriminacin prohibida por el texto constitucional es la arbitraria, es la carente de toda razn o fundamento. El Estado puede beneficiar o gravar un rea o sector geogrfico determinado sin que sea una discriminacin arbitraria, siempre en virtud de una ley ej DFL N341 sobre Zonas Francas. 4-. Derecho a la Propiedad: art.19n23CPR La CPR asegura a todas las personas: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y la ley lo declare as. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta CPR. Una ley de qurum calificado y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes . En una economa en que prima la libertad econmica, y en la que el mercado es el principal asignador de los recursos, los agentes deben tener acceso a adquirir todos los bienes que requiera para desarrollar su actividad, como as, a los consumidores no se les puede establecer lmites para adquirir productos en el mercado. En virtud de este principio, el Estado no puede limitar la adquisicin de ninguna clase de bienes, salvo los bienes que no estn en el comercio (como el aire), o bienes del Estado (fiscales o bienes nacionales de uso pblico). Slo por causa de inters nacional, y en virtud, de una ley de qurum calificado se pueden establecer restricciones a la adquisicin de determinados bienes ej DL N1939 en cuanto a la limitacin para la adquisicin de inmuebles en zonas fronterizas por nacionales de pases limtrofes. 5-. Derecho de Propiedad: art.19n24 CPR El sistema econmico capitalista tiene como pilares fundamentales la libertad econmica y el derecho de propiedad. Anlisis art.19n24 CPR: 1- Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio: se protege la propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, los que no pueden verse afectados en las facultades inherentes al dominio uso, goce y disposicin. Esta proteccin se deduce por el carcter libertario de la CPR que parte del supuesto que si se asegura el derecho a ejercer libremente la propiedad se asegura el desenvolvimiento creciente de la economa. [Escribir texto]

2- Reconocimiento de la funcin social de la propiedad: Al igual que la Carta del 25`la CPR 80`viene a establecer como lmite al derecho de propiedad su funcin social que comprende cunto exijan los intereses generales de la nacin, seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblica y la conservacin del patrimonio ambiental. Estas limitaciones deben establecerse por ley, a raz de ello se han generado criterios dispares en el caso que la autoridad administrativa mediante decretos restrinja o limite el derecho de propiedad en funcin de una ley (ej restriccin vehculos catalticos por DS en ejecucin una ley que ha conferido dicha atribucin, en el ao 2001 el Trib Const rechaz el requerimiento de un grupo de senadores de declarar inconstitucional el DSn20 del ministerio de transporte y telecomunicaciones sobre restriccin vehculos catalticos durante las preemergencias y emergencias ambientales. El tribunal seal que si bien el DS no cumpla los requisitos de especificidad y determinacin exista un derecho ms importante al dominio que era la vida). 3- Proteccin del dominio: art.19n24 inc3 CPR nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. Slo por una ley general o especial se puede autorizar la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters nacional, excluyndose cualquier otra forma de privacin de dominio como nacionalizaciones, confiscaciones etc. El Estado antes de tomar posesin del bien expropiado debe pagar previamente la indemnizacin correspondiente. 4- Dominio de las aguas y minerales: El Estado, si bien se reserva el dominio o propiedad sobre las aguas y minerales, es evidente que atendida la concepcin subsidiaria, dichos bienes corresponder explotarlos a los agentes econmicos privados a travs del rgimen de concesiones y derechos de aprovechamiento. El Estado se reserva de todas formas la explotacin de ciertos minerales que considera estratgicos como el petrleo y el uranio atendida la preservacin de la seguridad nacional. [Escribir texto]

6-. Seguridad Legal: art.19n26 CPR Se autoriza al Estado en su potestad reguladora para que a travs de una ley limite o restrinja el ejercicio de los derechos. Sin embargo en el ejercicio de su rol regulador el Estado no es plenamente soberano, ya que le est prohibido vulnerar la esencia de los derechos y su libre ejercicio. 7-. Libertad de trabajo y su proteccin: art.19n16 CPR, esta norma regula este principio de la siguiente manera: 7.1-. Toda persona es libre de contratarse o no, y de elegir al empleador para quien desea prestar sus servicios. Como contrapartida el empleador goza de libertad de contratacin. 7.2-. Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratacin, sobre la base de elementos ajenos a la capacidad o idoneidad del trabajador. Algunos plantean que este principio no es ms que una declaracin del constituyente, ya que al consagrarse la libertad de contratacin, es muy difcil probar la discriminacin. 7.3-. Derecho a la huelga y la negociacin colectiva. Muy restringidos en relacin a dcadas pasadas. 8-. Legalidad de los tributos: art.63n14 y art.65n1 CPR Slo por ley se pueden crear, modificar o extinguir tributos. Ello otorga certeza de que la autoridad administrativa le est vedado imponer tributos. 9-. Equidad Tributaria: art.19n20 CPR Se consagra el principio de la equidad o justicia tributaria mxima manifestacin de la funcin redistributiva del Estado, principio que busca evitar que los tributos vayan a producir una inequidad entre las personas afectas, provocando una mayor incidencia patrimonial a unos respecto de otros. Para el cumplimiento de este principio se utilizan dos instrumentos: Tributos con tasas progresivas: mayor tasa a mayor base imponible. Crditos o exenciones a determinados contribuyentes.

IV-. Tcnicas del OPE. La doctrina es coincidente, en trminos generales en reconocer las siguientes tcnicas: a-. Regulacin: uno de los roles del Estado en la economa es establecer el marco legal a fin de permitir el adecuado funcionamiento de la economa. El [Escribir texto]

modelo neoclsico plantea que la regulacin debe ser muy sutil, que no interfiera con la libertad de los agentes econmicos, por tanto, evitar ser distorsionadora. La regulacin se advierte en diversos mbitos normativos: constitucional, legal, reglamentario y normas de organismos autnomos ej art.19n24 leyes generales para la restriccin de la propiedad basada en la funcin social, y actos administrativos que hagan efectiva estas restricciones. b-. Control: herramienta que permite constatar si se est cumpliendo con la reglamentacin, que consiste en la funcin que asumen rganos estatales que fiscalizan a los diversos agentes econmicos. Es el Estado quien es una decisin discrecional evala qu agentes o sectores deben estar bajo control ej Superintendencias. c-. Limitacin a la contratacin y autonoma de la voluntad: Estas limitaciones se establecen para alcanzar el cumplimiento de los principios y normas que configuran el OPE ej DL 211 confiere al Tribunal de la Libre Competencia la facultad para dejar sin efecto actos o contratos atentatorios a la libre competencia.

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