Curso Federal 11

SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO XI: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL FAMLIA DIREITO CIVIL
L SUCESSES DIREITO CIVIL CONTRATOS DIREITO CIVIL - OBRIGAES DIREITO CIVIL - DIREITO DAS COISAS ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DIREITO COMERCIAL TOMO I DIREITO COMERCIAL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO I DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO II DIREITO PROCESSUAL CIVIL TOMO III LEGISLAO PENAL DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO I DIREITO PENAL PARTE GERAL TOMO II DIREITO PENAL ESPECIAL I DIREITO PENAL ESPECIAL II DIREITO PROCESSUAL PENAL I DIREITO PROCESSUAL PENAL II DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO I DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO TRIBUTRIO TESTES
DIREITO CIVIL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO XI
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO CIVIL - PARTE GERAL PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
BENS DIVISVEIS E INDIVISVEIS Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor ou prejuzo do uso a que se destinam (art. 87). Noutras palavras, bens divisveis so aqueles que se podem partir em pores reais e distintas, de tal modo que cada uma destas mantenha proporcionalmente a mesma substncia, o mesmo valor e a mesma utilidade que tinha o todo. Exemplos: uma saca de caf; uma pea de pano; uma fazenda; um lote de terreno etc. Bens indivisveis, ao revs, so aqueles cujo fracionamento implica em destruio da sua natureza ou ento diminuio considervel do valor ou do uso a que se destinam. A indivisibilidade pode ser: a. material ou fsica: as coisas cujo fracionamento implica na perda de sua substncia. Exemplos: um cachorro; uma cadeira; um automvel etc.; b. econmica: as coisas cujo fracionamento implica na perda considervel do seu valor econmico. Tal ocorre quando cada poro deixa de manter proporcionalmente o mesmo valor que o todo. Um diamante raro, por exemplo, em funo do seu tamanho, depois de fracionado pode no apresentar o mesmo valor que tinha o todo; c. intelectual ou jurdica: os bens cujo fracionamento vedado por lei. Exemplo: o imvel rural no pode ser fracionado em dimenso inferior ao mdulo rural, conforme preceitua o Estatuto da Terra; o terreno urbano no pode ser parcelado em lotes inferiores a 125 ms. (Lei 6.766/79); a herana no pode ser aceita ou renunciada parcialmente, pois a lei a considera indivisvel; d. voluntria: os bens cujo fracionamento vedado pela vontade das partes. Com efeito, podem os condminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo no maior de cinco anos, suscetvel de prorrogao ulterior. Todavia, no poder exceder de cinco anos a indiviso estabelecida pelo doador ou testador. A requerimento de qualquer interessado e se graves razes aconselharem, pode o juiz determinar a diviso da coisa comum antes do prazo (art. 1320, 1, 2 e 3); e. finalstica: os bens cujo fracionamento implica na alterao do uso a que se destinam. Exemplo: uma coleo de livros; o uniforme com onze camisas de jogadores de futebol; as peas componentes de um jogo de xadrez etc. Anote-se que a indivisibilidade pode tambm atingir os bens incorpreos. Assim, so indivisveis: o direito herana; as obrigaes indivisveis; o direito servido predial; o direito hipoteca; a transao etc. Importantssimos efeitos prticos emanam dessa classificao dos bens em divisveis e indivisveis. Os principais efeitos so os seguintes:
a. se o bem divisvel, qualquer condmino pode requerer judicialmente a diviso, a fim de que cada um tenha a sua cota individual. Se ao revs, o bem indivisvel, no cabvel a ao divisria, devendo o condmino requerer a alienao judicial do bem, repartindo-se o preo entre eles; b. se o bem divisvel, o condmino pode alienar o seu quinho a quem lhe aprouver. Se, ao inverso, o bem for indivisvel, no pode o condmino vender a sua parte a estranhos, antes de dar preferncia aos outros condminos (art. 504); c. outras disposies relevantes encontram-se nos arts. 105, 177, 844 e 1.968 do CC. BENS SINGULARES E COLETIVOS So singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais (art. 89). Na sala de uma casa, por exemplo, encontram-se diversos objetos reunidos, no entanto, eles podem ser considerados individualmente, como tendo valor prprio. Bens coletivos ou universais, por sua vez, correspondem pluralidade de bens singulares que, pertencentes mesma pessoa, tenham destinao unitria. Por outras palavras, bens coletivos so aqueles constitudos de duas ou mais coisas singulares, que se consideram agregadas num nico todo. Exemplo: o estabelecimento comercial; um par de sapatos etc. Os bens coletivos compreendem: a. as universalidades de fato: o conjunto de duas ou mais coisas corpreas que se encontram agregadas num todo. Exemplos: um rebanho, uma biblioteca, uma coleo de selos etc.; os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias, conforme preceitua o pargrafo nico do art. 90 do CC. b. as universalidades de direito: o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico (art. 91). Exemplos: herana e patrimnio. Clvis salienta que, as coisas so ordinariamente singulares e que somente por determinao da lei, ou pela vontade das partes, que se consideram coletivas. Ledo engano, pois algumas coisas so coletivas por natureza, como, por exemplo, um par de sapatos, medida em que as indstrias s fabricam sapatos aos pares. Por outro lado, dispunha o art. 55 do Cdigo de 1916 que, nas coisas coletivas, em desaparecendo todos os indivduos, menos um, se tinha por extinta a coletividade. Assim, o legado de uma coleo de selos, por exemplo, caducava, isto , ficava sem efeito, quando o testador em vida alienasse os selos, remanescendo apenas um. O Cdigo de 2002 no repetiu esse dispositivo, de modo que, no exemplo ministrado, o legado, ao invs de caducar, ser eficaz em relao ao nico selo remanescente.
Finalmente, as coisas singulares e coletivas podem ser simples e compostas. As coisas simples so as que apresentam uma matria mais ou menos homognea, como o livro, a rvore, o animal, a pedra etc. As coisas compostas, ao revs, so as que apresentam uma constituio heterognea de vrios materiais que se unem para formar essa unidade, como um navio, uma casa etc. BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS Bens reciprocamente considerados so os analisados uns em face de outros. Sob esse prisma, podem ser principais e acessrios. Dispe o art. 92 do CC: Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal. Assim, bem principal o que tem existncia autnoma, ao passo que o bem acessrio, para existir, pressupe a existncia de um outro bem. A rvore, por exemplo, um bem acessrio, porque sua existncia depende do solo onde foi plantada. Como observa Washington de Barros Monteiro, tal distino tem cabimento no s nas coisas corpreas como tambm nos direitos. Assim, um crdito, por exemplo, existe sobre si, tem autonomia, individualidade prpria. O mesmo no sucede com a clusula penal, cuja existncia se subordina de uma obrigao principal. Dentre os bens acessrios corpreos, destacam-se: a. os frutos; b. os produtos; c. as benfeitorias; d. as acesses; e. as pertenas. exceo das pertenas, os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal abrangem tambm os acessrios. O princpio de que o acessrio segue o principal, embora no expresso na lei, encontra-se implcito no art. 94 do CC, quando este interpretado a contrario sensu. Desse princpio so extradas as seguintes conseqncias: a. a natureza do acessrio a mesma da do principal, se esta imvel, aquela tambm o ; b. o proprietrio do principal tambm proprietrio do acessrio; c. a posse do imvel faz presumir, at prova em contrrio, a das coisas mveis que nele estiverem (art. 1.209); d. a obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso (art. 233); e. salvo disposio em contrrio, na cesso de um crdito abrangem-se todos os seus acessrios (art. 287);
f. a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal (art. 184); g. a coisa legada entregar-se-, com seus acessrios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador, passando ao legatrio com todos os encargos que a onerarem (art. 1938). Frise-se, porm, que as pertenas, conquanto acessrias, no seguem o principal, salvo se o contrrio resultar da lei, da manifestao da vontade, ou das circunstncias do caso. FRUTOS Frutos so as produes normais e peridicas, cuja percepo deixa intacta a coisa que os produziu. A caracterizao dos frutos, como ensina Renan Lotufo, requer a conjugao de trs requisitos: a. periodicidade; b. inalterabilidade da substncia; c. separabilidade da coisa principal. Os frutos, quanto origem, podem ser: a. naturais: so os que se reproduzem periodicamente pela prpria fora orgnica da coisa. Exemplos: as frutas e as crias dos animais; b. industriais: so os que se reproduzem periodicamente em virtude do trabalho do homem. Exemplo: a produo da fbrica; c. civis: so os rendimentos produzidos por um bem. Exemplos: aluguis, juros, lucro dos scios etc. Quanto ao estado em que se encontram, os frutos podem ser: a. pendentes: so os que esto unidos coisa que os produziu; b. percebidos: os j colhidos; c. estantes: os que j foram colhidos e esto armazenados ou acondicionados para venda; d. percipiendos: os que devem ter sido, mas ainda no foram colhidos; e. consumidos: os que no existem mais, por terem sido utilizados. PRODUTOS Produtos so utilidades que se extraem da coisa, com dispndio de sua substncia. Exemplo: o metal retirado da mina; a pedra extrada da pedreira. Os produtos no se reproduzem periodicamente, ao passo que a reproduo peridica a caracterstica principal dos frutos. Estes, quando retirados, deixam a coisa intacta; os produtos, ao inverso, vo se reduzindo paulatinamente medida que se extraem da coisa. Acrescente-se ainda, que o possuidor de boa-f, como, por exemplo, o usufruturio, tem
direito percepo dos frutos colhidos tempestivamente; todavia, deve restituir ou indenizar os produtos. Quanto ao possuidor de m-f, no tem direito aos frutos nem aos produtos, mas deve ser indenizado pelas despesas de produo e custeio dos frutos. Finalmente, convm salientar que, apesar de ainda no separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negcio jurdico autnomo e independente do bem principal, deixando, pois, nesse caso, de ser bem acessrio (art. 95). BENFEITORIAS Benfeitorias, na definio de Clvis, so obras ou despesas efetuadas numa coisa para conserv-la, melhor-la, ou, simplesmente, embelez-la. As benfeitorias podem ser necessrias, teis e volupturias. As necessrias so feitas para conservar a coisa, impedindo-lhe a destruio ou deteriorao, como a construo de um muro de arrimo para evitar a queda da casa. As teis tm por fim aumentar ou facilitar o uso da coisa, como a construo de uma garagem. As volupturias ou sunturias visam proporcionar mero recreio ou deleite, tornando a coisa mais agradvel ou luxuosa, como a construo de uma sauna. Essas benfeitorias no aumentam o uso habitual do bem, ao contrrio das benfeitorias teis. Em relao s benfeitorias necessrias, tm direito indenizao os possuidores de boa-f e de m-f. No tocante s benfeitorias teis, apenas o possuidor de boa-f tem direito indenizao do seu valor. No concernente s benfeitorias volupturias, o possuidor de boa-f tem o direito de levant-las (jus tollendi), quando o puder sem detrimento da coisa. Se no der para levant-la, ele as perde sem indenizao. Se der para levant-la, ainda assim o proprietrio poder ficar com a benfeitoria, indenizando o possuidor de boa-f, ao invs de permitir que ele as levante. O possuidor de m-f no tem direito indenizao das benfeitorias teis e nem o direito de levantar as volupturias. Ele as perde. O proprietrio as recebe gratuitamente. Por fim, salienta o art. 97 que no se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acrscimos sobrevindos ao bem sem a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor. De fato, os melhoramentos ou acrscimos decorrentes da natureza, como aluvio e avulso, so espcies de acesses. Como esclarece Washington de Barros Monteiro, sendo obra exclusiva da natureza, quem lucra o proprietrio do imvel, sem compensao alguma para quem quer que seja.
ACESSES Acesso a juno de uma coisa outra por fora externa. A acesso pode ser: a. por obra da natureza: a unio provm da fora da natureza, sem a interveno do homem. So as seguintes: aluvio, avulso, lveo abandonado e formao de ilhas; b. industrial ou artificial: a unio produzida pelo homem. So as construes de obras; c. mistas: a unio provm da conjugao da fora da natureza e da interveno do homem. So as plantaes. Cumpre no confundir as benfeitorias com as acesses industriais. Com efeito, as benfeitorias so melhoramentos feitos em obras j existentes, como a reforma da casa ou a construo de uma garagem, ao passo que as acesses industriais so obras que criam coisas novas, como, por exemplo, a construo de uma casa realizada em terreno vazio. PERTENAS So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro (art. 93). Assim, as pertenas, embora sejam coisas acessrias, conservam a sua identidade, pois no se incorporam coisa que se juntam. A acessoriedade das pertenas meramente econmica e jurdica, tendo em vista o seu fim de servir, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento da coisa principal. Exemplos: os mveis e quadros da casa; o telefone do escritrio; as mquinas da fbrica; o trator da fazenda etc. V-se, portanto, que a separao das pertenas no altera a coisa principal, que permanece intacta. A pertena livremente separvel, de modo que a qualquer tempo o proprietrio, a seu critrio, poder fazer com que a coisa deixe de ser pertena. Para tanto, basta no empreg-la ao uso, ao servio ou ao aformoseamento da coisa principal. Os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal, em regra, no abrangem as pertenas. Assim, na venda de uma casa no se encontram compreendidos os bens que integram a residncia alienada. Tratase de uma exceo ao princpio de que o acessrio segue o principal. Em trs hipteses, porm, os negcios jurdicos envolvendo o bem principal abranger tambm as pertenas. A primeira ocorre quando houver alguma lei nesse sentido. Tal ocorre, por exemplo, com a aquisio de um estabelecimento comercial, pois, por fora dos arts. 1142 e 1143, todos os bens que o compe consideram-se abrangidos no negcio.
A segunda hiptese ocorre quando a vontade das partes ordena a abrangncia das pertenas. Exemplo: venda de uma casa mobiliada. A terceira exceo ocorre quando as circunstncias do negcio abrangem as pertenas. Se, por exemplo, o agente compra um estdio de gravao, torna-se evidente que o vendedor dever manter no local todos os equipamentos tcnicos.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. O que so bens divisveis? O que indivisibilidade material? O que indivisibilidade econmica? O que indivisibilidade voluntria e qual o tempo mximo de sua durao? O que indivisibilidade finalstica? Os direitos podem ser indivisveis? Quais os efeitos prticos da distino entre bens divisveis e indivisveis? Qual a distino entre bens singulares e coletivos? Qual a distino entre universalidade de fato e de direito? Qual a distino entre coisas simples e compostas? O que so bens reciprocamente considerados? Elenque os bens corpreos acessrios. Quais as principais conseqncias da mxima o acessrio segue o principal? H alguma exceo a esse princpio? O que so frutos? O que so frutos naturais, industriais, civis, pendentes, percebidos, estantes, percipiendos e consumidos? O que so produtos e como se distinguem dos frutos? O que so benfeitorias necessrias, teis e volupturias? O possuidor tem direito indenizao por benfeitorias? O que so acesses por obra da natureza, industrial e mistas? Qual a distino entre benfeitorias e acesses industriais? O que so pertenas? Em que hipteses os negcios jurdicos envolvendo o bem principal abrangero tambm as pertenas?
DIREITO CIVIL DIREITO DE FAMLIA
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO CIVIL FAMLIA PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
ADOO CONCEITO A adoo o ato jurdico que cria relaes de paternidade e filiao entre duas pessoas (Slvio Venosa). O ADOTANTE S a pessoa maior de dezoito anos pode adotar (art. 1.618). Todavia, na hiptese de adoo conjunta, isto , feita por ambos os cnjuges ou companheiros, com comprovada estabilidade familiar, basta que apenas um tenha completado 18 anos. Ambos, porm, devem ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado (art. 1.619). No Brasil, sempre se exigiu que o adotante fosse pelo menos 16 anos mais velho que o adotado. A novidade do Cdigo a reduo da idade do adotante para 18 anos. Enquanto no der contas de sua administrao e no saldar o dbito, no poder o tutor ou curador adotar o pupilo ou curatelado (art. 1.620). A adoo em conjunto, isto , por duas pessoas, no possvel, salvo nas seguintes hipteses: a. marido e mulher; b. unio estvel; c. divorciados e separados judicialmente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade conjugal. Admite-se, tambm, que um dos cnjuges ou companheiros adote o filho do outro. Ambos os cnjuges ou companheiros exercero o poder familiar sobre o adotado. Quanto adoo por estrangeiro, obedecer aos casos e condies que forem estabelecidos em lei (art. 1.629). Trata-se de medida de carter excepcional. Finalmente, a adoo pstuma, s cabvel quando o adotante vier a falecer no curso do procedimento (art. 1.628). No basta que tenha deixado consignado por escrito, ainda que em testamento, o seu desejo de adotar. A nova lei contenta-se, porm, com o falecimento no curso do procedimento de adoo, no se exigindo mais a inequvoca manifestao da vontade de adotar. Esta presumida, derivando da simples petio inicial de adoo. O ADOTADO O adotado pode ser maior ou menor de 18 anos. O novo Cdigo voltou a regulamentar a adoo dos menores, cuja disciplina o Cdigo de 1916 havia relegado ao Estatuto da Criana e do Adolescente.
O Cdigo, porm, omisso quanto adoo do nascituro. Cremos que inadmissvel, porque, sendo a adoo uma ao referente ao estado civil, torna-se inadmissvel concretiz-la sob condio. CONSENTIMENTO A adoo depende do consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordncia deste, se contar mais de doze anos (art. 1.621). O consentimento dos pais ou do representante e do adotado revogvel at a publicao da sentena constitutiva da adoo ( 2. do art. 1.621). O Cdigo no exige sequer a motivao da revogao. Trata-se de uma inovao geradora de insegurana jurdica. O consentimento ser dispensado nas seguintes hipteses: a. pais desconhecidos; b. pais desaparecidos ou destitudos do poder familiar. Nesses casos, colhese o consentimento do tutor; se no houver, dispensa-se consentimento, sendo desnecessria a nomeao de tutor ad hoc (art. 1.624); c. infante exposto (recm-nascido abandonado); d. rfo no reclamado por qualquer parente, por mais de um ano. Por outro lado, a adoo do maior de 18 anos depende apenas de seu consentimento. Por fim, cumpre observar a participao obrigatria do Ministrio Pblico nos processos de adoo. FORMA A adoo, seja o adotado maior ou menor de 18 anos, depende de sentena judicial. Somente ser admitida a adoo que constituir efetivo benefcio para o adotando (art. 1.625). EFEITOS Os efeitos da adoo comeam a partir do trnsito em julgado da sentena, exceto se o adotante falecer no curso do procedimento, caso em que ter fora retroativa data do bito (art. 1.628, 1 parte). Dentre os efeitos da adoo, merecem destaques os seguintes: a. a adoo atribui a situao de filho ao adotado; b. extinguem-se todos os vnculos entre o adotado e a sua famlia consangnea, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Anotese, porm, que se um dos cnjuges ou companheiros adotar o filho do outro, mantm-se o vnculo do adotado com a famlia consangnea, embora tambm se crie vnculo com a famlia do adotante;
c. estabelece-se o vnculo de parentesco recproco entre o adotado e toda a famlia do adotante. Assim, o pai do adotante passa a ser av do adotado; d. estabelece-se o vnculo de parentesco recproco entre os descendentes do adotado e o adotante. Este passa a ser av daqueles. Anote-se, porm, que o art. 1.628 no prev a relao de parentesco entre os descendentes do adotado e demais familiares do adotante; e. a relao de parentesco oriunda da adoo surte todos os efeitos, inclusive, quanto herana a alimentos; f. o patronmico do adotado obrigatoriamente alterado, devendo a sentena ordenar o uso do sobrenome do adotante; g. o prenome do adotado pode ser modificado apenas se ele for menor de 18 anos, e mesmo assim mediante pedido do adotante ou do adotado (art. 1.627); h. lavrado novo registro de nascimento, cancelando-se o anterior, sendo vedada qualquer referncia natureza de filiao. Embora o novo Cdigo no se refira a essa providncia, cremos que indispensvel, por fora do princpio da isonomia entre filhos. O REGIME NICO DE ADOO O Cdigo de 1916 previa, para o adotado maior de 18 anos, a adoo simples ou restrita, que era estritamente personalssima, criando vnculo apenas entre o adotado e o adotante; os demais parentes de um e outro permaneciam estranhos adoo. Nessa adoo, que era por escritura pblica, o adotado continuava vinculado famlia de sangue. Admitia-se, ainda, a sua revogao por deciso unilateral do adotado, um ano aps a cessao da menoridade ou da incapacidade, por acordo entre as partes e, por fim, mediante sentena judicial, nos casos em que era cabvel a deserdao. Paralelamente a essa adoo, o Estatuto da Criana e do Adolescente cuidava de uma outra, a plena, atinente aos menores de 18 anos, deferida por sentena judicial, sendo, ainda, irrevogvel. Nessa adoo, o menor rompia todos os vnculos com a famlia de sangue. Em contrapartida, passava a manter vnculo de parentesco com o adotante e com toda a famlia deste. O novo Cdigo optou pelo sistema da adoo plena, que melhor imita a filiao consangnea, quer o adotado seja ou no maior de 18 anos. Nessa adoo, o adotado tem apenas uma famlia, a do adotante, desvinculando-se, por completo, de sua famlia biolgica, exceto para fins matrimoniais. A REVOGAO DA ADOO DO ECA A adoo do novo Cdigo repete a maioria dos dispositivos legais atinentes adoo disciplinada no Estatuto da Criana e do Adolescente. Todavia, deixou de reproduzir alguns desses preceitos. Com efeito, na adoo do ECA ocorrem as seguintes restries:
a. ascendente no pode adotar descendente; b. irmo no pode adotar irmo; c. obrigatrio o estgio de convivncia, se o adotando tiver mais de um ano, salvo se j estava na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a adaptao entre eles; d. vedada a adoo por procurao; e. vedada a revogao da adoo. Decerto surgiro duas correntes. Uma, sustentando a manuteno da adoo do ECA, em relao aos artigos no repetidos pelo novo Cdigo, mas que com ele sejam compatveis, fundamentando-se na mxima de que a lei geral no revoga a lei especial. Nesse caso, persistiriam todas as restries elencadas acima. Outra, proclamando a revogao global da adoo do ECA, sob o argumento de que o novo Cdigo contm normas gerais e especiais sobre a adoo, disciplinando inteiramente a matria. Nesse caso, desapareceriam todas as restries acima. Cremos que deva prevalecer a segunda corrente, porque a nova lei reproduziu a maioria dos dispositivos legais, disciplinando, destarte, substancialmente a matria, dando sinais evidentes da inteno de revogao dos dispositivos no repetidos. Trata-se de um caso de revogao global, prevista no art. 2, 1, da LICC, e no propriamente de revogao tcita derivada da incompatibilidade entre as leis. Ademais, o artigo 2.043 do CC, quanto s leis especiais, ressalvou apenas a vigncia das disposies de natureza processual, administrativa e penal, revogando implicitamente as normas de direito civil. Daquelas restries acima nenhuma delas nos parece preocupante. A questo de o ascendente adotar descendente, e irmo adotar irmo, sempre dividiu a doutrina. A adoo por procurao no oferece perigo ao adotando, mesmo porque juiz nenhum iria deferi-la sem ouvir o mandante. Trata-se apenas de um mecanismo de agilizao do processo de adoo. Quanto ao estgio de convivncia, conquanto no previsto em lei, nada obsta que o juiz o determine, se necessrio, com base no seu poder geral de cautela. Finalmente, quanto revogao ou no da adoo, embora o Cdigo seja omisso, cremos que irrevogvel, por fora do princpio da isonomia dos filhos. Essa irrevogabilidade, a nosso ver, s em relao ao adotante. Quanto ao adotado, nada obsta o ajuizamento da ao de investigao de paternidade e maternidade em face dos verdadeiros pais, tendo em vista que esse direito atribudo aos demais filhos, devendo ser preservada a isonomia.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. Quem pode ser adotante? possvel a adoo conjunta? O tutor pode adotar o pupilo e o curador o curatelado? Quando cabvel a adoo pstuma? Quem pode ser adotado? possvel a adoo de nascituro? Em que hipteses a adoo pode se realizar sem o consentimento dos pais do adotado? 7. Qual a forma da adoo? 8. O efeito da adoo ex tunc ou ex nunc? 9. O adotado mantm algum vnculo com a famlia de sangue? 10. O adotado obrigado a usar o nome do adotante? 11. O Cdigo Civil disciplina quantas modalidades de adoo? 12. O Cdigo Civil revogou a adoo do Estatuto da Criana e do Adolescente?
DIREITO CIVIL DIREITO DAS SUCESSES
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO CIVIL SUCESSES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
HERDEIROS NECESSRIOS CONCEITO Herdeiros necessrios ou reservatrios so os que tm direito legtima, isto , metade dos bens da herana. So eles: os descendentes, os ascendentes e o cnjuge do de cujus. O novo Cdigo inovou, para melhor, ao inserir o cnjuge no rol dos herdeiros necessrios (art. 1.845). Cumpre no confundir herdeiro legtimo e herdeiro necessrio. Herdeiros legtimos so os que constam no rol do art. 1.829. Podem ser: necessrios e facultativos. Necessrios so os descendentes, ascendentes e cnjuge; facultativos so os companheiros e os colaterais at quarto grau. Todo herdeiro necessrio legtimo, mas nem todo herdeiro legtimo necessrio. Os herdeiros necessrios s podem ser afastados da herana por indignidade e deserdao. Observe-se, porm que o Cdigo no prev a deserdao do cnjuge, de modo que a sua excluso s poder ocorrer por indignidade. CLCULO DA LEGTIMA E DA PORO DISPONVEL Legtima ou reserva a parte da herana pertencente aos herdeiros necessrios. Em regra, compreende a metade da herana lquida. A outra metade a poro disponvel. Assim, em havendo herdeiros necessrios, o testamento s pode versar sobre a quota disponvel, sendo, pois, restrita ou relativa a liberdade de testar. Se, porm, no h herdeiros necessrios, toda a herana torna-se disponvel, podendo o testador dispor de seus bens como melhor lhe aprouver, porque a sua liberdade de testar torna-se irrestrita, absoluta. No clculo da legtima, toma-se por base a herana bruta. Em seguida, abatem-se as dvidas do de cujus e as despesas do funeral. O resultado dessa operao constitui a herana lquida ou monte partvel. Divide-se a herana lqida em duas metades. Uma dessas metades corresponde legtima, e a outra, poro disponvel. Se, por exemplo, a herana lquida de R$ 30.000,00 e o testador deixou dois filhos, A e B, a legtima de R$ 15.000,00, que ser dividida entre A e B, sendo R$ 7.500,00 para cada um. A outra metade de R$ 15.000,00 a quota disponvel. Se, porventura, o testador, em vida, efetuou doaes aos seus descendentes, aumenta-se o tamanho da legtima, porque essas doaes devem ser adicionadas a ela (art. 1.847). Anote-se que, em regra, toda doao de ascendente para descendente deve ser colacionada, isto , descontada da legtima. Para a concretizao desse desconto, urge que primeiro seja adicionada legtima.
Assim, a legtima a metade da herana lquida mais as doaes colacionveis. Veja a frmula: L HL + DC. Se, por exemplo, o testador deixa dois filhos, A e B, e uma herana lquida de R$ 60.000,00, sendo certo, porm, que, em vida, doou R$ 20.000,00 para o seu filho A, o valor de legtima passa a ser de R$ 50.000,00. s seguir a frmula. Vejamos: L HL + DC L R$ 30.000,00 + R$ 20.000,00 L R$ 50.000,00 No exemplo acima, a legtima de cada filho de R$ 25.000,00. Logo, o filho A receber apenas R$ 5.000,00, porque em vida j recebeu R$ 20.000,00. O filho B receber da herana R$ 25.000,00. Outro exemplo: o testador deixa uma herana lquida de R$ 100.000,00. Em vida doou R$ 20.000,00 para o filho A e R$ 10.000,00 para o filho B. Deixou cinco filhos: A, B, C, D e E. Sigamos a frmula. L HL + DC L = R$ 50.000,00 + R$ 20.000,00 + R$ 10.000,00 L = R$ 80.000,00 A legtima de cada filho de R$ 16.000,00. Os filhos C, D e E recebero R$ 16.000,00, cada um. O filho B receber apenas R$ 6.000,00, porque em vida j recebeu R$ 10.000,00. Quanto ao filho A, nada receber e ainda ter de repor R$ 4.000,00 herana, porque em vida havia recebido R$ 20.000,00. Mais adiante veremos que no h colao se o doador dispensou, na escritura de doao ou em testamento, o donatrio de colacionar. Anote-se que antes de calcular a legtima, deve ser apurado o valor da herana, excluindo-se a meao, se houver, pertencente ao cnjuge sobrevivente. Finalmente, dispe o art. 1.849 que o herdeiro necessrio, a que o testador deixa sua parte disponvel, ou algum legado, no perder o direito legtima. Assim, enquanto as doaes feitas aos descendentes devem ser colacionadas, no obstante extradas do disponvel, as deixas testamentrias escapam da colao. RESTRIES LEGTIMA Em havendo justa causa, declarada o testador estabelecer clusula de inalienabilidade, de incomunicabilidade, sobre os bens da legtima probe que o testador estabelea a converso dos outros de espcie diversa. no testamento, pode impenhorabilidade e (art. 1.848). O 1 bens da legtma em
No regime do Cdigo anterior, a insero dessas restries no estava condicionada a uma justa causa. O novo Cdigo exige, porm, que o testamento esclarea a razo da restrio, apontando uma justa causa. Quanto aos testamentos feitos na vigncia do Cdigo de 1916, estatui o art. 2.042 que o testador dever aditar o testamento, no prazo de um ano, aps a entrada em vigor do novo Cdigo, para declarar a justa causa, sob pena de no subsistir a restrio. A nosso ver, o art. 2.042 padece de inconstitucionalidade, porque a nova lei no pode retroagir para violar o ato jurdico perfeito. No tocante parte disponvel, pode ser gravada de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, independentemente de justa causa. Aplica-se, para tanto, o disposto no art. 1.911 do CC. A clusula de inalienabilidade a que veda a transferncia da propriedade dos bens. No pode ser perptua, isto , alm da vida do herdeiro. A clusula de incomunicabilidade a que veda a comunicao dos bens ao cnjuge do herdeiro. S necessria no regime de comunho universal; nos demais regimes a herana no se comunica. A clusula de impenhorabilidade a que veda a penhora do bem. Quanto aos frutos do bem impenhorvel, tambm podem ser gravados com clusula de impenhorabilidade; se no houver estipulao expressa podero ser penhorados, salvo se destinado a alimentos (art. 650, I, do CPC). H, porm, entendimento de que os frutos no podem ser gravados de impenhorabilidade, porque implica ofensa ordem pblica e aos direitos dos credores. Por outro lado, cumpre registrar que, mediante autorizao judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficaro sub-rogados nos nus dos primeiros ( 2 do art. 1.848). Note-se que o juiz pode autorizar a venda do bem, desde que haja justa causa, como na hiptese de o proprietrio no dispor de recursos para o pagamento do condomnio. Com o produto da venda devem ser adquiridos outros bens, para os quais sero transferidas as clusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade ou impenhorabilidade. Finalmente, no se admitem outras restries, de modo que a legtima, por falta de previso legal, no pode ser objeto de fideicomisso. EXCLUSO DOS HERDEIROS FACULTATIVOS Para excluir da sucesso os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimnio sem os contemplar (art. 1.850).
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Qual a distino entre herdeiros legtimos e herdeiros necessrios? Quais as formas de excluso do herdeiro necessrio? O que legtima? A liberdade de testar absoluta ou relativa? Como se calcula a legtima? Quais as doaes que devem ser somadas legtima? O herdeiro necessrio a que o testador deixa a metade disponvel concorre em igualdade de condies com os demais no tocante legtima? Quais as restries que podem ser impostas legtima? Aludidas restries so imotivadas? Como o testador exclui os herdeiros facultativos?
8. 9.
DIREITO CIVIL CONTRATOS
1 CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO CIVIL - CONTRATOS PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
INTERPRETAO DOS CONTRATOS INTRODUO A hermenutica a cincia que cuida da interpretao das leis. O contrato, semelhana da lei, requer uma interpretao, sobretudo, quando existe divergncia entre as partes sobre o sentido de uma determinada clusula. Assim, interpretar o contrato significa revelar o real significado de seu contedo. A interpretao do contrato, como salienta Maria Helena Diniz, indiscutivelmente similar da lei, podendo-se at afirmar que h certa coincidncia entre as duas. Aplicam-se, por isso, hermenutica do contrato princpios concernentes interpretao da lei. Todavia, enquanto na hermenutica da lei, prevalece o lado objetivo do exame desta, e no a vontade do legislador, na interpretao dos contratos, sobressai, em primeiro lugar, o aspecto subjetivo da inteno comum dos contratantes, e, em segundo lugar, o exame objetivo das clusulas contratuais. Com efeito, dispe o artigo 112 que nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciadas do que o sentido literal da linguagem. O Cdigo Civil de 2002, a exemplo do Cdigo de 1916, no sistematizou o assunto referente interpretao dos contratos, limitando-se a fixar a regra do artigo 112, situada no livro da Parte Geral, relegando doutrina o desenvolvimento da matria atinente exegese dos contratos. TEORIAS De acordo com a teoria subjetiva ou voluntarstica, o intrprete deve investigar a real vontade dos contratantes. Esta prevalecer sobre a vontade externada por palavras nas clusulas contratuais. Assim, a vontade pode ser analisada at alm do exame objeto do contrato. Pela teoria objetiva ou da declarao, o intrprete deve aterse ao sentido das palavras consignadas nas clusulas contratuais, desconsiderando a vontade interna dos contratantes. Sobre a adoo de uma ou outra teoria, ensina-nos Slvio Venosa que evidente que nenhuma dessas posies haver de ser adotada isoladamente, razo pela qual a doutrina engendrou uma srie de outras intermedirias, de pouco interesse prtico. Em qualquer situao, deve o hermeneuta comportar-se de forma que evite o apego excessivo a uma s dessas posies, sob pena de atingir concluses inquas e distorcidas. Vimos que o Cdigo Civil, no artigo 112, salienta que nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem. Com essa redao, porm, o legislador no quis esquivar-se da teoria subjetiva (motivos psicolgicos do
agente), ou abraar a teoria objetiva (interpretao fiel ao texto da declarao), mas sim, como salienta Antnio Junqueira de Azevedo, abraar um critrio intermedirio, onde avulta a preocupao com a confiana despertada no destinatrio da declarao de vontade, e onde ressalta a responsabilidade do declarante. O artigo 112, acima transcrito, como enfatiza Renan Lotufo, se refere vontade consubstanciada na declarao, portanto na vontade j objetivada, no na inteno, vontade interna. Alis, como j dizia Eduardo Espnola, o intrprete deve buscar a inteno consubstanciada na declarao, e no ao pensamento ntimo do declarante. Do exposto dessume-se que o Cdigo abraou uma teoria intermediria ou ecltica, porque a interpretao deve partir de dados objetivos consubstanciados no contrato, buscando-se, a partir da, a real inteno dos contratantes, atentando-se, sobretudo, para a boa-f e confiana das partes. Como afirma Slvio Venosa, no dado pois, ao intrprete, alar vos interpretativos que o levem para longe do fulcro do negcio jurdico em exame. Finalmente, se a clareza da clasula no deixa dvida sobre o seu sentido, a vontade ntima no pode prevalecer, pois o cdigo no adotou, na pureza, a teoria subjetiva. Alis, o artigo do 112 Cdigo Civil enfatiza muito bem que o contrato no pode colidir contra o seu contedo. MEIOS AUXILIARES DA INTERPRETAO Conquanto o objeto da interpretao seja o contedo do contrato, consubstanciado em suas diversas clusulas, o certo que so meios auxiliares da interpretao: as tratativas preliminares, o carter habitual das relaes mantidas entre as partes, as manifestaes anteriores do declarante e do destinatrio, que reconhecidamente se ligam declarao, tais como uma expresso tpica do declarante, conhecida pelo destinatrio, bem como o lugar, o tempo e as circunstncias inerentes. Nesse sentido, Renan Lotufo. REGRAS DE INTERPRETAO O Cdigo Civil, embora no tenha sistematizado a matria, contm algumas normas sobre interpretao dos contratos, a saber: a. a transao interpreta-se restritivamente, e por ela no se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos (artigo 843 do CC); b. os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente (artigo 114 do CC); c. a fiana no admite interpretao extensiva (artigo 890); d. quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente (artigo 423); e. os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao (artigo 113).
O Cdigo de Defesa do Consumidor ainda prescreve que: a. o contrato no obrigar o consumidor se o respectivo instrumento for redigido de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance (artigo 46); b. as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor (artigo 47). Por outro lado, cumpre destacar que, na interpretao dos contratos, levar-se- em conta a emisso da vontade e o significado extrado desta pelo declaratrio. Afinal, a relao contratual bilateral, de modo que o significado curial o que deram coincidentemente o proponente e o aceitante. Nessa anlise, como afirma Renan Lotufo, deve ser considerada a possibilidade de compreenso do destinatrio da declarao, outrossim, a responsabilidade do proponente pelo significado da declarao contida na proposta. Outras regras de interpretao devem ser lembradas, a saber: a. os negcios sobre direitos autorais devem ser interpretados restritivamente (artigo 4 da Lei n 9.610/98); b. na interpretao dos contratos, levar-se- em conta a boa-f, a necessidade do crdito e a equidade; c. quando uma clusula contm dois ou mais sentidos, deve prevalecer aquele em que ela pode ter efeito; e no aquele em que ela no teria efeito algum; d. quanto a palavra for suscetvel de mais de um sentido, deve prevalecer o sentido que mais se amolda natureza do contrato; e. no se deve interpretar uma clusula isoladamente, mas em conjunto ou as demais. Trata-se aqui da chamada interpretao sistemtica; f. as clusulas duvidosas devem ser interpretadas contra o contratante que redigiu o contrato; g. na dvida se o contrato oneroso ou gratuito, presume-se que seja oneroso; h. as clusulas genricas devem ser interpretadas restritivamente, no sentido de abrangerem apenas o objeto do contrato; i. o negcio envolvendo uma universalidade compreende todas as coisas singulares que integram esse bem coletivo, ainda que delas no tivessem conhecimento os contratantes. Assim, na venda de um rebanho, reputamse abrangidas as crias concebidas; j. na locao as dvidas so resolvidas contra o locador; k. na compra e venda as dvidas so resolvidas contra o vendedor, inclusive, no tocante ao preo; l. na interpretao dos contratos, o juiz atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum; m. na interpretao dos contratos, presume-se a boa-f dos contratantes;
n. no caso de ambigidade das clusulas contratuais, deve prevalecer o costume do pas ou do lugar em que o contrato foi celebrado; o. nas clusulas duvidosas, prevalecer a interpretao que favorece aquele que se obriga; p. reputa-se no escrita a clusula contratual sem sentido algum; q. se houver dvida entre a clusula impressa e a datilografada, prevalecer a segunda; r. na hiptese de o contrato ser modificado parcialmente por outro, o intrprete dever considerar os dois como um todo orgnico; s. a conduta dos contratantes, que j vinham cumprindo o contrato anteriormente, de comum acordo, revela a real inteno das partes; t. quando, em determinado contrato, h referncia a um caso a ttulo de esclarecimento, no se presumem excludos os casos no expressos, os quais podem ser abrangidos pela conveno. Assim, como ilustra Slvio Rodrigues, citando Pothier, se em pacto antenupcial os nubentes adotam o regime da comunho universal e esclarecem que ela abranger os bens mveis que vierem a receber a ttulo hereditrio, tal clusula no afasta da comunho os bens imveis, havidos causa mortis, pois entende-se que a clausula em questo derivou da ignorncia dos contraentes, que a acreditaram necessria, quando era suprflua. DESTINATRIOS DA INTERPRETAO As regras de interpretao so dirigidas s partes, que, por isso, podem substitu-las por outras, derrogando-as, ainda quando estampadas em lei. De fato, a avaliao sobre a forma de cumprimento do contrato deve ser feita, em primeiro lugar, pelos contratantes, que so os maiores interessados. Se no chegarem a um acordo, da sim, o juiz passa a ser o destinatrio final das regras interpretativas, devendo segui-las risca, sobretudo, quando previstas em lei. Todavia, na hiptese de o magistrado contrariar uma norma legal de interpretao contratual, no cabvel o recurso extraordinrio dirigido ao STF nem o recurso especial endereado ao STJ, porque trata-se de questo de fato (Smula 454 do STF), ao passo que nesses dois recursos s possvel a discusso de questes jurdicas.
QUESTES 1. Qual a semelhana entre a interpretao dos contratos e a interpretao das leis? 2. Qual a distino entre a teoria subjetiva e a teoria objetiva? 3. Qual a teoria adotada pelo Cdigo Civil para a interpretao dos contratos? 4. Quais os meios auxiliares da interpretao? 5. Quais os negcios que devem ser interpretados restritivamente? 6. Como se interpreta a clusula que contm dois ou mais sentidos? 7. O que interpretao sistemtica? 8. Na dvida, o contrato oneroso ou gratuito? 9. Como se interpretam os negcios que envolvem uma universalidade? 10. Na compra e venda e na locao como se resolvem as dvidas? 11. Quem o destinatrio final da interpretao dos contratos?
DIREITO CIVIL OBRIGAES
CURSO A DISTNCIA MDULO X
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO CIVIL OBRIGAES PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
SOLIDARIEDADE PASSIVA CONCEITO Ocorre quando, na mesma obrigao, h mais de um devedor responsvel, perante o credor comum, pelo cumprimento integral da prestao. Exemplos: os ofensores do direito de outrem (art. 942); os comodatrios perante o comodante (art. 585 do CC); os mandantes em relao ao mandatrio (art. 1.314); os locatrios perante o locador (art. 2 da Lei 8.245/91); os diversos fiadores tambm so solidrios pelo dbito, salvo se houver estipulao do benefcio de diviso (art. 829 e pargrafo nico); os avalistas etc. Alm desses e outros casos previstos em lei, a solidariedade ainda pode emanar da vontade das partes. DIREITO DE REGRESSO Na solidariedade passiva, o credor pode cobrar a dvida de qualquer dos devedores, ajuizando a respectiva ao em face de apenas um, de alguns ou de todos, a seu critrio. Se o devedor escolhido pagar tudo, a obrigao se extinguir para todos. Eventualmente, e no necessariamente, o devedor que efetuou o pagamento ter direito de regresso contra os outros. Mas, na ao de regresso, no h solidariedade entre os devedores, mas divisibilidade, pois o que pagou ter direito de cobrar apenas uma parte de cada um dos demais devedores. Ressalte-se, porm, que se a dvida interessava exclusivamente ao devedor que efetuou o pagamento, este no ter evidentemente ao de regresso contra os demais. Se, porm, nesse caso, o pagamento houver sido efetuado por outro co-devedor solidrio, este s ter ao de regresso contra o co-devedor a quem a dvida interessava, exonerando-se os demais (art. 285). Se, porm, houver dvida a quem a dvida interessava, presume-se que era do interesse de todos. Na hiptese de a dvida interessar a todos, o devedor que a satisfez por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no dbito, as partes de todos os co-devedores (art. 283). Assim, se so trs devedores solidrios e o dbito de R$ 900,00, o devedor que efetuar o pagamento ter direito de cobrar R$ 300,00 de cada um dos devedores. Se, porm, um dos devedores se tornasse insolvente, o devedor que efetuasse o pagamento teria o direito de cobrar R$ 450,00 do outro co-devedor. No rateio da parte que na obrigao incumbia ao insolvente, contribuiro tambm os co-devedores exonerados da solidariedade pelo credor (art. 284).
EXCEES PESSOAIS O devedor acionado judicialmente s poder argir as excees, isto , as defesas que lhe forem pessoais e as comuns a todos. Todavia, no poder opor as excees pessoais dos outros co-devedores. Em algumas hipteses, porm, o devedor acionado pode opor excees (defesas) pessoais dos outros co-devedores. Tal ocorre quando a cobrana recair sobre o fiador. Este pode compensar sua dvida com a de seu credor ao afianado (art. 371). Igualmente, o devedor solidrio pode compensar com o credor o que este deve ao seu coobrigado, at o limite da parte deste na dvida comum. Essa ltima hiptese, que constava expressamente no art. 1.020 do Cdigo de 1916, no foi repetida pelo Cdigo atual, mas, por razes de eqidade, deve ser mantida, desde que a dvida seja tambm do interesse do devedor cujo crdito se pretende utilizar para a compensao. Anote-se, ainda, que, em matria de defesa, o devedor acionado judicialmente poder argir o pagamento, parcial ou total, efetuado por um dos co-devedores, pois seria absurdo permitir ao credor a cobrana em duplicidade da dvida. Igualmente, a remisso efetuada pelo credor a um dos devedores implica em extino parcial da obrigao, de modo que, se a dvida tambm interessava ao devedor perdoado, o co-devedor cobrado judicialmente poder exigir a reduo do dbito. LITISPENDNCIA, COISA JULGADA E CHAMAMENTO AO PROCESSO O credor pode acionar judicialmente vrios devedores, em processos distintos, sem que haja litispendncia, pois esta se constitui na repetio de uma ao em andamento, sendo que, no caso, tendo em vista a alternncia do plo passivo da relao processual, no h falar-se em identidade de aes. Todavia, tendo em vista a semelhana entre as aes, no que tange ao pedido e causa de pedir, impe-se, em face da conexo, a reunio dos processos para julgamento simultneo, razo pela qual se tornar mais prtico o credor inserir como rus, na mesma ao, todos os devedores que deseja acionar judicialmente. No tocante coisa julgada, regida pelos limites subjetivos, atingindo apenas as partes processuais, de modo que o credor que sucumbiu frente a um determinado devedor pode acionar os outros co-devedores. Estes no podero argir coisa julgada, porquanto so aes diferentes medida em que se alterou um dos seus elementos, qual seja, o sujeito passivo da relao processual. Por outro lado, o credor que venceu a ao em relao a um determinado devedor no poder utilizar-se da mesma sentena para executar os demais, pois encontra obstculo nos limites subjetivos da coisa julgada, cujo efeito restrito s partes.
Quanto ao devedor, que sucumbiu, ao ser executado judicialmente, no poder, nos embargos execuo, chamar ao processo os demais co-devedores, pois a finalidade do chamamento fazer com que a condenao os atinja tambm, com o escopo de utilizar-se da mesma sentena, como ttulo executivo, para exercer contra eles o direito de regresso. Ora, a sentena prolatada nos embargos execuo no tem natureza condenatria, mas declaratria ou ento constitutiva, conforme o caso, de modo que o chamamento ao processo invivel, porque essas sentenas declaratrias e constitutivas no funcionam como ttulo executivo. Portanto, o chamamento ao processo, previsto nos arts. 77 a 80 do CPC, deve ser levado a efeito no processo de conhecimento, no prazo da contestao. Saliente-se, contudo, que o devedor s pode chamar ao processo os co-devedores contra os quais tem o poder de exercer o direito de regresso. Assim, por exemplo, o devedor no pode chamar ao processo o avalista ou fiador, mas estes podem chamar aquele. Finalmente, o devedor que no chamou ao processo os demais co-devedores solidrios, poder ainda assim exercer contra estes o direito de regresso, mediante a propositura de um processo de conhecimento. Se tivesse feito o chamamento, poderia valer-se da mesma sentena que o condenou para executar os demais co-devedores, suprimindo, destarte, o processo de conhecimento. MORTE DO DEVEDOR SOLIDRIO Dispe o art. 276: Se um dos devedores solidrios falecer deixando herdeiros, nenhum destes ser obrigado a pagar seno a quota que corresponder o seu quinho hereditrio, salvo se a obrigao for indivisvel; mas todos reunidos sero considerados como um devedor solidrio em relao aos demais devedores. Do exposto dessume-se que a morte no extingue a solidariedade, pois os herdeiros do devedor, desde que reunidos conjuntamente, so considerados como um s devedor, podendo o credor deles cobrar a totalidade da dvida. Todavia, se o credor mover a ao judicial em face de apenas um herdeiro, este ser obrigado a pagar to-somente a quota do dbito correspondente sua participao na herana. Se, por exemplo, morrer, deixando cinco herdeiros, um dos trs devedores solidrios de uma dvida de R$ 300,00, o credor poder mover ao judicial em face dos cinco herdeiros, reunindo-os no mesmo processo, cobrando deles a totalidade devida, qual seja, os R$ 300,00. Se, porm, ajuizar a ao apenas em face de um dos herdeiros, este ser obrigado a pagar exclusivamente a importncia de R$ 20,00, isto , 1/5 da parte de R$ 100,00 cabente ao devedor morto.
A CONFUSO Na hiptese de o herdeiro do devedor solidrio morto figurar como credor da obrigao, esta se extinguir parcialmente, at a concorrncia da respectiva parte na dvida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade (art. 383). A extino parcial da obrigao pode ser evitada se o herdeiro, que ostenta tambm a condio de credor, renunciar herana. RENNCIA SOLIDARIEDADE A renncia solidariedade o ato pelo qual o credor abre mo do direito de cobrar a dvida toda do devedor. A renncia pode ser total e parcial. A primeira a prevista para todos os devedores, transformando-se a obrigao em divisvel, pois cada devedor passa a ser responsvel por apenas uma parcela do dbito. A segunda a concedida em favor de um ou alguns dos devedores, subsistindo a solidariedade, quanto aos demais co-devedores, em relao ao remanescente do dbito. Se, por exemplo, so cinco devedores solidrios de uma dvida de R$ 1.000,00, e o credor renunciar solidariedade em relao a dois deles, esses dois beneficiados passaro a responder por apenas R$ 200,00, cada um, ao passo que os outros trs continuaro solidrios em relao ao dbito de R$ 600,00. A renncia solidariedade pode ainda ser: a. expressa: a feita por escrito ou verbalmente; b. tcita: quando o credor permite que o devedor pague apenas sua parte, dando-lhe quitao que o libera da obrigao. A renncia, cumpre registrar, no pode ser presumida. A propsito, dispe o pargrafo nico do art. 275 do Cdigo Civil que no importar renncia da solidariedade a propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores. Igualmente, no implica em renncia parcial o fato de o credor acionar de uma s vez todos os devedores, pois, ainda assim, cada devedor continua responsvel pela dvida toda. Finalmente, convm distinguir renncia ao crdito e renncia solidariedade. A renncia ao crdito equivale ao perdo, exonerando-se da obrigao o devedor beneficiado, remanescendo para os demais devedores o restante da dvida. Em contrapartida, na renncia solidariedade, o devedor beneficiado no exonerado, continua responsvel por uma parcela do dbito. PERECIMENTO DA PRESTAO Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos s responde o culpado (art. 279).
Todos so responsveis pela indenizao do valor correspondente prestao, subsistindo, nesse aspecto, a solidariedade; mas pelas perdas e danos apenas o culpado responde, no havendo, destarte, solidariedade. Se, por outro lado, a impossibilidade da prestao derivar de fora maior, a obrigao se extingue, ficando liberados todos os devedores. Assim, como exemplifica Slvio Rodrigues, se os devedores solidrios deviam entregar uma edio rara e esta pereceu em incndio ocasional, aqueles se liberam, extinguindo-se o liame jurdico. MORA, PRESCRIO E CESSO DE CRDITO Mora o descumprimento culposo da obrigao no tempo, lugar ou forma convencionados. Na mora, o cumprimento da prestao ainda vivel para o devedor e til ao credor. Exemplo: atraso no pagamento. Todos os devedores respondem pelos juros de mora, ainda que a culpa seja de um s, mas a culpado responde aos outros pela obrigao acrescida (art. 280). Saliente-se que tambm estende-se a solidariedade s custas e outras despesas do processo, que se consideram obrigaes acessrias. No tocante prescrio, interrompida contra um dos devedores solidrios comunica-se aos demais e seus herdeiros ( 1 do art. 204). Todavia, a interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis ( 2 do art. 204). Finalmente, quanto cesso de crdito, o credor, para realiz-la, dever notificar todos os devedores solidrios (art. 290). PAGAMENTO PARCIAL, COMPENSAO NOVAO, TRANSAO, REMISSO E
Na hiptese de pagamento parcial do dbito, por parte de um dos devedores, todos os demais devedores, inclusive o que efetuou o pagamento parcial, continuam obrigados solidariamente pelo resto (art. 275). Por outro lado, a transao e novao, realizadas entre o credor e um dos devedores solidrios, extingue a obrigao em relao a todos os devedores. Igualmente, quanto compensao, o devedor solidrio, que cobrado judicialmente, pode opor ao credor, em sua totalidade, todo o crdito que este lhe deve. Por derradeiro, a remisso ou renncia ao crdito feita pelo credor a um dos devedores solidrios, extingue somente a dvida do beneficiado. O credor poder cobrar a dvida dos demais, abatendo-se a parte do beneficiado. V-se, portanto, que a remisso ou renncia ao crdito feita a apenas um dos devedores tem o mesmo efeito que o pagamento parcial.
AUTONOMIA DAS RELAES JURDICAS Na solidariedade funde-se numa s obrigao vrias obrigaes individuais e autnomas, de modo que os demais devedores, salvo no tocante aos juros de mora e interrupo da prescrio, no podem ser atingidos pelos atos prejudiciais praticados pelo co-devedor. Assim, qualquer clusula, condio ou obrigao adicional estipulada entre um dos devedores solidrios e o credor, no poder agravar a posio dos outros sem consentimento destes (art. 278). Ressalte-se, porm, que os atos favorveis comunicam-se aos demais devedores. DISTINO ENTRE SOLIDARIEDADE PASSIVA E INDIVISIBILIDADE PASSIVA Em ambas as obrigaes, h mais de um devedor responsvel pelo cumprimento integral da prestao. So obrigaes quase que idnticas, distinguindo-se em poucos aspectos. Com efeito, a indivisibilidade passiva verifica-se automaticamente, bastando a prestao ser indivisvel, ao passo que a solidariedade nunca se presume, devendo resultar expressamente da lei ou da vontade das partes. Na indivisibilidade passiva, vindo a prestao a perecer por culpa de todos os devedores, respondero todos por iguais pelas perdas e danos, transformando-se a obrigao em divisvel. Na solidariedade passiva, se houver culpa de todos os devedores, a obrigao se transforma tambm em perdas e danos, persistindo-se, porm, a solidariedade quanto s perdas e danos. Na indivisibilidade passiva, perecendo a prestao por culpa de um s dos devedores, ficaro exonerados os outros, respondendo s esse pelas perdas e danos. Na solidariedade, impossibilitando-se a prestao por culpa de um s dos devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente ao valor da prestao, mas pelas perdas e danos s o culpado responde. Se, por exemplo, os devedores deviam entregar um certo cavalo rabe e este morresse por culpa de um deles, os demais se exonerariam, porque a obrigao indivisvel, ao passo que o culpado arcaria sozinho pelas perdas e danos. Se, porm, no mesmo exemplo, houvesse a clusula da solidariedade, subsistiria para todos os devedores o encargo de pagar o equivalente ao valor do cavalo, mas pelas perdas e danos s responderia o culpado. Finalmente, tanto na solidariedade passiva quanto na indivisibilidade, se a prestao perecer sem culpa, extingue-se a obrigao, sem qualquer indenizao.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. O que solidariedade passiva? D trs (03) exemplos de solidariedade passiva. Na solidariedade passiva, o credor pode cobrar toda a dvida de quem? O devedor que efetuou o pagamento integral tem direito de regresso contra os demais devedores? O devedor acionado judicialmente pode argir quais excees? H alguma hiptese em que o devedor acionado judicialmente pode opor excees pessoais dos outros co-devedores? H litispendncia se o credor mover aes distintas contra os diversos devedores? O credor que sucumbiu perante um devedor pode mover a ao em face de outro devedor? O credor que venceu a ao em relao a um dos devedores pode utilizar a mesma sentena para executar os demais devedores? O devedor solidrio executado judicialmente pode realizar o chamamento ao processo dos demais co-devedores em embargos execuo? Quando cabvel o chamamento ao processo entre devedores solidrios? A morte de um dos devedores extingue a solidariedade passiva? Os herdeiros do devedor solidrio morto respondem por toda a dvida? A confuso entre o credor e o devedor solidrio provoca a extino total do dbito? O que renncia solidariedade? Qual a distino entre renncia total e parcial? A renncia solidariedade pode ser tcita? Qual a distino entre renncia ao crdito e renncia solidariedade? Qual o efeito do perecimento da prestao por culpa de um dos devedores solidrios? Qual o efeito do perecimento da prestao sem culpa dos devedores solidrios? A interrupo da prescrio contra um dos devedores solidrios comunicada aos demais? O pagamento parcial do dbito extingue a solidariedade? O devedor solidrio acionado judicialmente pode alegar compensao de todo dbito? A transao e a novao realizada entre o credor e um dos devedores solidrios extingue a obrigao? O que se entende por autonomia das relaes jurdicas nas obrigaes solidrias? Qual a distino entre solidariedade passiva e indivisibilidade passiva?
DIREITO DAS COISAS
DIREITO CIVIL DIREITO DAS COISAS PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
AES DOMINIAIS As aes dominiais instauram o denominado juzo petitrio, colocando-se em discusso o direito de propriedade. Evidentemente, vencer a ao quem tiver o domnio da coisa litigiosa. Dentre as aes petitrias, destacam-se as seguintes: a. b. c. d. e. ao de imisso de posse; ao reivindicatria; ao publiciana; ao negatria; ao declaratria.
A ao de imisso de posse atribuda especificamente ao proprietrio que adquire o domnio da coisa que o alienante ou terceiros insistem em no lhe entregar. Trata-se de ao conferida ao proprietrio que nunca teve posse. Mister a prova do domnio para ajuiz-la. O simples possuidor, titular do jus possessionis, no pode ajuiz-la. Alis, a jurisprudncia tem negado a ao ao compromissrio-comprador. Falta-lhe o ttulo de propriedade. No se trata de ao possessria, pois, embora o seu escopo seja a obteno da posse, toda discusso gira em torno do domnio. O Cdigo de Processo Civil de 1939 previa a ao de imisso de posse: a. aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os detenham; b. aos administradores e demais representantes das pessoas jurdicas de direito privado, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes a pessoa representada; c. aos mandatrios, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante. O Cdigo de Processo Civil vigente no disciplinou expressamente a ao de imisso de posse, mas nem por isso ela deixou de existir, pois a todo direito corresponde uma ao, que o assegura (art. 75 do CC/1916). A ao existe independentemente de estar ou no prevista no Cdigo de Processo Civil; o que importa a existncia do direito no campo do direito material. No fosse assim poder-se-ia dizer que no mais existe a ao de investigao de paternidade, j que no existe no Cdigo de Processo uma previso legal para ela. Na verdade, o que inexiste um rito especial ao de imisso de posse, ao contrrio do que sucedia no Cdigo de Processo Civil de
1939. Com a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil atual, ela passou a seguir o rito ordinrio ou sumrio, conforme o valor atribudo causa. Questo que tem suscitado polmica saber se adjudicatrios e arrematantes dos bens adquiridos em hasta pblica ou leilo, para adquirir-lhes a posse, teriam que ingressar com ao de imisso de posse ou poderiam simplesmente requerer ao juiz da execuo a expedio do mandado de imisso de posse (se imvel o bem), ou busca e apreenso (se mvel o bem). A soluo mais correta a seguinte: a. desnecessrio o ajuizamento da ao quando a posse estiver em poder do depositrio ou executado, competindo ao arrematante ou adjudicatrio requerer nos prprios autos do processo de execuo a expedio de mandado judicial de entrega do bem; b. necessria a ao de imisso de posse quando o bem estiver em poder de terceiro, pois, no sendo este parte na execuo, torna-se invivel a expedio de mandado judicial de entrega do bem. Por outro lado, cumpre ainda tecer algumas consideraes sobre a ao reivindicatria. Trata-se de ao assegurada especificamente ao proprietrio, tendo por finalidade recuperar a posse da coisa de quem injustamente a possua ou a detenha. Somente o proprietrio pode mover a ao, devendo juntar na inicial, se imvel o bem, a prova do registro do ttulo aquisitivo do domnio. O proprietrio, se preferir, poder ajuizar ao de reintegrao de posse. Vencido nesta ao, resta-lhe ainda a ao reivindicatria. Assim, enquanto a ao de imisso de posse movida pelo proprietrio que nunca teve posse, a ao reivindicatria proposta pelo proprietrio que perdeu a posse. O Cdigo de Processo Civil no prev rito especial para nenhuma dessas duas aes. Por isso, a expresso ao reivindicatria deve ser tomada em sentido amplo para abranger tambm a ao de imisso de posse. Em outras palavras, a troca de nome de uma ao por outra no deve inviabilizar o prosseguimento do processo. Por outro lado, a ao publiciana movida pelo proprietrio que, aps completar o prazo de usucapio, acabou perdendo a posse. A aludida ao visa recuperao da posse. movida pelo proprietrio, que no dispe de ttulo dominial. De fato, sendo a sentena de usucapio meramente declaratria foroso convir que o domnio adquirido pelo decurso da prescrio aquisitiva, habilitando o usucapiente a mover a ao dominial denominada publiciana antes mesmo de ver concretizada a usucapio em sentena especfica. A ao negatria, por sua vez, movida pelo proprietrio quando este sofrer atos de turbao da posse. Visa cessao da turbao, semelhana do que ocorre com a ao de manuteno de posse.
Finalmente, a ao declaratria positiva ou negativa tem por objetivo obter uma sentena que torne incontroverso o direito de propriedade. cabvel quando paira dvida sobre a autenticidade do ttulo de propriedade. OUTRAS AES H ainda certas aes conferidas tanto ao proprietrio como ao possuidor. So as seguintes: a. embargos de terceiro; b. nunciao de obra nova; c. dano infecto. EMBARGOS DE TERCEIRO a ao conferida ao proprietrio ou possuidor para recuperar a posse do bem apreendido por ato judicial originrio de processo de que no foi parte. Assemelha-se ao de reintegrao de posse. Nesta o bem apreendido por ato de particular, ao passo que naquela, por ato judicial. Admitem-se tambm os embargos de terceiro preventivos para impedir o cumprimento de ordem judicial de apreenso do bem. Os pressupostos da ao de embargos de terceiro so os seguintes: a. uma apreenso judicial do bem; b. qualidade de proprietrio ou possuidor do embargante; c. qualidade de terceiro do embargante em relao ao processo de onde emanou a ordem judicial de apreenso; d. interposio no prazo do art. 1.048 do CPC. A apreenso judicial do bem o trao distintivo das aes possessrias, pois nestas a posse turbada ou esbulhada por ato de particular. Somente o proprietrio ou possuidor do bem pode ingressar com embargos de terceiro. Se o terceiro embargante no for proprietrio nem possuidor, o juiz rejeitar in limine os embargos. Nos embargos de terceiro, o bem apreendido judicialmente em processo onde o embargante no parte. H, porm, dois casos em que a lei permite a interposio de embargos de terceiro por quem parte no processo (art. 1.046, 2. e 3., do CPC): 1. na defesa de bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em
que os possuir, no possam ser atingidos pela apreenso judicial; 2. o cnjuge na defesa da posse de bens prprios, reservados ou de sua meao. Refere-se mulher do executado que, uma vez intimada da penhora recada sobre bem imvel, passa a ser parte no processo (litisconsrcio passivo), podendo, no entanto, ingressar com embargos de terceiro para preservar a sua meao, os bens prprios (incomunicveis) e os bens reservados (adquiridos com o produto exclusivo de seu trabalho). Observe-se que se a dvida contrada pelo marido reverter em proveito da famlia, a esposa no poder ingressar com embargos de terceiro; nesse caso, ser-lhe- lcito intentar embargos execuo para discutir a legitimidade do ttulo executivo. Observa-se tambm que os bens reservados foram revogados pela atual Constituio Federal (arts. 5., I, e 226, 5., da CF/1988). Alis, nesses dois casos em que a lei faculta parte os embargos de terceiro, nada obsta o ajuizamento dos embargos execuo, podendo optar entre uma e outra via processual. Entretanto, nos embargos de terceiro, tambm denominados embargos de separao, no se discute o direito do autor ou o ttulo executivo, pede-se apenas a excluso do bem, ao passo que nos embargos execuo discute-se a legitimidade do ttulo executivo. Esclarece Vicente Greco Filho que no plo passivo dos embargos de terceiro figura como ru aquele que der causa apreenso judicial, mediante pedido ao Poder Judicirio, ainda que no haja, de sua parte, indicao direta e precisa do bem a ser apreendido. Assim, na execuo, se forem penhorados bens de terceiros, ser ru da ao de embargos o credor exeqente, mesmo que no tenha sido ele pessoalmente quem tenha indicado o bem para ser penhorado e a penhora resultou de atuao de ofcio do oficial de justia. Evidentemente, o executado que nomear penhora bens de terceiro ser o ru na ao de embargos de terceiro. Quanto ao prazo, cuja natureza decadencial, varia conforme o tipo de processo em que ocorreu a apreenso judicial do bem. No processo de conhecimento, os embargos podem ser apresentados a qualquer tempo, enquanto no transitada em julgado a sentena. Igualmente, no caso de apreenso judicial em processo cautelar, o prazo flui at o trnsito em julgado da sentena. No caso de bem apreendido em processo de execuo, o prazo de cinco dias depois da arrematao, adjudicao ou remisso, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. A perda do prazo para intentar embargos de terceiro no inviabiliza o ajuizamento da ao de anulao do ato judicial e nem a ao de indenizao pelas perdas e danos. Os embargos de terceiro tramitam em autos distintos perante o juiz que ordenou a apreenso. No caso de apreenso por carta precatria, tendo sido o bem apreendido indicado pelo juzo deprecante, este
ser o juzo competente, caso contrrio a competncia ser do juzo deprecado. o que dispe a Smula 33 do extinto TRF: O juzo deprecado, na execuo por carta, o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem apreendido foi indicado pelo juzo deprecante. Recebendo a petio inicial, o juiz poder deferir a liminar, ordenando a expedio de mandado de manuteno ou de restituio em favor do embargante. O prazo para contestao de 10 dias. Da sentena que julgar os embargos de terceiro cabe apelao com efeito suspensivo, mantendo-se o processo principal suspenso at o julgamento do recurso. Observe-se, contudo, que os embargos de terceiro s suspendem o curso do processo principal quando versarem sobre todos os bens. Versando sobre alguns deles, prosseguir o processo principal somente quanto aos bens no embargados (art. 1.052 do CPC). Assim, opostos embargos de terceiro pela mulher casada, para defender sua meao, nada obsta ao prosseguimento do processo principal, com praa da metade do bem pertencente ao marido. A Smula 84 do STJ dispe que admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido de registro. Assim est revogada a Smula 621 do STF. Discute-se a admissibilidade dos embargos de terceiro na execuo da ao reivindicatria, opinando Washington de Barros Monteiro pela negativa, pois o autor, na reivindicao, tem de provar a posse do ru. Se, por sentena, se reconhece que este possua a coisa, no ser possvel, depois, admitir que tal posse era do terceiro embargante. H, porm, julgados admitindo embargos de terceiro em ao reivindicatria (RT 672/169). Controverte tambm a doutrina no tocante admissibilidade dos embargos de terceiro nas aes possessrias. Uns entendem que no possvel, porque ditos embargos no so admissveis quando o bem apreendido for o prprio objeto da ao ou execuo, restando ao terceiro o ajuizamento da oposio. A jurisprudncia dominante tem, porm, aceito os embargos de terceiro. Mas, concedida a liminar, os embargos s podem ser interpostos at o trnsito em julgado da sentena. Se, contudo, a liminar no for concedida, s ocorrendo a reintegrao ou manuteno de posse aps o trnsito em julgado da sentena de procedncia, so perfeitamente admissveis os embargos de terceiro em execuo da ao possessria, no prazo de cinco dias a contar da apreenso judicial do bem. AO DE NUNCIAO DE OBRA NOVA OU EMBARGO DE OBRA NOVA A finalidade desta ao suspender a construo de obra nova realizada no imvel vizinho, evitando a sua concluso, propiciando-se, destarte, a preservao dos direitos de vizinhana.
A nunciao pressupe a existncia de dois prdios contguos, sendo o primeiro prejudicado por obra realizada no segundo. Inadmissvel a ao se a obra nova vem a ser executada no no prdio do nunciado, mas na rua ou num logradouro pblico, cabendo, em tal hiptese, mera reclamao administrativa. O objeto da presente ao paralisar a obra que se encontra em andamento. Mister, pois, se trate de obra nova, isto , em construo. Estando a obra concluda ou j na fase de acabamento, inviabiliza-se o exerccio da ao em estudo, restando ao prejudicado a ao demolitria cumulada com perdas e danos. Obra nova no apenas edificao, abrange tambm reforma, escavaes, terraplanagens, colheita ou qualquer outra atividade realizada em imvel urbano ou rural violadora das normas de direito de vizinhana e posturas municipais. Assim, por exemplo, admite-se a ao para impedir a obra que pretende desviar um crrego. Enquanto a ao possessria pressupe esbulho ou turbao, como, por exemplo, construo em terreno alheio, na ao de nunciao, a obra realizada no imvel vizinho, inocorrendo atos de turbao ou esbulho. Acontecendo, porm, de uma parte da obra vizinha invadir terreno alheio, cabvel ser tanto a ao de nunciao de obra nova como a ao de reintegrao de posse, facultando-se ao proprietrio ou possuidor prejudicado o ajuizamento de uma ou outra ao. Compete ao proprietrio ou possuidor promover o ajuizamento da ao de nunciao de obra nova, a fim de impedir que a obra nova realizada em imvel vizinho lhe prejudique o prdio, suas servides ou fins a que destinado (art. 934, I, do CPC). Nesse caso, a ao gira em torno do direito de vizinhana caracterizada pela interferncia de um prdio no outro. O condmino tambm pode promover a aludida ao para impedir que o co-proprietrio execute alguma obra com prejuzo ou alterao da coisa comum (art. 934, II, do CPC). Note-se que, nesse caso, no se questiona sobre direito de vizinhana. Legitimado ativo ainda o Municpio, a fim de impedir que o particular construa obra em contraveno da lei, do regulamento ou de postura (art. 934, III, do CPC). Igualmente, nessa hiptese, no se cogita de direito de vizinhana, mas sim de normas de direito administrativo atinentes s posturas municipais. A ao de nunciao de obra nova para impedir a construo em desacordo com as posturas municipais exclusiva do Municpio, competindo ao vizinho prejudicado mover em face da prefeitura ao de carter cominatrio para compelir o Poder Pblico a atuar contra o violador (art. 287 do CPC). Legitimado passivo o proprietrio da obra, no o seu possuidor ou construtor. O art. 935 do CPC permite ao prejudicado, em caso de comprovada urgncia, o embargo extrajudicial da obra, notificando
verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietrio ou, em sua falta, o construtor, para no continuar a obra. Tal embargo, que visa a suspenso imediata da obra, deve ser ratificado em juzo, dentro de trs dias, sob pena de cessar o seu efeito. O nunciante (autor) poder, na inicial, cumular os seguintes pedidos (art. 936 do CPC): a. o embargo liminar para que fique suspensa a obra at a sentena final; b. a demolio da obra, sua modificao ou restaurao; c. cominao de pena (multa diria) para o caso do nunciado (ru) inobservar a liminar concedida; d. condenao do nunciado em perdas e danos; e. apreenso e depsito dos materiais e produtos j retirados pelo nunciado, quando se tratar de demolio, colheita, corte de materiais, extrao de minrios e obras semelhantes. O pedido de embargo liminar da obra o nico que deve necessariamente constar na inicial, sob pena de no se tratar de ao de nunciao de obra nova. Se, por exemplo, o nunciante pede to-s o desfazimento da obra, sem requerer o embargo liminar, a ao demolitria, e no nunciatria. Recebendo a inicial, lcito ao juiz conceder o embargo liminarmente ou aps justificao prvia. Indeferida a liminar, o processo extinto sem julgamento do mrito, pois a suspenso in limine da obra pressuposto de validade do processo (art. 267, VI, do CPC), podendo este, porm, prosseguir em relao aos demais pedidos cumulativos. No h prazo para intentar a ao de nunciao de obra nova. Observe-se, contudo, que o ajuizamento s possvel antes de terminada a obra. Deferida a liminar, o nunciado citado para oferecer resposta, podendo tambm reconvir para pleitear as perdas e danos decorrentes da suspenso. Deferida a liminar, o nunciado poder, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste cauo e demonstre o prejuzo resultante da suspenso dela (art. 940 do CPC). A cauo ser prestada no juzo em que foi proposta a ao nunciatria, ainda que o processo se encontre em grau de recurso. Em nenhuma hiptese, porm, ter lugar o prosseguimento da obra, quando o embargo for proposto pelo Municpio, em razo da violao de regulamentos administrativos (art. 940, 1. e 2., do CPC). Por outro lado, esclarece Washington de Barros Monteiro que possvel se torna o exerccio da nunciao contra o poder pblico, quando este age more privatorum. Todavia, se o poder pblico age, no como particular, porm no exerccio de sua funo normal, no interesse pblico, como, por exemplo, quando executa obras em plena rua, no se concebe que
sua atividade possa ser tolhida pelo embargo de obra nova. Isto em virtude do princpio da continuidade dos servios pblicos. A nunciao de obra nova pode tambm ser ajuizada para suspender obra de demolio de um prdio, que traga risco segurana do imvel vizinho. Por fim, ensina Orlando Gomes que apesar de competir a todo possuidor, o embargo de obra nova no considerado, por muitos, ao possessria, propriamente dita, porque no constitui, em verdade, reao do possuidor para defesa definitiva da posse. AO DE DANO INFECTO cabvel a ao ao proprietrio ou possuidor que tiver justo receio de sofrer algum dano proveniente de runa de casa vizinha ou do vcio de obras. Ntido o seu carter preventivo, pois o dano ainda no ocorreu. Baseia-se o pedido no justo receio de que possa ocorrer no futuro. Trata-se de ao cominatria, pedindo o autor na inicial que o ru faa ou deixe de fazer alguma coisa, sob pena de multa diria. A ao de dano infecto est relacionada com direito de vizinhana, podendo ser ajuizada contra o vizinho que esteja fazendo mau uso do imvel, seja ele o proprietrio ou o possuidor (v.g., inquilino, usufruturio etc.). A aludida ao, que pode ser proposta pelo proprietrio ou possuidor, para impedir o mau uso, impondo ao ru uma obrigao de fazer ou no fazer, sob pena de multa diria. Se o dano j ocorreu e o mau uso perdura, cabvel a ao, pois h risco de futuros danos. Se o mau uso j ocorreu e no mais perdura, incabvel a ao de dano infecto, devendo a parte prejudicada ingressar com ao de indenizao. O dano pode ser econmico ou moral. Como ensinava Pontes de Miranda, a vizinhana de um bordel em zona familiar mau uso; tambm a vizinhana de um salo de jogos ou a utilizao para atividades que tornam freqentes as visitas ou batidas policiais. O conceito de vizinhana, para efeito de ao de dano infecto, mais amplo, considerando-se vizinho todo o prdio at o qual chegam as imisses prejudiciais segurana, ao sossego ou sade de seus moradores (Pontes de Miranda). A ao de dano infecto prevista para impedir o mau uso da propriedade; no tem carter de ressarcimento de danos, mas havendo justo receio de dano iminente e de difcil reparao, o autor poder requerer que o ru preste cauo pelo dano iminente (art. 1.280 do CC). A ao de dano infecto pode ser cumulada com indenizao por perdas e danos.
EFEITOS QUANTO AOS FRUTOS Frutos so as produes normais e peridicas da coisa, sem detrimento de sua essncia. Diferem dos produtos. Estes diminuem o valor da coisa medida que vo sendo extrados, como, por exemplo, o carvo retirado da mina, ao passo que os frutos deixam-na intacta. Os frutos podem ser naturais, industriais e civis. Naturais so os que se reproduzem periodicamente pela prpria fora orgnica da natureza, como as colheitas e crias dos animais. Industriais so os que se reproduzem periodicamente devido ao trabalho do homem, como a produo de uma fbrica. Civis so os rendimentos produzidos por um determinado bem, como os aluguis e juros. Quanto ao estado em que se encontram, os frutos podem ser: pendentes, percebidos, estantes, percipiendos e consumidos. Pendentes so os que ainda esto unidos rvore que os produziu. Percebidos, os j colhidos. Estantes, os que j foram colhidos e esto armazenados ou acondicionados para venda. Percipiendos, os que deviam ter sido, mas ainda no foram colhidos. Consumidos, os que no existem mais. Dispe o art. 1.214, caput, do CC que o possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Prev, de fato, o Cdigo o direito percepo dos frutos percebidos (colhidos), consistente no ato material pelo qual o possuidor de boa-f se torna proprietrio dos frutos. Na verdade, porm, o possuidor de boa-f tem direito aos frutos colhidos tempestivamente. A partir do instante em que cessar a boa-f, no tem direito aos frutos pendentes e nem aos colhidos antecipadamente (art. 1.214, pargrafo nico, do CC). Caso os tenha colhido dever restitu-los. Estatui o art. 1.215 do CC que os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que so separados; os civis reputam-se colhidos dia por dia. O possuidor s ter direito percepo dos frutos naturais e industriais efetivamente colhidos antes de cessar a boa-f, ao passo que, no tocante aos frutos civis, no h necessidade de t-los efetivamente recebido, pois a lei, por presuno, os considera percebidos dia por dia, logo, ter o direito de receb-los at o dia em que cessar a boa-f. Por outro lado, dispe o art. 1.216 do CC que o possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem direito s despesas de produo e custeio. Verifica-se que o possuidor de m-f no tem direito percepo dos frutos, devendo ainda restituir os frutos colhidos e consumidos, respondendo tambm pelos frutos que por sua culpa deixou de perceber. Tem, contudo, direito s despesas de produo e custeio, corolrio lgico do princpio de que a ningum lcito locupletar-se custa alheia. No tocante aos produtos, nem o possuidor de boa-f tem direito. Deve restitu-los. E se no for mais possvel a restituio, indeniz-los.
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EFEITOS EM RELAO S BENFEITORIAS Benfeitorias, na definio de Clvis, so obras ou despesas efetuadas numa coisa para conserv-la, melhor-la ou, simplesmente, embelez-la. Cumpre ento distinguir as trs modalidades de benfeitorias: necessrias, teis e volupturias. As necessrias so feitas para conservar a coisa, impedindo-lhe a deteriorao, como a construo de um muro de arrimo para evitar a queda da casa. As teis tm por fim aumentar ou facilitar o uso da coisa, como a construo de uma garagem. As volupturias ou sunturias visam proporcionar mero recreio ou deleite, tornando a coisa mais agradvel ou luxuosa, como a construo de uma sauna. Em relao s benfeitorias necessrias, tm direito indenizao os possuidores de boa-f e de m-f (arts. 1.219 e 1.220 do CC). Cumpre, porm, observar que eles no tm direito benfeitoria, mas sim ao valor dela. No tocante s benfeitorias teis, apenas o possuidor de boaf tem direito indenizao do seu valor. No concernente s benfeitorias volupturias, o possuidor de boa-f tem o direito de levant-las (jus tollendi), quando puder faz-lo sem detrimento da coisa. O proprietrio, porm, se quiser, pode ficar com a benfeitoria, pagando o seu valor ao possuidor de boa-f, que, nesse caso, no ter o direito de levant-la. Note-se que o proprietrio desfruta da mera faculdade de pagar o valor da benfeitoria volupturia. Se preferir no pag-la, surge para o possuidor de boa-f o jus tollendi, desde que possa retir-la sem danificar a coisa. Em suma, o possuidor de boa-f s tem direito de levant-la se no for indenizado, e desde que no danifique a coisa. Se no der para levant-la, ele a perde sem direito indenizao. O possuidor de m-f no tem direito indenizao das benfeitorias teis e nem o direito de levantar as volupturias. Ele as perde. O proprietrio as recebe gratuitamente. Finalmente, dispe o art. 1.222 do CC que o reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-f, tem direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-f indenizar pelo valor atual. Mais uma vez o Cdigo trata o possuidor de m-f de forma diferente, facultando que o reivindicante possa escolher entre o custo e o valor atual da benfeitoria, obviamente aquele de menor valor, escolha que ele no tem quando o possuidor de boa-f. Finalmente, as benfeitorias compensam-se com os danos, e s obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evico ainda existirem (art. 1.221 do CC).
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DIREITO DE RETENO O possuidor de boa-f tem o direito de reteno das benfeitorias necessrias e teis at o recebimento do valor das mesmas. O direito de reteno consiste na faculdade de conservar a coisa em seu poder, at receber o valor da indenizao devida. uma forma de compelir aquele que pretende receber a coisa de volta a pagar o valor do dbito. O direito de reteno por benfeitorias assegurado apenas ao possuidor de boa-f, quanto s benfeitorias necessrias e teis (art. 1.219 do CC). No lhe assiste este direito em relao s benfeitorias volupturias. O possuidor de m-f, conquanto tenha direito indenizao das benfeitorias necessrias, no tem direito de reteno (art. 1.220 do CC). Nas possessrias, no invocando o direito de reteno na contestao, o ru perde o direito de invoc-lo, no podendo depois, na fase de execuo, ingressar com os embargos de reteno por benfeitorias. Estes pressupem ttulo executivo judicial reconhecendo o direito indenizao pelas benfeitorias. Mas, no exercendo oportunamente o direito de reteno, poder o possuidor intentar ao de indenizao para cobrar a importncia das benfeitorias necessrias e teis. Os embargos de reteno por benfeitorias s tm cabimento se o direito de reteno foi postulado na contestao e fixado na sentena do processo de conhecimento. Estes embargos devem descrever as benfeitorias realizadas (art. 744, 1., do CC), no se admitindo simples meno genrica sua existncia. H, porm, julgados admitindo a invocao do direito de reteno somente em execuo, condicionando-se o recebimento dos embargos de reteno ao depsito da coisa (RT 501/123 e 541/79). As acesses industriais (v.g., edificaes) se equiparam s benfeitorias para efeito de direito de reteno. Seria realmente ilgico admitir direito de reteno s benfeitorias e neg-lo s acesses. Por fim, dispe o art. 1.221 do CC que o valor das benfeitorias pode ser compensado com o dos danos causados pelo possuidor. EFEITOS QUANTO DETERIORAO E PERDA DA COISA O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa (art. 1.217 do CC.). A lei civil o isenta da responsabilidade pela deteriorao e perda da coisa proveniente de caso fortuito ou fora maior, devendo, porm, arcar com a indenizao na hiptese de ter dado causa (por dolo ou culpa) ao perecimento ou deteriorao. O possuidor de m-f responde pela perda e deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que do mesmo modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante (art. 1.219 do CC). Trata-
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se de uma das raras hipteses em que o Cdigo no isenta de responsabilidade o dano causado por caso fortuito ou fora maior. Todavia, provando-se que a coisa se teria danificado ainda que em poder do reivindicante (aquele que tem direito restituio da posse), isento de responsabilidade estar o possuidor de m-f pelos prejuzos provenientes do caso fortuito ou fora maior. Por exemplo, a coisa destruda por uma enchente, que tambm inundou a casa do reivindicante, de modo que teria sido destruda de qualquer forma, ainda que estivesse em seu poder. DA PERDA DA POSSE O art. 520 do CC/1916, reminiscncia das idias savignyanas, elencava as hipteses de perda da posse. Tratava-se de dispositivo incuo, pois, na verdade, ocorrer a perda da posse toda vez que o possuidor deixar de se comportar como dono. o que dispe agora o art. 1.223 do CC: Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. O antigo dispositivo do Cdigo Civil de 1916 (art. 520) estabelecia que perde-se a posse das coisas: I pelo abandono; II pela tradio; III pela perda ou destruio delas, ou por serem postas fora do comrcio; IV pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este no foi manutenido, ou reintegrado em tempo competente; V pelo constituto possessrio. Estabelecia tambm o Cdigo Civil de 1916 que a posse para o ausente s se considerava perdida quando, tendo notcia da ocupao, ele se abstivesse de retomar a coisa ou, tentando recuper-la, fosse violentamente repelido (art. 522). Esse dispositivo era criticado porque protegia imerecidamente o ausente, pessoa que deixou o seu domiclio e seus bens sem nomear representante ou pessoa para cuidar de seus interesses, porque o ausente , nesse caso, negligente com a posse e propriedade de seus bens. Modificou o Cdigo Civil de 2002 a redao do dispositivo referido para determinar, no seu art. 1.224, que s se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho, quando, tendo notcia dele, se abstm de retomar a coisa, ou, tentando recuper-la, violentamente repelido. Como esclarece Carlos Alberto Garbi, no emprega o novo Cdigo Civil o termo ausente, mas ampliou indevidamente a proteo, agora dirigida a todos aqueles que no presenciaram o esbulho. Como conseqncia, uma interpretao literal do dispositivo pode levar ao entendimento de que no pode ser considerada perdida a posse para a pessoa at que ela tenha notcia do esbulho e a respeito dele permanea inerte. Logo, igualmente no se pode considerar adquirida a posse para quem praticou o esbulho. A posse do esbulhador no ter qualquer efeito, como a proteo pelos interditos ou pela usucapio, at que, noticiada a violao ao possuidor, ele se abstenha de retomar a coisa.
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Escreve Silvio Rodrigues a respeito que a soluo da lei era e continua m, por se inspirar na preocupao excessivamente individualista de proteger o possuidor em viagem, ou fora do lugar onde se encontra a coisa possuda. O artigo em tese deve ser suprimido, pois cria uma discriminao em favor daquele possuidor negligente, em detrimento do interesse social, que no sentido de conferir proteo a quem quer que, mansa e pacificamente, exera posse pblica por mais de ano e dia. Uma interpretao conciliadora entende que a posse s pode ser considerada perdida para quem no presenciou o esbulho quando sabia dele ou devia saber e se abstm de retomar a coisa, porque o possuidor esbulhado, zeloso e diligente, deve manter permanente vigilncia sobre a coisa, de modo que a lei no pode favorecer aquele que negligente com a posse de seus bens e por esta razo s veio a ter conhecimento do esbulho muito tempo depois do evento.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. O que so aes dominiais? Quais so as aes petitrias? Qual a diferena de imisso de posse e ao reivindicatria? Estas aes tm rito especial? O que ao publiciana? O que ao negatria? Quem pode ajuizar embargos de terceiro? Qual a diferena entre as aes de embargos de terceiro e reintegrao de posse? Qual o prazo para interpor embargos de terceiros? A perda do prazo inviabiliza a indenizao? Quem figura no plo passivo dos embargos de terceiros? Se o bem apreendido por carta precatria, qual o juzo competente para os embargos de terceiros? Qual o recurso cabvel da sentena que julga os embargos de terceiro? Qual a finalidade de nunciao de obra nova? O que obra nova? Como se distingue esta ao da ao possessria? Quem pode mover o embargo de obra nova? O condmino tem legitimidade? E o Municpio? Quem o legitimado passivo nesta ao? Quais os pedidos cumulveis nesta ao? Qual o prazo para mov-la? Quando cabvel a ao de dano infecto? Quem pode mov-la? uma ao cominatria? Se o mal uso do imvel j ocorreu, cabvel esta ao? Como Pontes de Miranda define vizinhana?
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PROF FAUSTO JUNQUEIRA DE PAULA
DA PERSECUO SCIO-EDUCATIVA PBLICA. O ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal. A dogmtica desenvolvida pela cincia penal no estudo da estrutura do fato criminoso no deve ser olvidada na esfera da infncia e da juventude, vale dizer, h interesse de se investigar a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade da conduta protagonizado pelo adolescente, at porque tipicidade, ilicitude e culpabilidade jamais foram institutos exclusivos do direito penal. Desafio ainda no enfrentado pela doutrina ptria estabelecer a extenso da aplicabilidade desses conceitos na delinquncia juvenil e nos seus efeitos jurdicos. Dessa forma, no mesmo modo que no mbito do direito criminal, sempre que um bem penalmente tutelado ofendido, surge para o Estado, responsvel pela garantia da ordem pblica, o direito de punir o autor do delito e esta punio necessita da instrumentalizao processual, diante da prtica do ato infracional, nasce para o Estado o direito de scio-educar, o qual tambm se desenvolver atravs de uma atividade persecutria, cujo cenrio um procedimento guarnecido por garantias processuais e direitos indisponveis, modelado e estruturado por um sofisticado sistema processual. A persecuo scio-educativa se desenvolve em duas etapas pr-processual e processual sendo que a primeira serve a investigao do ato infracional e todas as suas circunstncias, visando municiar o dominus litis com elementos probatrios que serviro de base para formao do seu convencimento sobre o fato que sujeitar o adolescente ao processo. Importante salientar que tais elementos probatrios tambm sero absolutamente teis para apreciar a eventual proposta de remisso como forma de excluso do processo, soluo abreviada do caso que ser abordada mais adiante; a segunda fase a processual ou judicial, iniciada atravs de representao do Ministrio Pblico, submetido a processamento judicial, assegurando ao adolescente ru a condio de sujeito passivo de uma relao processual. O Estatuto da Criana e do Adolescente regula o respectivo rito procedimental a partir do artigo 171 usque 190, aplicando-se subsidiariamente as normas gerais de processo consoante dispe o artigo 152 da mesma lei. Cioso destacar que embora as normas gerais aplicveis ao procedimento de apurao de ato infracional sejam aquelas atinentes ao processo penal, o sistema recursal adotado para os procedimentos do Estatuto da Criana e do Adolescente o do Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n 5869/73, e suas alteraes posteriores, com as adaptaes constantes dos incisos I a VIII do artigo 198 do Estatuto. O legislador buscou integrar os procedimentos afetos a infncia e juventude ao procedimento recursal mais usual do ordenamento jurdico, para
com isso fugir ao sistema do antigo Cdigo de Menores, onde a natureza administrativa do juizado de menores descaracterizava o sistema recursal, permitindo inclusive, em alguns Estados como o Paran e o Rio de Janeiro, que os recursos fossem julgados por rgos administrativos, que no compunham a atividade jurisdicional do Poder Judicirio. Contudo, em relao do procedimento de apurao de ato infracional, ainda se observa alguma dificuldade no manejo das normas processuais, pois enquanto as regras de tramitao processual se compatibilizam com as normas gerais de processo penal, quase toda a sistemtica recursal est insculpida no Cdigo de Processo Civil. Muitas questes e lies poderiam ser erigidas deste choque de regras processuais de natureza diversa, mas no este o objetivo deste trabalho. DAS GARANTIAS PROCESSUAIS PROCESSUAIS, REMISSO E SISTEMAS
GARANTIAS PROCESSUAIS Em consonncia com a Carta da Repblica que assegura ao cidado o direito constitucional de somente aps regular processo, observados o contraditrio e a ampla defesa, possa sofrer qualquer forma de apenao, prev o Estatuto da Criana e do Adolescente, nos captulos II e III do ttulo referente a prtica do ato infracional, os direitos indisponveis e as garantias processuais do adolescente considerado autor de ato infracional. Na elaborao do Estatuto da Criana e do Adolescente lei federal 8.069/90 cuidou-se de explicitar a adoo de princpios e garantias processuais inerentes ao Estado Democrtico de Direito e especialmente do sistema acusatrio, contudo, implicitamente, alguns institutos estabelecidos no mesmo diploma acenam no sentido contrrio, mitigando o prestgio de princpios e garantias como a obrigatoriedade, contraditrio e ampla defesa. Havendo a opo constitucional por um modelo processual, parece inadequado a legislao instrumental ordinria caminhar em sentido contrrio, razo pela qual pretende-se aprofundar um pouco mais nesses dispositivos e institutos, para buscar a compatibilizao das regras e a sua harmonizao sistemtica. No seu artigo 110 o Estatuto da Criana e do Adolescente transcreve praticamente de formal literal o disposto no artigo 5, inciso LIV, da Constituio Federal, que reza: Ningum ser privado de liberdade ou disposto de seus bens sem o devido processo legal. Na garantia do devido processo legal encerra-se o direito a todas as prerrogativas processuais asseguradas pela prpria ordem constitucional, mas o estatuto para ser mais explcito, dispe em rol meramente exemplificativo, no artigo 111, outras garantias processuais, quais sejam o pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, mediante citao ou meio equivalente, a igualdade na relao processual,
podendo confrontar-se com vtimas, testemunhas e produzir todas as provas necessrias sua defesa, defesa tcnica por advogado, assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei, o direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente e o direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em qualquer fase do procedimento. Dessa forma, a partir da prtica do ato infracional surge a perspectiva de imposio de medida de contedo aflitivo semelhante a pena criminal mas somente atravs da observncia de amplas garantias processuais constitucionais que o adolescente poder ser finalmente considerado culpado pelo ato e sujeito a sano. O adolescente tratado como sujeito de direitos e na relao processual ele pessoalmente figura como sujeito passivo ru ou acusado com todos os direitos inerentes a essa condio. Afinal, se ele prprio quem vai suportar o contedo aflitivo da medida scio-educativa, no h razo para incapacit-lo de ser parte e estar em juzo, com seu defensor tcnico e acompanhado de seus pais ou responsveis, consoante norma retrodita. As maioria das garantias mencionadas j so conhecidas dos estudiosos do processo, mas duas em especial merecem destaques especial, porque so estipuladas em beneplcido do princpio da condio peculiar do adolescente de pessoa em desenvolvimento. No passo, o direito de se fazer acompanhar pelos pais ou responsveis durante a persecuo socioeducativa reflete a preocupao do legislador de envolver toda a famlia do jovem na busca de uma soluo para a manifestao delinqencial. Desta forma, v-se que desde a formalizao da apreenso do adolescente, passando pelos atos processuais perante o Ministrio Pblico e Juzo, at a execuo das medidas socioeducativas, os pais ou responsveis so constantemente convocados a participar e vivenciar o processo que, sem jogo de palavras, encerrar um grande processo pedaggico. Atravs do envolvimento da famlia o processo pedaggico leva em considerao todo o entorno do adolescente, propiciando um real enfrentamento das causas da delinqncia. Outro garantia especial do adolescente o direito de entrevistar-se pessoalmente pela autoridade competente. Nota-se que na fase policial, perante o Ministrio Pblico e em Juzo, as autoridades responsveis pelo atendimento do adolescente considerado autor de ato infracional so incumbidas de tomar decises sobre o seu destino, que pressupe o conhecimento de suas condies pessoais. Assim deve proceder a autoridade policial quando verifica-se a possvel liberao da apreenso (garantia pessoal), o MP e o Juzo quando examinam a viabilidade da remisso ou a medida socioeducativa pertinente.
Indispensvel o contato pessoal com o adolescente como forma de individualizar a prestao da Justia, para que a autoridade possa aquilatar a melhor soluo para o caso que se lhe apresenta, podendo sempre se socorrer da equipe interprofissional do Juzo para estudo de caso. Tais garantias processuais prestigiam os princpios da condio peculiar do adolescente de pessoa em desenvolvimento e da proteo integral, demonstrando, tambm o ponto fundamental de diferenciao entre o processo socioeducativo e o processo penal, eis que o compromisso do primeiro no se resume a mera apurao da infrao.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. O que ato infracional? Aplicam-se aqui os conceitos de tipicidade, ilicitude e culpabilidade? Pode-se afirmar que no ECA deve ser obedecido o devido processo legal? A persecuo scio-educativa desenvolve-se em quantas etapas? O que a etapa pr-processual? Em casos de omisso que normas se aplicam subsidiariamente? Como se procede em caso de recurso? Foram adotadas as garantias processuais na persecuo scioeducativa? H excees ainda que mitigadas? Qual o contedo do art. 110 do ECA? O art. 111 do ECA taxativo ou exemplificativo? Por qu? Pode-se afirmar que o adolescente infrator tratado como ru? Qual as conseqncias advindas dessa afirmao? Por que a presena dos pais ou representantes legais uma das maiores garantias no processo de persecuo scio-educativa? Em que consiste a importncia de o adolescente se entrevistar com a autoridade? A que visa o contato pessoal da autoridade com o adolescente infrator?
DIREITO COMERCIAL
TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
SOCIEDADE EM NOME COLETIVO A sociedade em nome coletivo nasceu na idade mdia, sendo considerada uma das espcies societrias mais antigas. No direito francs, esse tipo societrio foi acolhido pela Ordenana de 1673 e mais tarde pelo Cdigo Comercial de 1808. O direito portugus adotou-a em 1833 e o direito brasileiro em 1850, atravs do Cdigo Comercial. Nos termos do art. 1.039 do Cdigo Civil, a sociedade em nome coletivo aquela em que todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais. Trata-se de tipo societrio regido pelas normas que lhe so prprias (arts. 1.039/1.044) e, no que seja omisso, pelas regras da sociedade simples. No quadro social da sociedade em nome coletivo so admitidas apenas pessoas fsicas. A responsabilidade perante terceiros ilimitada e solidria, mas os scios podem, no contrato social, ou por unnime conveno posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um. Obviamente, aquele que detm mais quotas possui mais poderes e suas retiradas (pro labore) tambm podem ser superiores s dos minoritrios. Somente os scios podem exercer a administrao, sendo que o uso da firma privativo dos que tenham os necessrios poderes. Em se tratando de sociedade por prazo determinado, o credor particular de scio no pode, antes de sua dissoluo, pretender a liquidao da quota do devedor, exceto quando a sociedade houver sido prorrogada tacitamente, ou tendo ocorrido prorrogao contratual, for acolhida judicialmente oposio do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicao do ato dilatrio. O nome empresarial desse tipo societrio somente pode ser a firma (art. 1.157), tambm chamada de razo social, composta por nomes de todos os scios ou de alguns deles mais a expresso e companhia (ou & Cia), admitindo-se, ainda, a incluso de expresso relativa ao ramo de atividade (por exemplo, Pereira, Santos e Souza, ou Cardoso & Cia Mveis). A lei determina que se use a firma social, ou seja, a assinatura conforme o nome empresarial. Na prtica, o scio ou scios usam a assinatura pessoal constante no contrato social. A sociedade em nome coletivo se dissolve de pleno direito se ocorrer: I) o vencimento do prazo de durao; II) o consenso unnime dos scios; III) a deliberao dos scios por maioria absoluta na sociedade por prazo indeterminado; IV) a unipessoalidade temporria no reconstituda em 180 dias; V) a declarao da falncia, se empresria (art. 1.044 do Cdigo Civil). SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES A sociedade em comandita simples o tipo societrio constitudo por scios de duas categorias, que so os comanditados, pessoas fsicas, responsveis solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, e os
comanditrios, pessoas fsicas ou jurdicas, obrigados somente pelo valor de sua quota, conforme discriminado no contrato social. As sociedades em comandita simples surgiram com o comrcio martimo do incio da Era Crist. Na poca de seu surgimento, as pessoas abastadas ou importantes socialmente, e que no queriam aparecer porque o comrcio era considerado atividade infamante, firmavam o chamado contrato de comenda (ou credit de command) com os capites de navios. Os scios ocultos prestavam capital e os capites exerciam efetivamente o comrcio, sendo o lucro dividido entre eles posteriormente. Com o passar do tempo, os nomes dos scios que prestavam o capital acabavam aparecendo, mas sua responsabilidade era limitada ao capital empregado. Com a evoluo do comrcio, essas sociedades foram constitudas para desenvolver atividades terrestres, tais como a comenda de animais, a comenda de mercadorias (contrato de pacotilha) e a comenda de dinheiro. Surgiram, contudo, alguns inconvenientes, pois os comanditrios, em alguns casos de insucesso e em comum acordo com os comanditados, mudavam sua posio de prestadores de capital a credores, para fugir da responsabilidade. Por isso, as cidades mercantis italianas passaram a exigir a inscrio dessas sociedades no Registro das Corporaes ou dos municpios para registrar a responsabilidade dos scios. Em Florena, foi editada uma lei em 30/11/1408 com tal exigncia.O Cdigo Comercial brasileiro de 1850 tratava da sociedade em comandita simples nos arts. 311/314, que foram revogados pelo Cdigo Civil (arts. 1.045/1.051). Os scios comanditrios tm direito de participar das deliberaes e de fiscalizar as operaes da sociedade, mas no podem praticar qualquer ato de gesto ou ter os seus nomes na firma social, sob pena de responderem como se fossem scios comanditados. Todavia, tais scios podem ser constitudos procuradores da sociedade, para negcio determinado e com poderes especiais. A diminuio da quota do scio comanditrio somente produz efeito em relao a terceiros aps a averbao da modificao do contrato social, sempre sem prejuzo dos credores preexistentes. Caso o scio comanditrio tenha recebido lucros de boa-f e de acordo com o balano, no estar obrigado sua reposio. A sociedade em comandita simples pode adotar apenas firma, a qual ser formada com o nome ou nomes de scios comanditados. Contudo, obrigatria a incluso da expresso E Companhia ou sua abreviatura (& Cia.), que indica a existncia dos scios comanditrios, e de eventuais comanditados que no tiveram seus nomes includos na firma. No caso de morte de scio comanditrio, a sociedade, salvo disposio do contrato, continuar com os seus sucessores. A sociedade em comandita simples se dissolve (extrajudicial ou judicialmente) pelos mesmos motivos previstos para a dissoluo da sociedade em nome coletivo e pela falta, por mais de cento e oitenta dias, de
uma das categorias de scio (art. 1.051 do Cdigo Civil). Na falta de scio comanditado, os comanditrios nomearo administrador provisrio para praticar, durante o perodo de 180 dias e sem assumir a condio de scio, os atos de administrao (art. 1.051, pargrafo nico, do Cdigo Civil).
QUESTES 1. 2. 3. 4. O que sociedade em nome coletivo? Como deve ser o nome empresarial da sociedade em nome coletivo? As pessoas jurdicas podem ser scias da sociedade em nome coletivo? Qual a responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais na sociedade em nome coletivo? 5. Quais as normas de regncia da sociedade em nome coletivo? 6. Quem administra a sociedade em nome coletivo? 7. Quais so as formas de dissoluo da sociedade em nome coletivo? 8. O que sociedade em comandita simples? 9. Quais as responsabilidades dos scios pelas obrigaes sociais na sociedade em comandita simples? 10. Os scios comanditrios podem praticar atos de gesto? 11. Deve o scio comanditrio repor lucros que tenha recebido de boa-f e de acordo com o balano? 12. Como se dissolve a sociedade em comandita simples?
DIREITO COMERCIAL
TOMO II
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO COMERCIAL II - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES
TTULOS DE CRDITO IMPRPRIOS Os ttulos de crdito prprios representam ordem de pagamento ou promessas de pagamento. H instrumentos de crdito que apenas utilizam alguns princpios dos ttulos de crdito, sendo conceituados como imprprios, pois no so promessa ou ordem de pagamento, e nem sempre representam crditos. H duas categorias de ttulos de crdito imprprios, que so os ttulos imprprios representativos de mercadorias e os ttulos imprprios bancrios. TTULOS IMPRPRIOS REPRESENTATIVOS DE MERCADORIAS So ttulos que no exprimem uma operao de crdito, mas representam a titularidade de mercadorias custodiadas, que se encontram em poder de quem no proprietrio. So desse tipo o conhecimento de depsito, o warrant e o conhecimento de transporte. I. Conhecimento ou certificado de depsito e warrant - o conhecimento de depsito representa exclusivamente produtos agrcolas (tais como milho, soja e outros) depositados por proprietrios de produtos em armazns gerais (Decreto n. 1.102/1903). O warrant representa as mesmas mercadorias relativas ao conhecimento de depsito, mas, mediante endosso, constituem penhor sobre as mercadorias em poder do armazm geral. Enquanto o conhecimento de depsito representa a propriedade dos produtos, o warrant representa a possibilidade de constituio de penhor para garantir o pagamento de dvida. Os ttulos em exame devem conter a designao particular (conhecimento de depsito ou warrant) e os requisitos previstos no art. 15 do Decreto n. 1.102/1903. O conhecimento de depsito e o warrant so ttulos unidos emitidos pelo armazm geral, mas podem circular autonomamente. No resgate das mercadorias, quem tiver em mos o conhecimento de depsito dever exibir, tambm, o warrant, caso contrrio no haver liberao. Admite-se, contudo, a liberao das mercadorias mediante um depsito que represente o crdito do credor pignoratcio, at porque o valor do warrant ser anotado no verso do conhecimento de depsito, ou aps execuo do valor dado em penhor. O conhecimento de depsito e o warrant podem ser penhorados ou arrestados por dvida do portador. Mas as mercadorias que eles representam no podem sofrer embargo, penhora, seqestro ou qualquer embarao (art. 17 do Decreto n. 1.102/1903). Alm do conhecimento de depsito de mercadorias e do warrant, prprios de produtos agrcolas, podem ser emitidos, nos termos da Lei n. 10.076/2004, o certificado de deposito agropecurio (CDA), que ttulo de crdito representativo de promessa de entrega de produtos agropecurios,
seus derivados, subprodutos e resduos de valor econmico, depositados em conformidade com a Lei n. 9.973/2000, e o warrant (WA), que ttulo de crdito que confere direito de penhor sobre o produto descrito no CDA correspondente. O CDA e o WA so ttulos unidos, emitidos simultaneamente pelo depositrio, a pedido do depositante, podendo ser transmitidos unidos ou separadamente, mediante endosso. O CDA e o WA so ttulos executivos extrajudiciais e a eles aplicam-se as normas de direito cambial no que forem cabveis. Contudo, os endossos devem ser completos, os endossantes no respondem pela entrega do produto (mas, to-somente, pela existncia da obrigao) e dispensado o protesto cambial para assegurar o direito de regresso contra endossantes e avalistas. O CDA e o WA so considerados cartulares, antes de seu registro em sistema de registro e de liquidao financeira, e aps a sua baixa, ou escriturais (ou eletrnicos), enquanto permanecerem registrados em sistema de registro e de liquidao financeira (arts. 2 e 3). II. Conhecimento de transporte (frete) trata-se de ttulo emitido por empresas de transporte por terra, mar e ar que prova o recebimento de mercadoria e a obrigao de entreg-la no lugar de destino (Decretos n. 19.473/1930 e 24.454/1931). O conhecimento de transporte negocivel pode circular por endosso do proprietrio dos bens. Assim, a retirada da mercadoria transportada dever ser realizada mediante a apresentao do ttulo devidamente quitado por seu legtimo possuidor. A lei probe o endosso no ttulo que tiver a clusula no ordem, ou em caso de transporte de cargas perigosas e de mercadorias destinadas a armazns gerais (art. 91 do Decreto n. 51.813/1963). TTULOS IMPRPRIOS BANCRIOS So ttulos utilizados no financiamento de bens realizado por instituies financeiras. Constituem instrumentos que podem conter garantias reais (imveis ou mveis), inseridas no prprio ttulo, e visam fomentar atividades econmicas. So cdulas de crdito os ttulos que possuem alguma garantia e notas de crdito os que no possuem. Entre tais ttulos, so considerados mais importantes os seguintes: I. Cdula e Nota de crdito industrial (Decreto-lei n. 413/1969) trata-se de ttulos emitidos em razo de financiamento concedido por instituio financeira a uma pessoa fsica ou jurdica que se dedique atividade industrial. Quem emite o ttulo industrial, que fica obrigado a aplicar os recursos para os fins ajustados com o banco financiador, o qual poder, a qualquer tempo, fiscalizar o andamento dos servios ou do projeto. O emitente pagar juros e correo monetria ao financiador, que devero constar da prpria cdula. Os requisitos da cdula esto previstos no art. 14 do Decreto-lei n. 413/1969, devendo esta descrever os bens objeto do
penhor, da alienao fiduciria ou da hipoteca cedular. A nota de crdito industrial deve ser emitida de acordo com o art. 16 do mesmo diploma. II. Cdula e Nota de crdito rural (Decreto-lei n. 167/1967) trata-se de ttulos que visam financiar atividades agropecurias pelos rgos integrantes do sistema nacional de crdito rural. A exemplo do que ocorre nas cdulas de crdito industrial, o produtor rural emitente deve aplicar os recursos nos fins ajustados e o financiador pode fiscalizar a qualquer momento tal aplicao. III. Cdula e Nota de crdito comercial ou de prestao de servios (Lei n. 6.840/1980) trata-se de ttulos relativos a atividades mercantis e de prestao de servios. Aplicam-se a tais ttulos as normas relativas cdula de crdito industrial, previstas no Decreto n. 413/1969. IV. Cdula e nota de crdito exportao (Lei n. 6.313/1975) so ttulos que visam financiar as exportaes brasileiras. Em virtude de admitir o endosso parcial, constituem ttulos que se distanciam dos ttulos de crdito comuns. CDULA DE CRDITO BANCRIO - representa uma promessa de pagamento em dinheiro relativa a crdito anteriormente concedido ao cliente por uma instituio financeira. Assim, uma pessoa fsica ou jurdica pode abrir uma conta em um banco e contratara abertura de um crdito que ser utilizado em caso de falta de fundos, com a assinatura do ttulo em exame, no qual constar a promessa de pagar a quantia utilizada, com juros e acrscimos. Se o correntista utilizar o dinheiro e no efetuar o depsito de quantia suficiente para cobrir o saldo negativo, o banco pode executar a cdula de crdito bancrio, que dever estar acompanhada de uma planilha de clculo ou extrato de conta corrente emitido pelobanco. Cabe a emisso de cdula de crdito bancrio pelo correntista, com ou sem garantia, real ou fidejussria, cedularmente constituda (arts. 26/45 da Lei n.10.931/2004). V. Antes da criao deste ttulo, os bancos eram obrigados a propor uma ao de conhecimento para receber seus crditos, em razo do enunciado da Smula 233 do Superior Tribunal de Justia.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. O que so ttulos de crdito imprprios? Quais so as categorias de ttulos de crdito imprprios? O que so ttulos imprprios representativos de mercadorias? Quais so os tipos de ttulos imprprios representativos de mercadorias? O que conhecimento de depsito? O que warrant? Quais os requisitos do conhecimento de depsito e do warrant? Qual o modo de circulao do conhecimento do depsito e do warrant? A apresentao do conhecimento de depsito suficiente para resgate de mercadorias depositadas em armazns gerais? O que conhecimento de transporte? Qual a forma de circulao do conhecimento de transporte? O que so ttulos imprprios bancrios? O que so cdulas de crdito? O que so notas de crdito? O que cdula de crdito industrial? Quais so os requisitos de emisso da cdula de crdito industrial? Quais so os requisitos de emisso da nota de crdito industrial? O que so cdula e nota de crdito rural? O que so cdula e nota de crdito comercial ou de prestao de servios? Quais as normas aplicveis cdula e nota de crdito comercial ou de prestao de servios? O que so cdula e nota de crdito exportao? O que cdula de crdito bancrio?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL I
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO PROCESSUAL CIVIL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
PRAZOS CONCEITO E CLASSIFICAO Prazo o lapso de tempo dentro do qual deve ser praticado o ato processual. Os prazos podem ser: a. legais: quando fixados por lei; b. judiciais: quando fixados pelo juiz. Este s pode determinar os prazos, quando a lei for omissa (art. 177); c. convencionais: quando fixados pelas partes, de comum acordo. Exemplo: art. 265, 3 do CPC. Se a lei ou o juiz no fixarem o prazo, aplica-se o art. 185 do CPC, que prev o prazo de cinco dias para as partes praticarem os atos processuais. o chamado prazo legal geral. Os prazos ainda podem ser, segundo a sua natureza: a. dilatrios: so os que admitem a ampliao pelo juiz ou que podem ser reduzidos ou ampliados por vontade das partes, desde que haja motivo justo e o requerimento seja formulado antes do trmino do prazo (art. 181); b. peremptrios: so os que no podem ser alterados pelo prprio juiz ou pela vontade das partes (art. 182). Exemplos: prazo para contestar, para recorrer etc. certo, pois, que os prazos peremptrios so fixados por normas cogentes e os dilatrios por normas dispositivas, todavia, o Cdigo de Processo Civil no especfica um ou outro prazo, competindo jurisprudncia essa misso. Dentre os prazos peremptrios, destacam-se os prazos: para apresentar resposta, recorrer, ingressar com incidente de falsidade documental, nomear bens penhora, opor embargos execuo etc. E dentre os prazos dilatrios merecem meno: arrolar testemunhas, formular quesitos, indicar assistentes tcnicos em caso de prova pericial, prestar cauo, constituir novo advogado em caso de falecimento do causdico anterior etc. Anote-se, ainda, que nas comarcas em que o transporte difcil, o juiz pode prorrogar o prazo, inclusive os peremptrios, por at 60 dias, podendo esse prazo ser superior quando houver calamidade pblica (art. 182, caput e pargrafo nico do CPC). Os prazos ainda se classificam em: a. prprios: so aqueles cuja inobservncia acarreta a precluso, isto , a impossibilidade de se praticar o ato processual. Em regra, os prazos atribudos s partes so prprios. Igualmente, tambm so prprios os prazos atribudos ao Ministrio Pblico e aos terceiros intervenientes. Todavia, so imprprios os prazos atribudos ao Ministrio Pblico, quando atua como fiscal da lei. O juiz mandar riscar o que as partes escreverem nos autos fora do prazo, alm de desentranhar as alegaes e documentos apresentados intempestivamente;
b. imprprios: so aqueles cuja inobservncia no acarreta a precluso. Os prazos atribudos aos juzes e serventurios da justia so imprprios. O juiz tem o prazo de dois dias para os despachos de mero expediente e dez dias para as decises. O serventurio tem 24h para levar os autos conclusos e 48h para executar os atos que lhe cabem (arts. 189 e 190). O juiz pode responder por perdas e danos pelo retardamento do processo (art. 133). Igualmente, o escrivo e o oficial de justia (art. 144). Cumpre ressaltar a existncia de prazos imprprios, isto , no preclusivos, estabelecido para as partes e seus advogados. Revestem-se dessa natureza, sobretudo, os prazos destinados ao cumprimento de um dever no interesse da Justia ou da parte contrrio, outrossim, aqueles fixados em favor da prpria parte, sempre que o atraso no implicar em prejuzo marcha procedimental ou parte contrria. Exemplo: prazo para manifestar-se sobre documento de 5 dias (art. 398), mas admite-se a manifestao posterior, na fase das alegaes finais. Outro exemplo: prazo para o advogado restituir os autos retirados em cartrio. Mais um exemplo: prazo para o devedor indicar bens penhora. A jurisprudncia tambm considera imprprio o prazo para a parte formular quesitos ou indicar assistente tcnico, em caso de determinao de prova pericial. De fato, o art. 421, 1, I e II do CPC fixa 5 dias a contar da intimao do despacho prazo que nomeou o perito, mas possvel parte adversa qualquer tempo, desde que no iniciados os trabalhos periciais. CONTAGEM DOS PRAZOS Na contagem dos prazos, exclui-se o dia do comeo e inclui o do vencimento (art. 184). Em regra, do dia do comeo o da intimao. Portanto, o prazo comea a fluir do dia seguinte intimao. Tratando-se, porm, de citao, o prazo para contestao comea a fluir do dia seguinte juntada do mandado de citao e no da efetiva intimao. Se a intimao realizar-se na sexta-feira, o prazo comea a fluir a partir do primeiro dia til seguinte, isto , na segunda-feira imediata (Smula 310 do STF). Por outro lado, dispe o pargrafo nico do art. 240: As intimaes consideram-se realizadas no primeiro dia til seguinte, se tiverem ocorrido em dia que no tenha havido expediente forense. Isso quer dizer, como esclarece Vicente Greco Filho, se a intimao for feita pelo Dirio Oficial de sbado, considera-se feita na segunda, e o prazo comear a correr na tera-feira. Os feriados, sbados e domingos no interrompem ou suspendem o curso dos prazos. Apenas impedem o comeo ou prorrogam o final. Equipara-se a feriado o dia em que no h expediente forense em razo do fechamento do frum. Tambm deve ser considerado como dia no til aquele
em que o expediente forense reduzido, iniciando-se o prazo no primeiro dia til subseqente, pois o prazo no pode ter incio nem fundar-se nesse dia de expediente anormal. Os prazos se suspendem nas seguintes hipteses: a. obstculo criado pela prpria parte. Exemplo: retm os autos, impedindo a manifestao da parte contrria. O atraso no envio do recorte da intimao ao advogado no impede o incio do prazo, porque o conhecimento do ato judicial se d pela simples publicao no rgo oficial. b. nos casos de suspenso do processo. Exemplos: falecimento de uma das partes; oposio de exceo de incompetncia, suspeio ou impedimento do juiz; interposio de embargos de terceiro; c. conveno das partes, quando o prazo dilatrio. Na suspenso, devolve-se parte apenas o restante do prazo, ao passo que na interrupo o prazo devolvido por inteiro parte. Exemplo de interrupo a interposio de embargos de declarao, pois interrompem o prazo para interposio dos demais recursos. As interrupes de prazos so raras, mais ainda podem ser lembradas a realizao da nomeao autoria feita pelo ru, ao ser citado, outrossim, o fato de o ru requerer o desmembramento do processo, em virtude de litisconsrcio multitudinrio. Por outro lado, a perda do prazo gera a precluso, inviabilizando-se a prtica tardia do ato processual, salvo se houver justa causa, a ser examinada pelo juiz no caso concreto (art. 183 1). Entende-se por justa causa o fato imprevisvel e estranho vontade da parte, como, por exemplo, a molstia repentina que impede o advogado de praticar o ato. No caso de contagem regressiva de prazos, por exemplo, o do art. 407, segundo o qual a parte deve depositar o rol de testemunhas dez dias antes da audincia, toma-se por base a data da audincia. Com efeito, o prazo contado para trs, excluindo-se o dia da audincia, iniciando-se no primeiro dia til. Se a audincia for marcada para segunda-feira o prazo regressivo comea a contar na sexta-feira. Finalmente, os prazos de horas so contados minuto a minuto. Assim, por exemplo, em em prazo de 24 horas que se inicia s 15:30 horas de um dia terminar s 15:30 horas do dia seguinte. Na prtica, porm, so convertidos em dias, pois na intimao pelo Dirio Oficial impossvel saber a hora exata do incio do prazo. Assim, um prazo de 24h contado at o fim do expediente do dia seguinte. Como esclarece Vicente Greco Filho, mesmo nos casos em que a hora da intimao determinada, como na citao pessoal ou na execuo por quantia certa (o devedor tem 24 horas para pagar ou nomear bens penhora), ou na intimao da sentena em audincia (as partes tm 48 horas para os embargos de declarao) etc., tem
sido desprezada a hora consignada, entendendo-se como cumprido o prazo sempre at o fim do expediente do dia seguinte ou de dois dias aps; aplicam-se, ento, as regras de prorrogao at um dia til, como no prazo de dez dias. Somente se leva em considerao a hora quando o juiz expressamente designa determinado momento para a prtica de um ato, como no caso de determinar a exibio de um documento ou coisa em 24 horas, marcando a hora da exibio. REGRAS ESPECIAIS SOBRE PRAZOS A Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tm prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188). Igualmente, as autarquias e fundaes pblicas, por fora do art. 10 da Lei 9469/97. Os prazos para outros atos processuais, como reconvir, embargar a execuo, contra-arrazoar recurso etc, so normais. O art. 188, do CPC uma norma excepcional, sendo, pois, inadmissvel a analogia, de modo que o benefcio no se aplica s empresas pblicas e sociedades de economia mista. Dispe ainda o art. 191 que: Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. Todavia, a Smula 641 do STF preceitua que: No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um dos litisconsortes haja sucumbido. Precluso I Introduo. A precluso um instituto necessrio ao andamento processual e estabilidade das relaes jurdicas processuais. Evita a eternizao do processo e a insegurana jurdica. Tanto as partes quanto o juiz submetem-se a este instituto, ressalvando-se, porm, que a figura da precluso temporal no se aplica ao magistrado, porque os prazos a ele impostos so imprprios. II Precluso para as partes. Precluso a perda de um direito ou faculdade processual pelo seu no exerccio no tempo ou pelo seu efetivo exerccio ou ainda pela prtica de um ato anterior incompatvel. Desdobra-se em trs espcies: a) precluso temporal: a perda de um direito ou faculdade processual pelo seu no exerccio no tempo. Exemplos: a parte deixa fluir in albis o prazo para apresentar a contestao ou para recorrer de alguma deciso.
b) Precluso consumativa: a perda de um direito ou faculdade processual pelo fato de j ter sido efetivamente exercido. Se, por exemplo, o ru apresenta contestao no primeiro dia do prazo, no poder, no dia seguinte, aditar a contestao. c) Precluso lgica: a perda de um direito ou faculdade processual em razo da prtica de um ato anterior incompatvel com o exerccio deste direito ou faculdade. Se, por exemplo, ao tomar cincia da sentena, a parte insere expressamente a expresso ciente e de acordo, no poder depois recorrer desta deciso, porque o recurso um ato de inconformismo, sendo, pois, incompatvel com o ato praticado anteriormente. Vale ressaltar, contudo, que escapam da precluso as matrias de ordem pblica, constantes no artigo 301 do CPC, como prescrio, decadncia e impedimento do juiz, porquanto podem ser suscitadas a qualquer tempo, mas a argio pela via dos recursos especial ou extraordinrio s possvel mediante prequestionamento. Por outro lado, cumpre no confundir prescrio com precluso. Esta manifesta-se dentro do processo, referindo-se a perda do direito de praticar um ato processual; aquela ocorre antes da propositura da ao, consistente na perda da pretenso, gerando, por conseqncia, a perda do direito de propor a ao. Finalmente, a precluso mxima o nome que se d coisa julgada formal, consistente no trnsito em julgado da sentena para ambas as partes, inviabilizando, destarte, a interposio de eventuais recursos. III Precluso para o juiz ou pro judicato. A precluso pro judicato consiste na impossibilidade do magistrado alterar decises anteriores ou de proferir outras decises incompatveis com aquelas. Aludida precluso no se verifica na pendncia do recurso de agravo. De fato, vindo a parte a agravar da deciso, habilita-se o magistrado a se retratar da sobredita deciso. Se, ao revs, a deciso no houver sido impugnada pelas partes, ainda assim, nem sempre se verifica a precluso pro judicato, porquanto algumas decises podem ser alteradas pelo magistrado; outras, no. Vale ressaltar que mesmo as decises sobre as quais recai a precluso pro judicato, a proibio de estas serem revistas pelo juiz no absoluta, pois a alterao da deciso vivel mediante novos elementos justificadores desta reviso. Thereza Arruda Alvim Wambier comenta cinco tipos de decises: 1) produo de provas. Se o juiz deferir e a parte no agravar, impe-se a precluso pro judicato. Mas se o juiz indeferir, no h precluso, porque a
qualquer tempo o magistrado pode autorizar, de ofcio, a produo de provas indispensveis, nos moldes do artigo 130 do CPC. 2) Tutela de urgncia (antecipada ou medida cautelar). Se a parte no agravar da deciso que defere ou indefere a tutela de urgncia, impe-se a precluso pro judicato. 3) Juzo de admissibilidade de recurso. Trata-se de matria de ordem pblica, e, por isso, no h precluso pro judicato, admitindo-se o reexame da deciso anterior, quer esta tenha ou no admitido o recurso. 4) Nulidade absoluta. Quer o juiz tenha ou no decretado esta nulidade, esta deciso pode ser alterada pelo prprio magistrado, no se submetendo precluso pro judicato, uma vez que se trata de matria de ordem pblica. 5) Nulidade relativa. Nesse caso, ocorre a precluso pro judicato em relao s decises judiciais que tenham repelido ou decretado esta nulidade. Ao rol acima, ainda pode ser acrescentada as decises sobre condies da ao e pressupostos processuais. Estas no se submetem precluso pro judicato porque versam matrias de ordem pblica.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. O que prazo processual? O que so prazos legais, judiciais e convencionais? Quando possvel prazo judicial? O que prazo legal geral? Qual a diferena entre prazos dilatrios e peremptrios? Cite trs exemplos de prazos dilatrios e trs de prazo peremptrios? Quando cabvel a prorrogao de prazos? Os prazos peremptrios podem ser prorrogados? Qual o tempo mximo da prorrogao? Qual a diferena entre prazos prprios e prazos imprprios? correto afirmar que os prazos para as partes so sempre prprios e os prazos do juiz e serventurios so sempre imprprios? Qual o prazo para o juiz despachar e decidir? Qual o prazo que os serventurios da justia tm para a prtica dos atos processuais? Qual a conseqncia de o juiz e serventurios da justia violarem os prazos? Os prazos do Ministrio Pblico so prprios ou imprprios? Como se contam os prazos? correto afirmar que o dia do comeo sempre o dia da intimao? Se a parte intimada na sexta-feira quando comea a fluir o prazo? E se intimada na sbado? Os prazos se suspendem nos feriados, sbados e domingos? Os prazos se iniciam nos feriados, sbados e domingos? Quais so as causas de suspenso e interrupo dos prazos? Qual a diferena entre suspenso e interrupo? Como se contam os prazos regressivos? Como se contam os prazos fixados em horas? D exemplo. Em que hiptese o ato processual pode ser praticado pela parte que perdeu o prazo prprio? Em que hipteses o prazo para recorrer contado em dobro? Em que hipteses o prazo para contestar contado em qudruplo? A Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tem prazo diferenciado para qualquer ato processual? Os litisconsortes com procuradores diferentes sempre tem prazo diferenciado para recorrer? Por que existe precluso? A precluso atinge apenas as partes? Qual a diferena entre precluso temporal, precluso consumativa e precluso lgica? Todas as matrias submetem-se precluso? O que precluso pro judicato? Em que hipteses ela no verifica? Quando ela se verifica, o juiz pode ainda assim alterar a sua deciso? O juiz submete-se precluso temporal?
32. Como a precluso pro judicato em relao as decises sobre produes de prova, tutela de urgncia, juzo de admissibilidade dos recursos, nulidade absoluta e nulidade relativa?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO PROCESSUAL CIVIL II PROF ARLETE AURELLI
TUTELA INIBITRIA
Thereza Alvim afirma que ... o processo, como instrumento, deve oferecer o caminho que assegure parte individual ou coletiva, soluo o mais possvel aproximada, se no igual quela que obteria no tivesse havido transgresso da norma legal. Essa tutela, em sendo o processo efetivo, deve ser oferecida em breve espao de tempo, respeitando-se, porm, o princpio do contraditrio.1 Assim, busca-se hoje no s que o processo seja um meio para se alcanar o escopo da jurisdio, qual seja obter a atuao da vontade concreta da lei, mas tambm que se consiga exercer essa tutela jurisdicional de forma efetiva. Mas o que tutela jurisdicional? Conforme a doutrina tradicional,2 jurisdio seria a funo estatal por meio da qual o Estado, substituindo a vontade das partes, viabilizar a atuao da vontade concreta do direito, resolvendo os conflitos de interesses, qualificados por uma pretenso resistida, que lhe so submetidos apreciao, ou seja, a atividade estatal por meio da qual o Estado procura resolver as lides, transformando a norma geral e abstrata, que regula a hiptese que lhe submetida, em norma individual e concreta, a qual passa a valer como lei entre as partes. Essa atividade estatal de prestar a devida tutela jurisdicional est garantida na Constituio Federal, no artigo 5, inciso XXXV. Ela tem em vista a preservao da ordem jurdica e da paz social. Alguns doutrinadores, como Jos Roberto dos Santos Bedaque, entendem que somente haveria exerccio da tutela jurisdicional quando houvesse o reconhecimento da existncia do direito quele que pleiteou a obteno do mesmo, por meio da atividade jurisdicional. Ou seja, somente quando a ao fosse julgada procedente que ocorreria a prestao da tutela jurisdicional. Caso contrrio, haveria direito de acesso ao judicirio ou direito de ao, mas no obteno da tutela jurisdicional.3 Outros, como Cndido Rangel Dinamarco, entendem que inclusive o vencido na demanda recebe a prestao da tutela jurisdicional porque o Estado ter-lhe- garantido a participao, mediante o devido processo legal, na resoluo do conflito por pessoa imparcial e devidamente investida de jurisdio.4
A tutela especfica do art. 461, do Cdigo de Processo Civil, RePro 80/ 103. Nesse sentido, Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, Vol. 1, Saraiva, 1997, p. 67; J. Manoel de Arruda Alvim, Tratado de Direito Processual Civil, RT, 1990, p. 194/195, o qual salienta que O que caracteriza especificamente a atividade jurisdicional a sua funo de substitutividade, ou seja a natureza de atividade secundria, a qual produz efeito numa outra atividade que no ocorreu, e, por causa dessa inocorrncia. E quem diz atividade substitutiva, dota a sentena, sntese da atividade jurisdicional, de imutabilidade, uma vez que se no existisse imutabilidade no haveria, realmente, substituio. 3 Direito e Processo, Malheiros, 1995, p.26. 4 A instrumentalidade do processo, Malheiros, 1996, p. 161.
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Esse entendimento nos parece correto, porquanto o que importa que o Estado tenha conseguido realizar sua funo de resolver o conflito de interesses que lhe foi submetido apreciao, mesmo que conclua pela inexistncia do direito material pleiteado. O que verdadeiramente importa que o conflito tenha sido resolvido, tendo sido cumprida a funo de obteno da pacificao social. A obteno da tutela jurisdicional efetiva no significa que se tenha de julgar a ao procedente para conced-la. Ela existir sempre que o Estado consiga eficazmente resolver a lide que lhe foi submetida, fazendo atuar a vontade da lei, no caso concreto, ainda que tenha de negar o direito pleiteado. Na verdade, basta que se tenha acesso ordem jurdica justa, em que sejam concedidos todos os meios e recursos necessrios para a obteno da tutela pleiteada, o que deve ser feito com a preservao do princpio do devido processo legal. Assim, haver prestao da tutela jurisdicional se esta for exercida por meio de um processo justo, e justo no no sentido de ter sido proferida uma sentena correta, mas sim em que exista respeito aos princpios da igualdade, da imparcialidade, da ampla defesa (com efetivao da citao, realizao das intimaes e permisso para realizao de provas necessrias), do juiz natural, alm de a sentena ter sido fundamentada. No importa, pois, o contedo da deciso, bastando apenas que tenha chegado a examinar o mrito, compondo a lide e solucionando o conflito existente entre as partes. Foi a necessidade de se obter um processo efetivo, ou seja, mais clere, que proporcionasse o alcance aos mais diferenciados objetivos, que fez com que surgissem tipos variados de tutela, justamente com a finalidade de se atingir a plenitude da tutela jurisdicional. Pode-se dizer, portanto, que tutela diferenciada a adoo, pelo sistema jurdico, de vrias medidas, com tcnicas diferenciadas, versando a tutela e os instrumentos de sua prestao, com a finalidade de obter maior efetividade no processo. A efetividade dessa tutela consiste em obter qualidade em relao aos efeitos das sentenas, conseguindo-se a satisfao dos direitos tutelados, por meio de um processo mais rpido, bem como da projeo desses efeitos no tempo, tornando-se permanentes e imunes. por meio da tcnica processual diferenciada que se conseguir a satisfao do direito pleiteado. Isso porque, muitas vezes, com o emperramento da mquina judiciria, com a morosidade que grassa na Justia, principalmente com relao aos procedimentos comuns ordinrios, o direito que se estava pleiteando deixa de existir, e, ao se chegar no final do processo, no haver mais a satisfao deste, ainda que a ao tenha sido julgada procedente. Assim, as tutelas diferenciadas, no nosso ordenamento jurdico, caracterizam-se ou por um processo clere, de cognio sumria, que permita alcanar a sua finalidade de forma satisfatria ou pela antecipao dos efeitos da sentena.
Nesse diapaso, verifica-se que o processo civil clssico, no tocante aos atos ilcitos, a preocupao para a satisfao do direito pleiteado sempre foi a de se resolver em perdas e danos, ou seja, a restaurao em pecnia dos direitos violados. No se vislumbrava, nesse sistema clssico, a tutela preventiva. Entendia-se como suficiente e adequada para tutelar os direitos uma sentena voltada para o passado, que visava ressarcir em pecnia o dano causado pelo ilcito praticado. Nesse perodo, no havia possibilidade de se compelir ao cumprimento de uma obrigao de fazer. Dessa forma, a tutela ressarcitria era entendida como suficiente para a efetiva prestao jurisdicional. Se no fosse possvel a obteno do direito buscado, determinava-se a condenao em indenizao por perdas e danos. Mas, muitas vezes, a entrega desse tipo de tutela no resolvia o problema de quem procurou o Poder Judicirio. Pretendia-se mais que receber indenizao pelos danos, queria-se o cumprimento da obrigao de fazer, ou de no fazer que se veio buscar. Assim, a reforma processual, originada a partir do Cdigo de Defesa do consumidor, estabeleceu a entrega da prestao da tutela jurisdicional relativa as obrigaes de fazer e no fazer e mesmo quanto a entrega de coisa, atravs da obteno da efetiva tutela especfica, ou seja, da tutela buscada pela parte. Hoje, procura-se, em primeiro lugar, entregar ao autor exatamente aquilo que foi pleiteado. Procura-se a satisfao do chamado direito in natura. Para tanto, criou-se tcnicas diferenciadas visando a obteno do direito, como a imposio da multa astreinte, a busca e apreenso, etc. Entretanto, se, no final, se verificar ser impossvel a satisfao do prprio direito buscado, deve-se procurar a entrega de um resultado equivalente ao do adimplemento (por exemplo, a contratao de um terceiro para cumprimento da obrigao de fazer negada pelo ru). Somente se este tambm no for possvel, como ocorre nas obrigaes de fazer personalssimas, que deve-se partir para a resoluo em perdas e danos. o que determina o artigo 461 do CPC. Dentro dessa busca da efetividade da tutela pleiteada, passou a buscar, tambm, formas de tutela preventiva. No basta, indenizar o autor pelo dano causado. preciso que se permita a proteo a ameaa a direitos, que se iniba a realizao do ilcito. nesse sentido, que a Constituio Federal passou a prever a proteo a ameaa de direito, como consta do artigo 5, inciso XXXV. Ora, se as tutelas tradicionais, notadamente a condenatria, no so capazes de garantir de forma adequada todos os direitos, como a proteo a ameaa, foi necessrio dotar o sistema processual de mecanismos aptos a garantir a efetividade da tutela. Necessria a obteno de uma tutela voltada ao ilcito e no somente mirada no dano. De fato, principalmente os direitos no patrimoniais, como so o direito vida, integridade fsica, intimidade, honra, etc, no podem ser adequadamente tutelados apenas com
a opo do ressarcimento. Necessitam, na verdade, de uma tutela voltada preveno do ilcito, o que no se alcana, por bvio, por meio de uma sentena condenatria. Portanto, enquanto a tutela ressarcitria objetiva satisfazer o direito lesado pelo ato ilcito atravs do pagamento de perdas e danos, ou at mesmo, com a obteno de um resultado equivalente ao que se pretendia, como o conserto do bem danificado, a tutela inibitria objetiva impedir a prtica, a repetio ou a continuao de um ilcito, atuando sempre mediante a imposio de um no-fazer ou de um fazer, a partir do artigo 461 do CPC (no caso da inibitria individual), ou do artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor (no caso da inibitria coletiva e/ou individual). A tutela inibitria pode ser concedida tanto atravs de tutela antecipada, nos termos do artigo 273 do CPC, a fim de se evitar que o dano ocorra, como tambm pode ser obtida atravs da sentena da ao de conhecimento. Veja-se que o artigo 461 determina que a prpria sentena deve determinar mecanismos para a obteno da tutela especfica, dispensando-se fase de execuo. Tambm podemos verificar a possibilidade de concesso de tutela inibitria atravs das cautelares satisfativas, as quais deixaram de existir, com o advento da tutela antecipada. O Cdigo de Processo Civil previu expressamente a tutela inibitria nos casos de interdito proibitrio (art. 932 CPC) e nunciao de obra nova (art. 936, II, CPC). Alm disso, h a previso do mandado de segurana preventivo, o qual caracteriza-se, portanto, como forma de tutela inibitria. Veja-se que, no mandado de segurana, somente a autoridade coatora poder praticar o ato determinado, aliado a circunstncia de que no se poder converter o no cumprimento da ordem em perdas e danos, por se conceder apenas a garantia in natura, ou seja, objetiva-se conceder o prprio pedido, a prpria obrigao, o que significa que no haver necessidade de uma ao de execuo para executar a ordem. Basta um simples ofcio. Pode-se utilizar, na execuo do mandado, de medidas sub-rogatrias, prprias da execuo de obrigaes de fazer e no fazer, previstas no artigo 461 do CPC, como so a cominao de multa e a busca e apreenso, principalmente, nas hipteses em que a autoridade coatora se recuse a cumprir a ordem, apesar da caracterizao de crime de desobedincia e da aplicao de multa.
QUESTES 1. 2. 3. O que tutela inibitria e qual sua finalidade? Qual a diferena entre tutela inibitria e ressarcitria? Qual o fundamento legal em que se baseia a tutela inibitria?
DIREITO PROCESSUAL CIVIL III
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO PROCESSUAL CIVIL III PROF. EDUARDO FRANCISCO DOS SANTOS JR.
MEIOS DE DEFESA DO DEVEDOR Como todo processo, a execuo tambm se sujeita ao princpio do contraditrio, assim, em toda execuo deve haver a informao do executado e a possibilidade de sua reao, de modo que sempre haver um meio de defesa possvel. Embora tradicionalmente o meio mais difundido seja os embargos execuo, existem outros meios de defesa do devedor, no prprio processo da execuo e tambm fora dele. Assim, prev a doutrina meios de defesa internos e meios de defesa externos, segundo sejam exercidos no prprio processo de execuo ou no. So meios de defesas internos: a exceo de prexecutividade, os embargos de execuo (de primeira fase), e os embargos ao ato expropriatrio (de segunda fase). De outro lado, so meios de defesa externos as aes autnomas. Cumpre lembrar que quanto aos meios de defesa aplica-se a mesma sistemtica quando se tratar de ttulo judicial, porm, no lugar dos embargos em primeira e segunda fase, tem-se as impugnaes, como j visto. Os meios de defesa se diferenciam quanto ao momento, ao contedo, aos requisitos e natureza, mas todos tm o mesmo objetivo, que evitar a satisfao do direito do credor, com a extino anmala do processo de execuo. Por ser os embargos o meio mais difundido, iniciaremos o estudo por ele. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE Tambm conhecida como objeo de pr-executividade e exceo de no-executividade, trata-se de instituto criado pela doutrina, reconhecido pela jurisprudncia e que atualmente tem ampla utilizao na prtica forense. um meio de defesa incidente, feito por simples petio nos autos da execuo. Em princpio s pode versar sobre matrias de ordem pblica, as quais o juiz poderia conhecer de ofcio, tais como as condies da ao e os pressupostos processuais, por isso que alguns na doutrina a chamam de objeo de pr-executividade. Excepcionalmente, passou-se a admitir a exceo de prexecutividade para veicular defesa material, a qual tecnicamente chamada de exceo, tal como ocorre quando o executado alega pagamento ou prescrio, desde que comprovados de plano, isto , baseada em prova prconstituda.
Dessa forma, h na doutrina quem, a partir da terminologia adequada faa a distino: exceo de pr-executividade para designar a defesa por petio simples, na qual se alega matrias de mrito tpicas de exceo, reservando termo objeo de pr-executividade para aquela que tem como objeto matria de ordem pblica, que de acordo com a teoria geral constituem objees. Este meio de defesa no est sujeito a prazo e no exige prvia penhora, assim como no tem uma forma solene, sendo um mero requerimento feito atravs de petio simples, instruda com documentos que comprovem a alegao. Ela no tem efeito suspensivo e o exeqente deve ser ouvido em homenagem ao contraditrio, no prazo fixado pelo juiz, e caso o juiz no assine prazo, este ser de 5 dias. Em seguida, o juiz decidir. Se o exeqente impugnar a exceo, o juiz deve decidir de plano. Se a exceo estiver comprovada e for acolhida, a ponto da execuo ser extinta, haver uma sentena que poder ser atacada por meio de apelao. Caso a exceo no merea ser acolhida, o juiz a indeferir atravs de uma deciso interlocutria. Na exceo de pr-executividade no se admite dilao probatria, por isso, caso se faa necessria a produo de provas, o juiz deve indeferi-la, remetendo os exeqentes para a via dos embargos. De qualquer forma, sempre que a execuo prosseguir, ainda que em parte, estar-se- diante de uma deciso interlocutria e o recurso cabvel ser o agravo de instrumento. A forma de instrumento decorre da urgncia. A exceo de pr-executividade vantajosa porque, como j dito, no est sujeita prazo nem pressupes prvia garantia do juzo. De outro lado, mostra-se desvantajosa porque seu contedo limitado s matrias que podem ser decididas de plano e porque no tem efeito suspensivo. Pela nova sistemtica dos embargos execuo fundado em ttulo extrajudicial, poder-se-ia questionar se a exceo de prexecutividade ainda ter alguma utilidade. A resposta positiva. Como j dito, os embargos no tem mais efeito suspensivo automtico, nem exigem prvia garantia do juzo, mas a exceo de prexecutividade continua sendo til, pois pode ser usada quando o executado perdeu o prazo para os embargos e, fora dessa hiptese, ainda um meio mais simples e menos oneroso de se obstar execues indevidas, basta lembrar que os embargos como ao esto sujeitos a todas as condies e pressupostos inerentes a uma ao, inclusive custas. De outro lado, inegvel que a exceo de prexecutividade ter utilidade ainda maior quando se trate de execuo fundada em ttulo judicial, pois nesse caso a impugnao ao cumprimento da sentena continua tendo como pressuposto a prvia garantia do juzo, servindo a
exceo como meio de se evitar a constrio judicial indevida e inegavelmente onerosa. Alm da hiptese de perda do prazo para impugnao. AES AUTNOMAS DE IMPUGNAO Os meios de defesa vistos at ento so utilizados no prprio processo de execuo. As aes autnomas de impugnao so demandas que tramitam em processo autnomo, que podem ser ajuizadas durante o curso do processo de execuo ou no mas que no so incidentes, mas se acolhidas, tambm tem como efeito indireto impedir o ajuizamento ou curso do processo de execuo e reduzir seu objeto e, caso este j tenha sido extinto em razo da satisfao da obrigao pode obrigar o credor a devolver o valor recebido. A rigor so aes que fora do processo de execuo, buscam uma sentena declaratria de inexistncia do direito objeto da execuo ou uma sentena desconstitutiva desse direito. Por isso muitas vezes haver conexo entre a execuo e a ao autnoma, que nesse caso dever ser distribuda por dependncia. Os embargos do devedor esto sujeito a prazo, mas esse prazo s tem efeito preclusivo, quando mera precluso temporal, por isso s produz efeitos dentro do processo. As matrias que poderiam ter sido objeto de embargos e no foram podero ser argidas atravs de ao autnoma de impugnao. Mesmo que tenham sido opostos e decididos os embargos, possvel o ajuizamento de demanda autnoma fundada em outros motivos. Portanto, tais aes admitem as mesmas matrias que os embargos, exceto aquelas estritamente processuais. Assim, servem como aes autnomas de impugnao a ao de repetio de indbito a ao de anulao de ttulo executivo, ao declaratria negativa do direito, etc. Embora seja mais usual a utilizao desse meio para atacar execues fundadas em ttulo extrajudicial, tambm cabvel contra execuo fundada em ttulo judicial, como por exemplo a querella nullitatis e a ao rescisria. A ao autnoma de impugnao se mostra vantajosa em relao aos embargos porque no est sujeita a prazo e, em relao a exceo de pr-executividade porque admite a alegao de matria que exige dilao probatria. A desvantagem em relao exceo de prexecutividade que se trata de uma ao e no tocante aos embargos de que em princpio ela no pode suspender a execuo. Todavia, atravs das tutelas de urgncia, que atualmente foram estendidas para as aes rescisrias, ser possvel, excepcionalmente, obter tal efeito suspensivo, como medida cautelar ou antecipatria.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. Existe defesa no processo de execuo? Por que se diz que ela eventual? Quais so os meios de defesa do executado? Explique a exceo de pr-executividade, bem como a questo da sua denominao. Quais as vantagens e desvantagens da exceo de pr-executividade em relao aos demais meios de defesa? O que so aes autnomas de impugnao?
LEGISLAO PENAL
CURSO A DISTNCIA MDULO XI LEGISLAO PENAL ESPECIAL PROF ADRIANO RICARDO CLARO
Lei n. 9.503/97 Cdigo de Trnsito Brasileiro (continuao). CRIMES EM ESPCIE CONSIDERAES IMPORTANTES Os crimes de trnsito foram descritos nos artigos 302 at 312, do CTB. Todavia, os dispositivos legais sob comento no tm rubrica legal que os denomine, ou seja o nomen juris utilizado por ns doutrinrio e pode variar na doutrina, de autor para autor. Alguns crimes fazem, inclusive, referncia ao nomen juris de crimes do Cdigo Penal (crime remetidos). HOMICDIO CULPOSO Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Objetividade jurdica: a vida humana. Trata-se do crime mais grave do CTB. No caracteriza infrao penal de menor potencial ofensivo e no comporta suspenso condicional do processo (artigo 89, Lei 9.099/95). Neste ltimo caso, h uma exceo, num raciocnio antecipado e abstrato feito pelo Promotor de Justia no momento da proposta da suspenso processual: havendo o arrependimento posterior (artigo 16, do Cdigo Penal), ou seja, reparado o dano aos sucessores da vtima, at o recebimento da denncia (que tem sido admitido pela jurisprudncia), desde que a reduo da pena (um a dois teros) atinja os patamares do artigo 89, da Lei 9.099/95 (pena mnima cominada igual ou inferior a um ano). Sujeito ativo: o condutor do veculo. Sujeito passivo: qualquer pessoa. Elemento objetivo do tipo: praticar homicdio constitui o ncleo do verbo reitor. Melhor seria matar. Trata-se de tipo penal aberto, vez que a conduta culposa fica sujeita a um juzo de valorao do juiz. Entendemos que a direo de veculo automotor engloba quem esteja, ainda que remota e indiretamente, no comando dos mecanismos de controle e velocidade de um veculo automotor, por exemplo: o motorista que empurra seu automvel (com o corpo de fora mas mo no volante) cujo combustvel acabou e, descuidadamente atropela algum, comete o crime descrito no artigo 302, do CTB, no obstante no estivesse propriamente na direo do veculo automotor; todavia, quem esquece o freio de mo mal-puxado e o veculo desliza e mata algum, estar a cometer homicdio comum, do artigo 121, pargrafo 3 , do Cdigo Penal, pois j no tinha mais o controle do veculo.
Tambm integra o tipo objetivo a necessidade de ser o veculo automotor, vale dizer, exclui condutas homicidas e culposas na direo de avio, barco, charrete, etc.. Por fim, quanto ao tipo incriminador demandar seja o crime cometido em VIA PBLICA, h dois posicionamentos: 1. o conceito de vias terrestres abarca qualquer caminho que permite a passagem ou o trnsito de veculo, porquanto interessam ao trfego em si e o modo como se desenvolve, podendo, portanto, ocorrer na fazenda particular, na garagem de casa, estacionamento de shopping center, etc. Este nosso posicionamento, reforado pelo fato de que a lei, quando quis distinguir e exigir fosse o crime praticado em via pblica o fez expressamente, como ocorreu nos artigos 306, 308 e 309; 2. o conceito de trnsito e vias terrestres, retirado da conjugao dos artigos 1 e 2, do CTB, restringe-se s vias pblicas. Condutas envolvendo veculos automotores em propriedades particulares devem ser tipificadas pelo Cdigo Penal. Elemento subjetivo do tipo: a culpa estrita. Em Direito Penal no h compensao de culpas. Apenas a culpa exclusiva e nica da vtima exclui o crime. Ademais, em Direito Penal culpa no se presume e deve ser provada pela acusao. Consumao: verifica-se com a morte da vtima. Tentativa: inadmissvel, por se tratar de crime culposo. Perdo judicial: cabvel. Vide notas ao artigo 300 (vetado), do CTB. Concurso de crimes: pelo princpio da consuno, o homicdio culposo na direo de veculo absorve todos os demais delitos de dano ou perigo contra a pessoa do CTB (exemplo: homicdio culposo e embriaguez ao volante). Algumas condutas, porm, podem ser causa de aumento da pena, como a direo inabilitada e a omisso de socorro. Os crimes de objetividade jurdica diversa persistem e so aplicados em concurso material (exemplo: fuga do local do acidente). Confronto: Se a conduta culposa envolve o veculo e trnsito, mas no ocorre na direo do mesmo (no sentido amplo), configurase o crime de homicdio culposo do artigo 121, pargrafo 3, do Cdigo Penal. Concurso de pessoas: admite-se no Direito Penal brasileiro, mas sempre assume a forme de co-autoria. Ao penal: pblica incondicionada. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: I. no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao;
II. pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada; III. deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente; IV. no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros. V. estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. As causas de aumento de pena em apreo aplicam-se aos crimes de trnsito de: 1) homicdio culposo (artigo 302, CTB); 2) leso corporal culposa (artigo 303, CTB). A pena do agente aumentada, de um tero metade, em virtude do maior desvalor da ao ou do resultado diante do bem juridicamente tutelado nas situaes a seguir enumeradas, o que importa em maior reprovabilidade de sua conduta. Como a lei especial prefere a geral, as causas de aumento de pena previstas nos artigos 121, 4 e 129, 7, ambos do Cdigo Penal, no mais se aplicam aos crimes de trnsito, cometidos na direo de veculo automotor, at porque as majorantes de pena destes so mais abrangentes e mais severamente aumentadas. ANLISE DE CADA UMA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA: I. No possuir o a agente Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao. Observaes importantes: a. No incide cumulativamente a agravante genrica do artigo 298, do CTB; b. Absorve o crime descrito no artigo 309, do CTB, Direo sem Habilitao, vez que o crime de dano efetivo consome o crime de dano potencial (perigo concreto). II. Crime praticado em faixa de pedestres ou na calada. O crime, ou seja, a conduta, deve ser praticado na faixa de pedestres ou na calada, pouco importando aonde se verificar o resultado. Assim, no importa que a vtima morra no hospital, ou ali seja socorrida. III. Deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente. Observaes importantes: a. descarta-se, como regra, a configurao do crime do artigo 304, do CTB, face ao princpio da subsidiariedade tcita. Mas, ao condutor que no agiu culposamente e se omitiu no socorro, configura-se o crime descrito no artigo 304, a seguir comentado; b. se a vtima for socorrida por terceiro, h dois posicionamentos: 1) no se aplica a majorante, pois no houve prejuzo vtima; 2) trata-se de majorante de carter subjetivo, caracterizada pelo dever de auxlio mtuo e, por interpretao contextual com o pargrafo nico do artigo 304, do CTB, incide mesmo com socorro de terceiros.
c. o pronto e integral socorro vtima impede a priso em flagrante e a imposio de fiana (vide notas ao artigo 301) e, logicamente, afasta a majorante; d. a fuga do local do acidente do condutor que praticou homicdio ou leso corporal culposos, alm de constituir esta causa de aumento em apreo, configura o crime descrito no artigo 305, do CTB, aplicvel em concurso material, tendo em vista a objetividade jurdica diversa do delitos. IV. No exerccio de profisso ou atividade, o agente estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros. O cuidado do motorista profissional deve ser maior, pois este deve demonstrar maior zelo na direo. Trata-se de qualquer motorista (txi, nibus, lotao, perua escolar, etc.). Importante salientar que: 1. a majorante incide quando ocorre a morte ou leses corporais de pessoas dentro e fora do veculo e, portanto, ainda que este esteja vazio ou retornando garagem, aps o trmino da jornada; 2. verifica-se a absoro da agravante do artigo 298, inciso V, 1a parte, do CTB, mas incide a citada agravante (e no esta causa de aumento de pena) no caso de veculo de transporte de carga. V- estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. Trata-se de inovao trazida pela Lei n. 11.275, de 7 de fevereiro de 2006, que tambm inovou no tocante forma de constatao da embriaguez alcolica, dando a seguinte redao ao artigo 277, do CTB: Art. 277 - Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. 1 Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substncia entorpecente, txica ou de efeitos anlogos. 2 No caso de recusa do condutor realizao dos testes, exames e da percia previstos no caput deste artigo, a infrao poder ser caracterizada mediante a obteno de outras provas em direito admitidas pelo agente de trnsito acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. No homicdio culposo do CTB, cabe a suspenso do processo do art. 89 da Lei n. 8.099/95? Por qu? Existe alguma exceo? Explique. Qual o sujeito ativo do crime de homicdio culposo do CTB? Se o sujeito ativo estiver empurrando o veculo em via pblica e por culpa vier a matar a vtima pratica o homicdio culposo do CTB ou o do CP? E se deixar mal brecado o veculo e este vier a deslizar matando uma pessoa? O que via pblica para efeitos da prtica do homicdio culposo do CTB? Por que se diz que o homicdio culposo do CTB um tipo penal aberto? Existe tentativa nesse tipo de crime? Por qu? Cabe o perdo judicial no homicdio culposo do CTB? Como se resolve a questo de concurso de crimes no homicdio culposo do CTB? Cabe a co-autoria no homicdio culposo do CTB? Como se procede a ao penal? Aplica-se a agravante genrica do art. 298 j estudada e a causa de aumento da pena prevista no inciso I? Se a vtima atropelada na faixa de pedestres vier a morrer no hospital, faz incidir a causa de aumento da pena do inciso II? Por qu? Se terceira pessoa socorrer o atropelado, mesmo assim incide a causa de aumento do inciso III? Explique sua posio? Motorista de lotao clandestina que mata terceira pessoa fora de seu veculo incide na causa de aumento do inciso IV? Como se resolve e da questo da agravante do art. 298, inciso V, 1 parte j estudada a causa de aumento prevista no inciso IV?
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO I
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO PENAL GERAL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA A Teoria da Imputao Objetiva foi inicialmente desenvolvida, dentro do Direito Civil, por Karl Larenz, em 1927, inspirado no pensamento do filsofo alemo Hegel (1770-1831), visando delimitar os limites entre os acontecimentos acidentais e os dominados pela vontade do agente. Na esfera penal, Richard M. Honig, em 1930, foi o primeiro a apresentar um ensaio sobre a causalidade e imputao objetiva, sustentando que a causalidade s relevante quando previsvel e dominvel pela vontade humana. Modernamente, Claus Roxin, a partir de 1962, retomou os estudos da aludida teoria publicando o trabalho Contrariedade ao dever e resultado nos delitos culposos. Em 1970, Roxin publicou a obra Reflexes sobre a problemtica da imputao em direito penal. Vimos que, de acordo com o procedimento hipottico de eliminao de Thyrn, a conduta s causa do resultado, quando, suprimindo-a mentalmente, este no teria ocorrido como ocorreu. Ressaltamos tambm que o regressus ad infinitum, que esse mtodo de eliminao poderia gerar, contido pela causalidade psquica (dolo e culpa). Assim, o dolo e a culpa restringem a incidncia do nexo causal entre a conduta e o resultado, colorindo a causalidade fsica de um contedo jurdico. A Teoria da Imputao Objetiva, a nosso ver, tem o mrito de ser um novo filtro ao liame entre a conduta e o resultado. Assim, de acordo com essa teoria, no basta, para que se reconhea o nexo causal, o primeiro filtro da causalidade fsica, apurada pelo critrio de eliminao hipottica, nem o segundo filtro consubstanciado no dolo ou culpa; urge ainda que o agente, com sua conduta, tenha criado, para o bem jurdico, um risco acima do permitido. A verificao do nexo causal, aps passar pelos filtros da eliminao hipottica e da causalidade psquica, depende ainda de a conduta do agente ter incrementado um risco para o bem jurdico. Exemplo: A induz o tio a passear no bosque, num dia de chuva, na esperana de que um raio o atinja. Na hiptese de o raio ating-lo, o agente responde por homicdio? Pela teoria da conditio sine qua non, o agente causou o resultado, pois, suprimindo mentalmente a sua conduta, a morte no teria ocorrido. E, como agiu com dolo, responderia por homicdio doloso. A teoria da imputao objetiva exclui o nexo causal, impedindo a responsabilidade penal do agente, porque o risco por ele criado no contrrio ao Direito.
Nexo Causal
1 filtro: teoria da conditio sine qua non; 2 filtro: causalidade psquica (dolo e culpa); 3 filtro: teoria da imputao objetiva.
A doutrina divide a imputao objetiva em duas escolas. A Escola de Munique, liderada por Roxin, e a Escola de Bonn, de Jakobs. O pensamento de Roxin vem conquistando maior nmero de adeptos.
Grosso modo, a imputao objetiva, na viso de Roxin, depende de dois requisitos: a. de a conduta criar para o bem jurdico um risco socialmente inadequado, isto , acima do permitido; b. de se atribuir a ocorrncia do resultado a esse perigo criado pela conduta. c. que o resultado esteja compreendido no mbito de alcance do tipo. A Teoria da Imputao Objetiva visa restringir a incidncia do nexo causal e no propriamente imputar a conduta tpica ao agente. Tratase, conforme j salientamos, de mais uma limitao questo da causalidade, atravs de critrios normativos que se coadunam com a prpria funo do Direito Penal, que deve limitar-se a reprimir as aes que criam para o bem jurdico um risco desaprovado, que evolui para a produo de um resultado que poderia ser evitado. Discute-se, na doutrina, se a teoria da imputao objetiva deve ser aplicada, to-somente, aos crimes materiais (de conduta e resultado), ou se tambm deve ser estendida aos delitos formais e de mera conduta. Inicialmente, a aludida teoria era aplicada to-somente aos crimes de resultado naturalstico, mas atualmente h uma tendncia a estend-la a todos os delitos, sejam eles materiais, formais, de mera conduta, culposos, dolosos, comissivos ou omissivos. Quanto natureza jurdica da imputao objetiva, tambm h divergncia. Para uns causa de excluso da tipicidade; para outros, exclui a antijuridicidade. A nosso ver, a matria est situada no tema do nexo causal. Assim, quando no h imputao objetiva exclui-se o nexo causal, de modo que a conduta passa a ser atpica. De acordo com a aludida teoria, exclui-se a imputao nas seguintes hipteses: a. se o agente tiver diminudo o risco para o bem jurdico; b. se o agente no tiver aumentado o risco para o bem jurdico; c. se o risco era permitido; d. se esse risco no se materializar no resultado tpico; e. se o resultado, na forma como ocorrido, no se incluir no mbito de alcance do tipo. Em primeiro lugar, no se deve imputar o resultado ao agente que realizou a conduta com o intuito de diminuir o risco para o bem jurdico. Com efeito, seria incoerente vislumbrar a presena do injusto na conduta realizada para proteger o bem jurdico. Como esclarece Juarez Tavares, embora o agente tenha provocado uma leso ou um perigo de leso ao bem jurdico, no lhe ser imputado tal resultado de dano ou de perigo, se a sua conduta consistiu numa alterao do processo causal em marcha, de modo a tornar menor essa leso ou menor a possibilidade de ocorrncia do perigo. Por exemplo, A afasta com um forte empurro o revlver de B, fazendo com que atinja o ombro de C, mas impedindo que alcanasse sua cabea. Embora o empurro de A seja causal para a leso no ombro de C,
no lhe ser imputada tal leso porque, com sua conduta, A, na verdade, diminuiu o risco de uma leso maior do bem jurdico, que seria a morte de C. Como adverte Roxin, a justificativa para a adoo desse critrio reside em que, ao agir para minorar as conseqncias de um ato em si lesivo, o agente atuou no sentido da finalidade de proteo da norma e no contra ela. Outro exemplo consiste na interveno cirrgica para salvar a vida do doente, causando-lhe um mal menor. Deve ainda ser lembrada a hiptese de o agente empurrar um deficiente fsico, causando-lhe leses corporais, evitando, porm, que ele seja atropelado por um carro. Note-se que, nos exemplos ministrados, no h propriamente estado de necessidade, tendo em vista que esta excludente pressupe dois bens jurdicos em conflito, devendo um ser sacrificado para preservar o outro. O estado de necessidade, que exclui apenas a antijuridicidade, ocorre quando a ao de diminuio de risco refere-se a bens jurdicos de titularidades diferentes. No caso de a ao diminuidora do risco atingir bem jurdico pertencente mesma pessoa, a hiptese de excluso da tipicidade, nos moldes da teoria da imputao objetiva. Por outro lado, haver imputao objetiva quando o agente, interferindo no processo causal em marcha, inaugura um novo processo causal, no para diminuir o risco, mas para a realizao de outro resultado, igualmente criminoso, mas menos lesivo para a vtima. Exemplo: A, sabendo que B iria ser atacado por C, que planejava mat-lo, agride B, antes que ele alcance o local da emboscada. Note-se que a inteno de A no foi diminuir o risco, mas causar outro resultado menor, agindo com inteno criminosa, razo pela qual responde pelo delito. Assim, cumpre no confundir a conduta que visa a diminuio do risco, cuja finalidade lcita, com a conduta que visa a troca do risco por outro igualmente criminoso. Nessa ltima hiptese, o agente responde pelo delito. Em segundo lugar, tambm no haver imputao objetiva quando o agente, embora no tenha diminudo o risco para o bem jurdico, no o tenha aumentado. O aumento do risco s pode ser atribudo ao agente que tenha a capacidade de domnio do processo causal. Cumpre tambm esclarecer que, para aferio do aumento do risco, urge que o agente tenha realizado uma conduta relevante e desaprovada pela ordem jurdica. Com efeito, no ser tpica uma conduta que se encontra dentro da normalidade social. Assim, o sobrinho que manda seu tio para uma viagem de avio, na esperana de que este caia, no responde pela morte decorrente da queda casual do avio, no obstante o dolo de matar. Observe-se que estava absolutamente fora do seu domnio a ocorrncia do resultado, que, por isso, deve ser atribudo ao acaso. Se, porm, o agente tiver cincia de que no avio estar um terrorista, que ir explod-lo, responder por homicdio, na condio de partcipe. Em terceiro lugar, no haver imputao objetiva quando o agente atuar dentro dos limites do risco permitido. Entende-se por risco permitido aqueles perigos que resultam de condutas social e juridicamente
toleradas, relacionados s atividades exigidas pela vida social. Exemplos: construes de edifcios, funcionamento de fbricas, trfegos rodovirio, ferrovirio e areo, funcionamento de hospitais etc. Nessas situaes, no se pode imputar o resultado ao agente, que observou as regras inerentes a essa atividade. Assim, o dono de uma fbrica, que fornece protetor auricular aos operrios, no responde criminalmente pelas leses auditivas advindas dos rudos excessivos das mquinas. A nosso ver, para solucionar o problema no h necessidade de invocar a teoria da imputao objetiva, porque a hiptese de excluso da culpa. Com efeito, nas atividades perigosas, mas socialmente aceitas, a culpa s se configura quando o agente ultrapassa os limites do risco permitido. Em quarto lugar, no h imputao objetiva quando o risco incrementado pelo agente no gerar a produo do resultado tpico. Exemplo: A e B combinam um roubo. A permanece fora da residncia da vtima, vigiando o local. B penetra na residncia, rouba a vtima e ainda aproveita para estupr-la. A no responder pelo estupro, porque o desvio causal inesperado foi provocado por B. Ora, a nosso ver, o problema resolvido no filtro da causalidade psquica (ausncia de dolo), no havendo necessidade de se invocar a teoria da imputao objetiva. bvio que A no responder pelo resultado, pois no agiu com dolo medida que desconhecia por completo o propsito de B em relao ao estupro. Da mesma forma, excluise a imputao objetiva, quando o resultado teria ocorrido ainda que o agente tivesse agido conforme o direito. Exemplo: A, dirigindo em excesso de velocidade, atropela B, causando-lhe a morte. Apura-se que B atirou-se na frente do veculo, visando o suicdio. Apura-se tambm que a morte ocorreria ainda que A estivesse dirigindo na velocidade adequada. Outro exemplo: O farmacutico fornece ao paciente um remdio vencido. Este vem a morrer, em razo da ingesto do medicamento. Apura-se que a morte ocorreria da mesma forma, ainda que o remdio fosse vlido. Nesses dois exemplos, o agente no responde pelo resultado, porque o risco incrementado no foi a causa do evento. Ora, nesses exemplos, tambm no h necessidade de se valer da teoria da imputao objetiva, porque o agente no procedeu com dolo nem culpa, resolvendo-se o problema no filtro da causalidade psquica. Em quinto lugar, no haver imputao objetiva se o resultado, na forma como ocorrido, no se incluir no alcance do tipo. Assim, exclui-se do alcance do tipo o resultado que produzido: a) em razo do perigo assumido voluntariamente pela vtima; b) em razo de uma conduta realizada por um agente que estava obrigado a enfrentar o perigo. Com efeito, exclui-se a imputao objetiva nos casos em que o agente contribui para que a vtima realize conscientemente uma conduta perigosa para si mesma. A imputao do resultado ao agente violaria a liberdade da vtima, que tem o direito de fazer tudo aquilo que a lei no probe. De acordo com o princpio da auto-responsabilidade, o resultado decorrente de uma ao livre e inteiramente responsvel de algum no pode ser imputado quele que tenha fomentado anteriormente a realizao dessa
conduta. Argumenta-se que a imputao violaria a liberdade pessoal. Vejamos alguns exemplos, hauridos do ensinamento de Juarez Tavares: Exemplo 1: A aconselha B a dedicar-se ao alpinismo e a escalar a Cordilheira dos Andes. Por ser B ainda inexperiente neste esporte, acaba caindo e morrendo, durante a escalada. De acordo com a teoria da imputao objetiva, A no deve responder pelo resultado, porque a mera instigao prtica de alpinismo insere-se dentro dos limites do risco permitido, medida que o Estado permite o alpinismo, de modo que no pode ser proibido o mero conselho prtica deste esporte. Trata-se de uma situao de autorisco, assumida pela prpria vtima, que o direito no pode coibir, porque representaria uma interferncia liberdade pessoal. Convm, porm, esclarecer que, se B jamais tivesse recebido instrues de alpinismo, A responderia pelo resultado, a ttulo de dolo ou culpa, conforme a hiptese, pois a sua conduta representou um aumento do risco para a vida de B. Exemplo 2: A convida B a participar de uma corrida noturna (pega) de automveis. B acaba morrendo, em razo da coliso de seu automvel contra um caminho. Os adeptos da teoria da imputao objetiva sustentam que A no deve responder pelo homicdio, embora reconheam que a sua ao tenha incrementado o risco de acidente. Argumentam que a legislao brasileira no prev como crime nem o suicdio, nem o autoperigo. Quanto ao suicdio, o Cdigo Penal pune apenas as aes de instigar, induzir e prestar auxlio. No caso, A no pode responder pelo delito de participao e suicdio, porque B no tinha a inteno de morrer, de modo que no h falar-se em suicdio. No que toca ao autoperigo, ensina Juarez Tavares, o Cdigo no prev a incriminao dos partcipes. Argumenta-se ainda que, se a lei no incrimina a participao dolosa no autoperigo, no poder incriminar a participao nos resultados eventualmente decorrentes dessa ao de autoperigo. Discordamos dessa soluo. A nosso ver, A deve responder por homicdio culposo, porque a sua conduta deu causa morte de B. Exemplo 3: A convida B a participar, juntamente com outros, de uma sesso de consumo de drogas. Como B havia tomado, anteriormente, algumas doses de usque, sem o conhecimento de A, to logo absorve por aspirao os primeiros miligramas de cocana sofre uma parada cardaca e morre. Note-se que A deve responder como partcipe do crime previsto no art. 28 da Lei n 11.343/2006. Todavia, no se lhe deve atribuir o resultado morte, porque no agiu com animus necandi. Quanto ao delito de homicdio culposo, tambm no se lhe deve imputar, porque, de acordo com o princpio da auto-responsabilidade, o tipo penal no abrange as condutas que incrementam o risco, quando este assumido voluntria e integralmente pela vtima, que acaba sofrendo as conseqncias danosas, mediante sua prpria conduta descuidada. Ora, a nosso ver, A no teve
culpa na morte, de modo que, para a soluo, no h necessidade da teoria da imputao objetiva, filtrando-se a sua responsabilidade na causalidade psquica. Como se pode perceber, a teoria da imputao objetiva exclui a responsabilidade do agente na hiptese de o resultado ocorrer exclusivamente em razo do risco assumido pela prpria vtima (princpio da auto-responsabilidade), deixando de fora da rbita de atuao do Direito Penal o processo causal anterior e produtor do perigo. Anote-se, porm, que haver imputao objetiva quando a vtima instiga outra pessoa a realizar uma conduta contrria ao dever. Em tal situao, o instigado responde pelo resultado, se este advier de sua prpria falha. Tomemos os seguintes exemplos, hauridos mais uma vez do ensinamento de Juarez Tavares: Exemplo 4: A insiste com B, para que este dirija mais depressa, apesar de estar chovendo e a pista escorregadia. Embora relute a princpio, B acaba cedendo aos insistentes apelos de A, vindo a derrapar e a produzir leses neste. Assim, se a derrapagem foi causada por uma distrao do motorista B, este responde pela leso causada, porque a vtima A no assumiu o risco de um resultado danoso. Exemplo 5: A, como passageiro de um veculo, no aceita colocar o cinto de segurana; em conseqncia disso, numa freada um pouco mais intensa do veculo, golpeia a cabea no pra-brisas, sofrendo uma grave leso na cabea. Em tal situao, o motorista no responde pelo resultado, porque a norma que impe o uso de cinto de segurana s deve ser levada em conta no mbito administrativo. Com efeito, a exigncia do uso do cinto de segurana se baseia no princpio emprico da probabilidade e no da certeza de que seu desatendimento conduzir a resultados perigosos ou danosos. Estes resultados ocorrem, normalmente, em razo da velocidade imprimida, e no propriamente da falta do cinto de segurana. No caso, o motorista no falhou, pois imprimia uma velocidade normal, razo pela qual a ele no poder ser imputada a leso sofrida pelo passageiro, sobretudo porque este assumiu a responsabilidade de tal evento. Por outro lado, exclui-se a imputao objetiva nos casos em que o agente realiza uma conduta perigosa, mas sobre ela interfere outra conduta de um agente que estava obrigado a enfrentar o perigo. Com efeito, a conduta perigosa deixa de ser causa do resultado na hiptese de este ser produzido por uma nova conduta realizada pela pessoa que tinha o dever jurdico de impedir o resultado. Assim, o agente obrigado a enfrentar o perigo assume a responsabilidade de tornar incua a fonte do perigo. Juarez Tavares cita os seguintes exemplos: Exemplo 1: O motorista A dirige um caminho noite, por uma estrada movimentada, com as lanternas traseiras apagadas, sendo por isso detido num posto da Polcia Rodoviria. Como A se dispe a reparar imediatamente o defeito, para seguir viagem, o policial B resolve acompanh-lo
com o carro-patrulha at a oficina mais prxima, seguindo atrs do caminho, com as luzes de advertncia acesas; durante o percurso, recebe B um chamado do Posto Policial e abandona A sua prpria sorte. Em conseqncia da falta de visibilidade acarretada pelo fato de o caminho trafegar sem as luzes, C choca-se contra a sua carroceria, vindo a morrer no local. De acordo com a teoria da imputao objetiva, o motorista A no responde pelo resultado, salvo se, tendo conhecimento de que o policial se afastara, continuou assim mesmo a viagem. Ora, a nosso ver, A no teve culpa, pois acreditava que o policial B estava a lhe acompanhar, de modo que, para solucionar o problema, no h necessidade da teoria da imputao objetiva. Exemplo 2: A esquece o ferro de passar roupas ligado, ocasionando um incndio em seu apartamento. Durante os trabalhos de apagar as chamas, um dos bombeiros gravemente ferido pela queda de um lustre no local. Em tal situao, A no responde pelo resultado, porque o bombeiro tem obrigao de apagar as chamas, sendo inerente profisso a assuno dos resultados decorrentes do exerccio de sua atividade. Exemplo 3: A fere B na perna, sendo este ltimo transportado ao hospital; l, o mdico C, erroneamente, entende que lhe deve amputar a perna, porque seria o nico meio de evitar uma septicemia. No caso, no se pode imputar o resultado a A. Este responder apenas por leso leve (art. 129). Apenas o mdico responder pelo resultado mais grave. Cumpre tambm analisar os cursos causais hipotticos. Opera-se o curso causal hipottico, segundo Lus Gabos Alvares, quando o resultado, fruto da conduta do agente, aconteceria mesmo se este no tivesse agido, pois outro o provocaria em seu lugar. Na Alemanha, concluiu-se que no se pode excluir a imputao pelo simples fato de que o autor substituto teria tambm realizado o resultado. Assim, aquele que furta determinada coisa no se exime da responsabilidade, demonstrando que o furto ocorreria de qualquer jeito por outra pessoa. Com efeito, a norma proibitiva continua vigente e com eficcia, nas circunstncias, no se justificando a impunidade porque o bem jurdico protegido estaria em perigo de qualquer forma. Anotese, porm, que o assunto no pacfico entre os adeptos da teoria da imputao objetiva, pois uns proclamam a excluso da responsabilidade causal, outros ainda sustentam que cada caso deve ser analisado individualmente. Outros exemplos polmicos ainda podem ser mencionados: a) o fabricante de pincis deixa de desinfetar os plos dos pincis, provocando a morte de diversos trabalhadores, que se infectaram com a doena. Apura-se, porm, que a desinfetao no teria eliminado o bacilo que causou o resultado, de modo que este teria ocorrido da mesma forma; b) o farmacutico, diante da insistncia da me da criana, ministra-lhe um medicamento, causando-lhe a morte. Apura-se que se o mdico tivesse sido consultado teria receitado esse mesmo medicamento, de modo que a morte ocorreria da mesma forma; c) o agente, segundos antes de o carrasco executar a pena de morte, antecipa-se e aciona o gatilho do revlver,
determinando a morte do condenado. Na Alemanha, em todos esses casos, prevalece a tese da responsabilidade penal, porque o agente realizou uma conduta proibida pelo ordenamento jurdico, aumentando o risco j existente. Finalmente, como se pode perceber, a teoria da imputao objetiva, conquanto til resoluo de certos problemas, ainda no est completamente madura, encontrando-se em desenvolvimento, sendo, pois, um pouco prematuro para abra-la na ntegra. Trata-se, sem dvida, de uma teoria que visa atingir o fim do Direito Penal, de garantir expectativas normativas, excluindo a tipicidade das condutas socialmente adequadas, que no criam um risco acima do permitido. Tem o mrito de excluir do mbito de incidncia do Direito Penal o resqucio de causalidade material, que a causalidade psquica no conseguiu eliminar. Aludida teoria visa limitar a responsabilidade penal, complementando a teoria da conditio sine que non, que, por sua vez, j era limitada pela causalidade psquica (dolo e culpa). Com efeito, para que haja imputao objetiva, no basta a mera relao de causalidade fsica ou psquica, urge ainda que o agente tenha realizado um risco proibido pela norma. Se o direito no probe certa conduta, nada justifica a sua incriminao, na medida em que no constitui um risco de leso ao bem jurdico.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. A que visava inicialmente delimitar a Teoria da Imputao Objetiva desenvolvida dentro do Direito Civil? No Direito Penal como se colocou inicialmente a questo da imputabilidade objetiva e a causalidade? Qual o mrito dessa teoria no que tange relao conduta e resultado? Como se traduz esse filtro ao lado da causalidade fsica e da causalidade psquica? Cite um exemplo? Quais os dois requisitos na viso da Escola de Roxin? A Teoria da Imputao Objetiva preocupa-se com a conduta tpica ou com o nexo de causalidade? Onde entra a questo do risco na Teoria da Imputao Objetiva? A Teoria da Imputao Objetiva aplica-se somente aos delitos materiais ou tambm aos formais, de mera conduta e at aos culposos? Qual a natureza jurdica da imputao objetiva? Em que hipteses, de acordo com a Teoria da Imputao Objetiva, se exclui a imputao? Por que se exclui a imputao nos casos de o agente haver diminudo o risco para o bem jurdico? E se houver troca de risco, como fica a questo? Como se explica a no imputao nos casos de no aumento de risco para o bem jurdico? Qual o critrio para a aferio do aumento do risco? O que significa atuar dentro dos limites do risco permitido? E o que se entende por risco permitido? Por que no h imputao objetiva quando o risco incrementado pelo agente no gerar a produo do resultado tpico? D um exemplo. Nesse ltimo caso o filtro da causalidade psquica j no teria resolvido a questo? Por qu? Quando que o resultado no se inclui no alcance do tipo, excluindo a imputao objetiva? Cite exemplos. O que curso causal hipottico? pacfico esse entendimento? Por qu? Qual o mrito que se pode atribuir Teoria da Imputao Objetiva?
DIREITO PENAL PARTE GERAL

TOMO II
DIREITO PENAL PARTE GERAL II PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
CRIME CONTINUADO CONCEITO Caracteriza-se quando o agente, mediante mais de uma conduta, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro (art. 71, caput, do CP). O crime continuado uma espcie do gnero concurso de crimes, constituindo exceo regra do concurso material. Tanto isso verdade que o seu reconhecimento depende da existncia de dois ou mais crimes, e no apenas da sucesso de atos integrantes de uma nica conduta criminosa. NATUREZA JURDICA No estudo do crime continuado, a primeira questo com que nos defrontamos a relativa sua natureza jurdica. Trs concepes disputam a primazia na discusso: a teoria da fico jurdica, a da unidade real e a da unidade jurdica. A teoria da fico jurdica, tambm chamada da unidade fictcia limitada, idealizada por Carrara, vislumbra no crime continuado uma pluralidade de crimes, considerando a unidade apenas para efeito de aplicao da pena. Na verdade, h vrios crimes, e no crime nico. De outro lado, acha-se a teoria da unidade real, proposta por Bernardino Alimena, que depara no crime continuado a existncia de um s delito. J a teoria da unidade jurdica ou mista v no crime continuado um terceiro crime, com caracteres prprios. Na verdade, essa teoria acaba dizendo, por outras palavras, a mesma coisa j dita pela teoria da unidade real. No Brasil, prevalece, por mais lgica, a primeira teoria a da fico jurdica. No crime continuado h diversos delitos. A lei os unifica, to-somente, para o efeito da aplicao da pena. No tem sentido consider-lo unidade real ou autnoma porque impossvel encontrar um resultado jurdico prprio no crime continuado, inviabilizando a anlise de seu momento consumativo. Como ensina Manoel Pedro Pimentel, no possuindo evento prprio, o crime continuado tambm no tem elemento subjetivo peculiar. No h como analis-lo como se fosse um delito autnomo, uma entidade real. A unidade do crime continuado apenas para fixar-lhe a pena. Para outros efeitos h concurso de crimes. Tanto assim que a prescrio punitiva e a decadncia so analisadas separadamente em relao a cada crime. Tambm para efeito de coisa julgada descaracteriza-se a fico jurdica. Se, por exemplo, o agente absolvido dos diversos furtos que lhe so imputados em continuidade delitiva no mesmo processo, descobrindo-se,
aps o trnsito em julgado, outros furtos integrantes da seqncia delituosa, novo processo pode ser instaurado. Sobre esses novos fatos no se opera a coisa julgada, porque no foram objeto de deciso, ao passo que, se a unidade fosse real, a coisa julgada os atingiria. PRESSUPOSTOS O reconhecimento do crime continuado depende da coexistncia dos seguintes pressupostos: a. pluralidade de condutas; b. pluralidade de crimes da mesma espcie; c. conexo de continuao temporal, espacial, modal e ocasional. Diverge a doutrina sobre a existncia de um quarto requisito, qual seja, a unidade de desgnio. De acordo com a teoria objetiva no h a necessidade da unidade de desgnio porque o crime continuado se caracteriza pela homogeneidade dos elementos exteriores conduta, sem qualquer questionamento acerca do propsito do agente. De outro lado, segundo a teoria objetivo-subjetiva, exige-se, para a caracterizao do crime continuado, alm dos requisitos objetivos, a unidade de desgnio. D-se a unidade de desgnio quando os diversos delitos so oriundos de um plano nico previamente engendrado pelo agente. Urge, assim, que antes de atuar o agente tenha em mente os diversos delitos a serem executados. Tal atuao, claro, deve dar-se por meio de vrias aes separadas, porm interligadas no tempo, espao e modo de execuo. Ora, o requisito subjetivo prestigia criminosos audaciosos, que realizam um plano antes de atuar, deixando de fora do benefcio os delinqentes que atuam sem prvia deliberao, mas que, diante das oportunidades surgidas, no resistem tentao de delinqir. Sobremais, a prova da unidade de desgnio muito difcil, o que tornaria o crime continuado, na prtica, uma figura meramente decorativa do direito penal. O nosso Cdigo no faz qualquer meno unidade ou pluralidade de desgnio, suprimindo, assim, qualquer indagao acerca do elemento psquico do agente. Foi adotada a teoria objetiva pura, visto que, para a caracterizao do crime continuado, basta a presena dos requisitos externos da conduta. Alm da conexo de continuao temporal, espacial e modal, uma grande parcela de nossa jurisprudncia tem ainda exigido a chamada conexo ocasional, de modo que, para o reconhecimento do crime continuado, o agente deve praticar o delito subseqente aproveitando-se das mesmas oportunidades ou relaes nascidas com o delito antecedente. A exigncia da conexo ocasional, porm, no conduz afirmativa de que estaria sendo adotada, no Brasil, a teoria objetivo-subjetiva, porque o aproveitamento de ocasies nada tem que ver com a unidade de
desgnio. Trata-se, na verdade, de mais um requisito objetivo, perfeitamente legtimo, pois atravs dessa conexo que se forma o verdadeiro elo de ligao entre os delitos antecedentes e os subseqentes. justamente a tentao das oportunidades surgidas com o sucesso ou impunidade da primeira conduta que revela a menor culpabilidade do agente, justificando-se o favor rei. PLURALIDADE DE CONDUTAS O crime continuado, semelhana do concurso material, requer uma pluralidade de condutas, e no apenas uma pluralidade de atos. PLURALIDADE DE CRIMES DA MESMA ESPCIE Sobre a definio de crimes da mesma espcie, a doutrina se divide em duas correntes. Para a primeira, so os previstos no mesmo tipo legal, seja em sua forma simples, privilegiada, qualificada, consumada ou tentada. Para a segunda, so os que, alm de ofenderem o mesmo bem jurdico, apresentam, ainda, em sua substncia, caracteres comuns. Tomando partido nessa contenda filiamo-nos segunda corrente. A nosso ver a primeira confunde crimes da mesma espcie com crimes idnticos. Quisesse a lei limitar o crime continuado s infraes penais previstas no mesmo artigo, a expresso utilizada seria crimes idnticos, conforme se depreende da anlise do art. 70 do CP. Assim, enquanto a primeira corrente repudia o crime continuado entre roubo e extorso, furto fraudulento e estelionato, estupro e atentado violento ao pudor, a segunda recebe essas hipteses de braos abertos. CONEXO TEMPORAL No pode haver um hiato muito grande entre um delito e outro. Entre um e outro crime, conforme jurisprudncia dominante, no pode decorrer mais do que trinta dias. CONEXO ESPACIAL A circunstncia de lugar entre um e outro delito tambm deve ser semelhante. Os delitos devem ser cometidos na mesma cidade ou em cidades vizinhas, isto , bem prximas.
CONEXO MODAL O modus operandi utilizado pelo agente na prtica dos delitos de-ve ser semelhante. O furto fraudulento, por exemplo, no guarda nexo de continuidade com um furto mediante arrombamento ou escalada. Tambm no se pode chegar ao exagero de alguns julgados, no sentido de se excluir o crime continuado simplesmente porque o agente trocou de comparsa na prtica do furto subseqente. CONEXO OCASIONAL O agente, na prtica do crime posterior, deve aproveitar-se da mesma ocasio ou da mesma situao propcia nascida com o crime anterior. Por exemplo, o ladro, aps efetuar o primeiro furto, percebe que os moradores da casa ao lado esto viajando e resolve furt-la tambm. ESPCIES DE CRIME CONTINUADO Perante o Cdigo Penal, denota-se a existncia de trs espcies de crimes continuados: o simples, o qualificado e o especfico. No crime continuado simples, as penas dos diversos delitos so idnticas (p. ex.: trs furtos simples). Nesse caso, o juiz aplica a pena de um s, aumentando-a de um sexto a dois teros. O critrio de aumento o nmero de crimes. Eis a tabela: NMERO DE CRIMES AUMENTO 2........................................ 1/6 3........................................ 1/5 4........................................ 1/4 5........................................ 1/3 6........................................ 1/2 7 ou + ............................... 2/3 No crime continuado qualificado, as penas so diversas (ex.: dois furtos simples e um qualificado). O juiz aplica a pena do crime mais grave, aumentando-a de um sexto a dois teros, conforme o nmero de crimes. Por outro lado, d-se o crime continuado especfico nos crimes dolosos contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa (pargrafo nico do art. 71 do CP). Nesse caso, o juiz aplica a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentando-a at o triplo. A lei no fornece o percentual mnimo do aumento, mas a doutrina entende que de um sexto at o triplo.
Nesse crime continuado especfico, introduzido pela reforma penal de 1984, o critrio de aumento da pena no se limita s ao nmero de crimes, mas tambm a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, bem como os motivos e demais circunstncias do crime. Admite-se, como se v, o crime continuado contra bens jurdicos personalssimos (p. ex.: entre homicdios), porque a lei faz expressa aluso aos crimes dolosos cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, encontrando-se superada a Smula 605 do STF, que proibia a continuidade delitiva nos crimes contra a vida. Tambm possvel o crime continuado contra vtimas diferentes. Finalmente, nos crimes dolosos contra a mesma vtima, praticados em continuidade delitiva, mediante violncia ou grave ameaa, no se pode aplicar, sob pena de analogia in malam partem, o pargrafo nico do art. 71 do CP, prevalecendo incidncia do caput do art. 71, incidindo a pena do delito mais grave, com aumento de um sexto a dois teros REGRAS ESPECIAIS O crime continuado, em suas trs modalidades, deve observar as seguintes regras: 1. A pena no pode exceder a que seria cabvel pela regra do concurso material. Consagra-se, tambm aqui, o concurso material benfico. 2. Se, dentre os componentes do crime continuado, houver tambm o concurso formal, aplica-se apenas o aumento decorrente da continuidade delitiva. Entendimento diverso geraria o bis in idem. Suponha-se que um sujeito assalte trs nibus, na mesma noite, roubando, em cada empreitada, dez passageiros. Haver um crime continuado de trinta roubos e nele embutido trs crimes de roubo em concurso formal. O juiz, nesse caso, deve ignorar o concurso formal e tratar a hiptese apenas como crime continuado, levando em conta, na hora da exasperao da pena, a existncia de trinta roubos, e no de apenas trs. O MOMENTO DA UNIFICAO Se todos os delitos que integram a srie continuada so objeto do mesmo processo, o juiz sentenciante efetuar a unificao das penas, aplicando a regra do art. 71. Se, todavia, os delitos tramitarem por processos diversos, far-se- a unificao no juzo da execuo, que ento aplicar a regra do art. 71 do CP. CONSUMAO E TENTATIVA Para a teoria da unidade real, o crime continuado tem evento prprio, consumando-se no momento em que o agente realiza o ltimo crime da srie em continuao.
J os adeptos da teoria da fico jurdica, qual nos filiamos, no admitem a existncia de um momento consumativo prprio para o crime continuado, porque cada um dos delitos que o compem conserva sua autonomia, que derrogada apenas para efeito de aplicao da pena. Dentro das infraes componentes do crime continuado nada impede que se figure uma tentativa. O crime continuado no uma unidade real, mas uma fico jurdica, razo pela qual no pode admitir a forma tentada, mas isso no impede a presena de uma figura tentada dentre os diversos delitos componentes da srie continuada. MULTAS NO CONCURSO DE CRIMES Dispe o art. 72 do CP que no concurso de crimes, as penas de multa so aplicadas distinta e integralmente. Consagrou-se, nesse dispositivo, o sistema da acumulao material, de tal sorte que as penas pecunirias so aplicadas, isoladamente, a cada delito. Se, por exemplo, o agente comete quatro furtos simples em concurso formal, o juiz, aps aplicar a pena de recluso de um s dos delitos, aumentando-a em um quarto, consoante tabela citada, passa a aplicar a pena de multa, que no furto cominada cumulativamente. Para cada delito o juiz fixa, por exemplo, dez dias-multa, totalizando quarenta dias-multa. Se fosse aplicado o sistema da exasperao, o juiz fixaria a pena de multa de um s dos crimes, em dez dias, aumentando-a em um quarto, o que totalizaria catorze dias-multa. No tocante ao crime continuado, paira controvrsia se a pena de multa deve tambm reger-se pela regra do art. 72 do CP. A doutrina majoritria perfilha o entendimento de que a aplicao cumulativa da pena de multa estende-se a todas as modalidades de concurso de crimes, inclusive ao crime continuado, afastando, assim, o sistema da exasperao, consagrado no art. 71. Suponha-se que o agente cometa dez estelionatos continuados. Para cada um dos crimes, o juiz, alm da pena de recluso, no caso exasperada de dois teros, aplica no mnimo dez dias-multa, totalizando-se, ento, cem dias-multa. Adotada porm a regra do art. 71, a pena de multa seria uma s, por exemplo, dez dias, aumentada de dois teros, o que totalizaria apenas dezesseis dias-multa. Malgrado a firmeza da doutrina, insistindo na soma das penas pecunirias, a jurisprudncia dominante, partindo do pressuposto de que o crime continuado um s para efeito de aplicao de pena, tem estendido a regra do art. 71 do CP pena de multa. Ora, com a devida vnia a unificao s para efeito das penas privativas de liberdade. Do contrrio a regra do art. 72 do CP estaria situada antes da do art. 71 do mesmo Codex. . Ademais, no concurso formal as penas de multa so somadas, e, por conseqncia, torna-se ilgico o sistema da exasperao, mais brando, para o crime continuado, que mais grave.
Finalmente, a multa substitutiva do 2 do art. 60 do CP no deve seguir o critrio do art. 72, porque ela no pertence matria do concurso de crimes. LIMITE DAS PENAS Estabelece o art. 75 do CP que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser superior a 30 (trinta) anos. O art. 10 da LCP tambm determina que a durao da pena de priso simples no pode, em caso algum, ser superior a 5 (cinco) anos. Esses dois dispositivos legais, inspirados na proibio constitucional da pena de priso perptua, traam limites durao da pena privativa de liberdade. Admite-se, porm, condenao superior a trinta anos de priso. Nesse caso, o juzo da execuo unifica as penas no limite mximo de trinta anos. Essa unificao, conforme se depreende do art. 75, s para o efeito de cumprimento da pena, no se aplicando, a nosso ver, ao livramento condicional, remio, progresso de regimes, ou a outras finalidades. Sobrevindo condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da pena, far-se- nova unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de pena j cumprido ( 2 do art. 75 do CP). Assim, vindo o agente a praticar outro crime durante o cumprimento da pena, far-se- nova unificao, somando-se o restante da pena com a nova condenao, respeitando, tambm, nessa segunda unificao, o limite mximo de trinta anos. O sentenciado que, ao delinqir no crcere, tivesse ainda dez anos de recluso a cumprir, a partir do novo crime, pelo qual, por exemplo, foi condenado a vinte e cinco anos de recluso, teria de cumprir mais trinta anos de recluso. Imagine, porm, que, registrando trezentos anos de priso, unificada na execuo para o limite de trinta anos, ele viesse, dentro do presdio, aps cumprir vinte anos, a cometer um pequeno delito, sendo condenado a seis meses de recluso. Nesse caso, far-se- nova unificao entre o restante da pena unificada, isto , dez anos, e a nova condenao de seis meses. No nos parece que a unificao deva ser feita pelo restante do total da pena, ou seja, duzentos e oitenta anos, porque a expresso far-se- nova unificao, prevista no 2 do art. 75 do CP, deve ser interpretada no sentido de nova unificao da pena subseqente com o restante da pena anteriormente unificada. Sobre o momento da considerao da pena para o fim de unificao, no se pode olvidar a norma consagrada no art. 4 do CP, consagrando a teoria da atividade, que considera praticado o delito no momento da conduta. Sendo assim, torna-se o restante da pena ao tempo da conduta criminosa, adicionando-se a ela a nova condenao, respeitando-se
o limite mximo de trinta anos, deduzindo-se ainda o tempo de pena cumprindo aps a prtica do novo crime. Miremos no exemplo de um condenado a 30 anos, que praticou novo delito quando j havia cumprido 16 anos de pena, restando-lhe, portanto, ao tempo da conduta delituosa, 14 anos. Supondo uma eventual morosidade do Poder Judicirio, a condenao, que imaginemos tenha sido de 25 anos de recluso, por este crime superveniente, s sobrevenha 11 anos depois, quando restavam apenas 3 anos da pena atinente ao primeiro delito. Conforme salientado acima, a unificao tomar por base o restante da pena ao tempo da conduta criminosa. O clculo o seguinte: 14+25 =39 anos. Este valor ultrapassa o prazo mximo de trinta anos, e, por isso, reduzido ao texto legal. Consequentemente, ao teto mximo de trinta anos deve ser ainda deduzido o tempo de pena cumprida aps a prtica do novo crime, correspondente a 11 anos, restando ao condenado uma pena de 19 anos (30-11=19). Essa exegese beneficia o condenado, pois lhe restariam 28 anos (25+3=28). Por outro lado, o condenado a trinta anos de recluso que, nos primeiros dias de seu ingresso no presdio, vier a cometer um homicdio, matando, por exemplo, o carcereiro, permanecer praticamente impune desse novo delito. CONCURSO DE CRIMES E CONTRAVENO No concurso de infraes, preceitua o art. 76 do CP, executar-se- primeiramente a pena mais grave. O objetivo da lei esclarecer que no concurso de crimes e contravenes cumpre-se por primeiro a pena do crime (recluso ou deteno) e por ltimo a pena da contraveno (priso simples). CONCURSO DE CRIMES E TRANSAO PENAL Transao penal o acordo entre o Ministrio Pblico e o autor do fato, pelo qual o primeiro, em troca de no oferecer a denncia, prope ao segundo a aceitao de uma pena de multa ou restritiva de direitos. Se o autor do fato aceitar a proposta e o juiz homolog-la, operar-se a extino da punibilidade com a clusula rebus sic stantibus, podendo o Ministrio Pblico oferecer a denncia apenas na hiptese de o autor descumprir a pena. Discute-se acerca do cabimento da transao em caso de concurso material ou formal, destacando-se duas correntes. A primeira sustenta que cabvel a transao, desde que as penas mximas de cada delito no excedam dois anos. Recomenda que as penas devem ser analisadas isoladamente, sem som-las ou exasper-las. Baseia-se no art. 119 do CP, cujo teor o seguinte: No caso de concurso de
crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente. A segunda preconiza que no cabvel a transao quando as penas, analisadas conjuntamente, excederem a dois ano. De acordo com esse entendimento, h necessidade de se verificar a soma das penas, no concurso material, ou exasper-la no mximo, no caso do concurso formal e crime continuado. Se as penas cominadas em abstrato, aps a soma ou a exasperao, ultrapassarem o prazo de dois ano, exclui-se a competncia do Juizado Especial Criminal, obstando, por conseqncia, a transao penal. Fundamenta-se no fato de o concurso formal e o crime continuado serem causas de aumento de pena, refletindo na pena cominada (in abstrato); e que no concurso material opera-se a soma na pena concreta, de modo que com maior razo deve operar-se tambm na pena abstrata, a fim de impedir a transao. De acordo com essa corrente, o art. 119 do CP cuida apenas de prescrio, no devendo ser aplicado transao, porque no h nenhuma semelhana entre esses dois institutos.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. Quais as teorias que procuram explicar a natureza jurdica do crime continuado? O que diz a teoria da fico jurdica? Como enfrenta a questo a teoria da unidade real? E a teoria da unidade jurdica ou mista? Qual das trs teorias foi adotada pelo nosso sistema penal? Quais so os pressupostos para o reconhecimento do crime continuado? Como deve ser enfrentada a questo da unidade de desgnios? Adotando nosso CP a teoria objetiva pura qual a importncia da unidade ou pluralidade de desgnios? Onde entra a exigncia da conexo ocasional no crime continuado? O que so crimes da mesma espcie para efeitos do crime continuado? O que conexo modal? Qual o elemento essencial para a caracterizao da conexo temporal? Exige-se que os crimes sejam praticados na mesma cidade para serem tidos em continuidade delitiva? Explique. O que crime continuado simples? Como aplicada a pena nessa espcie de crime continuado? O que crime continuado qualificado? Como aplicada a pena nessa espcie de crime continuado? O que crime continuado especfico? Quais as variveis a serem analisadas para aplicao da pena nessa ltima espcie de crime continuado? Na fixao da pena em crimes continuados existe limite do quantum da pena imposta? Explique. Como se resolve a aplicao da multa no concurso de crimes? E no crime continuado? Como deve ser entendido o limite das penas previsto no art. 75 e seu pargrafo nico do CP? possvel a transao penal no concurso de crimes? Explique.
DIREITO PENAL ESPECIAL

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL I PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
RIXA SISTEMAS DE PUNIO DA RIXA QUANDO RESULTA MORTE OU LESO GRAVE Diversificam os vrios sistemas jurdicos acerca da punio da rixa quando resulta morte ou leso grave, com destaque especial para trs: a) solidariedade absoluta; b) cumplicidade correspectiva; c) autonomia. No sistema da solidariedade absoluta todos os rixosos respondem pelo homicdio ou leso corporal ocorrida durante a rixa. O rigor excessivo torna esse critrio incompatvel com o direito penal moderno. No sistema da cumplicidade correspectiva ou correlativa, adotado no antigo Cdigo Penal italiano (o Cdigo Zanardelli de 1889), no se apurando, num caso de rixa, os autores e partcipes das leses que causaram a morte ou leso grave, todos os rixosos respondem pelo homicdio ou leso grave, fixando-se, porm, a pena no meio-termo entre a pena do autor e do partcipe. A pena representa uma transao entre a pena que caberia ao autor e a que se aplicaria ao partcipe. Noutras palavras, impe-se uma pena superior que seria fixada ao partcipe e inferior do autor. No sistema da autonomia a rixa punida em si mesma, independentemente da ocorrncia de morte ou leso corporal. Se, porventura, sobrevier a morte ou leso grave apenas os autores e partcipes respondem pelo delito de homicdio ou leso corporal grave em concurso material com a rixa, enquanto os outros rixosos respondem apenas pelo delito de rixa qualificada (CP, art. 137, pargrafo nico). O Cdigo Penal brasileiro adotou o sistema da autonomia, incriminando a rixa por si s, independentemente da morte ou leso grave. Tais resultados, porm, funcionam como circunstncias qualificadoras da rixa. O sistema da autonomia o que mais satisfaz s exigncias sociais. Evita a impunidade resultante da falta de apurao da autoria das leses ou morte verificadas, impondo a todos os rixosos uma pena decorrente do simples fato de ter participado da rixa, sem, contudo, conter o exagero punitivo levado a efeito pelos sistemas da solidariedade e cumplicidade correspectiva. OBJETIVIDADE JURDICA Tutela-se a vida e a sade da pessoa. E, secundariamente, a tranqilidade e a ordem pblica. Trata-se de crime de perigo presumido. certo, porm, que o Cdigo Penal destacou a rixa do precedente captulo dos crimes de periclitao da vida e da sade, porquanto entre os rixosos se faz presente a ntida vontade de lesar efetivamente o bem jurdico e no apenas exp-lo a
perigo. Isto, no entanto, no retira a sua fisionomia de crime de perigo medida que a sua punio prescinde da ocorrncia das leses ou morte. A rixa, observa Basileu Garcia, ocasiona um ambiente de insegurana, determina um perigo que, das pessoas que na refrega intervm, se estende aos circunstantes e, por vezes, at a pessoas que se achem menos proximamente (RT, 162:4). Em nosso modo de ver, a rixa deveria estar catalogada no ttulo referente aos crimes contra a paz pblica. CONCEITO Dispe o art. 137 do Cdigo Penal: Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa. Pargrafo nico. Se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participao na rixa, a pena de deteno de seis meses a dois anos. A lei no define rixa; nem elenca a forma e meios de participao e muito menos o nmero de participantes. Como se v, o legislador perdeu a oportunidade de solucionar explicitamente as principais questes jurdicas suscitadas acerca desse delito. Na linguagem popular, a rixa conhecida por sururu, sarilho, banz, fuzu, rolo, baderna etc. Rixa a briga desordenada com recprocas ofensas entre mais de duas pessoas. Trata-se de tipo aberto, tendo em vista que a definio da conduta criminosa complementada pelo magistrado SUJEITO ATIVO Trata-se de crime plurissubjetivo ou coletivo, porquanto exige o concurso de pelo menos trs rixosos, computando-se nesse nmero os menores, inimputveis e desconhecidos. Mas no so computados os que intervm para separar os contendores. Carrara e Manzini admitem a rixa com apenas duas pessoas. Esse ponto de vista, porm, no tem encontrado ressonncia no direito ptrio, pois somente com o nmero mnimo de trs rixadores possvel distinguir-se a rixa do delito de leses corporais recprocas; entre duas pessoas as agresses so sempre bem definidas. Costuma-se distinguir a participao na rixa e a participao no crime de rixa. Na primeira a pessoa intervm diretamente na rixa; na segunda, o agente se limita a induzir, instigar ou auxiliar os rixosos, sem intervir diretamente na briga. Em ambas as hipteses, o agente responde pelo delito de rixa (art. 137 do CP). Na primeira, como co-autor; na segunda, como partcipe (CP, art. 29). Na lcida lio de Magalhes Noronha, no apenas o que pratica vias de fato na luta rixoso, mas tambm o que instiga, com gritos, etc., ou o auxilia materialmente, fornecendo-lhe, v. g., uma arma ou
proporcionando meios para facilitar a agresso como se, por exemplo, diante de dois grupos que contendem, atirando-se mutuamente objetos, algum apagasse a luz do cmodo onde se encontrasse um deles, facilitando-lhe a agresso e dificultando o revide do outro. A participao pode ocorrer antes ou durante a rixa. Suponha-se, por exemplo, que a pessoa induza algum a provocar uma rixa. No se poderia deixar de reconhecer, no caso, o crime de rixa, caso esta se concretizasse. Anote-se que a participao se deu antes da formao da rixa. Da mesma forma, responde pelo delito aquele que entrar na briga durante a rixa. Terminada, porm, a rixa, a ulterior conduta dirigida contra um dos rixosos no caracteriza rixa, mas delito autnomo. SUJEITO PASSIVO Os prprios rixosos so tambm sujeitos passivos, bem como as pessoas estranhas porventura atingidas pela briga. Assim, os rixosos (tambm chamados de rixadores ou rixantes ou rixentos) so ao mesmo tempo sujeitos ativos e passivos do delito. Observe-se, todavia, que ningum pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo do delito em face de sua prpria conduta. No caso, o rixoso sujeito ativo da conduta que praticou e sujeito passivo das condutas realizadas pelos demais participantes. A rixa ingressa na categoria dos crimes de concurso necessrio de condutas contrapostas medida que h reciprocidade de agresses. Diferentemente, na quadrilha ou bando temos um crime de concurso necessrio de condutas convergentes (art. 288). ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO O ncleo do tipo o verbo participar, que significa tomar parte, concorrer para o desencadeamento ou manuteno da rixa. Anote-se, desde j, que no basta para a configurao da rixa a simples altercao ou troca de palavras injuriosas ou ameaadoras. indispensvel a violncia fsica entre os contendores, o que requer, no mnimo, vias de fato (v. g., empurro, puxo de cabelo, etc.). Dispensvel, no entanto, o corpo a corpo, isto , o contato corpreo entre os rixosos, porquanto a violncia fsica pode perfeitamente caracterizar-se sem a presena desse requisito, como, por exemplo, troca de tiros ou arremesso de pedras a distncia. Cumpre tambm salientar que a rixa uma luta desorganizada, caracterizada pela reciprocidade de ofensas materiais entre os contendores, tornando-se, por isso mesmo, muito difcil distinguir-se a atividade hostil de cada rixoso. Na verdade, cada rixoso age por si mesmo contra qualquer um dos contendores, de modo que a agresso bem
individuada entre dois grupos definidos no caracteriza o delito de rixa. Efetivamente, para a configurao da rixa, os trs ou mais rixosos devem lutar entre si, agredindo indistintamente os contendores. Se dois ou mais indivduos investem contra outros trs, de modo que os elementos de um grupo agridam apenas os desafetos do outro grupo e vice-versa, no se trata de rixa, mas de leses corporais recprocas. A leitura dos dois julgados abaixo elucidaro a questo. Efetivamente, j se decidiu: O instituto da rixa de aplicao limitada, somente se convertendo em realidade penal quando os fatos se apresentam, originria e conceitualmente, obscuros e confusos. Assim, no h falar no delito em cuidando de agresso recproca entre grupos rivais, identificados em cada um dos respectivos membros, e sabendo-se ab initio como e porque teve incio a briga (TACrim-SP, AC, rel. Azevedo Jnior, Jutacrim, 39:241). Bem definida a posio dos contendores no desenrolar da luta, ficando certo que trs homens brigaram, dois de um lado e um de outro, no se pode cogitar do delito de rixa (TACrim-SP, AC, rel. Camargo Aranha, RT, 502:304). Todavia, se dois grupos se desafiam, marcando lugar e hora para a luta, vindo a generalizar-se a confuso, com agresses indistintas, tornando-se a briga indiscriminada, com agresses aos elementos do prprio grupo e do outro grupo, no h como deixar de reconhecer a existncia da rixa. No se pense, porm, que h necessidade da subitaneidade da rixa, isto , que ela surja ex improviso, sem prvio concerto, de maneira inesperada. Em regra, a rixa surge de improviso, mas tambm admissvel a rixa ex proposito ou preordenada. Suponha-se, por exemplo, que trs elementos marquem dia e hora para uma briga em que iro se agredir indistintamente. No caso, configurando-se o conflito, caracterizar-se- o crime de rixa. Fora reconhecer, todavia, existncia de valiosas opinies em franco antagonismo. Assim a Conferncia de Desembargadores reunida no Rio de Janeiro, em agosto de 1943, concluiu que a rixa o conflito generalizado, que surge de improviso, sem prvio concerto.... Os adeptos desse ponto de vista enquadram o exemplo acima como leses corporais recprocas. Ora, de que valeria a autonomia do delito de rixa se ele no servisse para reprimir o conflito provocado intencionalmente entre os rixosos; reduzir-se-ia sem razo plausvel a amplitude do seu campo de incidncia, esvaziando o escopo do legislador de reprimir o perigo geral decorrente da baderna. No se pode olvidar que a rixa um crime de perigo contra a vida ou a sade. O perigo existe tanto na rixa ex improviso como na rixa ex proposito. Por isso, a exegese que melhor realiza a finalidade da lei, de punir o perigo decorrente da briga desordenada, a que admite tambm a existncia da rixa ex proposito. Observe-se, porm, que penalistas ilustres e boa parte da jurisprudncia tm incidido no erro de exigir a subitaneidade da rixa. Esse
erro, explica Basileu Garcia, deita razes em escritos de antigos criminalistas, cujo ensinamento, porm, neste ponto, perdem oportunidade, por efeito das normas legais. Quando Carrara falava da rixa como lotta subitanea, cogitava precipuamente do homicdio em rixa e tinha em mente as leis do seu tempo. O Cdigo toscano previa o homicdio em rixa entre as formas de homicdio improvisi, mas no previa a rixa por si s (RT, 162:11). ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO O elemento subjetivo do tipo o dolo animus rixandi consistente na vontade livre e consciente de participar da rixa. O delito no punido na modalidade culposa. A rixa simulada ou jocandi animo no constitui delito, ainda que por imprudncia se provoquem ferimentos ou a morte de algum. Nesse caso, o agente responder por leso ou homicdio culposos. No responde pelo delito quem tem inteno de apaziguar ou de separar os contendores. Falta-lhe o animus rixandi. Alis, a fim de dirimir eventual dvida, o Cdigo excluiu expressamente da punio a conduta destinada a separar os contendores. CONSUMAO Trata-se de crime de perigo presumido juris et de jure, consumando-se com a prtica de vias de fato ou violncia recproca. Nesse momento, presume-se a ocorrncia do resultado, que o prprio perigo. Observe-se, todavia, que somente com o emprego de, no mnimo, vias de fato recprocas o delito estar consumado. Contudo, no se exige a efetiva leso corporal em um dos rixosos. A rixa, cumpre lembrar, ganhou autonomia em nosso direito, sendo incriminada pelo simples perigo resultante de sua prtica. TENTATIVA A rixa ex proposito admite a tentativa. Suponha-se, por exemplo, que na hora e local do desafio entre trs ou mais baderneiros a polcia comparea, impedindo o incio da briga. J a rixa ex improviso no admite a tentativa. Ou pelo menos trs rixosos praticam atos de execuo e o delito estar consumado, ou ento apenas dois realizam atos executrios idneos e haver contraveno de vias de fato (art. 21 da LCP), leses corporais (CP, art. 129) ou homicdio (CP, art. 121).
RIXA E LEGTIMA DEFESA Questo sujeita a controvrsia a de se saber se, durante a rixa, o co-rixoso pode argir a legtima defesa em face do outro. Dissentem a respeito os autores. Temos para ns que a tese correta a da admissibilidade da justificativa da legtima defesa quando o rixoso, na luta, sofre ou ameaado de sofrer violncia mais grave do que aquela at ento desenvolvida na rixa. Suponha-se, por exemplo, um entrevero somente com troca de socos, em dado momento um dos participantes saca de um revlver e vai disparar, quando atingido pela arma de um co-rixoso. Este, a nosso ver, pode invocar a legtima defesa prpria ou de terceiro. Entretanto, todos respondero por rixa qualificada (CP, art. 137, pargrafo nico), inclusive o que agiu em legtima defesa, que, no entanto, estar isento da responsabilidade pelo homicdio. Mas essa opinio muito longe est de ser pacfica, sustentando-se tambm, ao inverso, com bons fundamentos, a inadmissibilidade da legtima defesa, porquanto ambos os rixosos encontramse em situao ilcita, tornando incompatvel o acolhimento da justificativa prevista no art. 25 do Cdigo. Entendemos, porm, que, na hiptese mencionada, o co-rixoso reagiu agresso desproporcionada ou exorbitante, que ultrapassou a medida da luta, podendo perfeitamente invocar a tese da legtima defesa. RIXA QUALIFICADA No pargrafo nico do art. 137 est prevista a rixa qualificada, passando a pena a ser de seis meses a dois anos de deteno se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave. Efetivamente, dispe o aludido pargrafo nico: Se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participao na rixa, a pena de deteno de seis meses a dois anos. Trata-se, como se v, de crime qualificado pelo resultado. Todos os rixosos, inclusive os que no praticaram os atos de que derivou a morte ou leso grave, pelo simples fato da participao na rixa, respondem pela rixa qualificada. Alis, at mesmo o co-rixoso que agiu em legtima defesa responde pela qualificadora. Para o reconhecimento da qualificadora pouco importa se a morte ou a leso grave tenha sido dolosa ou culposa. Nem preciso, esclarece Hungria, que a vtima seja um dos contendores: se por error ictus, atingida uma pessoa estranha rixa (espectador, transeunte, pacificador, interveniente em legtima defesa, policial que procura prender os contendores), a rixa se tem por qualificada. Anote-se, tambm, como esclarece Cezar Roberto Bitencourt, que a ocorrncia de mais de uma morte ou leso grave no altera a unidade da rixa qualificada, que continua sendo crime nico, embora devam ser consideradas na dosimetria penal as conseqncias do crime.
O rixoso que sofreu as leses graves tambm responde por rixa qualificada? Eis outra questo bastante controvertida. Nlson Hungria e Magalhes Noronha, inspirados no texto literal do Cdigo que manda aplicar indistintamente o citado pargrafo nico aos co-rixosos, opinam favoravelmente aplicao da qualificadora ao rixoso ferido. Semelhante ponto de vista, conquanto predominante entre os penalistas ptrios, no merece prevalecer, sob pena de o rixoso ferido assumir simultaneamente a posio de sujeito ativo e passivo de uma agresso da qual foi apenas vtima. Sobremais, por motivos de eqidade, cumpre arredar-lhe a qualificadora, imputando-lhe, to-somente, a rixa simples, pois j foi excessivamente punido pelas leses corporais graves. Urge, por outro lado, destacar a necessidade de a morte ou leso grave ocorrer durante a rixa e por causa inerente rixa. De fato, excluirse- a qualificadora se tais eventos ocorrerem antes do incio ou aps o trmino da rixa, bem como na hiptese do policial interveniente que dispara tiros e mata um dos rixosos, pois, nesse caso, o resultado lesivo sobreveio por causa no inerente rixa. Anote-se ainda que o Cdigo no qualifica a rixa em que ocorre tentativa de homicdio. Salvo na hiptese em que esta tentativa causar uma leso grave, no possvel, diante da omisso, reconhecer-se a rixa qualificada. Todos respondero por rixa simples. No entanto, o rixoso autor da tentativa responder tambm por tentativa de homicdio em concurso com o crime de rixa simples. Tenha-se em vista que ocorrendo morte ou leso grave, conquanto no apurada a autoria, todos os rixosos respondero por rixa qualificada, mas nenhum dos participantes responder pelo delito de homicdio ou pelo crime de leses corporais. Se, porm, lograr-se apurar a autoria, os responsveis (co-autores e partcipes) pela morte ou leso grave respondero por homicdio doloso ou leso corporal de natureza grave em concurso material com o delito de rixa simples, pois, como assevera Euclides Custdio da Silveira, no se pode admitir que um mesmo resultado seja concomitantemente imputado a algum a ttulo de crime doloso e de circunstncia agravante de outro crime. Realmente, como o agente j ir responder por homicdio doloso ou leso corporal grave no tem sentido, sob pena de consagrar-se o bis in idem, imputar-lhe o delito de rixa qualificada. Nem todos, no entanto, pensam dessa forma, reconhecendo, a par do homicdio doloso ou leso grave, o delito de rixa qualificada, em concurso material com homicdio ou leses corporais graves. Pacfico, porm, o entendimento de que os demais rixosos respondero por rixa qualificada. Ainda nesse aspecto, no se pode deixar de registrar o pensamento de Altavilla que considera absorvido o delito de rixa em relao ao co-rixoso que cometeu homicdio ou leso grave, reconhecendo, na hiptese, uma progresso criminosa, aplicando, destarte, o princpio da consuno. Ensina que o crime de dano (homicdio ou leso grave) absorve o crime de perigo (rixa).
RIXA QUALIFICADA E RESPONSABILIDADE OBJETIVA Responsabilidade penal objetiva a que fundamenta a aplicao da pena no simples nexo causal material, independentemente de o agente ter agido com dolo ou culpa. Preceitua o pargrafo nico do art. 137: Se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participao na rixa, a pena de deteno de seis meses a dois anos. Muitos autores vislumbram na hiptese a odiosa figura da responsabilidade objetiva, porquanto o texto legal explicita que a pena se aplica pelo fato da participao na rixa. Os que assim pensam imputam o delito de rixa qualificada a todos os rixosos, inclusive ao que havia abandonado a rixa antes do resultado agravador, cuja ocorrncia no era previsvel nem mesmo ao homo medius. Preferimos, no entanto, interpretar o dispositivo em apreo em consonncia com a norma prevista no art. 19: Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Esse preceito, introduzido na reforma penal de 1984, eliminou a responsabilidade objetiva nos crimes qualificados pelo resultado. Diante disso, fora convir que somente respondero pela rixa qualificada os rixosos que atuaram, no mnimo, com culpa em relao morte ou leso grave. Suponha-se, por exemplo, que algum abandone uma rixa pautado apenas pela troca de simples empurres. Se, aps a sua sada, devido ao ingresso de um celerado violento, o entrevero se agigantar a ponto de provocar a morte de um rixoso, a imputao do delito de rixa qualificada quele que se ausentou logo no incio da briga depender do resultado morte ser pelo menos previsvel ao homem mdio. certo, pois, que na maioria das rixas o evento morte ou leso grave acaba sendo previsvel. Contudo, excepcionalmente, em determinadas contendas de pouca monta torna-se possvel imaginar a imprevisibilidade daqueles resultados agravadores. CONCURSO DE CRIMES A rixa punida autonomamente, independentemente da leso corporal. Todavia, sobrevindo leso leve, o autor dos ferimentos responder por rixa simples em concurso material com o delito de leso corporal leve. Haver tambm concurso material entre os delitos de rixa e desacato, injria, furto etc. As vias de fato e a ameaa, porm, so absorvidas pelo delito de rixa. De observar-se, porm, conforme j salientado anteriormente, a existncia de concurso entre o delito de rixa e o crime de homicdio doloso ou leso corporal dolosa de natureza grave, malgrado a opinio contrria de Altavilla.
RIXA QUALIFICADA E AUTORIA INCERTA De relembrar aqui que a rixa qualificada pela morte ou leso grave, ainda quando no se apure o autor do resultado agravador. No h, porm, confundir essa hiptese com a denominada autoria incerta. Efetivamente, na autoria incerta o resultado lesivo querido por todos os agentes, no se logrando, porm, identificar o autor da produo do evento. A autoria incerta pode emanar de duas situaes: a) autoria colateral; b) concurso de pessoas. Na autoria colateral, dois ou mais agentes realizam atos de execuo do mesmo crime, cada qual desconhecendo o comportamento do outro. Tal ocorre, por exemplo, quando dois rixosos comeam a efetuar disparos de arma de fogo, contra a mesma pessoa, mas um desconhecendo a atitude do outro. Nesse caso, se a autoria for incerta, isto , no se apurar qual dos rixosos produziu a morte, os dois que realizaram os atos de execuo da morte devero responder por tentativa de homicdio em concurso material com rixa qualificada. Se, ao revs, esses dois rixosos, em dado momento do entrevero, se unem nem para provocar a morte de um outro rixoso, ambos devem responder por rixa simples em concurso material com homicdio consumado, ainda que no se apure qual deles provocou imediatamente a morte. Com efeito, a hiptese de concurso de pessoas, tendo em vista a unio de propsitos, sendo de rigor a aplicao da teoria monista da ao, ainda que no se apure quem, entre esses dois rixosos movidos com animus necandi, executou o tiro mortal . Situao diversa ocorre quando no se logra identificar os rixosos que realizaram atos de execuo da morte. Nesse caso, todos respondem por rixa qualificada, mas ningum responde por homicdio. AO PENAL pblica incondicionada.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. Qual a objetividade jurdica no crime de Rixa? um crime de perigo presumido ou de perigo concreto? Explique. Por que o crime de rixa um tipo plurissubjetivo? Qual a diferena entre participao na rixa e participao no crime de rixa? Se algum induz a outrem a participar de uma rixa, pratica esse crime? Por qu? Quem so os sujeitos passivos no crime de rixa? Qual o ncleo do tipo do crime de rixa? O que rixa ex improviso? O que rixa ex proposito? H diferena entre as duas? Explique. Quem entra na rixa para separar os contendores, tambm pratica o crime de rixa? Por qu? Admite-se tentativa no crime de rixa? Explique Admite-se a hiptese de legtima defesa no crime de rixa? Quem responde pela rixa qualificada do pargrafo nico? A que ttulo pode ocorrer o resultado agravador no crime de rixa? O rixento ou rixador que sofreu a leso grave tambm responde pela rixa qualificada? Explique. Como se equaciona a questo da rixa qualificada frente responsabilidade objetiva? Atravs de que tipo de ao penal se procede no crime de rixa?
DIREITO PENAL ESPECIAL

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DIREITO PENAL PARTE ESPECIAL II PROF FLVIO MONTEIRO DE BARROS
AO PENAL NOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES Em regra, nos crimes contra os costumes, a ao penal privada, procedendo-se mediante queixa-crime, justificando-se a opo do legislador pelo constrangimento que o processo pode causar vtima, o streptus judici. Em determinadas hipteses, porm, abrem-se excees regra geral, consagrando-se a ao pblica nos seguintes casos: a. Crime cometido com abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. Nesse caso, a ao penal pblica incondicionada (art. 225, 1, II, do CP). Trata-se de delito praticado pelo representante legal, pessoa que tinha o dever de zelar pela integridade fsica e moral da vtima, justificando-se a natureza pblica da ao penal. Todavia, vedada a analogia in malam partem, excluindo-se, portanto, outras pessoas que tenham autoridade sobre a vtima, mas que no constam do rol, como o caso da madrasta. O rol , pois, taxativo. Quanto aos pais, a ao s ser pblica se ostentarem o poder familiar sobre a vtima. Se j haviam sido destitudos, por ocasio do delito, a ao continua sendo privada. Atentese ainda que, de acordo com o art. 1.723 do novo Cdigo Civil, a unio estvel gera vnculo de afinidade, ostentando o companheiro da me da vtima a qualidade de padrasto. b. Se a vtima ou seus pais no podem prover s despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia. Nesse caso, a ao penal pblica condicionada representao (art. 225, 1, I, do CP). A prova da miserabilidade da vtima feita por uma simples declarao dela, que se presume verdadeira at prova em contrrio. No se exige atestado de pobreza. Ressalte-se ainda que a prova da misria pode ser feita a qualquer tempo, no curso da ao, desde que antes da sentena, podendo o Ministrio Pblico oferecer a denncia sem a dita prova, conforme se depreende da anlise do art. 568 do CP. c. Estupro ou atentado violento ao pudor qualificados pela morte ou leso grave (art. 213 ou 214 c.c. o art. 223). Nesse caso, a ao penal pblica incondicionada. Com efeito, o art. 225, que est no captulo IV, consagra a ao privada para os delitos dos captulos anteriores, captulos I, II e III, ao passo que o art. 223 encontra-se no prprio captulo IV, silenciando a lei sobre a natureza da ao penal, e, no silncio, esta pblica incondicionada. d. Smula 608 do STF: no crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada. Inspirada no art. 101 do CP, que cuida do crime complexo, aludida smula provocou celeuma no cenrio jurdico, contrariando valiosas opinies doutrinrias, negando o carter complexo do estupro com violncia real.
Sobre o assunto, dispe o art. 101 do CP: Quando a lei considera como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico. Depreende-se do texto em anlise que o Cdigo consagrou o sistema da ao pblica para o crime complexo, desde que um de seus delitos componentes seja tambm de ao pblica. Concluso: se um dos crimes for de ao pblica, todo o crime complexo tambm o ser. Crime complexo o formado pela fuso de fatos que, por si mesmos, constituem crimes. Ante os termos claros e explcitos da lei, que fixa de modo preciso a forma de configurao do crime complexo, no h cogitar-se de crime complexo se a infrao penal composta por um crime e circunstncias que, isoladamente, no constituem crimes. A denunciao caluniosa (CP, art. 339), por exemplo, no crime complexo, pois formada pela calnia (CP, art. 138) e por outros fatos que no constituem crimes. Da mesma forma, no h crime complexo quando o tipo legal formado por um fato criminoso e outro contravencional. O crime complexo pode estruturar-se das seguintes formas: a. Dois ou mais crimes funcionam como elementares de outro crime. Por exemplo: extorso mediante seqestro (CP, art. 159). Esse crime complexo do art. 159 formado pela fuso de dois delitos: seqestro (CP, art. 148) e extorso (CP, art. 158). b. Um delito funciona como qualificadora ou causa de aumento de pena de outro crime. Por exemplo: furto qualificado pelo rompimento ou destruio de obstculo. Esse crime complexo do art. 155, 4, I, do CP formado pelos crimes de furto simples (art. 155) e dano (art. 163). O estupro com violncia real (art. 213), trata-se, a nosso ver, de crime complexo, porque formado por fatos que por si mesmos constituem crimes: leso leve (art. 129), ameaa (art. 147) e constrangimento ilegal (art. 146). E, como um desses delitos tem ao pblica incondicionada, qual seja, o constrangimento ilegal (art. 146), todo o crime complexo de estupro tambm passa a ser de ao pblica incondicionada. o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal: no crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada (Smula 608). Essa mesma orientao vlida para o delito de atentado ao pudor com violncia real (art. 214). Muitas crticas tem sofrido a Smula 608 do STF. Diz-se dela que representa uma afronta ao art. 225 do CP, que consagra, para o estupro e atentado violento ao pudor, o sistema da ao penal privada. Acentua-se, ainda, que o estupro e o atentado violento ao pudor, cometidos com violncia real, no so crimes complexos, porque o art. 213 do CP composto pelo art. 146 mais a conjuno carnal; e o art. 214,
pelo art. 146 mais o ato libidinoso diverso da conjuno carnal. No h, assim, aos olhos de alguns autores, a fuso de dois ou mais crimes, e, sim, a fuso de um crime (art. 146, CP) com uma circunstncia que, isoladamente, no constitui crime, qual seja, a conjuno carnal ou ato libidinoso diverso da conjuno carnal. O mrito da celeuma prende-se forma da composio do crime de estupro ou atentado violento ao pudor. Na linguagem do art. 101 do CP, crime complexo o que tem como elemento ou circunstncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes. Nos arts. 213 e 214, cometidos com violncia real, desfilam, dentro dos respectivos tipos penais, fatos que, isoladamente, constituem crimes, quais sejam, arts. 129, 146 e 147 do CP. Lendo os arts. 213 e 214 enxerga-se, dentro do tipo legal, a definio desses trs outros delitos. Com o advento da Lei n. 9.099/95, exigindo a representao para o delito de leso leve, uma corrente passou a sustentar que, no estupro com leso leve, a ao deveria ser pblica condicionada representao. A nosso ver, no procede a argumentao, porque a ao penal continua a ser pblica incondicionada, por fora do delito de constrangimento ilegal (CP, art. 146). Por outro lado, tratando-se de estupro com grave ameaa, a jurisprudncia do STF e STJ tem negado a aplicao da Smula 608, considerando a ao privada, mas no h razo para esse tratamento dspar, porque o estupro com grave ameaa tambm crime complexo e, por isso, a smula deveria ser aplicada, tendo em vista que um dos delitos componentes o constrangimento ilegal, cuja ao penal pblica incondicionada. Finalmente, no estupro com violncia presumida, a jurisprudncia, de forma pacfica, considera, acertadamente, a ao penal como sendo privada, diante da descaracterizao do crime complexo.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Em regra, nos crimes contra os costumes, a ao penal pblica ou privada? Quais as excees regra acima? O atentado violento ao pudor cometido por madrasta de ao pblica ou privada? Em que consiste o art. 225, 1, II, do CP? O rol ali previsto taxativo ou exemplificativo? O estupro praticado pelo pai sempre de ao pblica? Quando os crimes sexuais dependem de representao da vtima ou de seu representante legal? Como se prova a misria da vtima e at que momento pode ser provada? Qual a natureza da ao penal do art. 213 ou 214 c.c. art. 223? Disserte sobre a Smula 608 do STF.
DIREITO PROCESSUAL PENAL I
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO PROCESSUAL PENAL I TOMO I PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO
JURISDIO Conceito Jurisdio deriva do latim jurisdictio (que a ao de dizer o direito). Jurisdio , assim, a funo estatal de dizer o direito, de julgar, de decidir os conflitos de interesses, aplicando a lei objetiva ao caso concreto apresentado. Portanto, jurisdio poder do Estado (sendo emanao de sua soberania). Jurisdio tambm atividade do juiz, na medida em que este realiza atos processuais e impulsiona o processo para que seja possvel obter-se um pronunciamento final. Por fim, jurisdio funo do rgo julgador, que deve aplicar a lei ao caso concreto que lhe seja apresentado, por meio do processo A jurisdio funo precpua do Poder Judicirio. Todavia, a funo jurisdicional no exclusiva desse Poder, pois h casos em que o legislador conferiu parcela de jurisdio a outros rgos que no integram o Poder Judicirio, como o caso dos crimes de responsabilidade atribudos a determinados agentes pblicos, como, por exemplo, o processo de impeachment do Presidente da Repblica, o qual compete ao Senado, nos termos do artigo 52, I, e pargrafo nico, da Constituio Federal. O mesmo ocorre em relao ao juzo arbitral, estabelecido na Lei 9307/96, desde que se trate de matria extrapenal, para a soluo de conflitos que versem sobre direitos disponveis. CARACTERSTICAS E CLASSIFICAO DA JURISDIO A jurisdio possui as seguintes caractersticas: substitutividade: cabe ao juiz, rgo imparcial, dirimir os conflitos de interesses, substituindo-se s partes na soluo de seus litgios, as quais se sujeitam, assim, vontade estatal. definitividade: somente suas decises finais se revestem de imutabilidade, produzindo coisa julgada. inrcia: a jurisdio somente atua depois de provocada. unidade ou indivisibilidade: por configurar um dos poderes do Estado, manifestao de sua soberania, a jurisdio una e indivisivel.
a.
b. c. d.
Assim, apenas para fins didticos que a doutrina divide a jurisdio, de acordo com vrios critrios. Quanto matria, a jurisdio pode ser classificada em: civil, penal, trabalhista, etc.
Quanto ao objeto, pode ser contenciosa, quando h conflito de interesses entre as partes, e voluntria ou graciosa, quando no existir litgio. Para parte da doutrina a jurisdio voluntria mera administrao pblica de interesses privados. Quanto graduao, a jurisdio pode ser inferior, desempenhada pela 1 instncia, ou superior, que julga a ao em grau de recurso. Quanto funo, a jurisdio pode ser comum ou ordinria (dividindo-se em federal ou estadual) e especial (que se divide em eleitoral ou militar). No mbito trabalhista no existe julgamento de crimes. Princpios da jurisdio a. Princpio do juiz natural (ou juiz constitucional): ningum pode ser processado ou sentenciado seno pelo juiz competente, conforme regras de competncia preestabelecidas na Constituio Federal e nas leis infraconstitucionais. Este princpio est previsto no artigo 5, inciso LIII, da Constituio Federal. Como decorrncia, a Constituio probe a criao de tribunais ad hoc, constitudos para julgamento de determinados fatos criminosos, aps a ocorrncia destes (artigo 5, inciso XXXVII, da Constituio Federal). b. Princpio da investidura: somente pode exercer a jurisdio as pessoas que foram aprovadas em concurso pblico, tendo sido nomeadas e empossadas, estando no exerccio de suas funes. c. Princpio da indeclinabilidade da jurisdio (ou inafastabilidade da prestao jurisdicional): o juiz no pode deixar de cumprir a sua funo jurisdicional, ou seja, no pode subtrair-se ao exerccio de suas funes. Ademais, no possvel que lei exclua da apreciao do Poder Judicirio, leso ou ameaa a direito (artigo 5, XXXV, da Constituio Federal). d. Princpio da indelegabilidade: no pode um juiz delegar a outro a sua jurisdio, devendo exerc-la pessoalmente. Caso isso ocorra, haver ofensa ao princpio do juiz natural. Somente a competncia pode ser delegada. e. Princpio da improrrogabilidade da jurisdio (ou da aderncia): o juiz somente pode exercer a parcela de jurisdio que lhe foi atribuda pela lei, no sendo possvel que um juiz invada a rea de atuao de outro. Somente a competncia pode ser prorrogada. f. Princpio da inevitabilidade (ou irecusabilidade): as partes no podem recusar o juiz, salvo nos casos de suspeio, impedimento ou de incompetncia. g. Princpio da inrcia (ou da titularidade ou da iniciativa das partes ou ne procedat ex officio ou nemo judex sine actore): a jurisdio inerte, no se admitindo que o juiz d incio ao penal. Cabe parte a iniciativa da ao.
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. O que jurisdio? Constitui funo de qual Poder? Explique. No que consiste a caracterstica da substitutividade da jurisdio? No que consiste a caracterstica da definitividade da jurisdio? Por que se diz que a jurisdio inerte? No que consiste a caracterstica da unidade ou indivisibiidade da jurisdio? Como se classifica a jurisdio quanto matria? Como se classifica a jurisdio quanto ao objeto? Como se classifica a jurisdio quanto graduao? Como se classifica a jurisdio quanto funo? O que se entende pelo princpio do juiz natural? O que se entende pelo princpio da investidura? O que se entende pelo princpio da indeclinabilidade da jurisdio? O que se entende pelo principio da indelegabilidade da jurisdio? No que consiste o princpio da improrrogabilidade da jurisdio? No que consiste o princpio da inevitabilidade da jurisdio? O que se entende pelo princpio da inrcia da jurisdio? O princpio pelo qual o juiz somente pode exercer a parcela de jurisdio que lhe foi atribuda pela lei, no lhe sendo possvel invadir a rea de atuao de outro denominado: a) princpio da inafastabilidade da prestao jurisdicional b) princpio da improrrogabilidade da jurisdio c) princpio da investidura d) princpio da aderncia
DIREITO PROCESSUAL PENAL II
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO PROCESSUAL PENAL TOMO II PROF ROSANE CIMA CAMPIOTTO
PRISO PREVENTIVA modalidade de priso processual, de carter cautelar, consistente na privao da liberdade de locomoo do suspeito de um crime, decretada por autoridade judiciria, durante a fase de investigao (inqurito policial) ou de instruo processual, tendo em vista a presena dos requisitos legais exigidos, com o fim de resguardar os interesses sociais de segurana. A priso preventiva medida de carter excepcional, permitida diante da presena dos requisitos da tutela cautelar, quais sejam, fumus boni juris e periculum in mora. REQUISITOS DA PRISO PREVENTIVA Para que seja decretada a priso preventiva, a lei impe a presena de trs ordens de requisitos: a) pressupostos; b) fundamentos e c) condies de admissibilidade. a) Os pressupostos, que constituem o fumus boni juris, se encontram previstos no artigo 312, in fine, do Cdigo de Processo Penal. Segundo referido dispositivo, a priso preventiva somente poder ser decretada se houver prova da existncia de crime e indcio suficiente de autoria. Portanto, dois so os pressupostos exigidos: 1) prova de materialidade delitiva e 2) indcios suficientes de autoria. Referidos pressupostos so cumulativos, ou seja, ambos devem estar presentes para que seja decretada a priso preventiva. No tocante ao segundo requisito, nota-se que no necessria a existncia de prova plena de autoria, pois bastam indcios que demonstrem a possibilidade ou a probabilidade de que o indiciado ou o ru tenha sido o autor do fato delituoso. Assim, a dvida quanto autoria milita em favor da sociedade (in dubio pro societate). b) Os fundamentos da priso preventiva, que constituem o periculum in mora, esto previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Segundo referido artigo, a priso preventiva poder ser decretada como: a) garantia da ordem pblica; b) garantia da ordem econmica; c) convenincia da instruo criminal ou d) para assegurar a aplicao da lei penal. Quando fundada na garantia da ordem pblica, a priso preventiva visa impedir que o agente continue a delinqir, porque propenso prticas criminosas, acautelando o meio social (recuperando a paz social) e garantindo a credibilidade da justia, no caso de crimes graves e que provoquem clamor popular. Segundo entendimento pacfico do Supremo Tribunal Federal, o simples fato de o crime ser grave ou a sua repercusso social no suficiente, por si s, para justificar a priso preventiva. O fundamento relativo garantia da ordem econmica, por sua vez, foi acrescido ao artigo 312 do Cdigo de Processo Penal pela Lei
Anti-truste (art. 86 da Lei 8.884/94). Segundo boa parte da doutrina, referido fundamento, na verdade, mera repetio do fundamento anterior, uma vez que a ordem econmica se encontra inserida dentro da ordem pblica. Este fundamento da priso preventiva permite a priso nos crimes que afetam a ordem econmica, como o caso dos crimes contra a ordem tributria, contra o sistema financeiro nacional e contra a economia popular, previstos, respectivamente, nas Lei 8.137/90, 7.492/86 e 1521/51. A convenincia da instruo criminal, como fundamento da priso preventiva, tem a finalidade de impedir que o agente perturbe ou, de alguma forma, impea a produo das provas (como por exemplo, ameaando testemunhas, destruindo documentos ou destruindo vestgios do crime) durante a fase de investigao ou de instruo processual. Neste caso, a priso visa assegurar a produo da prova, sendo o periculum in mora evidente, uma vez que caso o ru ou indiciado permanea em liberdade, no ser possvel chegar-se verdade real. Quando a priso preventiva for decretada com fundamento na convenincia da instruo criminal, com o encerramento desta no h mais justificativa para a manuteno da priso, que dever ser revogada. Por fim, no caso da priso preventiva decretada para assegurar a aplicao da lei penal, verifica-se a existncia de srio risco de fuga do agente do distrito da culpa, tornando invivel a eficcia da futura deciso, e como conseqncia, da execuo da pena, uma vez que o indiciado ou o ru pretende se subtrair aos efeitos de eventual sentena condenatria. Normalmente decretada quando o ru no tiver residncia fixa, ocupao lcita, no havendo nada que o radique ao distrito da culpa. Alm disso, a recusa em atender o chamamento processual um indicativo de que a aplicao da lei penal corre srios riscos, ensejando a decretao da priso preventiva. c) As condies de admissibilidade da priso preventiva esto previstas no artigo 313 do Cdigo de Processo Penal. Segundo referido dispositivo, a priso preventiva somente ser admitida nos crimes dolosos, punidos com recluso ou, se punidos com deteno, ficar apurado que o indiciado vadio ou, havendo duvidas acerca de sua identidade, no fornecer elementos para esclarec-la. Prev a lei, ainda, a admissibilidade da priso preventiva nos crimes apenados com recluso ou com deteno, se o ru ou indiciado j tiver condenao anterior, j transitada em julgado, por outro crime doloso, em relao ao qual no tenha havido a hiptese prevista no artigo 64, inciso I, do Cdigo Penal, que estabelece que, para efeito de reincidncia, no deve ser considerada a condenao com tempo superior a 5 (cinco) anos, computado nesse prazo o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, desde que no tenha havido revogao. No admitem a priso preventiva: a prtica de contraveno (pois o artigo 313 fala em crime), nem a prtica de crimes culposos (eis que a lei menciona crime doloso).
Alm disso, incabvel a priso preventiva quando se tratar de infrao em que o agente se livra solto, como o caso daquelas previstas no artigo 321, do Cdigo de Processo Penal (infrao a que no for cominada pena privativa de liberdade ou infrao cujo mximo da pena privativa de liberdade no exceda a 3 meses). Tambm no se admite a priso preventiva quando se tratar de infrao de menor potencial ofensivo (j que em relao a esta, a Lei 9099/95, artigo 69, pargrafo nico, estabelece que no se impor a priso em flagrante). Da mesma forma, a priso preventiva no ser admitida quando, tratando-se de crime decorrente de acidente de trnsito, o agente prestar pronto e integral socorro vitima (uma vez que o artigo 301 do Cdigo de Trnsito Lei 9503/97, estabelece que neste caso, no ser possvel a priso em flagrante). Por fim, por fora do disposto no artigo 314 do Cdigo de Processo Penal, no se permite a decretao da priso preventiva quando o juiz verificar, pelas provas existentes nos autos, que o agente praticou o fato numa das hipteses que ensejam a excluso da ilicitude (excludentes da ilicitude, previstas no artigo 23 do Cdigo Penal). DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA A priso preventiva pode ser decretada tanto na fase de investigao policial quanto na fase de instruo processual, sempre que se encontrarem presentes os requisitos que a autorizam. Segundo a doutrina, possvel a decretao da priso preventiva, inclusive, sem que tenha sido instaurado inqurito policial, desde que haja requerimento formulado pelo rgo do Ministrio Pblico, com base em peas de informao, que demonstrem a necessidade da medida, presentes os requisitos autorizadores. Alm disso, estabelece a lei (artigo 311, do Cdigo de Processo Penal) que a priso preventiva poder ser decretada pelo juiz de ofcio, ou em razo de requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou diante de representao da autoridade policial. Nos dois ltimos casos, deve a deciso ser precedida de manifestao do Ministrio Pblico. Quanto ao assistente de acusao, prevalece o entendimento de que no pode requerer a decretao da priso preventiva, pois sua atuao no processo se destina formao do ttulo executivo, com vistas futura reparao do dano. A priso preventiva pode tambm ser decretada pelo Tribunal em duas ocasies distintas: nos processos de sua competncia originria ou em grau de recurso, ao dar provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico, contra a deciso que indeferiu o requerimento de priso.
Exige a lei, no artigo 315, do Cdigo de Processo Penal, que a deciso que decretar ou denegar a priso preventiva seja sempre fundamentada. Caso no sejam expostos e esclarecidos os fundamentos ensejadores da medida, haver constrangimento ilegal liberdade de locomoo, autorizando o ingresso de Habeas Corpus. pacfico no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que no basta ao magistrado, simplesmente, se reportar s razes de promoo do Ministrio Pblico, devendo fundamentar sua deciso, sob pena de evidente constrangimento ilegal. A priso preventiva, uma vez decretada, possui implcita a clusula rebus sic stantibus, ou seja, se no mais estiverem presentes os fatores que ensejaram a priso, ela deve ser revogada, ainda que a autoria se encontre suficientemente demonstrada e a materialidade delitiva devidamente comprovada. Nesse sentido a regra estatuda no artigo 316 do Cdigo de Processo Penal. Permite tambm a lei que, depois de revogada, a priso seja redecretada, se sobrevierem as razes que a justificam. Quanto apresentao espontnea, a regra, expressa no artigo 317 do Cdigo de Processo Penal no sentido de que a apresentao espontnea do acusado no impede que seja preso preventivamente, nas hipteses em que a lei autoriza.
QUESTES No que consiste a priso preventiva?Explique. Quais os pressupostos da priso preventiva? Quais os fundamentos da priso preventiva? Explique cada um deles. Quais so as condies de admissibilidade da priso preventiva? possvel priso preventiva no caso de contraveno penal? E no caso de infrao de menor potencial ofensivo? 6. Em que momento pode ser decretada a priso preventiva? possvel antes mesmo da instaurao do inqurito policial? 7. Quem pode requerer a decretao da priso preventiva? Pode ser decretada de ofcio pelo juiz? 8. possvel a priso preventiva ser decretada por Tribunal? Explique. 9. Por que se diz que a priso preventiva contm implcita a clusula rebus sic stantibus? Explique. 10. Uma vez revogada a priso preventiva, pode ser novamente redecretada? Explique. 11. A apresentao espontnea do acusado impede que seja ele preso preventivamente? 1. 2. 3. 4. 5.
DIREITO CONSTITUCIONAL
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO CONSTITUCIONAL - PROF. CAIO MARCO BERARDO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INTRODUO O Controle de constitucionalidade um mecanismo criado pelo constituinte originrio com o intuito de verificar a existncia ou no da adequao vertical entre a norma infraconstitucional e a Constituio. Tratase de um estudo comparativo entre as duas espcies. Pressupe, portanto, um escalonamento piramidal. Funda-se em trs razes bsicas: Supremacia da Constituio. Rigidez Constitucional. Proteo aos Direitos Fundamentais. ORIGEM E MODELOS O mecanismo de verificao da constitucionalidade das normas pelo Poder Judicirio provm do direito norte americano. Em 1803 o Juiz Marshal decidindo o caso Marbury versus Madison, verificou se um ato normativo expedido pelo governo feria ou no direitos garantidos na Constituio. Tratou-se, portanto, de um tipo de controle envolvendo um caso concreto, ou seja, atravs da via difusa. Somente no ano de 1920, na ustria, aps os estudos de Kelsen, foi reconhecido o controle judicial abstrato das leis. A partir da, foram desenvolvidos mecanismos capazes de analisar abstratamente a compatibilidade de uma norma perante a Constituio. Com o passar o tempo, e o aprofundamento dos estudos, constatou-se a existncia de trs grandes modelos de mecanismos de 1 controle da constitucionalidade, o americano, o austraco e o francs . a) americano: um sistema que leva em considerao o caso concreto. Ao julgar um litgio, o Poder Judicirio analisa as normas aplicadas ao caso, pronunciando-se a respeito de sua compatibilidade com a Constituio. Enquanto a norma ainda hipottica, no possvel auferir se ela ou no compatvel o sistema. b) austraco: para esse modelo, aps o Poder Legislativo editar uma lei, determinadas pessoas, previamente consideradas legitimadas, podem de maneira facultativa questionar a validade da norma diante da Constituio, independentemente de sua utilizao em um caso concreto como se exige no modelo americano. c) francs: nesta espcie, o controle de constitucionalidade realizado antes de a lei ser editada, ou seja, feito ainda sobre o projeto. Na prtica resume-se em um controle preventivo, realizado por um rgo especial, o Conseil Constitutionnel (Conselho Constitucional).
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MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional. Atlas, 13a edio So Paulo, 2003, p.582
Sem prejuzo da classificao acima, h quem mencione um quarto modelo, j comentado no incio desse tpico, o ingls, no qual o que predomina a soberania do parlamento. Assim leciona Osvaldo Palu: Segundo a teoria corrente no direito constitucional ingls, o Parlamento quem exercita o poder supremo e, por conseguinte, se tambm os seus atos vo de encontro 2 Constituio continuam vlidos e valem como modificaes ou emendas a ela. possvel ainda identificar um mecanismo diverso, utilizado na Alemanha. O Richerklage, conhecido como questo de inconstitucionalidade, ocorre quando h discusso sobre a constitucionalidade de uma norma em um caso concreto e, diante disso, o processo suspenso e a questo remetida ao Tribunal Constitucional que decidir sobre a constitucionalidade da norma e, s ento, a partir da, que o processo voltar a correr at uma deciso final de mrito. INCONSTITUCIONALIDADE De acordo com Jorge Miranda , a inconstitucionalidade caracteriza-se como o no cumprimento da Constituio, seja por ao ou omisso, pelos rgos do poder pblico. A princpio, controlar a constitucionalidade significa verificar a adequao, a compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a 4 Constituio, verificando seus requisitos formais e materiais . Essa idia fruto da lio de Hans Kelsen que lecionava no seguinte sentido: O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma. Esse controle pode ser poltico, quando realizado por rgo 5 diverso do que exerce a jurisdio, como acontece na Frana ; ou jurdico, quando feito pelo prprio rgo responsvel por exercer a funo jurisdicional, como nos EUA, ou tambm misto quando os dois sistemas so adotados concomitantemente. No que diz respeito ao sistema do Brasil, a doutrina se 6 divide entre a adoo do jurisdicional ou do misto . Partindo do conceito de Jorge Miranda, identificamos duas oportunidades para se alegar a inconstitucionalidade. A primeira d-se quando o legislativo, ou outro ente, age produzindo uma norma ou ato que, ao serem editados se chocam contra o ordenamento constitucional. Fala-se aqui que a inconstitucionalidade ser combatida por ao.
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade Conceitos, sistemas e efeitos. 2 edio So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001 p. 107. 3 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2 edio (reimpresso) Coimbra: Coimbra Editora Ltda, 1988, tomo II, p.274/275 4 a . MORAES, Alexandre de - Direito Constitucional. Atlas, 13 edio So Paulo, 2003, p.579. 5 a . PALU, Oswaldo Luiz, Controle de constitucionalidade, 2 edio RT, So Paulo, p.111. 6 . Vide item infra O Controle de Constitucionalidade misto
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Esse choque, de acordo com vcio da norma, pode dar-se por dois motivos: Formal: apesar do contedo da norma no colidir com as idias impostas pela Constituio, durante o processo legislativo ou edio do ato, as regras estabelecidas para a produo na norma no so devidamente observadas. tambm denominada inconstitucionalidade orgnica. Como exemplo, podemos citar uma Lei Complementar aprovada por maioria simples, e que, segundo o artigo 69 da Constituio brasileira deveria ser aprovada por maioria absoluta. Material: a norma produzida obedecendo a todos os trmites legais exigidos, mas o seu contedo se ope totalmente aos mandamentos da Constituio. tambm conhecida por inconstitucionalidade nomoesttica. A segunda oportunidade corresponde inconstitucionalidade por omisso, alegada em momento justamente oposto ao anterior, quando o Legislativo ou ente responsvel, devendo agir produzindo a norma, a fim de dar efetividade a direito garantido constitucionalmente, que depende de complementao, no o faz. Pode-se observar que, a inconstitucionalidade por omisso d-se quanto s normas cuja eficcia limitada, resumidas naquelas que necessitam de complementao para gerar eficcia, ou seja, dependem da edio de outra lei, a exemplo do artigo 37, VII da Constituio Federal que dispe sobre o direito de greve dos servidores pblicos, mas em verdade remete o assunto para a lei infraconstitucional, no seguinte sentido: VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos 7 limites definidos em lei especfica A inconstitucionalidade pode ser alegada judicialmente por duas vias. A primeira atravs da via direta, ou de ao, tambm denominada controle abstrato ou concentrado; e a segunda por meio da via indireta, de exceo, de defesa ou difusa chamada de controle em concreto. O controle concentrado d-se abstratamente, na esfera federal, perante o Supremo Tribunal Federal, por meio de ao direta de inconstitucionalidade (ADI), nos termos do art.102, I, a, primeira parte, competindo-lhe apreciar a inconstitucionalidade de qualquer lei ou ato normativo federal ou estadual que venha violar o dispositivo constitucional, ou ainda atravs de ao declaratria de constitucionalidade (ADC) art.102, I, a, segunda parte (acrescentado pela E.C. 03/93), pela qual o Supremo Tribunal Federal confirma a compatibilidade de lei ou ato normativo federal perante o Texto Supremo. Alm dessa nova espcie de controle direto, a Emenda Constitucional 03/93 renumerou o artigo 102, nico e manteve a Argio
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At antes da Emenda Constitucional 19/98 era exigido que a lei fosse Lei Complementar.
de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), regulamentada posteriormente pela lei 9882/99. Apesar de ser utilizada somente em carter residual, ao estender a possibilidade de se controlar diretamente a inconstitucionalidade de atos antes no passveis de controle atravs de ADI, a ADPF causou grande polmica na doutrina. Outra espcie de controle direito existente na Constituio brasileira a ADI interventiva, prevista no artigo 102 1 da Carta. O controle em concreto realizado indiretamente, atravs da via difusa ou de exceo. Por ele, qualquer juiz ou Tribunal competente para apreciar inconstitucionalidade de ato ou lei dentro de caso concreto. Aqui a constitucionalidade do ato no objeto da ao como ocorre nos dois casos acima. Quanto inconstitucionalidade por omisso, tem cabimento no instante em que, um comando descrito na Constituio no consegue ser colocado em prtica devido ausncia de normas infraconstitucionais necessrias a sua efetividade. Ela poder ser alegada de duas maneiras. A primeira atravs de ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADI por omisso) de competncia do Supremo Tribunal Federal, cuja declarao de inconstitucionalidade, tradicionalmente se resume na simples comunicao ao Poder omisso para que tome as providncias necessrias ou em se tratando de autoridade administrativa ser dada ordem para que, em 30 dias, supra a omisso. No possvel que um Poder, o Judicirio no caso, emita ordens a um outro Poder. Caso contrrio estaria se ferindo a autonomia entre os poderes. Isso somente seria possvel caso a Constituio expressamente tivesse previsto. A segunda forma ser por meio de mandado de injuno e ocorrer quando o interessado pleitear direito que envolva questes de nacionalidade, soberania ou cidadania. Como no caso anterior, o Supremo Tribunal Federal tem se limitado a comunicar o poder omisso, constituindo-o em mora, para que regulamente a matria ou tome as providncias cabveis. Em algumas ocasies, tem se conferido ao interessado o direito de obter indenizao junto Unio pela no obteno e exerccio de direito que lhe era inerente. QUANTO AO MOMENTO, O CONTROLE PODE SER PREVENTIVO OU REPRESSIVO. O controle preventivo a rigor no poderia ser considerado como tal, vez que exercido na fase em que a norma ainda no passou a integrar o ordenamento. Nagib Slaib Filho o denomina de controle atpico. Alm de tudo, no tem fora suficiente para impedir tal acontecimento. Esclarecendo: exercido na fase do trmite legislativo, pelas comisses, bem
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. Vide item Controle Preventivo pelo Judicirio
como pelo Chefe do Executivo, por meio do veto, se entender inconstitucional o projeto de lei aprovado pelo Legislativo. As comisses no tm o condo de arquivar definitivamente projetos que julgarem inconstitucionais, pois mediante recurso de 1/10 da casa, o processo legislativo retoma seu curso (art.58, 2o I). Da mesma forma, o veto no tem o poder de impedir o ingresso da norma no ordenamento, uma vez que pode ser derrubado nos termos do artigo 66, 4o da Constituio Federal. Mas frise-se, para fins de classificao quanto ao momento, considerado como controle de constitucionalidade. 9 O controle repressivo d-se quando a inconstitucionalidade da norma atacada nos moldes j expostos anteriormente, omissivamente por ADI por omisso ou mandado de injuno, ou comissivamente, de forma direta, atravs de ADI, ADC ou ADPF, ou ainda de forma indireta por meio da via difusa envolvendo caso concreto. Quanto aos efeitos capaz de gerar, a declarao de inconstitucionalidade, pode apresentar o inter partes quando atinge apenas as partes envolvidas, como no controle difuso ou no controle por mandado de injuno; ou o erga omnes, quando atinge a todos, com reflexos em todo ordenamento tal como na ADI, ADC, e ADPF. Ainda com relao a esse tema, a declarao pode comear a produzir efeitos a partir do momento em que o ato guerreado ingressou no ordenamento (ex tunc) retroagindo assim os efeitos, hiptese essa que se constitui em regra, uma vez que, a tese quanto natureza jurdica declaratria da deciso mais aceita que a tese constitutiva. Entretanto, excepcionalmente, os efeitos podero se manifestar apenas a partir do trnsito em julgado da deciso (ex nunc). Com o advento das leis 9868/99 e 9882/99, a regra geral dos efeitos da deciso que declara a inconstitucionalidade passou a ser excepcionada ainda mais. A partir da, a doutrina comeou a comentar o efeito pr futuro e o represtinatrio que sero vistos adiante. A inconstitucionalidade que surge como efeito, como reflexo decorrente da inconstitucionalidade imediata assim declarada, chamada de inconstitucionalidade conseqente. Tambm denominada inconstitucionalidade por derivao, esse tipo de inconstitucionalidade no reconhecida pelo direito brasileiro, ou melhor, no se admite que atos infralegais, meramente regulatrios, como os Decretos em geral, possam ser objeto direto de controle de constitucionalidade. O que ocorre seguinte, caso a lei regulamentada pelo Decreto seja declarada inconstitucional, o Decreto tambm o ser por conseqncia. Assim leciona Cleverson Merlin Cleve: A inconstitucionalidade conseqente ou derivada decorre de um efeito reflexo da inconstitucionalidade antecedente ou imediata. Assim,
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. Vide item posterior Controle Repressivo Legislativo (art.49, V).
ser inconstitucional (inconstitucionalidade derivada ou conseqente) a norma dependente de outra declarada inconstitucional (inconstitucionalidade imediata ou antecedente) e pertencente ao mesmo diploma legislativo (relao de dependncia). Padecer, igualmente, de vcio de inconstitucionalidade conseqente ou derivada o ato normativo que encontra o seu fundamento de validade em outro ou mantm ligao de dependncia com um terceiro j declarado inconstitucional. situao, por exemplo, do regulamento em relao lei, da lei. De se anotar a deciso do Ministro Seplveda Pertence quanto a Medida Cautelar10na ADI 2535- MT em relao ao cabimento da ADI nessas espcies de caso I - Ao direta de inconstitucionalidade: cabimento: inexistncia de inconstitucionalidade reflexa. 1. Tem-se inconstitucionalidade reflexa a cuja verificao no se presta a ao direta quando o vcio de ilegitimidade irrogado a um ato normativo o desrespeito Lei Fundamental por haver violado norma infraconstitucional interposta, a cuja observncia estaria vinculado pela Constituio: no o caso presente, em que a ilegitimidade da lei estadual no se pretende extrair de sua conformidade com a lei federal relativa ao processo de execuo contra a Fazenda Pblica, mas, sim, diretamente, com as normas constitucionais que o preordenam, afora outros princpios e garantias do texto fundamental. II - Ao direta de inconstitucionalidade: objeto: ato normativo: conceito. 2.0 STF tem dado por inadmissvel a ao direta contra disposies insertas na Lei de Diretrizes Oramentrias, porque reputadas normas individuais ou de efeitos concretos, que se esgotam com a propositura e a votao do oramento fiscal (v.g., ADI 2.100, Jobim, DJ de l-6-01). 3. A segunda norma questionada que condiciona a incluso no oramento fiscal da verba correspondente a precatrios pendentes manuteno da meta de resultado primrio, fixada segundo a IDO" constitui exemplo tpico de norma individual ou de efeitos concretos, cujo objeto a regulao de conduta nica, posto que subjetivamente complexa: a elaborao do oramento fiscal, na qual se exaure, o que inviabiliza no ponto a ao direta 4. Diferentemente, configura norma geral, susceptvel de controle abstrato de constitucionalidade a primeira das regras contidas no dispositivo legal questionado, que institui comisso de representantes dos trs Poderes e do Ministrio Pblico, qual confere a atribuio de proceder ao "criterioso levantamento" dos precatrios a parcelar conforme a EC 30/00, com vistas a "apurar o seu valor mi/": o procedimento de levantamento e apurao do valor real, que nela se ordena, no substantiva conduta nica, mas sim conduta a ser desenvolvida em relao a cada um dos precatrios a que alude; por outro lado, a determinabilidade, em
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RSTF 193/73
tese, desses precatrios, a partir dos limites temporais fixados, no subtrai da norma que a todos submete comisso instituda e ao procedimento de reviso nele previsto a nota de generalidade 5. No obstante, de conhecerse integralmente da ao direta se a norma de carter geral subordinante da norma individual, que, sem a primeira, ficaria sem objeto. III - Precatrio: parcelamento, autorizado pelo art. 78 do ADCT (EC 30/00), que no subtrai cada uma das dez prestaes anuais do regime . Fala-se ainda em inconstitucionalidade superveniente, quando surge um novo mandamento constitucional e, conseqentemente, as normas infraconstitucionais j existentes no ordenamento, a ele no se adeqam, tornando-se inconstitucionais. Outrossim, h inconstitucionalidade progressiva quando uma determinada norma, anterior a ordem constitucional vigente, declarada inconstitucional medida que existe uma renovao da legislao. Explicando melhor, o legislador, atendendo s exigncias de uma nova Constituio, passa a regulamentar de forma paulatina a matria, anteriormente tratada pela antiga norma que, aos poucos, vai de tornando inconstitucional. Como exemplo, tem-se o artigo 68 do Cdigo de Processo Penal que permite ao Ministrio Pblico ingressar com a ao civil ex delcito em nome dos carentes. O STF decidiu que na proporo que fossem criadas as Defensorias Pblicas Estaduais, por meio de leis estaduais, o respectivo Ministrio Pblico estadual perderia a legitimao para tanto nos Estado em 11 que isso ocorresse . As normas que sofrem esse tipo de fenmeno recebem o nome de lei ainda constitucional. Assim, o dispositivo foi-se tornando inconstitucional de maneira progressiva. Cabe registrar que, com relao a esse caso, h posies divergentes, vez que a deciso do STF no teve efeito erga omnes. Recentemente, o STF destacou a figura da inconstitucionalidade por arrastamento, seqencial ou por atrao, que se resume no fato da declarao de inconstitucionalidade atingir dispositivos de uma 12 norma no inclusos no pedido inicial . A inconstitucionalidade por arrastamento encontra apoio na cognio aberta que justamente a possibilidade do rgo responsvel pelo controle abstrato, no caso do Brasil o STF, apreciar a constitucionalidade levando em conta fundamentos diversos dos alegados na inicial da ADI.
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. Ao Civil ex-delicto e legitimidade do MP. O Ministrio Pblico continua parte legtima para promover, em juzo, a reparao do dano de que trata o art. 68 do CPP [Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (art. 32, 1 e 2), a execuo da sentena condenatria (art. 63) ou a ao civil (art. 64) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico, at que se viabilize, em cada Estado, a implementao da Defensoria Pblica, nos termos do art. 134, pargrafo nico, da CF RE (AgRg) 196.857SP, rel. Ministra Ellen Gracie, 6.3.2001.(RE-196.857 Precedentes: RE 147.766-SP, 1a Turma 19.05.98, RE 135.328-SP (julgado em 26.9.94) 12 . ADI 2982 QO/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.6.2004
INCONSTITUCIONALIDADE: NULIDADE OU ANULABILIDADE DA NORMA QUESTIONADA? Antes de entrar no tema, faremos alguns comentrios sobre os trs planos da norma: o da existncia, o da validade e o da eficcia cuja noo de grande valia para o assunto Existncia A existncia de um ato jurdico tem cabimento no momento em que se verifica a presena de todos os elementos que o compe (agente, objeto e forma). A ausncia de um desses elementos acarreta a no concretizao ato que de certa forma pode ser considerado irrelevante para o mundo jurdico, ou seja inexistente. o caso por exemplo de uma lei que no foi aprovada pela Casa legislativa. Validade A validade auferida em um momento posterior, a partir do instante em que o ato se torna relevante para o mundo jurdico, em que ele existe no s para o mundo ftico mas tambm para o direito. Nessa etapa avalia-se os atributos do ato. No basta, por exemplo, que a lei seja aprovada pelo legislativo, mas que tenha sido aprovada pelo legislativo correto, competente. Tomemos uma lei municipal que aprovada pela Cmara Municipal recria o crime de adultrio. Apesar da lei existir, no valida, pois, no caso o agente responsvel pela edio do ato incapaz (a competncia para legislar sobre direito penal Federal e no Municipal). Eficcia A eficcia est relacionada com a aplicabilidade da norma, a aptitude para ser aplicada aos casos concretos (potencialidade), ou seja, a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como 13 metas . Um raciocnio lgico nos permite concluir que a inconstitucionalidade est relacionada com o plano da validade, e uma vez invlida a norma, as conseqncias so transpassadas para o plano da eficcia. A partir da cabe questionar at que ponto uma norma considerada inconstitucional produz ou no efeitos. Contudo, a ineficcia ter cabimento conforme o tipo de inconstitucionalidade. No caso da inconstitucionalidade declarada pela via difusa, por exemplo, a norma ser ineficaz apenas para as partes envolvidas, enquanto que, tratando-se de inconstitucionalidade declarada pela via abstrata a ineficcia ser geral. Outro ponto sobre a possibilidade da norma inconstitucional produzir ou no efeitos, ser ou no eficaz, est ligado a sua nulidade ou anulabilidade. Para Kelsen, precursor do controle concentrado, o controle de constitucionalidade se resumia em uma atividade legislativa negativa. A
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. SILVA, Jos Afonso da, Eficcia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Malheiros, 6 edio, 3 tiragem, So Paulo, 2004, p.60
deciso de declarao de inconstitucionalidade teria ento efeito constitutivo. O autor entendia que o controle de constitucionalidade, em verdade, no era uma atividade jurdica inerente ao Poder Judicirio. Para ele, essa atividade deveria ser exercida por uma Corte Constitucional que no faria parte de nenhum dos trs Poderes. Segundo Kelsen, at ser declarada inconstitucional, a norma guerreada apresentar-se-ia como vlida. Nesse diapaso, a lei inconstitucional no seria nula, mas apenas anulvel. Em outras palavras, a norma teria validade entre a data que entrou em vigor at o momento em que foi declarada inconstitucional. Por outro lado, qualquer ato normativo que contrarie a Constituio, conforme o caso concreto, pode ser tido como vlido, independentemente da declarao de sua inconstitucionalidade, seja antes ou depois de analisada. Por esse raciocnio, chega-se concluso de que a norma inconstitucional nula de pleno direito. A tese da anulabilidade prevaleceu somente na ustria, enquanto que a da nulidade ocupou espao nos demais pases da Europa e nos Estados Unidos, bem como no Brasil. A partir da segunda metade do sculo XX, a tese da nulidade sofreu abrandamentos. No Brasil, ainda prevalece, mas no de forma absoluta, principalmente aps a edio da Lei 9.868/99, que permitiu ao Supremo Tribunal Federal controlar os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, fixando um momento para tanto. INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO Ao invs de excluir a norma do sistema, o ente responsvel pelo controle de constitucionalidade poder proceder a sua interpretao conforme a Constituio para que essa norma permanea vlida. Assim, a interpretao conforme a Constituio tem lugar no momento em que se pretende a manuteno de normas editadas possveis de guardar valor compatvel com as idias da Constituio. Por meio desta via, sempre que possvel, se deve dimensionar a norma a fim de torn-la o mais coerente possvel com o texto supremo. O instituto cabvel somente quando a norma em questo admitir vrias interpretaes possveis. A doutrina destaca trs principais espcies de interpretao conforme a Constituio a) Com reduo de texto. Nesse caso, aps interpretar uma determinada expresso, o rgo responsvel pela anlise da constitucionalidade percebe que eliminando uma parte do texto a norma se torna harmnica e adequada aos moldes da Constituio. b) Sem reduo de texto. Nesse caso, o rgo responsvel pelo controle da constitucionalidade, ao analisar uma determinada norma confere ao texto determinada interpretao que lhe preserva a constitucionalidade,
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excluindo assim qualquer outra. Outrossim, o rgo julgador poder excluir uma dada interpretao que, acaso fosse acatada, conferiria carter de inconstitucionalidade norma questionada. Portanto, nessa espcie declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto encontram-se duas outras sub espcies que, levando em conta o texto questionado: b.1. atribui-lhe uma nica e determinada interpretao. b.2. exclui-lhe uma determinada interpretao. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE MISTO O Controle misto o adotado por pases que instituem as duas formas de controle, tanto o jurisdicional quanto o poltico. Parte da doutrina defende que o Brasil adotou esse tipo de controle devido ao fato de o Legislativo exercer o controle preventivo atravs das comisses e o Executivo atravs do veto. Outra justificativa a hiptese prevista no artigo 49, inciso V da Constituio Federal que atribui ao Congresso Nacional o poder de sustar, atravs de Decreto Legislativo, os atos do Executivo que exorbitam o poder regulamentar. No entanto, para alguns, trata-se de controle de atos de efeito concreto o que no implicaria um controle propriamente dito; para outros, em que pese a competncia exclusiva do Congresso Nacional em realizar esse controle, o Decreto Legislativo por ser uma espcie normativa prevista no rol do artigo 59 da Constituio Federal, estaria sujeito a controle por parte do Judicirio. Assim, no estaria dotado de definitividade, da mesma forma que o veto e os pareceres das comisses. certo que essas hipteses no deixam de ser formas de controle preventivo, porm, como foi dito, de cunho no definitivo, o que o diferencia do verdadeiro controle poltico, este sim realizado de forma 14 definitiva, por rgo diverso do que exerce a jurisdio. As formas de controle preventivo acima citadas esto sujeitas apreciao por parte do rgo jurisdicional, o que leva a crer que o verdadeiro controle de constitucionalidade, de forma definitiva adotado no Brasil o jurisdicional. No entanto, considerando o critrio do momento (preventivo ou repressivo), possvel afirmar que o Brasil adotou o controle de constitucionalidade misto. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PREVENTIVO JURISDICIONAL Trata-se de um tipo de controle realizado pelo Judicirio antes mesmo da norma ingressar no ordenamento jurdico.
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. Na Frana, existe um Conselho, que no integra o Judicirio, e composto por 9 membros. As decises deste Conselho no esto a recurso e se impem aos Poderes Pblicos (PALU, Oswaldo Luiz, op. cit. p.111).
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A matria foi abordada de maneira brilhante por Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior ao afirmarem: O Supremo Tribunal Federal tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedao na prpria Constituio ao trmite da espcie normativa. Cuida-se de outras palavras do direitofuno do parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hgido. Assim o 4o do art.60 da Constituio Federal veda a deliberao de emenda tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos. Portanto o Supremo Tribunal Federal entendeu que o parlamentar tem direito a no ver deliberada emenda que seja tendente a abolir os bens assegurados por clusula ptrea. No caso, o que vedada a deliberao, no momento do processo legislativo. A Mesa,15 portanto, estaria praticando uma ilegalidade se colocasse em pauta tal tema . Assim, nessa hiptese, o controle realizado pela via de exceo atravs de mandado de segurana impetrado por parlamentar contra a Mesa da Casa na qual o projeto tramita. CONTROLE DIFUSO NOS TRIBUNAIS E A RESERVA DE PLENRIO A questo, necessariamente, envolve um caso concreto que chega aos tribunais atravs de recurso. L, o processo ser julgado por uma Turma, Cmara ou Grupo de Cmaras ou Seo que, constatando haver questionamento incidental sobre a Constitucionalidade de lei ou ato, julga primeiro esta questo e depois aprecia o mrito. Certo? NO!!!! ERRADO!!! ATENO: O artigo 97 da Constituio Federal afirma claramente que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Trata-se da denominada clusula de reserva de plenrio. A questo vale para qualquer Tribunal, inclusive o STF, que poder apreciar a questo em sede de recurso. Assim, o rgo colegiado (Turma ou Cmara, por exemplo) remeter ao Pleno ou ao rgo Especial do Tribunal a matria incidental objeto de inconstitucionalidade, para que este se pronuncie a respeito e 16 depois lhe devolva para apreciao do mrito . A clusula de reserva de plenrio dispensvel? SIM! Pode ser dispensada no caso de os tribunais j terem decidido sobre a matria, ou seja, na hiptese do rgo Especial do
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. ARAUJO, Luiz Alberto David e outro, op cit p.27. . Ateno: o acrdo recorrvel o ltimo da cmara, turma ou seo que completa o julgamento e no o acrdo do pleno ou rgo especial que se pronunciou sobre a inconstitucionalidade.
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respectivo Tribunal ou do pleno do Supremo Tribunal Federal j terem-se pronunciado sobre a inconstitucionalidade em outro caso semelhante. Tal entendimento se fundou no princpio da economia processual e racionalidade do processo, o que levou ao acrscimo do pargrafo nico do artigo 481 do CPC que veio explicitar a regra.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. O que controle de constitucionalidade? Qual a finalidade do controle de constitucionalidade? Em que se funda o mecanismo de controle de constitucionalidade? Qual a origem do mecanismo de controle de constitucionalidade? Como se classifica o controle de constitucionalidade quanto: a) rgo que exerce b) momento em que ocorre c) forma de manifestao d) forma de alegao e) a via de controle f) aos efeitos da deciso g) a retroatividade dos efeitos Quais os instrumentos de controle de constitucionalidade existentes no Brasil? Defina inconstitucionalidade a) superveniente b) conseqente c) progressiva d) por arrastamento Uma norma tida por inconstitucional nula ou anulvel?
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DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO PROF CRISTINA APARECIDA FACEIRA MEDINA MOGIONI
LICITAO Observao inicial: as citaes dos artigos referem-se, em sua maioria, s disposies da Lei 8.666/93, com suas alteraes posteriores, da porque a eventual omisso lei nas citaes dos artigos poder ocorrer. CONCEITO Licitao o procedimento administrativo mediante o qual uma pessoa governamental seleciona a proposta mais vantajosa para a celebrao de contrato, assegurada a igualdade entre os participantes do certame. DUPLO OBJETIVO DA LICITAO O procedimento visa a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, garantindo a isonomia entre os licitantes. PESSOAS OBRIGADAS A LICITAR Esto obrigadas a licitar as pessoas polticas (Unio, Estados-membros, Distrito Federal e Municpios), as autarquias, as fundaes e as empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia mista) e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. O pargrafo nico do artigo 1 da Lei 8.666/93 ainda acrescenta os fundos especiais entre os obrigados a licitar. Todavia, como bem esclarece Celso Antnio Bandeira de Mello, estes fundos esto mencionados superabundantemente, pois so rgos da Administrao direta. Se no o fossem, seriam fundaes governamentais (pg. 494, nota de rodap n 14). Com referncia s entidades controladas direta ou indiretamente pelas pessoas polticas, Maral Justen Filho esclarece que o controle independe da titularidade de direito de scio ou da maioria do capital. Para incidir o regime previsto na Lei, basta a situao de poder dirigir as atividades da entidade, ainda que de modo indireto, e de orientar seu funcionamento (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 5. Edio, Dialtica Editora Pg. 28). LEGISLAO A RESPEITO DE LICITAO O artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal, estabelece que a Administrao Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, devem realizar licitao para
posterior contratao de obras, servios, compras e alienaes, ressalvados os casos especificados na legislao. O artigo 22, inciso XXVII da mesma lei, prescreve competir Unio estabelecer normas gerais a respeito de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido ao disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, 1, III. O artigo 173, 1, inciso III, por sua vez, estatui que a lei dispor sobre a licitao para as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias, observados os princpios da administrao pblica. No entanto, at que a lei referida no artigo 173, 1, III, da Constituio Federal no seja editada, continua-se a aplicar a legislao infraconstitucional existente. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a lei que vier a regular o disposto no artigo em apreo somente ser aplicada s empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem a atividade econmica, enquanto as demais estatais, prestadoras de servio pblico, continuaro a serem regidas pela lei 8.666/93. O autor ressalva que as estatais exploradoras da atividade econmica no so obrigadas a licitar se o procedimento da licitao inviabilizar o atendimento dos fins para os quais foi criada, j que quem quer os fins, no pode negar os meios. Fora dessa hiptese, a licitao exigvel (pg. 478/479). A lei 8.666/03, alterada, sobretudo, pelas leis 8.883/94, 9.648/98, 9.854/99, 10.438/02, 10.973/04, 11.079/04, 11.107/05 e 11.196/05, regulamenta o artigo 37, XXI, da Constituio Federal, instituindo normas gerais para licitao e contratao. A competncia da Unio para instituir normas gerais acerca de licitao e contratao no exclui a competncia das demais pessoas polticas para editar normas especficas sobre a matria. A dificuldade est, como adiante ser referido, em estabelecer o discrmen entre normas gerais e normas especficas. Existe, ainda, a lei 10.520/02, que instituiu a modalidade de licitao denominada prego, no mbito de todas as pessoas polticas. Para as concesses e permisses de servios pblicos, a Constituio Federal exige a licitao no artigo 175. A respeito existe a lei 8.987/95, com aplicao subsidiria da Lei 8.666/93, conforme dispe o artigo 18, caput. NORMAS GERAIS DE LICITAO: da natureza da lei a generalidade e abstrao. Da a dificuldade em estabelecer o que seria uma norma geral.
Celso Antnio Bandeira de Mello ensina que quando o Texto Constitucional reporta-se a normas gerais, est, por certo, reportando-se a normas cujo nvel de generalidade peculiar em seu confronto com as demais leis (pg. 490). Carlos Ari Sundfeld entende que as normas gerais contm apenas os princpios da regulamentao da matria, os deveres bsicos dos indivduos e do Estado e os instrumentos a serem utilizados pela Administrao. So imprprios para as normas gerais problemas como: a fixao de prazos, a definio das autoridades competentes para tal ou qual ato, o estabelecimento de valores exatos de multas, o detalhamento dos procedimentos administrativos, e assim por diante. (Licitao e Contrato Administrativo, Malheiros Editores, pg. 29). Continua o citado autor dizendo que so gerais as normas que: a. definem a obrigatoriedade da licitao; b. enunciam os princpios da licitao ou definem os direitos deles decorrentes; c. definem as modalidades de licitao. Fora do mbito das normas gerais, de competncia da Unio, todas as pessoas polticas podero dispor sobre normas especficas a respeito de licitao e contratao. PRINCPIOS DA LICITAO O artigo 3 da Lei 8.666/93 estabelece os seguintes princpios da licitao: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio e julgamento objetivo. Hely Lopes Meirelles ainda menciona os seguintes princpios: o procedimento formal, o sigilo na apresentao das propostas e a adjudicao compulsria ao vencedor. Maria Sylvia Zanella Di Pietro tambm cita o princpio da ampla defesa. Assim, poderamos reunir os seguintes princpios aplicveis licitao, com a ressalva de que a enumerao no exaustiva. Alis, o prprio artigo 3 da Lei 8.666/93 ressalva a aplicao de outros princpios correlatos aos dispostos no mesmo artigo: a. princpio da legalidade e do procedimento formal; b. princpio da impessoalidade; c. princpio da moralidade e da probidade administrativa; d. princpio da igualdade; e. princpio da publicidade; f. princpio da vinculao ao instrumento convocatrio; g. princpio do sigilo na apresentao das propostas; h. princpio do julgamento objetivo;
i. princpio da adjudicao compulsria; j. princpio da ampla defesa. LEGALIDADE E PROCEDIMENTO FORMAL: A Administrao Pblica deve obedincia s leis que regem a licitao, a eventuais regulamentos existentes e tambm ao instrumento convocatrio, erigido categoria de lei interna da licitao. A observncia da legalidade dar-se- pela observncia do procedimento formal, dispondo o artigo 4 da Lei 8.666/93 que todos quantos participem de licitao promovida por rgos ou entidades a que se refere o art. 1 tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei. Adverte Hely Lopes Meirelles que procedimento formal no deve ser confundido com formalismo, caracterizado por exigncias inteis e desnecessrias, de tal sorte que no se anula o procedimento diante de meras omisses ou irregularidades formais na documentao ou nas propostas desde que, por sua irrelevncia, no causem prejuzo Administrao ou aos licitantes (pg. 265). IMPESSOALIDADE A impessoalidade est intimamente relacionada com a igualdade e com o julgamento objetivo. Significa que os licitantes devem ser tratados de maneira igualitria, sem favoritismos ou discriminaes indevidas. Tanto assim que no julgamento das propostas no possvel levar em considerao vantagem oferecida pelo licitante e no prevista expressamente na lei ou no instrumento convocatrio. MORALIDADE E PROBIDADE ADMINISTRATIVA A moralidade impe atuao honesta, tica, de boa-f, tanto por parte da Administrao Pblica quanto dos licitantes durante todo o procedimento licitatrio. Para a Administrao Pblica, a observncia da moralidade ainda reiterada na meno probidade administrativa. sabido que a probidade administrativa foi erigida categoria de mandamento constitucional, dispondo o artigo 37, 4, da CF, que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
IGUALDADE Pelo princpio da igualdade, veda-se Administrao tratar os licitantes de maneira diferenciada, favorecendo alguns em detrimento de outros. O artigo 37, XXI, da Constituio Federal assegura a igualdade entre todos os participantes da licitao, como tambm o faz o artigo 3, caput e 1, da Lei 8.666/83. O caput do artigo 3, da Lei 8.666/93, garante a observncia do princpio constitucional da isonomia e ainda se refere a outros princpios, entre eles o da igualdade. O inciso I, do 1 do artigo em apreo, veda aos agentes pblicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato. O inciso II, do mesmo pargrafo, veda aos agentes pblicos estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais, ressalvado o disposto no pargrafo seguinte e no artigo 3 da Lei 8.428, de 23 de outubro de 1991. H autores que destacam nos incisos I e II do citado artigo 1 da Lei 8.666/93 um outro princpio, o da competitividade. o caso de Toshio Mukai e de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, esta quando analisa apenas o inciso I. PUBLICIDADE A publicidade impe Administrao Pblica que divulgue o procedimento licitatrio para conhecimento de interessados, bem como assegura o conhecimento, a qualquer interessado, de todos os atos praticados no decorrer do procedimento. O artigo 3, 3, da Lei 8.666/93, assim dispe a respeito da publicidade: a licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. O artigo 4 da mesma lei tambm assegura a publicidade ao permitir a qualquer cidado acompanhar o desenvolvimento da licitao,
desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos. Outros dispositivos ainda garantem a observncia do princpio da publicidade, so os artigos: 15, 2 e 6; 16; 21; 34, 1; 39; 41, 1; 43, 1; 53, 4; 113, 1. VINCULAO AO INSTRUMENTO CONVOCATRIO Os instrumentos convocatrios so o edital e a carta-convite, esta ltima refere-se ao convite, enquanto que a primeira diz respeito a todas as demais modalidades. O instrumento convocatrio lei interna da licitao, devendo ser observado tanto pela Administrao Pblica, quanto pelos interessados em participar da licitao. Desse princpio tratam os artigos 3 e 41, da Lei 8.666/93. O segundo artigo estabelece que a Administrao Pblica no pode descumprir as regras e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Maral Justen Filho comenta a respeito: o instrumento convocatrio (seja edital, seja convite) cristaliza a competncia discricionria da Administrao, que se vincula a seus termos (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 5. Edio, Dialtica Editora, pg. 381). SIGILO NA APRESENTAO DAS PROPOSTAS Consagrado implicitamente pelo artigo 3, 3, da Lei 8.666/93, que ressalva a publicidade quanto s propostas, at sua abertura, visa impedir que um licitante fique em situao de vantagem perante os demais por conhecer uma ou mais de uma proposta de seus concorrentes. O sigilo tambm se impe para a Administrao Pblica, a fim de que se impea qualquer tentativa de favorecimento a licitante. Caso o sigilo seja quebrado, a licitao deve ser anulada, sem prejuzo de eventuais sanes de carter penal, civil e administrativo. JULGAMENTO OBJETIVO O princpio est consagrado nos artigos 44 e 45 da Lei 8.666/93. O artigo 44, caput, assim dispe: No julgamento das propostas, a comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei. O artigo 45, caput, por sua vez, prescreve: O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao,
os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. O que se pretende reduzir ao mximo o julgamento da licitao sob critrio subjetivo, pautando-se a comisso de licitao pelos critrios previamente fixados no edital ou na carta-convite. Visando ao julgamento objetivo, o instrumento convocatrio dever dizer quais os critrios de julgamento e o tipo de licitao. So os seguintes os tipos de licitao para todas as modalidades, exceto concurso e prego: menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo ou maior lance ou oferta. ADJUDICAO COMPULSRIA Concludo o julgamento da licitao, seu objeto deve ser atribudo ao primeiro classificado. A isso se d o nome de adjudicao compulsria. A adjudicao compulsria do objeto da licitao ao primeiro classificado no procedimento licitatrio impede que a Administrao Pblica contrate outro que no o licitante vencedor. AMPLA DEFESA Princpio pouco mencionado em licitao, o da ampla defesa, ao qual poderamos acrescentar o princpio do contraditrio. Segundo o disposto no artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal, em qualquer tipo de processo administrativo que haja litgio, devem ser observados a ampla defesa e o contraditrio, com os meios e recursos a eles inerentes. Os princpios citados devem ser observados para a aplicao de penalidades administrativas, conforme artigo 87 da Lei 8.666/93. O 3 do artigo 49 igualmente determina a observncia do contraditrio e da ampla defesa na hiptese de desfazimento da licitao em decorrncia da anulao ou da revogao do procedimento. OBRIGATORIEDADE DE LICITAO A licitao obrigatria, segundo a Constituio Federal, para os contratos de obras, servios, compras, alienaes, concesso e permisso de servios pblicos (artigos 37, XXI e 175). O artigo 2 da Lei n 8.666/93 impe a licitao para as obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes. A realizao de licitao prvia contratao , portanto, a regra.
Excepcionalmente, a licitao no ser realizada, por no ser obrigatria; isso ocorre nos casos de inexigibilidade e dispensa de licitao. INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAO Para se diferenciar a dispensa da inexigibilidade de licitao deve se indagar se h ou no possibilidade de competio. H inexigibilidade de licitao sempre que h impossibilidade de competio, seja em razo da singularidade do objeto pretendido pela Administrao Pblica, seja em decorrncia da singularidade do sujeito a ser contratado. H dispensa de licitao nos casos em que, embora fosse possvel a competio entre interessados em contratar com a Administrao Pblica, a lei autoriza sua no realizao. Tanto na hiptese de inexigibilidade de licitao, quanto na de dispensa, a contratao feita pela Administrao Pblica ser direta, ou seja, sem prvio procedimento licitatrio. INEXIGIBILIDADE DE LICITAO A competio. A inviabilidade de competio existe em duas hipteses: a. em razo da singularidade do objeto; b. em razo da singularidade do sujeito. Na primeira hiptese, s existe um objeto pretendido pela Administrao Pbica, da porque a competio invivel. Ex: um selo nico; a espada que D. Pedro I proclamou a Independncia; uma obra de Picasso. Na segunda hiptese, embora possam existir vrios objetos pretendidos pela Administrao Pblica, s existe um ofertante. Nossa legislao a isso denomina produtor ou fornecedor exclusivo. O artigo 25 da Lei 8.666/93 enumera casos em que a licitao inexigvel, embora tal rol no seja exaustivo ou taxativo, mas simplesmente exemplificativo. Ademais, o prprio artigo assim dispe ao prescrever que a licitao inexigvel quando houver inviabilidade de competio, mas acrescentando, em especial quando. Assim, segundo o artigo supra citado, a licitao inexigvel: x Inciso I: para aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o licitao inexigvel se houver inviabilidade de
servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; x Inciso II: para contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; x Inciso III: contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. O artigo 13 da Lei enumera os servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I estudos tcnicos, planejamentos, projetos bsicos ou executivos; II pareceres, percias e avaliaes em geral; III assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou tributrias; IV fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI treinamento e aperfeioamento de pessoal; VII restaurao de obras de arte e bens de valor histrico. A notria especializao vem disciplinada no artigo 25, 1 da Lei, sendo entendido como de notria especializao o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. DISPENSA DE LICITAO A dispensa de licitao se biparte em: licitao dispensada e licitao dispensvel. Licitao dispensada aquela declarada como tal pela prpria lei, est contida no artigo 17, I e II. O inciso I trata da alienao de bens imveis, estabelecendo os casos em que a licitao dispensada nas alneas a a f. Ex: dispensada a licitao para dao de bem imvel em pagamento. O inciso II trata da alienao de bens mveis, com descrio dos casos em que a licitao dispensada nas alneas a a f. Ex: permuta de bens mveis entre rgos ou entidades da Administrao Pblica. Licitao dispensvel aquela que a Administrao Pblica pode deixar de fazer, segundo um juzo discricionrio. So 27 os casos enumerados na lei, mais precisamente no artigo 24, segundo quatro critrios: a. em razo do pequeno valor; b. em razo de situaes excepcionais; c. em razo do objeto; d. em razo da pessoa. Exemplos de licitao dispensvel em razo do pequeno valor so os que constam dos incisos I e II do artigo 24, para,
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respectivamente, obras e servios de engenharia de valor at 10% do limite previsto na alnea a do inciso I do artigo 23 e, compras e outros servios de valor at 10% do limite previsto na alnea a do inciso II do artigo 23, com as ressalvas constantes na parte final de cada um dos incisos. Em se tratando de compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista e empresa pblica, bem assim por autarquia e fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas, os percentuais referidos nos incisos I e II do artigo 24 sero 20%, nos termos do seu pargrafo nico, com a redao dada pela Lei 9.648/98 e posteriormente alterada pela Lei 11.107/05. Exemplo de licitao dispensvel em razo de situaes excepcionais o que consta do inciso III, nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem. Exemplo de licitao dispensvel em razo do objeto o que est no inciso XII, para compra de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos procedimentos licitatrios. Exemplo de licitao dispensvel em razo da pessoa o que est no inciso XXII, para contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica. NOTA SOBRE A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 927-3 A ao direta de inconstitucionalidade n 927-3 deferiu cautelar, em parte, para o fim de determinar aplicvel apenas no mbito da Unio Federal as vedaes constantes a respeito do artigo 17, I,b; 17, II, b e 17, I, c e 1 do artigo 17. Entendeu a ADI que as normas constantes do artigo no tm o carter de normas gerais, da porque restringiram sua aplicao ao mbito da Unio Federal.
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QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. Qual o conceito de licitao? Qual o objetivo da licitao? Quais so as pessoas obrigadas a licitar? Qual a legislao existente a respeito da licitao? Em que caso dispensada a licitao para as empresas estatais? O que so normas gerais de licitao? Quais so os princpios aplicveis licitao? O que o princpio da legalidade e do procedimento formal da licitao? O que o princpio da impessoalidade da licitao? O que o princpio da moralidade e probidade administrativa? O que o princpio da igualdade? O que o princpio da publicidade? O que o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio? O que o princpio do sigilo na apresentao das propostas? O que o princpio do julgamento objetivo? O que se objetiva com a aplicao desse princpio? O que o princpio da adjudicao compulsria? O que o princpio da ampla defesa? Em que casos obrigatria a licitao? Qual a diferena existente entre inexigibilidade e dispensa da licitao? Quais so as hipteses de inviabilidade de competio? Quais os casos de inexigibilidade de licitao? O que licitao dispensada? O que licitao dispensvel?
DIREITO TRIBUTRIO
CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO TRIBUTRIO- PROFs. GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES e DIMAS MONTEIRO DE BARROS
LEGISLAO TRIBUTRIA O CTN trata por legislao tributria as leis, os tratados e as convenes internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relaes a eles pertinentes (art. 96). Evidentemente, estes no so os nicos diplomas que introduzem no ordenamento normas tributrias. O conjunto completo deles chamado de fontes formais do direito tributrio, cujos elementos so: 1. Emendas Constitucionais 2. Leis Complementares 3. Leis Ordinrias 4. Leis Delegadas 5. Medidas Provisrias 6. Decretos Legislativos 7. Tratados internacionais (quando incorporados ordem jurdica interna) 8. Resolues do Senado 9. Decretos 10. Normas complementares, a saber: a. Atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas b. Decises de rgos singulares ou coletivos de jurisdio administrativa, a que a lei atribua eficcia normativa c. As prticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas d. Os convnios que entre si celebrem a Unio, os Estados, o DF e os Municpios EMENDAS CONSTITUCIONAIS As Emendas Constitucionais submetem-se a algumas restries, uma vez que o Poder Constituinte Derivado no , como o Originrio, ilimitado sob o aspecto jurdico - o Constituinte Derivado encontra uma ordem jurdica posta e somente pode modific-la na medida em que tal lhe esteja permitido. As emendas que versem temas de direito tributrio submetem-se, logicamente, a todas as limitaes impostas a esta espcie normativa: ho de respeitar as denominadas clusulas ptreas, ncleo de normas que, por expressar sntese do modelo de Estado institudo em 1988, foi tornado intangvel pelo Constituinte. Essas nos so apresentadas pelo artigo 60, 4o, da CF, vazado nos seguintes termos: Art. 60. (...) (...) 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Outras limitaes foram colocadas ao Poder de Emenda pelo Constituinte Originrio: h, de fato, limites formais, consistentes na necessidade de respeito a processo legislativo especial; limites circunstanciais, que impedem a edio de emendas na vigncia de Estado de Defesa, de Estado de Stio e de Interveno Federal; alm de limites materiais implcitos, decorrentes do sistema constitucional mas no mencionados expressamente no artigo 60: no se pode, por exemplo, suprimir os limites formais ou circunstanciais, ou excluir um dos incisos do 4o do art. 60, por simples questo de lgica. Diversas emendas j foram editadas em matria tributria e muitas questionadas sob o aspecto da constitucionalidade, em obras de doutrina ou em juzo. O exemplo mais interessante o da EC 3/93, que, por seu artigo 2o, permitiu a instituio do hoje extinto IPMF (imposto sobre movimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de natureza financeira). O dispositivo foi submetido ao Supremo Tribunal Federal na ADIN 939/DF e declarado inconstitucional por violar os princpios federativo e da anterioridade, alm de imunidades previstas no artigo 150, VI. que o 2o do mencionado artigo determinava a no aplicao, ao IPMF, do disposto no artigo 150, III, b e VI, da CF. Pretendeu afastar, assim, o princpio da anterioridade, considerado direito individual do contribuinte e por isto clusula ptrea, nos termos do art. 60, 4o, IV, bem como a chamada imunidade recproca ( vedado s pessoas polticas instituir impostos sobre o patrimnio, a renda e os servios umas das outras), intangvel diante do inciso I do mesmo artigo. Considerou-se inconstitucional, ainda, a pretenso de afastar as imunidades de templos, partidos polticos e suas fundaes, entidades sindicais dos trabalhadores, instituies de educao e de assistncia social sem fins lucrativos, livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso. Todas essas imunidades foram consideradas abarcadas pelo conceito de direitos individuais. LEIS COMPLEMENTARES A lei complementar se coloca como veculo adequado edio de normas tributrias sempre que a Constituio assim expressamente determinar. Dessa forma, quando o texto constitucional fala de lei, fica satisfeita a exigncia mediante a edio de lei ordinria. Quando quer, de acordo com deciso puramente poltica da Assemblia Constituinte, seja a matria sujeita a quorum qualificado de aprovao, fala, expressamente, de lei complementar.
Segundo entendimento do STF, inexiste relao hierrquica entre leis ordinrias e leis complementares o que existem so campos materiais reservados a cada espcie normativa, que cabe ao legislador infraconstitucional respeitar. O equivocado tratamento de determinada matria em lei complementar no far inconstitucional a norma, mas no ter o condo de colocar o tema sob reserva de lei complementar (a lei vale como se ordinria fosse). A lei assim equivocadamente editada poder ser validamente revogada por lei ordinria. No ser necessrio dizer da inconstitucionalidade de lei ordinria que traga matria reservada lei complementar: nesse caso, foi desrespeitado o quorum qualificado exigido pela constituio, o que impossibilita a manuteno da norma no sistema. O STJ, em desacordo com o STF, vem se posicionando no sentido da existncia de hierarquia entre as duas espcies normativas: uma lei complementar, desta forma, ainda que editada para regular matria no colocada expressamente pela CF sob reserva de tal espcie de lei, no poderia ser modificada por lei ordinria. A CF exige lei complementar para: dispor sobre conflitos de competncia em matria tributria, sobre as limitaes constitucionais ao poder de tributar e sobre normas gerais em matria tributria; estabelecer critrios especiais de tributao com o fito de prevenir desequilbrios da concorrncia (EC 42\03 Reforma Tributria); instituio de emprstimos compulsrios; instituio de impostos e contribuies para a seguridade social, pela Unio, no exerccio da competncia residual; instituio do IGF (ou apenas para determinar o conceito de grandes fortunas, conforme vimos anteriormente); regular determinadas situaes relativas ao ITCD, ICMS e ISS (ver os tpicos especficos a estes impostos).
Iniciemos pelos artigos 146 e 146-A da CF, no sem antes deixar claro que o CTN, aprovado como lei ordinria, foi recepcionado pela ordem constitucional inaugurada em 1988 com status de lei complementar: Art. 146. Cabe lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; II - regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em
relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes; b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definio de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no artigo 155, II, das contribuies previstas no artigo 195, I e 12 e 13, e da contribuio a que se refere o artigo 239. (EC 42\03) Pargrafo nico: A lei complementar de que trata o inciso III, d, tambm poder instituir um regime nico de arrecadao dos impostos e contribuies da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, observado que: (EC 42\03) (...) Art. 146-A. Lei complementar poder estabelecer critrios especiais de tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da concorrncia, sem prejuzo da competncia de a Unio, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. CONFLITOS DE COMPETNCIA A doutrina majoritria afirma inexistir reais conflitos em matria tributria entre as pessoas polticas, uma vez que a Constituio Federal delineou de forma rgida as competncias da Unio, dos Estados e dos Municpios. Podem, entretanto, existir falsos conflitos, decorrentes das diversas interpretaes aparentemente permitidas pelo texto constitucional. Cabe lei complementar, assim, retocar o desenho constitucional de cada tributo, para que se torne mais claro o campo de incidncia de cada regra de competncia e no surjam os conflitos aparentes. o que faz o art. 32, 1o, do CTN, que define o conceito de zona urbana e impede ao municpio adentrar competncia tributria da Unio, a quem cabe instituir o ITR. LIMITAES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR A lei complementar ora mencionada destina-se a regular as limitaes ao poder de tributar j contidas na Constituio Federal, sendo-lhe defeso instituir outras, que vinculem Estados e Municpios, sob pena de violao ao princpio federativo. a posio dominante.
Questo interessante que se coloca neste ponto o de saber se, sendo o caso de regular limitao constitucional ao poder de tributar, necessita-se sempre de lei complementar, com base no artigo 146, II, ainda quando dispositivo especfico, que traga determinada limitao e pea regulamentao, mencione apenas a necessidade de lei. o que ocorre no artigo 150, VI, c, assim redigido: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) VI - instituir impostos sobre: (...) c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; O STF tem entendido que os dispositivos instituidores das limitaes devem ser interpretados em harmonia com o determinado no art. 146, sendo, portanto, necessria a lei complementar, ainda que se mencione to somente lei. Com base nessa premissa, suspendeu liminarmente a eficcia de dispositivos da Lei 9.532/97, sobre requisitos para o gozo da imunidade prevista no artigo acima transcrito. NORMAS GERAIS Muito se discute acerca do alcance da expresso normas gerais. Pacfico, at por ser circunstncia expressa no texto Constitucional, o carter exemplificativo do rol apresentado nas alneas do dispositivo. A discusso no meramente acadmica, pois visa estabelecer a necessidade ou no de lei complementar no tratamento de determinada matria, tendo, portanto, o condo de levar afirmao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de enunciados legislativos. Parte dos nossos operadores do direito acredita estarem compreendidas no conceito de gerais as normas veiculadoras de princpios e diretrizes a serem seguidos em todo o pas e por todas as esferas de governo. O exame deve ser feito, para eles, caso a caso. O inciso III do artigo 146 seria autnomo em relao aos dois primeiros, cabendo lei complementar, alm de dispor sobre conflitos de competncia e de regular as limitaes ao poder de tributar, estabelecer as normas gerais em matria tributria, regulando os institutos centrais da tributao.
Outra corrente interpreta o inciso III em funo dos incisos I e II: a lei complementar sobre normas gerais somente poderia dispor sobre conflitos de competncia ou regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar. Os autores que defendem essa tese (Paulo de Barros Carvalho e o saudoso Geraldo Ataliba) se dizem amparados por uma interpretao sistemtica da Constituio, que preservaria os princpios federativo e da autonomia municipal. O legislador complementar, assim, com base no art. 146, III, a, por exemplo, somente poderia definir um tributo e suas espcies na medida do indispensvel para evitar conflitos de competncia. Seja qual for a corrente adotada, o certo que se lei complementar da Unio, editada a pretexto de veicular normas gerais em matria tributria, invadir competncia constitucionalmente outorgada a Estados e Municpios, valer apenas como lei ordinria federal, sem vincular os entes autnomos da federao. de se ressaltar, ainda, diante do art. 24, I e 2o e do art. 30, II, a possibilidade de exerccio, por Estados e Municpios, da competncia suplementar que lhes garante a CF. DEFINIO DE TRIBUTOS E DE SUAS ESPCIES O CTN cumpre a funo, quando nos d seu j clebre conceito de tributo e menciona como espcies os impostos, as taxas e as contribuies de melhoria, passando, em seguida, a definir cada uma delas. Quanto s contribuies especiais e emprstimos compulsrios, apesar de tratados pelo STF como espcies autnomas de tributos, assim no so classificados pelo CTN. No que se refere s primeiras, nem sequer foram mencionadas pelo Cdigo. DEFINIO DE FATOS GERADORES, BASES DE CLCULO CONTRIBUINTES DOS IMPOSTOS DISCRIMINADOS NA CF E
Apenas os impostos discriminados na CF devem ter seus fatos geradores, bases de clculo e contribuintes possveis definidos em lei complementar. As contribuies previstas na CF, consideradas pelo STF espcie tributria distinta dos impostos, devem ter seus elementos definidos em lei ordinria. No cabe a essa lei complementar estabelecer a alquota dos impostos discriminados na CF, assim como no ela que institui o imposto. Isso feito por lei ordinria da pessoa poltica competente: assim que a Unio, o Estado, o DF ou Municpio entende oportuna e conveniente a criao do tributo, edita a lei instituidora, de que constaro, respeitada a definio da lei complementar, o fato gerador, a base de clculo e os contribuintes, alm da alquota (algumas vezes o legislador ordinrio no
livre para estipular a alquota que lhe aprouver, como no caso do ITCD, cujas alquotas mximas so fixadas pelo Senado). O legislador ordinrio no obrigado a simplesmente repetir os termos da lei complementar, naquilo de que ela trata. Havendo, por exemplo, vrios fatos geradores possveis para o imposto, pode escolher apenas um, ou alguns, ou todos. A lei, de qualquer forma, deve instituir o tributo integralmente, com todos os seus elementos, e no apenas a alquota. OBRIGAO, LANAMENTO, CRDITO, PRESCRIO E DECADNCIA O dispositivo j suscitou algumas dvidas que, em doutrina, permanecem, havendo quem sustente o cabimento de lei complementar apenas para o estabelecimento de questes gerais em matria de prescrio e decadncia, deixando-se lei ordinria de cada entidade tributante a determinao dos prazos, por exemplo. A tese restou vencida na jurisprudncia, cujo entendimento consolidou-se no sentido da reserva absoluta de lei complementar para o trato da matria. Assim que, anteriormente lei complementar n 118/2005, cuidando-se de crditos tributrios, no se aplicava o art. 8o, 2o da Lei de Execues Fiscais (interrupo da prescrio pelo despacho que ordena a citao), mas o art. 174, I do CTN (cuja antiga redao preconizava a interrupo pela citao pessoal feita ao devedor). A lei complementar n 118/2005 alterou a redao desse dispositivo do CTN, reproduzindo a redao existente na Lei de Execues Fiscais. Importante mencionar, ainda sempre lembrando o carter casustico da anlise usualmente feita da expresso normas gerais o fato de ter o STF entendido possvel aos Estados e ao DF disciplinar por lei ordinria questes relativas a extino do crdito tributrio, de forma inovadora (tratava-se de lei veiculadora da possibilidade de extino do crdito por dao em pagamento, antes do advento da LC 104/2001, que inseriu a hiptese no CTN). TRATAMENTO TRIBUTRIO ADEQUADO AO ATO COOPERATIVO Atos cooperativos so os praticados entre a cooperativa e os associados, ou entre cooperativas entre si, quando associadas para a consecuo de seus objetivos prprios. No so atos cooperativos as operaes com terceiros. O dispositivo em comento deve ser interpretado tendo-se em mente a presena clara, na CF, do objetivo de estimular o cooperativismo. Tal objetivo no obriga o legislador, entretanto, a conceder tratamento tributrio privilegiado ao ato cooperativo, em qualquer situao (segundo o STF, no se estabeleceu qualquer imunidade em favor das cooperativas); deve-se, sim, atender s peculiaridades dessa espcie de ato, sempre que sejam
pertinentes, considerado o perfil de cada tributo. A lei complementar requerida constitucionalmente ainda no foi editada, razo pela qual se aplicam as leis ordinrias instituidoras de tributos ou de isenes e privilgios. A norma, entretanto, por ser positivada no texto da CF, no pode ser desprovida de uma eficcia mnima: tem o condo, segundo cremos, de tornar inconstitucionais as leis especialmente gravosas, desarrazoadamente, ao funcionamento das cooperativas. TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E REGIME NICO DE ARRECADAO DOS TRIBUTOS DE TODAS AS ESFERAS DE GOVERNO O tema j foi tratado no captulo prprio em que discorremos sobre o SIMPLES. Aqui, basta mencionar a necessidade de lei complementar na regulao do assunto. CRITRIOS ESPECIAIS DE TRIBUTAO, COM O OBJETIVO DE PREVENIR DESEQUILBRIOS DA CONCORRNCIA A CF, neste ponto, instituiu importante funo extrafiscal da tributao, que passa a ser, expressamente, instrumento de defesa da concorrncia, pela via da lei complementar. A normalidade das relaes entre os agentes econmicos, por bvio, conforme deixa clara a redao do dispositivo, assegurada por diversos outros expedientes como a legislao antitruste: estes permanecero regulados em lei ordinria federal. EMPRSTIMOS COMPULSRIOS Emprstimos compulsrios so sempre institudos por lei complementar. No caso de guerra/calamidade, no necessrio observar o princpio da anterioridade, diante da urgncia da situao. A exigncia de lei complementar, entretanto, permanece. IMPOSTOS COMPETNCIA RESIDUAL DA UNIO A Unio pode, nos termos do artigo 154, I, instituir impostos no previstos no artigo 153, desde que sejam no cumulativos e no tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos impostos j discriminados na CF. necessria lei complementar para a prpria instituio do imposto, e no apenas para definio de fato gerador, base de clculo e contribuintes, como ocorre com os impostos discriminados. A alquota tambm dever, portanto, constar da lei complementar.
CONTRIBUIES PARA A SEGURIDADE SOCIAL NO PREVISTAS EXPRESSAMENTE NA CF UNIO A criao, pela Unio, de novas contribuies para a Seguridade Social, com base no art. 195, 4o, da CF, deve obedecer tcnica da competncia residual prevista para impostos no art. 154, I, fazendo-se, portanto, por lei complementar. IGF Compete Unio, nos termos do art. 153, VII, instituir Imposto sobre Grandes Fortunas, nos termos de lei complementar. Como j visto anteriormente, discute-se se a lei complementar seria necessria para a prpria instituio do tributo ou apenas para a definio de grandes fortunas. OUTRAS SITUAES (TRIBUTOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS) Art. 155, 1o, III imposto sobre a transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos (ITCD): Lei complementar deve regular a competncia para sua instituio se o doador tiver domicilio ou residncia no exterior ou se o de cujus possua bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventrio processado no exterior. Art. 155, 2o, X, a ICMS: Na anterior redao do dispositivo, constitua funo da lei complementar definir produtos semielaborados, para fins de no incidncia do ICMS nas operaes que os destinassem ao exterior. A EC 42\03 (Reforma Tributria) instituiu nova situao de imunidade, excluindo a competncia dos Estados para instituio do tributo sobre quaisquer operaes de exportao de mercadorias e servios. Excluiu-se, portanto, a funo anteriormente atribuda lei complementar. Art. 155, 2o, XII ICMS: J transcrito no tpico especfico acerca deste imposto. Art. 156, III ISS Lei complementar deve definir os servios sujeitos ao imposto. 156, 3o ISS Cabe lei complementar: I - fixar as suas alquotas mximas e mnimas; II - excluir da sua incidncia exportaes de servios para o exterior. III regular a forma e as condies como isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados.
10
QUESTES 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. O que considerado como legislao tributria para o CTN? Como chamado o conjunto completo dos diplomas que introduzem no ordenamento as normas tributrias? Quais so os elementos das fontes formais do direito tributrio? Quais so as limitaes impostas s emendas que versem temas de direito tributrio? Lei complementar pode editar normas tributrias? Em que hipteses? H alguma hierarquia entre leis ordinrias e leis complementares? Qual a posio do STJ relativamente existncia de hierarquia entre as leis mencionadas no item anterior? Em que casos a CF exige lei complementar como veculo adequado edio de normas tributrias? Como foi recepcionado o CTN pela CF? Como se posiciona a doutrina relativamente aos conflitos de competncia em matria tributria? Qual a posio do STF relativamente interpretao dos dispositivos instituidores das limitaes ao poder de tributar? Qual o alcance da expresso normas gerais inserida no item III do artigo 146 da CF? Pode lei complementar estabelecer as alquotas dos impostos discriminados na CF? Qual a pessoa poltica competente para estabelecer a alquota dos impostos discriminados na CF? Qual o entendimento da jurisprudncia a respeito da exigncia de lei complementar para estabelecer normas gerais sobre a matria constante da letra b item III do art. 146 da CF? O que ato cooperativo e como deve ser interpretado o dispositivo constitucional que dele trata? H imunidades em favor das cooperativas? O que significa a competncia residual da Unio e como ser ela exercida? Como podem ser criadas, pela Unio, contribuies para a Seguridade Social no previstas expressamente na CF?
16. 17. 18. 19.
CURSO A DISTNCIA MDULO XI TESTES
DIREITO CIVIL / PROCESSO CIVIL / DIREITO COMERCIAL 1. Assinale a alternativa INCORRETA: a. O condmino de bem divisvel pode alienar o seu quinho a terceiros, sem que haja direito de preferncia para os demais condminos; b. Os herdeiros legtimos so sempre necessrios; c. A teoria da impreviso aplicada aos contratos bilaterais onerosos de execuo continuada; d. A adoo s pode ser concretizada por sentena judicial. 2. Assinale a alternativa INCORRETA: a. Na solidariedade passiva, o devedor que efetuar o pagamento integral sempre ter direito de regresso contra os demais devedores; b. Na solidariedade passiva no h litispendncia pelo fato de o credor mover aes autnomas em face dos devedores; c. A adoo depende de consentimento do adotado, se este contar com mais de doze anos; d. Na adoo cancelado o registro de nascimento original. 3. Assinale a alternativa INCORRETA: a. O contratante pode evitar a resoluo do contrato por onerosidade excessiva, oferecendo-se a modificar eqitativamente as condies contratuais; b. A excluso da teoria da impreviso por clusula contratual s permitida se for especificado o risco futuro; c. As doaes colacionadas so adicionadas herana bruta para efeito de clculo da legtima; d. No possvel gravar a legtima com fideicomisso. 4. Assinale a alternativa INCORRETA: a. Qualquer condmino pode requerer judicialmente a diviso do bem divisvel; b. As coisas simples so sempre singulares; c. Os frutos reproduzem-se periodicamente; os produtos, no; d. O possuidor de boa f no tem direito indenizao pelas benfeitorias volupturias, mas pode exercer o jus tollendi. 5. Assinale a alternativa INCORRETA: a. Os prazos prprios geram precluso; os imprprios, no; b. O prazo para contestao comea a fluir do dia seguinte juntada do mandado de citao, e no na intimao; c. Se a parte intimada no sbado, o prazo para recorrer comea a fluir na segunda-feira; d. No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um dos litisconsortes haja sucumbido.
6. Assinale a alternativa incorreta: a. A medida cautelar instrumental porque existe em funo dos processos cognitivo e executivo; b. A medida cautelar no pode ter extenso maior do que o pedido da ao principal; c. O deferimento da medida cautelar sempre obriga a parte a propor a ao principal, sob pena de caducidade; d. A apelao interposta contra sentena da ao cautelar no tem efeito suspensivo. 7. O art. 273, 7, permite que o juiz conceda uma medida cautelar, sempre que presentes os requisitos, mesmo tendo sido requerido pela parte uma antecipao de tutela. Tal regra expressa de forma clara o princpio da: a. economia processual; b. fungibilidade; c. instrumentalidade; d. motivao. 8. Assinale a alternativa CORRETA: a. O scio comanditrio no pode ser constitudo procurador da sociedade; b. No caso de morte de scio comanditrio, a sociedade ser necessariamente dissolvida; c. Os scios comanditrios so pessoas fsicas e so responsveis solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais; d. Os scios comanditrios tm direito de participar das deliberaes e de fiscalizar as operaes da sociedade, mas no podem praticar qualquer ato de gesto ou ter seus nomes na firma social, sob pena de responderem como se fossem scios comanditados. 9. Assinale a alternativa CORRETA: a. O resgate de mercadorias depositadas em armazns gerais pode ser feito mediante simples apresentao do conhecimento de depsito; b. O conhecimento de depsito e o warrant so ttulos unidos emitidos pelo armazm geral, mas podem circular autonomamente; c. O conhecimento de transporte ttulo inegocivel e, conseqentemente, no pode circular por endosso do proprietrio dos bens; d. Cdulas de crdito so ttulos imprprios bancrios utilizados no financiamento de bens realizado por instituies financeiras e que no possuem quaisquer garantias.
DIREITO PENAL / PROCESSO PENAL 10. Do ponto de vista da Teoria da Imputao Objetiva assinale a alternativa INCORRETA: a. No ser imputado o resultado ao agente, se a conduta realizada para tornar menor a leso de um processo causal j em marcha; b. Haver imputao objetiva se num processo causal j em marcha, o agente inaugura um novo processo causal realizando um outro resultado embora menos lesivo para a vtima; c. Haver imputao objetiva quando o agente, embora no tenha diminudo o risco para o bem jurdico, tambm no o tenha aumentado; d. No haver imputao objetiva se o resultado, na forma como ocorreu, exclui-se do alcance do tipo. 11. Sobre o crime continuado, assinale a alternativa CORRETA: a. No que tange ao crime continuado o CP adotou a teoria da unidade jurdica ou mista; b. A teoria adotada por nosso CP no faz qualquer meno unidade ou pluralidade de desgnios; c. A conexo modal prescindvel para a caracterizao do crime continuado; d. No crime continuado especfico, na hora de fixar a pena, o juiz considera apenas no nmero de crimes praticados pelo agente independentemente de outras circunstncias; 12. Assinale a alternativa CORRETA: a. Quem matar algum com culpa, dirigindo charrete em via pblica, pratica o homicdio do CTB; b. No delito de homicdio culposo do CTB, apenas a culpa exclusiva da vtima exclui o crime; c. Aplicam-se ao homicdio culposo do CTB as causas de aumento previstas no art. 121, 4 do CP; d. A morte de pessoas na calada no caracteriza a incidncia da causa de aumento do inciso III se a guia estava rebaixada no local dos fatos. 13. Assinale a alternativa INCORRETA: a. No existe rixa ex proposito pois o crime de rixa pressupe baguna, sururu, fuzu, baderna, o que s acontece ex improviso; b. No crime de rixa, a consumao ocorre mesmo sem o resultado de leses corporais ou morte em algum dos rixentos; c. Para qualificar a rixa a pessoa que morre ou sofre leses graves pode ser qualquer dos rixentos ou at terceira pessoa que no participa da rixa; d. Na rixa qualificada o resultado leso corporal grave ou morte pode ocorrer a ttulo de dolo ou a ttulo de culpa.
14. Assinale a alternativa incorreta: a. O delito de corrupo de menores praticado com abuso de poder de padrasto de ao pblica incondicionada. b. O estupro com violncia real, de acordo com a jurisprudncia do STF, de ao privada; c. O delito de posse sexual fraudulenta praticado contra a vtima miservel depende de representao; d. O delito de estupro qualificado pela morte culposa de ao pblica incondicionada. 15. Sobre a jurisdio incorreto afirmar que: a. No existe jurisdio sem ao; b. Pelo princpio da Investidura, a funo jurisdicional somente pode ser exercida por pessoa investida da funo nos termos da lei; c. O princpio da indeclinabilidade da jurisdio no comporta excees; d. O princpio do juiz natural considerado a expresso maior dos princpios fundamentais da Justia; 16. Assinale a alternativa CORRETA: a. Na contraveno por vadiagem pode ser decretada a priso preventiva; b. Se o ru estiver subornando pessoas que possam levar ao juiz elementos sobre os fatos do processo, pode ter sua priso preventiva decretada; c. Priso temporria e priso preventiva tm os mesmos prazos; d. A priso temporria pode ser decretada a pedido da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou de ofcio pelo juiz. DIREITO TRIBUTRIO CONSTITUCIONAL / DIREITO ADMINISTRATIVO / DIREITO
17. Assinale a alternativa CORRETA: a. A EC 42/03 (Reforma Tributria) instituiu nova situao de imunidade, excluindo a competncia dos Estados para a instituio do ICMS sobre quaisquer operaes de exportao de mercadorias e servios; b. O equivocado tratamento de determinada matria em lei complementar torna inconstitucional a norma assim editada; c. Cuidando-se de crditos tributrios aplicvel o art. 2 da Lei de Execues Fiscais (interrupo da prescrio pelo despacho que ordena a citao) e no o art. 174, I do CTN (interrupo pela citao pessoal feita ao devedor); d. Cabe lei complementar estabelecer a alquota dos impostos discriminados na CF.
18. Assinale a alternativa CORRETA: a. A competncia da Unio para instituir normas gerais acerca de licitao e contratao no exclui a competncia das demais pessoas polticas para editar normas especficas sobre a matria; b. O princpio da legalidade da licitao est consagrado no artigo 44 da Lei 8666/93, segundo o qual, no julgamento das propostas, a comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei; c. A lei no pode prever a dispensa de licitao segundo um juzo discricionrio; d. A licitao dispensvel aquela declarada como tal pela prpria lei. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE 19. Assinale a alternativa CORRETA: a. Tratando-se de ato infracional praticado por adolescente que inimputvel, no h que se falar em interesse em investigar a tipicidade, ilicitude e culpabilidade da conduta; b. A etapa processual da persecuo scio-educativa inicia-se com a representao do Ministrio Pblico e ao adolescente, submetido a processamento judicial, se lhe assegura a condio de sujeito passivo de uma relao processual; c. Por se tratar de processo especial no se aplica o devido processo legal na persecuo scio-educativa; d. A entrevista com a autoridade competente no garantia do adolescente infrator, pois ele sujeito passivo da investigao.
GABARITO MDULO XI
1- b 6- c 11-b 16- b 2- a 7- b 12- b 17- a 3- c 8- d 13- a 18- a 4- b 9- b 14- b 19- b 5- c 10- c 15- c

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SEGUE A RELAO DAS MATRIAS DO MDULO XI: x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x x DIREITO CIVIL PARTE GERAL DIREITO CIVIL FAMLIA DIREITO CIVIL

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CURSO A DISTNCIA MDULO XI DIREITO COMERCIAL I - PROF. SLVIO ANTNIO MARQUES

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