Teoria do Crime e da Pena no Direito Penal Brasileiro

APOSTILA DE DIREITO PENAL TEORIA DO CRIME E TEORIA DA PENA
Professor Daniel Brod Rodrigues de Sousa

Redigido por Cntia Vernetti; Anglica Vellar
2011
UNIVERSIDADE FEDERAL DE PELOTAS FACULDADE DE DIREITO APOSTILA DE DIREITO PENAL II - PROFESSOR DANIEL BROD
TEORIA DA PENA 14.03.11 INFRAES PENAIS CLASSIFICAO: Nem todos os pases classificam infrao penal do mesmo modo. No Brasil se faz uma classificao dicotmica. Classificao brasileira: Crimes ou Delitos (mais comuns) Infrao Penal (gnero) Contravenes Penais O DL 3914/41 a Lei de Introduo ao CP. Crime: a infrao penal que a lei comina penas de recluso ou deteno, isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Art. 1, DL 3914/41. Penas para o crime: RECLUSO DETENO RECLUSO + MULTA DETENO + MULTA
Contraveno Penal: aquela infrao na qual a lei comina priso simples e/ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Penas para a contraveno penal: PRISO SIMPLES MULTA PRISO SIMPLES + MULTA As penas estabelecidas pelo CP podem ser: privativas de liberdade, restritivas de direitos privativas de direito e multa - Art. 32, CP. O CP de 1940, nessa poca no eram previstas as mesmas penas consagradas no Brasil hoje. Todavia, em 1984 a Parte Geral do CP foi reformada pela Lei 7209/84 e incluram-se no cdigo as penas restritivas de direito. Princpio da Legalidade Todos os ilcitos tm de estar na lei de forma mais clara possvel. A Parte Especial do CP e algumas leis extravagantes preveem os ilcitos penais. As contravenes Penais esto previstas no DL 3688/41. Assim como no CP, na Lei das Contravenes Penais os crimes so encontrados na Parte Especial.
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Na Parte Especial do CP, o Ttulo I trata dos Crimes Contra a Pessoa, na lei das Contravenes o Captulo I trata das contravenes referentes Pessoa, percebe-se que h similitude na estrutura dos mesmos. Por fim, os crimes apresentam maior potencial ofensivo que as contravenes penais. Exemplo: enquanto o CP trata do aborto, a LCP trata do anncio da prtica do aborto. Como se sabe quando uma infrao penal se trata de um crime ou uma contraveno? Se porventura a pena for recluso ou deteno, estar-se- diante de um crime. Se aparecer priso simples, ser contraveno. Se aparecer isoladamente a pena de multa contraveno, visto que ao crime no se pode aplicar unicamente a pena de multa. INFRAES PENAIS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO: Existem infraes penais classificadas como de menor potencial ofensivo, as quais so de competncia dos Juizados Especiais Criminais JECRIMS (art. 98, inciso I, CF e art. 60 e ss da Lei 9.099/95). O artigo 61 da Lei 9.099/95 define que so infraes penais de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes em que a lei comine pena mxima no superior a dois anos. Obs: Quanto ao dolo e culpa: art. 18, II, pargrafo nico. Todos os crimes previstos na parte especial so punidos na forma dolosa, quando se quer punir tambm na forma culposa, a lei faz meno expressa. Ex.: Embora na prtica possa existir aborto na forma culposa, a lei no prev esse crime na forma culposa, logo, havendo aborto na forma culposa, no haver pena na forma culposa. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE LEI 8069/90: Criana e adolescente comete Ato Infracional, no comete crime ou contraveno. Ex.: Criana ou adolescente que comete homicdio, no comete um crime de homicdio, mas um ato infracional de homicdio. Criana: at 12 anos incompletos. Adolescente: Pessoa entre 12 e 18 anos de idade. LEI DE DROGAS -11.343/2006 O artigo 28 da lei de drogas comina penas que, conforme a classificao dicotmica adotada pelo Direito Penal Brasileiro, no so previstas para os demais crimes. Como a pena de advertncia, prestao de servios comunidade e medida educativa. Essa, portanto, uma classificao sui generis de infrao penal. Embora, alguns tenham suscitado a possibilidade da descriminalizao da conduta prevista no artigo 28, no foi isso que ocorreu, pois apenas a situao foge do conceito formal da LICP.
17.03.11 CONCEITO DE INFRAO PENAL: a) Formal: Esse conceito reporta-se apenas ideia da contrariedade norma e as consequncias jurdicas que da decorre. Breve Histrico: O Primeiro Cdigo Brasileiro foi criado em 1830, chamado de Cdigo Criminal. Em 1888 houve a abolio da escravatura, em 1889 houve a proclamao da repblica e em 1890 foi criado um Segundo Cdigo, o Cdigo Penal de 1890. Este cdigo teve muitos problemas por ter sido criado um ano antes da CF de 1891. Portanto, necessitou-se fazer algumas adaptaes, de modo que em 1932 surgiu a Consolidao das Leis Penais e em 1940 surgiu o Cdigo Penal atual, o qual no traz a definio de crimes e contravenes no texto em si, mas na Lei de Introduo ao Cdigo Penal. Na LICP, Art. 1, est expresso o que crime e o que contraveno penal. Em 1984, a Parte Geral do CP foi alterada. O conceito de infrao penal, por ter sido criado em 1941, muito lacunoso para o Direito atual. Para suprir as lacunas, a Cincia do Direito produziu o conceito material de infrao penal e tambm os conceitos analticos. Conceito de Carmigrini: Infrao Penal o fato humano contrrio lei. Em regra geral a doutrina no estabelece diferena entre lei penal e norma penal. Entretanto, h quem entenda que h diferena. Karl Binding fez essa diferenciao. Diferena entre lei penal e norma penal segundo Karl Binding: O delinquente quando comete crime no viola a lei penal, mas realiza a lei penal. Para o autor o que violado uma norma penal que est implcita na lei. Quando o legislador descreve uma norma penal, na verdade ele descreve uma conduta a qual deseja que ningum realize. Ex.: Ao cometer a infrao prevista no caput Art. 121 do CP - Matar algum:- o delinquente no infringiu a lei penal, na verdade, realizou-a. O que o delinquente violou foi a uma norma penal proibitiva implcita na lei: No matar. Ex.: Algum que realiza a conduta descrita no Art. 135 do CP, viola uma norma imperativa implcita na lei: No deixar de prestar socorro. Lei penal: a conduta descrita na lei. Ex.: Matar algum:, est escrito no artigo 121 do CP. Norma penal: Mandamento implcito na lei. Ex.: No matar, est implcito no artigo 121 do CP. Portanto, ao contrrio do que Carmigrini conceituou, crime no um fato humano contrrio lei, na realidade um fato humano conforme a lei, mas que contraria a norma. Questiona-se: Por que certos comportamentos so ilcitos penais e outros so extrapenais? O conceito formal no exterioriza isso.
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b) Material: Criado para suprir as lacunas do conceito formal. Para Magalhes de Noronha e Assis Toledo, infrao penal uma conduta que lesa ou expe a perigo de leso um bem jurdico protegido pela lei penal. Esto implcitos nesse conceito dois princpios bsicos de direito penal: Princpio da Fragmentariedade e da Interveno Mnima. Princpio da Fragmentariedade - Somente alguns bens jurdicos so merecedores da tutela penal. O Direito Penal ramo do Direito que protege os bens mais importantes, por isso dispe das penas mais severas. Exemplos de bens tutelados pelo Direito Penal: Vida - o bem mais importante, sem esse no podemos usufruir dos outros bens. protegida desde a vida intrauterina. Punindo, por exemplo, o homicdio no artigo 121 do CP, punindo o aborto no artigo 124 at o art. 128 do CP. Integridade Fsica Punindo, por exemplo, a leso corporal no artigo 129 do CP. Honra Punindo, por exemplo, a prtica da calnia no artigo 138 do CP. Liberdade Punindo, por exemplo, o sequestro no artigo 148 do CP. Patrimnio Quando se pune, por exemplo, o furto no artigo 155 do CP. Liberdade sexual O Direito Penal resguarda isso quando pune, por exemplo, o estupro no artigo 213 do CP. Famlia Pune, por exemplo, a bigamia no artigo 235 do CP. O Direito Penal protege determinados bens, mas isso no quer dizer que a tutela exclusiva do Direito Penal. A famlia, por exemplo, protegida tambm pelo Direito Civil. O Direito Penal apenas um fragmento diante de condutas mais graves. O fato de o Direito Penal proteger determinados bens, no quer dizer que qualquer comportamento que violar esses bens ser punido pelo Direito Penal. necessrio que as aes tenham certa intensidade ou intencionalidade. Ex.: Esbulho possessrio No qualquer invaso que configura crime, necessrio que haja certa intensidade: mediante violncia, mediante grave ameaa ou por mais de duas pessoas. Ex.: Aborto - S crime no Brasil na forma dolosa, portanto necessrio que haja inteno de dolo para que ele seja punido. Para certo penalista alemo, nas ltimas dcadas o DP tem deixado de ser a ultima ratio e tem passado a ser a prima ratio, ou seja, primeiro recurso que o legislador pensa em utilizar na tutela dos bens jurdicos, ou, por vezes, a sola ratio, que quer dizer o nico recurso que tem sido empregado para proteger qualquer perturbao social. Princpio da Interveno Mnima o princpio da ultima ratio, o Direito Penal deve ser o ltimo instrumento que o legislador deve usar na tutela dos bens jurdicos. S quando os demais ramos do Direito no puderem oferecer uma tutela eficaz, racional, adequada, o DP deve ser convocado. Tem que haver uma proporcionalidade entre o ilcito e a pena. Exemplo 1: Na poca da criao do CP no havia a mesma preocupao com o meio ambiente que h atualmente. O aumento da importncia desse assunto tornou necessria a criao de uma lei para tratar dele Lei 9605/98. Conforme norteia essa lei, no artigo 29, a
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perseguio de um animal culmina em deteno de um ano e multa. Tal pena desproporcional. Ser que isso realmente relevante para o DP? Exemplo 2: Artigo 49, Lei 9605/98. Destruir, danificar, lesar ou maltratar planta pode culminar em pena de at um ano de deteno. O crime punido tambm na forma culposa, j o aborto no . 21.03. 11 ANALTICOS OU ESTRATIFICADOS: Em nenhum momento a legislao penal traz um conceito de infrao penal. Sendo assim, a doutrina buscou construir um conceito de infrao penal a partir da anlise e interpretao da legislao. Embora no haja consenso doutrinrio acerca de qual o mais adequado. No Brasil, os trs conceitos mais recorrentes so: CORRENTE QUE SUSTENTA QUE A INFRAO PENAL CONSTITUI: CONDUTA+TPICA+ILCITA+CULPVEL+PUNVEL Adeptos: Basileu Garcia, Cabo de Rojon e Vives Antn, Bataglini, Mezler. OBS: A Punibilidade a possibilidade da incidncia da sano penal. Se houver CONDUTA+TPICA+ILCITA+CULPVEL, normalmente o indivduo ser punido, mas nem sempre ocorre isso. Em algumas situaes uma conduta tpica, ilcita e culpvel no ser punvel. Como se v do artigo 107 do Cdigo Penal que prev causas de extino da punibilidade. Entre elas: - Morte do agente (I); - Anistia, Graa ou indulto (II); - Abolitio Criminis (III); - Prescrio, Decadncia, Perempo (IV); - Renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada (V); - Pela retratao do agente (VII); - Pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei (IX). IMPORTANTE: No caso do perdo aceito pelo ofendido (V), a vtima que concede o perdo. J no caso do perdo judicial (IX) o juiz que concede o mesmo. Nos dois casos, a extino da punibilidade ocorre quando o agente aceita a proposta de perdo judicial, pois um ato bilateral. Exemplo 1: Art. 21, 5: HOMICDIO CULPOSO O agente descuidadamente est manuseando uma arma de fogo, mas no percebe que ela est carregada. Sem querer, a mesma cai no cho dispara, ocorre que no mesmo instante vem entrando o filho do menor, que fatalmente atingido. Nesse caso, o juiz poderia conceder o perdo judicial, pois a consequncia da conduta do agente j o puniu.
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Nas mesmas circunstncias, se poderia propor ao agente o perdo se a vtima fosse algum de alto estima, como esposa, companheira, me, pai, amigo de infncia, se fosse uma namorada de muito tempo, etc. Tudo depender de como ir atingir o agente a situao. Discusso Doutrinria: Perdo Judicial Qual a natureza jurdica da sentena que concede o perdo judicial? O que muda para o agente se ele j foi perdoado? Independentemente da natureza jurdica do perdo judicial, o ru no ser punido porque foi perdoado. importante se saber qual a natureza jurdica da sano para a esfera cvel (ver art. 948, CC). Natureza Condenatria: Tem o dever de indenizar o dano causado. Artigo 91, CP e 944, CC. Natureza Absolutria: Ter de discutir na esfera cvel se tem direito indenizao. Nesse caso, fica mais difcil a sentena cvel favorvel, pois o direito penal no ir ajudar . Natureza Declaratria: No tem efeitos condenatrios, nem absolutrios. A sentena que concede o perdo judicial no ter efeitos de reincidncia (artigo 120, CP). Esse artigo no diz qual a natureza do perdo a que se refere. A tese predominante a da Smula 18 do STJ, a qual diz que o artigo 120 do CP refere-se a perdo judicial de natureza declaratria. Os efeitos da condenao so somente as penas, mas tambm existem efeitos de carter civil, como o dever de indenizar o dano causado 9art. 91 e 92, do CP). Desse modo, pode-se dizer que se o agente tiver uma sentena absolutria ou declaratria, os efeitos no penais no incidiram e, por isso, ficar mais difcil provar o dever de indenizar. Exemplo 2: Artigo 181 Furtar a cnjuge ou pais, guardadas as excees do artigo 183 uma conduta tpica, ilcita, culpvel, mas no punvel. Apenas no ser isento se a subtrao for do cnjuge homem contra mulher, j que incidir a Lei Maria da Penha, bem como se o ascendente foi maior ou igual a 60 anos. No se aplicar, tambm, se o crime for de roubo ou extorso, ou, quando praticado com emprego de violncia ou grave ameaa. CONDUTA+TPICA+ILCITA Ilicitude = antijuridicidade. Adeptos: Damsio de Jesus, Mirabete, Fernando Capez. Esse conceito, se comparado, com o anterior deixa de fora a culpabilidade e a punibilidade. Na viso dos autores que compactuam com esse conceito, a culpabilidade externa ao fato jurdico, um mero pressuposto para a aplicao da pena. J se tem a infrao penal com a conduta tpica e ilcita, o que no significa que o sujeito j vai ser punido. Para ser punido ele precisa preencher o pressuposto culpabilidade que externo ao fato jurdico. Os autores no incluem a punibilidade porque acham que ela uma consequncia jurdica da infrao penal. um efeito jurdico, logo, por ser um efeito, no pode estar dentro da infrao.
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CONDUTA+TPICA+ILCITA+CULPVEL Adeptos: Bittencourt, Fragozo, Toledo, Juarez Tavares. Esse conceito inclui a culpabilidade, mas exclui a punibilidade pelos mesmos motivos da segunda corrente a punibilidade uma consequncia jurdica da infrao penal. Bittencourt alega que a culpabilidade ser um mero pressuposto para a aplicao da pena no totalmente aceitvel, na verdade todos os elementos so pressupostos da aplicao da pena. Se no houver uma conduta tpica, no possvel, sequer um constrangimento ao processo penal. 24.03.11 Muda alguma coisa para o ru o fato de um juiz adotar um ou outro conceito? Nos casos nos quais h iseno da pena, dependendo da teoria que for aplicada, poder haver mudana acerca da existncia ou no de infrao penal. Para a primeira corrente no h crime, pois a conduta no oi punida. J para os seguidores da segunda corrente haveria crime, pois, a culpabilidade ser um fato externo ao fato punvel, ou seja, mero pressuposto para aplicao da punio. Esses autores tambm deixam de fora a punibilidade, j que afirmam que esta a conseqncia jurdica da infrao penal. Por sua vez, os autores da terceira corrente preceituam que a culpabilidade faz parte do fato punvel, mas a punibilidade no, considerando a ltima como consequncia da infrao penal. Portanto, diferentemente, das demais correntes, esta ultima, afirma que os quatro primeiros elementos so pressupostos para aplicao da pena, vez que se um deles no existir no haver fato punvel. Exemplo: Crime de calnia, artigo 138 Imputar a algum, falsamente, um fato definido como crime. Pode X caluniar um inimputvel? Pode um doente mental cometer crime? Se o crime for entendido, conforme a segunda corrente, como uma conduta tpica e ilcita, um doente mental poderia cometer um crime. Se entendermos como uma conduta tpica ilcita e culpvel, como um doente mental um inimputvel, ele no culpvel, logo no pode cometer crime, se ele no pode cometer crime no se pode imputar um crime ao doente mental, ou seja, no se pode o caluniar. Desse modo, para os seguidores da segunda corrente X ter cometido calnia, para a terceira corrente no. Para resolver esta situao, pois visivelmente injusta. Alguns doutrinadores para preservarem o formalismo, desqualificam essa conduta para difamao, sendo assim, quem praticou a calnia seria punido por imputar um fato ofensivo a reputao do ininputvel. Todavia, a pena da calnia superior a da difamao. Do ponto de vista prtico no muda muito o conceito escolhido, embora possam existir situaes como esta.
Em nenhum momento a legislao penal define analiticamente a infrao, esse um conceito proporcionado pela doutrina e a dogmtica penal. Qual conceito est melhor adequado a legislao penal atual? Segundo o art. 27 do Cdigo Penal, so penalmente inimputveis os menores de 18 anos, mas ficam sujeitos a uma legislao especial: ECA, Lei 8069/90. O artigo 2 desta lei define o que criana e o que adolescente. Artigo 103/ECA: Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal. Por que se faz essa mudana de nomenclatura, por que no dizer que o menor comete crime ou contraveno penal? Talvez pela circunstncia de que como o crime ou contraveno penal representa uma conduta TPICA, ILCITA e CULPVEL, sendo que esses indivduos no so culpveis, so inimputveis, eles no tm como cometer crime, nem contraveno. Logo, praticam ato infracional. Na verdade, ato infracional so todos os crimes e todas as contravenes praticadas por menores de 18 anos. Talvez o legislador, ao criar esse artigo, possa ter tido a ideia de que realmente no h como o menor cometer crime porque no culpvel, talvez no tenha feito essa conexo. Analisando-se outro trecho da legislao, o artigo 180/CP: Se A subtrai um relgio pertencente a D e se Badquirir a coisa oriunda do furto, B comete crime de receptao? Sim, porque adquiriu uma coisa oriunda de furto. J se A, inimputvel, subtrai um relgio pertencente a D e se B adquirir a coisa oriunda de furto, B comete crime de receptao? Se entendermos o crime como uma conduta TPICA E ILCITA, SIM. Se entendermos o crime como uma CONDUTA, TPICA, ILCITA E CULPVEL, o A no cometeu crime e, logo, o B no adquiriu coisa que produto de crime. Para resolver esta questo o legislador criou o pargrafo 4 A receptao punvel, ainda que desconhecido ou isento da pena o autor. No se pode dizer que o Cdigo Penal brasileiro segue uma ou outra linha. Os dispositivos correspondentes culpabilidade no dizem no h crime, em regra geral a tcnica legislativa isento de pena. D a entender que o crime CONDUTA, TPICA e ILCITA j existe, apenas h iseno de pena. Diferentemente ocorre no artigo 23, o qual expressamente dispe: No h crime. De onde se extraem os elementos que compem o conceito analtico de infrao penal? Crime uma CONDUTA, TPICA, ILCITA e CULPVEL porque o conceito assim define. No h um fundamento, uma explicao para isso. Em nenhum momento a legislao penal traz esse conceito. A expresso Direito Penal pode ser entendida com duplo sentido. O Direito Penal pode enfrentar a legislao penal, o conjunto normativo na legislao penal, o ordenamento jurdico penal, seja o CP, sejam as leis extravagantes. O Direito Penal pode dizer respeito cincia ou dogmtica jurdico-penal. Direito penal como cincia um conjunto de conceitos e princpios elaborados a partir da interpretao da lei. Se o Direito Penal uma cincia, como toda a cincia tem que ter um objeto de estudo e um mtodo. A questo do objeto e do mtodo tem vrios posicionamentos. Em certo momento, o
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Direito Penal se confundiu com a criminologia, at que em certo momento surgiu na Itlia a Escola Tcnico-Jurdica que definiu como objeto da cincia do Direito Penal a legislao penal e como mtodo o jurdico. O mtodo tcnico-jurdico passou por trs fases: 1 Interpretao: O primeiro passo que o cientista deve dar interpretar a lei para captar o sentido daquilo que est investigando. Para isso pode recorrer a todos os mtodos que a hermenutica jurdica fornece. 2 Sistema: Na dogmtica, elaborao de conceitos, princpios, sistematizando-os. 3 Crtica: Criticar o existente ou o que vai ser inovado. Atravs dessa crtica muitas reformas j foram suscitadas. CONDUTA: Mtodo tcnico-jurdico - Da onde se pode concluir que o crime uma conduta? Interpretando, por exemplo, o artigo 70 do CP: Quando agente mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, se aplica a mais grave das penas cabveis..., conclui-se que o crime uma conduta. Existe a conduta comissiva e a omissiva prprios ou puros, imprprios ou por ao. Todas as causas que excluem a conduta no esto codificadas, so causas extralegais. O fato de no estarem na lei suficiente para que alguns juristas mais positivistas neguem essas causas. TIPICIDADE: De onde conclumos que o crime tem que ser uma conduta tpica? Art. 1/CP No h crime sem lei anterior que o defina. Necessariamente uma conduta para ser criminosa ou contraventora, tem que ser tpica. Artigo 14, inciso I, CP Diz-se crime consumado: quando nele se renem todos os elementos da sua definio legal. ILICITUDE: De onde conclumos que tem de haver ilicitude? Ex.: Art. 23, excludentes do crime, para ter crime tem que ter ilicitude. CULPABILIDADE: Interpretando quais artigos do CP chegamos concluso de que a culpabilidade faz ou no parte do conceito de infrao? Art. 26, caput, CP Diz que h iseno de pena, no diz que no crime. Obs: Etapas do Iter criminis: Cogitao atos preparatrios atos executrios consumao. CONCURSO DE PESSOAS SUJEITO ATIVO: Em nenhum momento a legislao define que o autor. Segundo a doutrina, o sujeito ativo a pessoa fsica ou a pessoa jurdica em crimes ambientais. Os animais podem ser instrumentos para cometer um crime, mas nunca autores. Teorias do Sujeito Ativo a) CRITRIO RESTRITIVO OU FORMAL-OBJETIVO: O autor aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal, ou seja, quem realiza o verbo nuclear. Ex.: o autor do furto aquele que subtrai.
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b) CRITRIO EXTENSIVO OU MATERIAL-OBJETIVO: O autor no s aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal, mas tambm toda pessoa que colabora na empreitada delitiva. c) TEORIA DO DOMNIO FINAL DO FATO OU CRITRIO FINALOBJETIVO: Para essa teoria, autor no s aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal, mas tambm toda pessoa que tem um poder deliberao sobre a oportunidade ou a convenincia de realizar o empreendimento delitivo. Ex: mandante. As teorias b e c permitem utilizar o concurso de pessoas para melhor exemplificar a coautoria e a participao. 28.03.11 Classificao dos crimes quanto ao sujeito: MONOSSUBJETIVOS: So aqueles que podem ser praticados por uma ou mais pessoas. So a maioria dos crimes. Ex.: matar e furtar. PLURISSUBJETIVOS/COLETIVOS/CONCURSO NECESSRIO: Para existir, necessitam de mais de uma pessoa no polo ativo. So aqueles que s podem ser praticados por uma pluralidade de agentes. Ex: quadrilha ou bando, associao ao trfico. ESPCIES DE CONCURSO DE PESSOAS: COAUTORIA: Critrio Restritivo: para essa teoria, a coautoria seria quando uma ou mais pessoas realizam a conduta descrita no tipo penal, devendo existir um vnculo subjetivo entre os agentes. Esse vnculo no precisa ser um pacto, mas a simples aderncia, aquiescncia j pode ser considerada. Exemplo 1: A queria matar C. B sabendo disso diz A que quer ajudar na empreitada delitiva, mesmo que A no queira a ajuda, se ambos executarem a ao, sero considerados coautores. Exemplo 2: A e B entram em um restaurante com inteno de praticar um roubo. Pra tanto, A utilizando uma arma, ameaa matar a todos que no quiserem passar suas carteiras B, que recolhe as mesmas. A e B so coautores, pois colaboraram um com o outro na empreitada delitiva, ou seja, um realizou uma parte do tipo penal.
Exemplo 3: Se A mediante grave ameaa obrigasse C a praticar conjuno carnal ou ato libidinoso diverso com B. Nesse caso, A e B seriam coatores do crime de estupro. Observe-se que em todos os casos, ambos responderam pelo mesmo delito. Todavia, isso no significa que tero penas iguais, j que existem atenuantes e agravantes (art. 61, 62 e 65, do CP). PARTICIPAO: O partcipe aquele que no realiza a conduta descrita no tipo, mas que de alguma forma colabora, concorre para o crime atravs de uma das seguintes formas: a) Induzimento ou determinao: sugesto de algo impensado, ou seja, fazer brotar na mente do autor uma ideia criminosa antes inexistente. Ex: A e B so amigo, sendo que B relata a A que est passando por problemas no casamento. Ento, A diz a B para matar a esposa. Sendo assim, B realiza o ato. Nesse caso, A seria o autor e B seria o partcipe. b) Instigao: Reforar, estimular uma ideia pr-existente. Ex: Se, no caso anterior, B dissesse que queria matar sua esposa e A dissesse que ele deveria fazer isso mesmo, pois essa era a melhor coisa a fazer. c) Auxlio secundrio: qualquer colaborao fsica que no se traduza em atos executrios, ou seja, fica apenas em atos preparatrios. J que, se praticar atos executrios, ser coautor. Ex.: A quer matar B. C diz para A: pega meu carro para ires mais rpido e minha arma. A tipicidade se encontra na lei. Todavia, a maioria dos tipos penais no expressa a ideia de participao. Ento, para se encontrar fundamento legal para incriminar o partcipe necessrio associar o crime tipificado ao artigo 29 do CP. A partir ento da conjugao (combinao) do art. 29 e art. 121, ser possvel punir o partcipe. (Adequao Tpica Mediata ou Indireita). Obs: Exemplo: B (partcipe) contrata D, matador de aluguel, (autor do fato) para executar sua mulher C (vtima). Se adotarmos a teoria restritiva, o marido seria partcipe, o que no quer dizer que sua pena ser menor que a de D, pois existem agravantes. Ademais, o grau de reprovabilidade da conduta de B maior que da conduta de D. Se adotssemos o critrio do domnio final do fato, B seria o mandante, portanto, seria autor tambm. Mas tambm teria sua pena agravada. Observa-se que o fato de ser partcipe ou coautor no muda em nada, pois eles sero punidos pelo mesmo crime, o que no significa penas iguais.
No Brasil, adotou-se a Teoria Monstica (art. 29, CP), na qual o partcipe ser punido pelo mesmo crime do autor (Regra Geral), ou seja, o acessrio segue o principal. Todavia, h uma quebra a essa teoria com o art. 29, 2, j que diz na sua primeira parte que ser aplicada a pena do crime menos grave, se um dos concorrentes quis praticar esse crime menos grave. Ento, nesse casso excepcional, seria adotada a teoria dualstica. Ademais, s ser aumentada a pena, se era previsvel a condutada mais grave (art. 29, 2, parte final). Teoria Dualista: Nem sempre o partcipe responde pelo mesmo crime do autor. Quando houver dolos diferentes cada um responder pelo seu dolo. Cada um responde por um crime. Teoria Monista: a teoria adotada no Brasil. O partcipe ser punido pelo mesmo crime do autor, como regra geral. O acessrio segue o principal, logo, o partcipe s condenado se o autor comete o crime. Podero existir atenuantes ou agravantes, conforme dispem os pargrafos 1 e 2 do artigo 29, quebrando a teoria monista ao dizer que ser aplicada a pena do crime menos grave se um dos concorrentes quis praticar um crime menos grave. S ser aumentada a pena se era previsvel o resultado mais grave. CASOS DE IMPUNIBILIDADE: Artigo 31, CP: O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.. Exemplo 1: Se A (amigo de B) instiga B a matar C (esposa de B), mas B desiste de praticar a ao de matar. Questiona-se: A ser partcipe? No. J que sequer houve tentava por parte de B. Os atos preparatrios so impunes, pois o direito penal s poder punir, se o agente ao menos iniciou os atos executrios, caso contrrio, no poder punir. Excees do artigo 31 CP Artigo 33, CP; Artigo 228 e 286 da Lei 11.343/06; Percebe-se que em muitos casos difcil precisar quando terminaram os atos preparatrios e comearam os executrios. Exemplo 2: Um Grupo associado para praticar roubos agncia bancrios, escava um tnel prximo a uma agencia alvo, ocorre que no momento em que esto indo em direo ao banco, atravs do tnel, so surpreendidos pela Polcia. Questiona-se: Eles sero punidos pela prtica de roubo, iniciaram os atos executrios, ou ainda estavam nos atos preparatrios? No h consenso acerca disso. Por exemplo, no h como saber se o art. 29, 2, est restringido apenas participao ou tambm abrange a coautoria, quando fala em participar? Depende do entendimento, o texto legal dbio.
31.03.11 INCOMUNICABILIDADE: Artigo 30 do CP: No se comunicam as circunstancias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.. A regra geral a incomunicabilidade. Mas quando existem circunstncias ou condies especiais, elementares que identificam o crime, por serem pessoais/subjetivas do individuo que praticam o crime, poder estar presente a comunicabilidade. Exemplo 1: Se B mata sua esposa C, tendo a participao de A, a pena de B ser agravada, pois ele cnjuge de C. Mas e pena de A tambm receber esse agravante? No. J que uma circunstncia que no se comunica com A, pois no elementar do crime ser cnjuge. Exemplo 2: Crime de infanticdio (art. 123). A pai (instiga a me a matar o filho) B me (no estado puerperal)
C nasce o filho do casal Os dois respondero por infanticdio porque os elementos que configuram o crime de infanticdio so elementares nessa situao. H comunicabilidade. Portanto, A ser participe ou coautor, depende da teoria do sujeito ativo. Exemplo 3: Se A sob o estado puerparal induzisse B a matar C. Por qual crime eles sero responsabilizados? Nesse caso, o autor B pelo crime de homicdio. Sendo que A seria partcipe de homicdio. O que seria incoerente. J que sendo ela autora teria uma pena menor do que sendo partcipe. Percebe-se que s vezes para manter pureza conceitual se far injustias, o que no adequado. Para resolver-se isso, poderia se usar o argumento de que a mulher semiimputvel, sendo assim teria a pena reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 26, pargrafo nico, do CP). Alguns doutrinadores adotam esse argumento para manter a pureza conceitual. Exemplo 4: Crime de peculato:
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A instiga a apropriar-se do errio municipal B (no funcionrio pblico e (funcionrio pblico) sabe que B ) Ser funcionrio pblico uma condio elementar para que o crime de peculato ocorra. Portanto, ainda que A no seja funcionrio pblico, responder como partcipe do crime j que essa uma condio elementar. Se B no fosse funcionrio pblico, responderiam por apropriao indbita. uma condio pessoal e subjetiva do agente ser funcionrio, portanto o crime em questo s poder ser praticado por este, se tirar esta condio no h o crime. AUTORIA COLATERAL: Ocorre quando duas ou mais pessoas tm a intenso de praticar o mesmo crime, porm uma no sabe da intenso da outra. Duas ou mais pessoas produzem o mesmo resultado, realizando as suas aes em busca desse resultado simultaneamente. Autoria colateral: A e B, sem saberem um da intenso do outro disparam tiros contra C, com intenso de matar este. C morre. A percia identifica que o tiro que matou C foi o da arma de A. Desse modo, A responde por homicdio e B por tentativa de homicdio. Trata-se de AUTORIA COLATERAL. Coautoria: A e B querem matar C e esto vinculados nesse empreendimento. Os dois disparam tiros contra C e o matam. Diferentemente do primeiro exemplo, ainda que s um tenha disparado o tiro letal em C, os dois respondero pelo crime de homicdio, porque estavam combinados. So COAUTORES. AUTORIA COLATERAL COAUTORIA Autoria incerta: Se A e B, sem vnculo na empreitada, dispararem tiros contra C e a percia no conseguir descobrir que efetuou o disparo que levou C morte, ter-se- uma autoria colateral incerta, ou seja, at se saber quem so os personagens que causaro o resultado A ou B, mas no haver certeza de quem foi. Sendo assim, os dois iro responder por tentativa de homicdio, embora, a vtima esteja morta. Isso porque, na dvida se decide a favor do ru (princpio do in dubio pro ru). Se um deles respondesse por homicdio, verificar-se-ia uma injustia quando a um deles. Se houvesse vnculo subjetivo entre eles, haveria coautoria, no importando qual deles teria efetuado o disparo. CLASSIFICAO DOS CRIMES COM RELAO AO SUJEITO ATIVO: CRIMES COMUNS: aquele que qualquer pessoa pode praticar a lei no exige condio especfica. Ex.: Furto simples, homicdio simples.
CRIMES PRPRIOS OU ESPECIAL: So aqueles nos quais o sujeito ativo tem uma caracterstica especfica. Os crimes exigem uma condio de fato ou jurdica para a realizao. Ex.: Aborto gravidez; infanticdio me no estado puerperal; peculato funcionrio pblico. Obs: Crime omissivo imprprio A pessoa tem de estar na posio de garantidor. CRIMES DE MO PRPRIA OU ATUAO PESSOAL: So aqueles crimes nos quais no possvel uma pessoa delegar a outra a realizao de um crime. Ex.: falso testemunho. 04.04.11 PESSOA JURDICA COMO SUJEITO ATIVO: Isso possvel em crimes ambientais. O meio ambiente tem que ser preservado, inclusive pelo Direito Penal. Artigo 225, 3, da CF e art. 3 da Lei 9.065/98. Art. 3, da Lei 9.605/98: As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Art. 225, 3, da CF: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Logo aps, a Constituinte de 1998 surgiram dvidas acerca da seguinte questo: se os legisladores quiseram ou no criar a responsabilizao da pessoa jurdica. Duas correntes hermenuticas antagnicas tentaram explicar 1 Corrente: dizia que as sanes penais referiam-se apenas as pessoas fsicas e as sanes administrativas referiam-se as pessoas jurdicas; 2 Corrente: afirmava que estava claro no texto constitucional que as sanes penais e administrativas eram tanto para as pessoas fsicas, como para as pessoas jurdicas. A definio dessa controvrsia s foi resolvida com a publicao da Lei 9.605/98, ou seja, dez anos aps a CF/88, tendo prevalecido a segunda corrente.
Ex: Uma pessoa jurdica exerce uma atividade lesiva ao meio ambiente, caso essa atividade esteja tipificada na lei, ela ser processada penalmente. As pessoas fsicas envolvidas no episdio tambm podero responder pelo ilcito penal, mas em um processo apartado. Na responsabilidade penal em crimes contra o meio ambiente pode haver concurso de pessoas. Se o MP no encontrar as pessoas fsicas responsveis pelo crime, no poder denunciar todas as pessoas da empresa, visto que no Direito Penal no se admite responsabilidade objetiva. A pessoa fsica tem que ter vnculo subjetivo - dolo ou culpa. Penas para as Pessoas Jurdicas: Multa (art. 21); Restritivas de direitos, artigo 22, Lei 9065/98; Suspenso total ou parcial de atividades; Interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade; Proibio de contratar com o poder pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes; Prestao de servios comunidade (art. 23, Lei 9065/98): Custeio de programas e de projetos ambientais; Execuo de obras de recuperao de reas degradadas Manuteno de espaos pblicos; Contribuio a entidades ambientais ou culturais pblicas; Artigo 24, Lei 9065/98: A pessoa jurdica constituda ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime definido nesta lei, ter decretada sua liquidao forada, seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do fundo penitencirio nacional. Alguns afirmam que esse artigo inconstitucional porque prev uma espcie de pena de morte pessoa jurdica. OBJEES LEI 9065/98 LEI DOS CRIMES AMBIENTAIS Todos os tipos penais desta lei so direcionados a pessoa fsica, j que tm como pena a priso simples. Essa situao violaria o Princpio da Legalidade artigo, 5, XXXIV - e o Princpio da Pessoalidade artigo 5, XLV. Fica difcil para o MP fazer a denncia j que o ilcito, no tem tipicidade. A denncia ter de ser feita recorrendo analogia. Todavia, a analogia in malam partem no admitida para o Direito Penal, somente, a analogia in bonan partem, em alguns casos, para diminuir o poder punitivo do Estado. Princpio da Personalidade ou Pessoalidade da Pena: Nenhuma pena passar da pessoa do apenado. Haveria reflexos para as pessoas que trabalham, vivem da empresa, at mesmo os scios. (argumento fraco)
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Princpio do no bis in idem: No possvel que uma pessoa seja condenada mais de uma vez pelo mesmo crime. A CF no manifesta nada acerca desse princpio, mas pelo princpio da dignidade humana pode-se incluir princpio dentro dele, pois esse mais amplo. Ex.: Uma pessoa seria punida como scio e tambm como pessoa fsica. A teoria clssica do crime no comporta, no se adapta proposta de responsabilidade da pessoa jurdica. J que no se pode falar em atividade tpica, ilcita, culpvel por parte da Pessoa Jurdica. Ela no se encaixa nesse molde. Problema de tipicidade Os crimes ambientais para a Pessoa Jurdica ferem o Princpio da Responsabilidade Subjetiva do Direito Penal. Isso porque no h ampla defesa, contraditrio, etc. A consequncia da pena se d pela simples ocorrncia da causa. IMPORTANTE: Na ordem econmica e tributria se pune a Pessoa Jurdica? Artigo 173, pargrafo 5, artigo 25 da lei 9492/96 e artigo 11 da lei 8137/90. Embora alguns entendam que o pargrafo 5 abriu um precedente, ou melhor, uma ampliao dos crimes Pessoa Jurdica, deve-se levar em conta que nas leis especiais que tratam dessa matria, os crimes so direcionados s pessoas fsicas. J que no foi editada lei complementar regulando a matria quanto s pessoas jurdicas na ordem tributria e econmica. SUJEITO PASSIVO OU POLO PASSIVO: CLASSIFICAO: FORMAL OU INDIRETO: o Estado, porque o criador da norma que foi desrespeitada. Por ser o criador da norma, sente-se ofendido. DIRETO OU MATERIAL: Titular do bem jurdico que foi lesado ou exposto a perigo de leso. Ex.: A vtima do homicdio. Obs.: O Estado pode ser sujeito passivo direto e indireto. Ex.: Crimes contra a Administrao Pblica. A fauna e a flora no podem ser sujeitos passivos, quem sujeito passivo a sociedade. Nos crimes contra os mortos, artigo 32 e seguintes, o sujeito passivo a coletividade. Esses crimes nos quais o sujeito passivo a coletividade so chamados de crimes vagos. 07.04.11 TEORIA DE PETROCELLI: O crime alm de ilcito penal, tambm um ilcito civil. O sujeito ativo responde pelo ilcito penal e pelo ilcito civil, ao passo que o sujeito passivo somente faz parte do ilcito penal.
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CONSEQUNCIAS DO ILCITO PENAL Ver arts. 91 e 92, CP e arts. 948 a 951 do CC. Quando uma pessoa condenada criminalmente, no s a pena que ela recebe, a pena o efeito penal principal para a condenao. Alm da pena, outras consequncias decorrem de sua conduta delituosa. Regra geral quando h um ilcito penal, h tambm um ilcito civil. O sujeito ativo na esfera criminal receber pena, j na esfera civil ter o dever de indenizar. ILCITO PENAL ILCITO CIVIL O Cdigo Penal no prev os danos que o sujeito ativo tem de indenizar. Para se solucionar essa questo, recorre-se ao CC. Ex.: Artigo 948 descreve o que o sujeito ativo que comete homicdio tem de indenizar. O juiz penal tem o dever de juntamente com a condenao penal estabelecer um valor mnimo de indenizao para o dano gerado pelo ilcito penal. Normalmente a vtima no fica satisfeita com o valor mnimo, de modo que tambm entra com ao no civil para receber uma indenizao maior. Quando ocorre da vitima entrar com ao na esfera civil e criminal, geralmente, o juiz cvel suspende o processo indenizatrio e aguarda a sentena penal para evitar colises de decises. Uma pessoa pode ser sujeito ativo e sujeito passivo em face de sua prpria conduta? No. o caso do suicdio, leses corporais em si mesmo. expresso no texto legal, por exemplo, que a leso punida contra outrem, assim como o homicdio e outros tipos penais. Prostituio no crime, mas o favorecimento a ela artigo 228/CP. Princpio da Ofensividade/Lesividade ou Alteridade: Uma conduta para ser classificada como infrao penal, tem que lesar ou expor a perigo de leso um bem jurdico que seja pertencente a algum que no seja o autor da conduta delitiva. Desse modo no punido quem comete crime contra si mesmo. H quem entenda que o usurio de drogas autor e vtima de seu comportamento, de modo que, por isso, no comete crime. O contra argumento dessa tese que o sujeito passivo a coletividade, a sade pblica, pois a conduta do usurio gera danos sociedade. Exceo: Ex: Um famoso pianista que est com sua carreira em declnio e sofrendo de depresso, resolve amputar a sua mo, que tem uma seguro milionrio, a fim de obter o prmio do seguro. Essa conduta ser considerada criminosa? Ver art. 171, V (estelionato). Essa conduta ser criminosa, pois o pianista utilizou-se de um artifcio para enganar a segurado e obter vantagem dessa conduta.
OBJETO DA INFRAO PENAL Existem duas espcies de objeto: jurdico e material a) OBJETO JURDICO: o bem jurdico tutelado pela lei penal. O Cdigo Penal, de modo geral, dividido conforme o bem jurdico que a lei penal protege Crimes Contra a Vida; Crimes Contra a Famlia; Crimes Contra a Pessoa. Classificao das infraes penais conforme o objeto jurdico: Crimes monofensivos: Lesam apenas um objeto jurdico. Ex.: homicdio, lesa a vida; furto, lesa o patrimnio. Crimes pluriofensivos: Lesam mais de um bem jurdico. Logo, se lesam mais de um bem jurdico, o legislador tem mais de uma opo classificatria. Ex.: 1. Roubo (patrimnio + integridade fsica ou privao da liberdade) 2. Extorso mediante sequestro - lesa a liberdade e o patrimnio. O legislador escolheu colocar o crime na parte dos crimes contra o patrimnio, porque o interesse principal era o objeto do crime. 3. Latrocnio lesa a pessoa e o patrimnio, o legislador escolheu a parte do patrimnio, visto que este o objeto do crime. O legislador poderia colocar o crime na parte dos Crimes contra a vida ou na parte dos crimes contra o patrimnio. O legislador escolheu colocar o crime na parte dos crimes contra o patrimnio, visto que esse o objeto principal do crime. OBS: Crimes do Jri Popular: art. 5, XXXVIII, alnea d, da CF e art. 74 do CPP. (Crimes dolosos contra vida). Por que o crime de latrocnio no vai Jri Popular? Porque no est tecnicamente inserido nos crimes contra a vida, leva-se em conta a finalidade do agente, que nesse caso seria a patrimonial (Ver Smula603, do STF). ATENO PARA A LEI ESPECIAL! Lei de Segurana Nacional - Lei 7170/83, Artigo 29: Matar: Presidente da Repblica, do Senado. No est previsto nos crimes dolosos contra a vida, logo, no vai a jri. Por que o crime do art. 129, 3 do C`P, no vai Jri Popular? Visto que trata-se de um crime preterdoloso, sendo que o resultado morte no causado por dolo, mas culpa. J a leso dolosa.
Ex.: Artigo 127 o sujeito ativo tem o dolo de realizar o aborto, mas no tem dolo de matar a me. Logo, quanto ao abordo, trata-se de um crime doloso, j quanto morte da me, trata-se de um homicdio culposo. Qual o nico crime contra a vida que no vai para o tribunal do jri? O homicdio culposo, seja no CP, seja no Cdigo de Trnsito. 11.04.11 CRIMES COMPLEXOS Os crimes complexos tm certa proximidade com os crimes pluriofensivos classificam-se em: a) Sentido estrito: aquele que resulta da soma de dois ou mais tipos penais incriminadores. Ex: 1. Roubo (art. 157) = art. 129 ou art. 147 + art. 155. 2. Extorso mediante sequestro (art. 159) = art. 148 + 158 3. Latrocnio (art. 157, 3, in fine) = art. 121 + 155 b) Sentido Amplo: aquele que resulta da soma de um tipo penal incriminador e de mais de um fato que isoladamente no crime. Ex: Estupro (art. 213) = constrangimento ilegal (art. 146) + conjuno carnal ou ato libidinoso. Tipo penal Fato Social
Percebe-se que isoladamente o fato social irrelevante penalmente. Alguns doutrinadores negam a existncia dos crimes complexos em sentido amplo. Ento, porque existir essa classificao? Art. 101, CP: Quando a lei considera como elemento ou circunstancias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ao pblica em relao quele, desde que, em relao a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministrio Pblico. Ex: penal pblica) Ao penal pblica incondicionada ao penal pblica incondicionada Art. 157, 3 = art. 121 + art. 155 (ambos so de ao
Problema quanto aos crimes complexos em sentido amplo:

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Art. 213 =
art. 146 + ao penal pblica
ato libidinoso ou conjuno carnal ?
Smula n. 608, STF (diz que a ao no crime de estupro pblica incondicionada). Conforme a Lei 12.015/09 que alterou o art. 225 do CP, dispondo que no estupro a ao pblica condicionada representao. Antes dessa lei a ao era privada. Ocorre que o legislador ao manter a opo de manifestao de vontade no resolveu muito o problema, diante da Smula do STF que diz que ao penal no estupro incondicionada. Tanto que a mesma no foi cancelada ainda. Portanto, o aplicador do direito ter dois caminhos a escolher, em que pese smula seja anterior lei de 12.015/09. Obs: Problema Lei 12.015/09 X Smula 608, STF Art. 225 No foi cancelada 14.04.11 b) OBJETO MATERIAL: Trata-se da coisa ou da pessoa sobre a qual recai a conduta delituosa. Os crimes materiais tendem a ter objeto material. Por vezes o objeto material se confunde com o sujeito passivo. Ex.: No caso do homicdio, o sujeito passivo direto a pessoa que teve sua vida tirada, o que tambm o objeto material, porque o ato de matar recaiu sobre essa pessoa. Nem sempre assim ocorre, no caso do furto, o objeto material a coisa subtrada, j o sujeito passivo a pessoa da qual a coisa foi subtrada. OBS: Crime impossvel: Artigo 17/CP: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. Nesse artigo h duas modalidades de crime impossvel: ineficcia absoluta do meio e absoluta impropriedade do objeto. O artigo est se referindo ao objeto jurdico ou ao objeto material? Ao objeto material. Ex. 1: A pretende matar B, para isso A vai at o quarto onde B e dispara-lhe um tiro na cabea. No entanto, ao fazer isso, B no sabia que A j havia morrido minutos antes de ser baleado por causa de um infarto. Em vista disso, A no ser punido por absoluta ineficcia do objeto. ELEMENTOS DA INFRAO PENAL 1. CONDUTA
Sistema FINALISTA (WENZEL): Esse o modelo utilizado na atividade forense. Atualmente, adquire muita fora o Sistema Funcionalista. H duas vertentes: uma mais radical e outra mais moderada. Para Kelsen todo agir humano um agir finalstico, ou seja, tendente a algum fim. Kelsen sofreu crticas veementes a sua concepo, visto que h crimes dolosos e culposos. H crimes em
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que o sujeito quis diretamente determinado fim (dolo direito) ou assumiu o risco de provoc-lo (dolo eventual) e, ainda, crimes culposos, em que o agente sequer quis o resultado. Ento, como encontrar o elemento vontade dentro desse ltimo caso, segundo Kelsen? A fim de solucionar a questo, Kelsen disse que nos crimes culposos tambm existe a vontade, apenas no est presente no resultado, pois o que caracteriza o crime culposo justamente a involuntariedade do resultado. Para ele, a vontade estaria na causa do resultado involuntrio, ou seja, no agir descuidado. Algum que comete um homicdio culposo no o faz com a intenso de matar, todavia, age porque quer de forma negligente, imperita, imprudente. FORMAS DE MANIFESTAO DA CONDUTA: a) Crimes comissivos ou ao em sentido estrito : so aqueles praticados atravs de um movimento corporal, um fazer. Todos os crimes comissivos so punidos na forma dolosa, mas nem todos so punidos na forma culposa. Isso porque o artigo 18 do CP, dispe acerca dos crimes dolosos e culposos, trazendo como regra o crime doloso e como exceo, o crime culposo. Outrossim como regra geral, os crimes comissivos so punidos na forma consumada e tentada, entretanto, h situaes em que no h punio para a forma tentada. Ex: Injria. A com a intenso de injuriar B abre a boca e comea a falar contra B, entretanto perde a voz antes de proferir injrias. A no ser punido, visto que no h punio para tentativa de injria. Crimes comissivos podem ser materiais, por vezes formais e, s vezes, de mera conduta. b) Crimes materiais: So aqueles que exigem a supervenincia de um resultado naturalstico para que se tenha consumao, ou seja, no se consumam com o simples comportamento, tem de haver um comportamento e do comportamento um resultado. Exemplo 01: Homicdio um crime material, visto que algum, que era vivo, morreu. Tem de haver o resultado morte para que o crime seja consumado. Exemplo 02: O furto um crime material, porque a coisa que estava com o proprietrio deixa de estar, ou seja, se exige o resultado para que se tenha a consumao. c) Crimes formais: So aqueles em que o tipo penal at prev o resultado, mas no necessrio que o resultado ocorra pra que haja a consumao. Exemplos: Artigo 159, crime de extorso mediante sequestro A sequestra B com o objetivo de extorquir B. Ao negociar com a famlia de B, a polcia intercepta a ligao e descobre o cativeiro no qual B est sendo mantido e o salva. A no conseguiu extorquir a famlia, de modo que no houve, de fato, extorso mediante sequestro. Como esse crime formal, o tipo penal at prev o resultado,
mas no necessrio que haja a consumao do resultado para que ele exista. Se o sujeito conseguir a extorso, haver o exaurimento do crime. Artigo 316, CP, Crime de concusso O funcionrio pblico exige no exerccio de sua funo vantagem indevida. Um policial v algum roubando um carro, todavia ao invs de lhe prender, exige-lhe o pagamento de uma certa quantia para no o prender. Precisa o ladro entregar o dinheiro ao policial para que o crime de concusso tenha ocorrido? No. Trata-se de um crime formal, no ter havido o exaurimento, mas ter havido a consumao. Artigo 158 do CP, extorso Constranger uma pessoa, mediante violncia ou grave ameaa, a fazer alguma coisa. A diz para B que tem uma carta comprometedora de sua reputao e que pode public-la em um jornal local, mas que pode deixar de fazer isso se B lhe pagar certa quantia. C ao passar pela calada encontra a carta que A deixou cair, de modo que A no pode mais publicar a carta em jornal local. Houve crime de extorso? Parte da jurisprudncia e da doutrina diz que o crime de extorso formal, de modo que para essa corrente, houve sim extorso, o crime no foi exaurido, mas foi consumado. J outra parte diz que material: smula 96 do STJ O crime de extorso consuma-se independentemente da obteno da vontade indevida. Conforme a smula trata-se de um crime formal. Nem todo o crime ofensivo, depois de consumado, exaurido. Como regra geral, esse exaurimento perceptvel nos crimes formais. O tipo prev o resultado, mas no necessrio que o resultado ocorra para que se tenha a consumao. Caso o resultado previsto ocorra, haver exaurimento. Por exemplo, no crime de homicdio no artigo 121, que material, muito comum que aquele que mata, oculte o cadver. A ocultao de cadver no exaurimento, outro crime. A consumao a morte. ITER CRIMINIS: So as etapas que se sucedem cronologicamente numa empreitada delituosa, obviamente, visualizadas na forma dolosa. So elas: COGITAO, ATOS PREPARATRIOS, ATOS EXECUTRIOS E CONSUMAO. O exaurimento ocorre aps a consumao. O crime de extorso mediante sequestro tem relao com a privao de liberdade, se houver extorso, ele ser exaurido, ainda que no haja, ele estar consumado. Todo crime exaurido consumado, mas nem todo crime consumado exaurido. O iter criminis encerra a consumao. Por que interessa o exaurimento se o crime est consumado? Artigo 59/CP, quando o juiz calcula a pena, ele analisa as circunstncias e consequncias do crime. Sendo assim, certamente, o exaurimento contribuir para que a pena seja maior. O exaurimento repercute no clculo da pena. d) Crime de mera conduta: So aqueles que se consumam com o simples comportamento do agente, sendo que o tipo penal no prev o resultado. A diferena entre o crime de mera conduta e o formal, que no formal h previso de resultado, mas no ele precisa ocorrer, mas nos crimes de mera conduta no h sequer previso de resultado. Exemplos
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Violao de domiclio - Consuma-se com a simples entrada no domicilio. No precisa haver violncia, furto, ofensa, tem de apenas haver a mera conduta de violar. A lei 6815 (Estatuto do Estrangeiro) prev a extradio, a expulso e a deportao. A expulso pode se dar atravs de decreto do Presidente da Repblica. No CP artigo 338, existe o crime de reingresso de estrangeiro expulso. Trata-se de um crime de mera conduta, basta regressar ao Brasil depois de expulso. 18.04.11 e) Crimes omissivos: O crime deflagrado em razo de uma conduta que deve ser realizada, mas no . Dividese em crimes omissivos prprios ou omissivos imprprios. Omissivos prprios ou puros: A omisso elemento do tipo penal, o verbo utilizado no tipo penal incriminador no traduz um movimento corporal, mas um no fazer. Nem todos os crimes omissivos prprios ou puros podem ser praticados por qualquer pessoa. O crime previsto no artigo 269, por exemplo, no pode ser praticado por qualquer pessoa, tem de ser mdico. Exemplos: Artigo 135 do CP, omisso de socorro o verbo deixar. Artigo 269 do CP omisso de notificao de doena o verbo deixar. O mdico deixa de notificar. Artigo 244 do CP, abandono material. O verbo novamente o verbo deixar. Artigo 246 do CP, abandono intelectual. O verbo deixar. Os pais deixam de encaminhar os filhos, em idade escolar, para a escola.
Caractersticas do crime omissivo prprio ou puro: O verbo no traduz um comportamento ativo, mas sim um comportamento omissivo. Em regra geral, o verbo o verbo deixar. So crimes de mera conduta. Ou seja, so crimes que se consumam com a simples omisso, o tipo penal se quer prev qualquer resultado. Se algum encontra uma pessoa gravemente ferida, tem de prestar socorro ao ferido. Se no prestar socorro, independentemente de haver resultado, houve crime, o crime consuma-se com a simples omisso. Os crimes no admitem tentativa. Porque no h como se fracionar o comportamento porque se o sujeito realiza o comportamento que tem o dever, no realiza crime, se no realiza o comportamento, realiza o crime. Ex.: No existe tentativa de deixar de prestar socorro, se presta ou no socorro. Em regra geral os crimes omissivos prprios ou puros ocorrem na forma dolosa. Todavia, no h nada que impea que eles ocorram na forma culposa.
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Omissivos imprprios/ comissivos por omisso: Caractersticas do crime omissivo imprprio ou comissivo por omisso: A omisso uma forma de se alcanar o resultado previsto em um tipo penal omissivo. Ex: Uma mulher quer matar seu filho, mas no tem coragem de realizar uma ao positiva dar um tiro, envenenar mas ela tem coragem de deixar de alimentar a criana. A me opta por esta alternativa. Em tal situao difcil se descobrir quando comeou os atos executrios. Quando chegou o horrio dela alimentar a criana e ela no o alimentou pela primeira vez, comearam os atos executrios. Que crime essa mulher comete? Homicdio. Ela cometeu um crime comissivo, no pela ao, mas pela omisso. Ela realizou o verbo matar atravs de uma omisso. Seria responsabilizada por homicdio consumado, na modalidade comissiva por omisso/omissiva imprpria. Esses crimes so materiais, porque no basta apenas a omisso, s a omisso no consuma o crime. Da omisso tem que resultar um evento, tem que haver um resultado naturalstico. No exemplo acima citado, o resultado naturalstico ser a morte. Esses crimes admitem a tentativa quando dolosos. Ex.: Hiptese da me que quer matar o filho no o alimentando. Um parente visita a me e a criana e percebe que a criana est muito abatida e a leva ao hospital. A criana tratada e sobrevive. Que crime a me comete? Tentativa de homicdio. Esses crimes podem se manifestar na forma culposa. Crime culposo excepcional pargrafo nico do artigo 18. Ex.: um casal te um filho pequeno que costuma simular que est se afogando quando est na piscina para chamar a ateno dos pais. Certo dia, essa criana pede socorro aos pais, que por estarem acostumados com as brincadeiras da criana, no lhe socorrem. Todavia, desta vez, a criana estava se afogando e morreu. O que aconteceu em tal situao? Houve uma negligencia dos pais, que poderiam ser processados por homicdio culposo na forma omissiva. No qualquer pessoa que pode ser punida na forma omissiva impropria. Necessariamente tem de estar na posio de garantidor. Posio de garantidor: Artigo 13, pargrafo 2. Exemplos: Na hiptese da me que deixa de alimentar o filho para faz-lo morrer, um pedreiro contratado para fazer servios no ptio da casa dessa mulher. O pedreiro nota que a casa da mulher est sempre fechada e a criana sempre chorando, certo dia a criana para de chorar porque morreu. Um vizinho percebe o cheiro da criana morta e chama a polcia. Nesse caso que crimes ocorreram? A me da criana responde por homicdio na forma comissiva por omisso, homicdio doloso. O pedreiro responderia por omisso de socorro, visto que no est na posio de garantidor. Poderia responder por dolo eventual, visto que ainda que no quisesse que a criana morresse, assumiu o risco advindo da no prestao de socorro.
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Uma me antes de ir para o trabalho passa na creche para deixar seu filho. Ao chegar na creche depara-se com o estabelecimento fechado. A me no tem com quem deixar a criana e deixa com a vizinha. A vizinha deixa a criana brincar na calada e fica assistindo televiso. A criana atropelada e morre. A vizinha pode ser denunciada por homicdio culposo, na forma comissiva por omisso, visto que ela estava na posio de garantidor. Para uma pessoa ser punida por omisso de socorro, ela no precisa estar na posio de garantidor, porque esse crime omissivo prprio. A identificao da posio de garantidor s serve para qualificar o crime. Questo da prova da OAB: Um policial ia caminhando pela rua e passou na frente de um terreno baldio e percebeu que tinha uma mulher sendo violentada, todavia o policial no fez nada. Qual e a responsabilidade penal desse policial? A questo deu como certas duas alternativas: Responde por estupro na forma omissiva impropria, porque ele teria a obrigao de, por lei, atuar para impedir aquilo ou responde crime de prevaricao porque deixou de praticar ato de ofcio. O artigo 319 do CP prev que o crime de prevaricao consiste em o funcionrio deixar de praticar ato de ofcio para satisfazer interesse pessoal. Qual o interesse do pessoal em deixar de praticar tal ato de ofcio? Mas a questo correta era aquela que afirma que a conduta do policial era omissiva imprpria, pois o mesmo estava na posio de garantidor. Ex: Um pai deixa o filho na aula de natao. O professor se distrai conversando com uma mulher. De repente a criana comea a se afogar e morre. Que crime comete o professor e a mulher com quem ele est conversando? O professor responde por homicdio culposo na forma comissiva por omisso visto que est na posio de garantidor. A mulher responde por omisso de socorro. 19.04.11 CAUSAS EXCLUDENTES DA CONDUTA Causas extralegais que excluem a conduta: Atos reflexos; Estado de inconscincia; Sonambulismo; Caso fortuito ou fora maior; Coao Fsica Irresistvel (vis absoluta).
Excluem a conduta.
Coao moral irresistvel (vis compulsiva).
Exclui a culpabilidade.
a) Coao Fsica Irresistvel ( vis absoluta): Exclui a conduta por ausncia do elemento vontade. O Artigo 22 no especifica se est se referindo a coao moral ou a coao fsica. Entende-se que se refere coao moral no que tange a obedincia hierrquica e coao moral irresistvel. Ex: A trabalha como agente ferrovirio em determinado trecho na rodovia em que a misso dele fazer a separao dos trilhos para evitar a coliso de trens. Certo indivduo entra em sua cabine d-lhe um golpe na cabea e aps amarra-o na mesa. A percebe que se aproxima a hora de separar os trilhos, todavia ele est impedido fisicamente de separ-los. Em vista disso, dois trens colidem e morrem vrias pessoas. A no pode ser condenado por homicdio, visto que estava sob uma coao fsica irresistvel. b) Coao moral irresistvel ( vis compulsiva): Exclui a culpabilidade, por ser uma hiptese de inexigibilidade de comportamento adequado ao direito. Ex: Na mesma situao anterior, se algum aponta uma arma para a cabea do agente ferrovirio e lhe diz para no separar os trilhos. O agente tem duas alternativas: mexer o instrumento e evitar a coliso de trens, mas colocar em risco a sua vida ou contemplar a coliso de trens e salvar sua vida. Escolhendo esta alternativa, houve vontade por parte do agente, porm, uma vontade que est viciada no seu processo de motivao. O agente no estava livre na sua motivao, estava sob coao moral irresistvel. Para haver coao, seja fsica, seja moral, ambas precisam ser irresistveis. Caso no sejam, o instrumento e o coator sero coautores, ambos respondero. Artigo 65 do CP, alnea c prev que sempre atenua a pena cometer crime sob coao a que podia resistir. J o artigo 62, inciso II prev agravante para quem coage ou induz outrem execuo material de crime. Numa situao de coao resistvel, o coator receber agravante de pena e o coagido receber atenuante. Essas causas no esto codificadas, so extralegais, portanto, alguns operadores do direito, por serem expressamente positivistas, no aplicam essas causas. Todavia parte da doutrina entende que podem existir causas excludentes da conduta que no estejam na lei. Tais causas ocorrem devido ausncia do elemento: vontade. Com exceo da coao moral, na qual exclui-se a culpabilidade. OBS: Autoria Mediata: Ocorre quando uma pessoa utiliza outra como instrumento de cometimento do crime. Se a pessoa manipulada como instrumento, ela isenta de responsabilidade penal. 2. TIPICIDADE:
TIPO PENAL INCRIMINADOR: a descrio em abstrato na lei da conduta ilcita. Em virtude do Princpio da Legalidade no h crime sem lei anterior que o defina necessariamente as condutas ilcitas tem de estar expressas na lei. Isso se faz atravs dos tipos penais, ou seja, da descrio em abstrato na lei e da conduta ilcita.
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Todas as regras gerais dos Cdigos so aplicadas s leis especiais, portanto, o princpio da legalidade aplicado LCP, sendo assim, s contravenes penais o Princpio da Legalidade tambm aplicado. Desse modo h: tipos penais incriminadores e tipos penais contraventores. Tipos penais incriminadores so normas penais definindo crimes. Tipos penais contraventores so normas penais definindo contravenes. Os tipos penais incriminadores esto na parte especial do CP e nas leis extravagantes. ELEMENTOS DO TIPO PENAL INCRIMINADOR: a) Objetivos: So elementos perceptveis pelos sentidos. Ex.: artigo 121 do CP: elementos que compem esse tipo so: matar algum. Os elementos so objetivos. b) Subjetivos: So elementos subjetivos do tipo penal, que diferenciam o crime conforme for o animus do agente. Ex.: Extorquir algum com a intenso de obter qualquer vantagem.... Quando o tipo penal descreve com a intenso est se referindo a um elemento subjetivo do tipo. o elemento subjetivo que diferencia o crime de extorso mediante sequestro, previsto no artigo 159 do CP, do crime de sequestro, previsto no artigo 148 do CP. Em ambos, se priva a liberdade de algum, todavia se diferem quanto ao elemento subjetivo. No artigo 159 do CP, se priva algum da liberdade com a intenso de obter vantagem trata-se de um crime contra o patrimnio j no artigo 148 se priva a liberdade de algum por qualquer outra intenso que no seja obter vantagem. Ex.: Artigo 155 do CP Subtrair para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Para se caracterizar crime, necessrio que se subtraia a coisa com animus de assenhoramento. c) Normativos: algo que pressupe um juzo de valor, ou seja, uma valorao por parte do operador do direito. No algo perceptvel de imediato, preciso se fazer uma valorao, analisar o contexto. Ex: Artigo 233, praticar ato obsceno Uma mulher nua dentro de uma faculdade pratica ato obsceno, j, desfilando no carnaval no pratica. O mesmo comportamento em contextos diferentes pode ou no ser ato obsceno. Quando tipo penal possui apenas elementos objetivos, diz a doutrina: so tipos penais normais. o caso, por exemplo, do homicdio tipo penal: matar algum. Quando o tipo penal possuir elementos subjetivos ou normativos: so tipos penais anormais. 25.04.11
TIPOS/NORMAS PENAIS NO-INCRIMINADORAS: Dentro do grupo dos tipos penais no-incriminadores, h uma subdiviso: tipos penais permissivos e explicativos. Esto presentes nas partes geral e especial do CP, bem como nas leis extravagantes. NORMAS PENAIS EXPLICATIVAS: So normas que esclarecem o contedo de outras ou que so princpios fundamentais do Direito Penal. Exemplos: Artigo 4 do CP - explica qual o tempo do crime. Artigo 6 do CP define o lugar do crime. Artigo 327 do CP explica o que funcionrio publico. NORMAS PENAIS PERMISSIVAS: So normas que explicam a existncia do crime ou isentam os agentes de penas Exemplos: Artigo 23 do CP exclui a existncia do crime. Artigo 26 do CP isenta os agentes de pena. Artigo 128 do CP isenta a pratica do aborto de pena. O QUE A TIPICIDADE? Tipicidade nada mais do que a adequao do tipo penal a um fato da vida real. Essa adequao, como regra geral, uma adequao tpica imediata ou direta. ADEQUAO TPICA IMEDIATA OU DIRETA: Ex.: A dispara tiros contra B com a intenso de mat-lo e o mata. H um caso claro de adequao tpica, imediata ou direta, tambm chamada de adequao tpica de subordinao direita ou imediata. ADEQUAO PENAL MEDIATA OU INDIRETA: s vezes a tipicidade s se solidifica com o auxlio de uma outra norma que esteja na parte geral, trata-se de adequao penal mediata ou indireta. Ou seja, o tipo penal incriminador s vai incidir com o auxlio de uma outra norma, chamada de norma de extenso. Exemplos: A atira contra B para mat-lo, mas B salvo e sobrevive. Para que o MP denuncie esse crime, ter de recorrer ao artigo 14 do CP, o qual explica que se pune a tentativa com a pena do crime consumado diminuda de 1 a 2/3. C induz A a matar B. Em relao ao A h uma adequao tpica da norma: Matar algum. Mas o C no autor, partcipe. Para encontrar a tipicidade do partcipe, o operador do direito no poder aplicar s o artigo 121, ter de recorrer ao artigo 29 que trata do concurso de pessoas. A me que deixava a criana sem comer. Busca-se outro, artigo porque ela est na posio de garante, para se encontrar tipicidade na forma comissiva por omisso. Para uma pea que trate de uma adequao penal mediata ou indireta ficar bem elaborada, necessrio que o operador do direito cuide os detalhes. CRIME DOLOSO E CULPOSO:
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Uma coisa se comprovar a tipicidade em um crime doloso, outra comprov-la num crime culposo. preciso fazer uma anlise mais detalhada para encontrar a tipicidade num e noutro. CONDUTA DOLOSA: ELEMENTOS DO FATO TPICO DOLOSO: 1. CONDUTA 2. RESULTADO - Salvo nos crimes de mera conduta e crimes formais artigo 18/CP; 3. RELAO DE CAUSALIDADE OU NEXO DE CAUSALIDADE salvo nos crimes de mera conduta e nos crimes formais - artigo 13, caput, do CP; 4. TIPICIDADE: COMO SE ANALISAR UMA CONDUTA DOLOSA: CONDUTA: 1. A conduta comissiva ou omissiva (prpria/pura ou imprpria/comissiva por omisso)? 2. Existe causa de ausncia de conduta (ato reflexo, caso fortuito ou fora maior, ato inconsciente, coao fsica irresistvel)? Se no houver, avanar na anlise. 3. Artigo 18, inciso I, CP define quando h dolo. Se houve dolo, qual foi o dolo? Foi direto/determinado? Teve a vontade livre e consciente de realizar os elementos que compem o tipo penal? Nesse dolo foi adotada a teoria da vontade. Foi indireto/indeterminado? a) Alternativo - quando sujeito realiza a conduta querendo realizar um ou outro resultado. Ex.: A desfere golpes em algum com intenso de matar ou ferir. b) Eventual Quando o sujeito assume o risco da ocorrncia do resultado. Ele no quer que ocorra o resultado, mas o prev e assume o risco. No dolo indireto/indeterminado foi adotada a teoria do consentimento. RESULTADO: Salvo nos crimes de mera conduta e nos crimes formais artigo 18 do CP. Duas teorias procuram explicar o que o resultado: a) Teoria normativa Resultado a leso ou exposio a perigo de leso de um bem jurdico. Se essa teoria for escolhida todos os crimes tero resultado, porque sempre haver leso ou exposio a perigo de leso de um determinado bem jurdico. b) Teoria naturalstica Resultado uma modificao do mundo exterior. Nessa teoria nem todos os crimes teriam resultado, somente os materiais. Para se admitir a classificao de crimes naturais, formais ou de mera conduta, tem de se seguir a Teoria naturalstica. Os crimes de mera conduta ou formais no exigem resultado, consumam-se por um simples comportamento. No preciso analisar resultado, s nos crimes materiais.
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Relao de causalidade ou nexo de causalidade: Salvo nos crimes de mera conduta e nos crimes formais - artigo 13, caput, do CP; O resultado, a modificao do mundo exterior decorreu do agente acusado? Artigo 13 do CP, adota a Teoria da conditio sine qua non tambm conhecida como Teoria da Equivalncia dos Antecedentes. O resultado de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria acontecido. Ou seja, por essa teoria todo o comportamento que de alguma forma tenha contribudo para a ecloso do resultado causa deste. Essa teoria foi criticada porque proporciona um regresso infinito, de modo que procurando as causas, chegar-se-ia a Deus que criou os delinquentes, aos pais que tiveram os filhos criminosos. Se toda conduta que contribuiu para determinado resultado fosse causa deste, regressar-se-ia ao infinito. Todo comportamento que deu causa a uma modificao, causa desta, mas nem todo comportamento precisa ser punido, visto que no Direito Penal no existe responsabilidade objetiva, tem de haver responsabilidade objetiva e subjetiva. Como saber se uma conduta colaborou para o resultado? Atravs do PROCEDIMENTO HIPOTTICO DE ELIMINAO DE TYRN Deve se suprimir ou, em se tratando de uma omisso, acrescentar a conduta do agente julgado e se analisar o resultado. Se o resultado permanecer nas mesmas condies em que ocorreu, no causa, se no permanecer, causa. SUPERVENINCIA CAUSAL A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao, quando por si s produziu o resultado, artigo 13 do CP. O Procedimento Hipottico de Eliminao de Tyrn deve ser analisado com cuidado. A anlise do nexo de causalidade s relevante em crimes materiais, visto que como os crimes de mera conduta e os formais se consuma pelo simples comportamento, desnecessria tal anlise. 28.04.11 TIPICIDADE: o enquadramento dos elementos anteriores em uma norma, em um tipo penal que defina que isto seja crime. a justaposio, enlace da norma ao episdio da vida real. Crimes Materiais: Houve conduta? Dolosa ou culposa: Houve resultado? Houve nexo de causalidade? Isto tpico? Crimes de Mera Conduta ou Formais: Houve conduta? Dolosa ou culposa: --------------------Isto tpico?
Ex: Crime de mera conduta - Violar o domiclio de algum sem o consentimento deste. Houve conduta dolosa? Sim, violou-se um domiclio. Isto tpico? Sim, artigo 150 do CP, violao
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de domiclio. . um crime de mera conduta porque se consuma com a simples entrada de algum no domiclio de outrem, sem o consentimento deste. No necessrio que haja uma intenso ou um resultado. Ex: Crime formal Extorso mediante sequestro. H conduta dolosa, no necessrio analisar resultado e nexo de causalidade, h tipicidade. Ex: Crime material Homicdio. Houve conduta dolosa? Houve o resultado morte? Houve nexo de causalidade? tpico? b)CONDUTA CULPOSA: O crime culposo um crime material. S a ao descuidada no configura o crime, tem de haver um resultado. Nem todos os crimes so punveis na forma culposa, para ser punvel, necessrio que haja meno expressa na lei artigo 18 do CP. So poucos os crimes culposos: Homicdio CP e Cdigo de Trnsito; Leso corporal - CP 129 e Cdigo de Trnsito; Incndio 250, 2, CP; OBS: Se uma mulher, sob influncia do estado puerperal, mediante uma ao descuidada, deixa seu filho cair no cho e ele morre, ela comete crime? Crime de infanticdio ela no pode cometer, visto que este crime no existe na forma culposa. Todavia, alguns entendem que ela pode cometer crime de homicdio culposo. ELEMENTOS DO FATO TPICO CULPOSO: 1. CONDUTA REALIZADA; 2. INFRAO DO DEVER OBJETIVO DE CUIDADO - manifestada pela imprudncia, negligncia, impercia ou interesse (modalidade de culpa), artigo 18, inciso II, CP; 3. RESULTADO INVOLUNTRIO; 4. RELAO DE CAUSALIDADE - artigo 13, caput, CP; 5. PREVISIBILIDADE OBJETIVA; 6. TIPICIDADE - artigo 18, pargrafo nico; COMO SE ANALISAR UMA CONDUTA CULPOSA: CONDUTA: 1) Houve uma conduta relevante para o Direito Penal? H alguma causa de ausncia de conduta? 2) Qual foi a forma de conduta omissiva ou comissiva? INFRAO DO DEVER OBJETIVO DE CUIDADO: Para verificar se houve ou no infrao do dever de cuidado, deve se recorrer figura do homem mdio. Homem mdio No um superdotado, algum que esteja na mdia geral de entendimento. De modo geral, as pessoas vivem usando as regras bsicas de convivncia. Retirase a figura do ru e coloca-se a o homem mdio em seu lugar na mesma situao que o levou a
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ser julgado. O homem mdio teria o mesmo comportamento do juiz? Quem o homem mdio do juiz? Ser que o juiz no utiliza a si mesmo no lugar do ru? Formas de inobservncia do dever de cuidado: Negligncia o desleixo, a falta de precauo, um comportamento negativo. Ex.: No fazer uma manuteno mecnica adequada do carro. Imprudncia uma conduta precipitada, arriscada. Ex.: dirigir um veculo em alta velocidade. Impercia Trata-se de algum que tem habilitao para exercer certa habilidade, mas sua tcnica insuficiente. Ex.: A formado em medicina, mas na faculdade no costumava frequentar as aulas, colava nas provas, assim conseguiu se formar. Ao fazer uma cirurgia se engana e opera o rgo errado. A tem formao, mas no tem o conhecimento suficiente. Cdigo de Trnsito, artigo 308 Participar na direo de veculo automotor, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica no autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial a incolumidade pblica e privada.. um crime doloso, essa conduta criminosa, tambm chamada vulgarmente de racha, pode resultar na morte de pessoas. Quando isso acontecer se trata de um homicdio culposo ou de um dolo eventual? um tema divergente na doutrina, tanto na questo do racha quanto em relao a quem dirige embriagado. RESULTADO INVOLUNTRIO: O resultado decorre de uma ao descuidada, o autor da conduta no deseja o resultado e nem assume o risco de seu acontecimento. No basta s a ao descuidada, tem de haver um resultado. RELAO DE CAUSALIDADE: Se os crimes culposos so materiais, necessariamente tem de haver relao de causalidade. Ou seja, o operador do direito ter que verificar se este resultado involuntrio decorreu da conduta descuidada do agente que est sendo julgado. A conduta pode ser imputada fisicamente a ele? Analisar o artigo 13 do CP; Analisar a condicio sine qua non; Analisar a Hiptese de Eliminao de Tyrn;
PREVISIBILIDADE OBJETIVA: Neste resultado lesivo para que o sujeito possa responder pelo ilcito ele tinha de ser previsvel. Se, porventura, constatar-se que que o ilcito era imprevisvel, o sujeito ser absolvido por falta de tipicidade. Faltou o ltimo item da tipicidade: PREVISIBILIDADE OBJETIVA. Como saber se havia ou no previsibilidade? Recorrer figura do homem mdio.
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Se, porventura, for entendido que o homem mdio teria a mesma conduta do ru, este ser absolvido por falta de tipicidade, seja por falta do dever objetivo de cuidado, seja por falta de previsibilidade objetiva. Esse exerccio mental complicado de se fazer, por isso que os livres chamam o crime culposo de tipo penal aberto. Tipo penal aberto preciso usar juzo de valores. H muita carga de valorao, ao contrrio do que ocorre nos crime doloso tipo penal fechado. O MP pode nem denunciar quando entender que houve falta do dever objetivo de cuidado ou falta de previsibilidade objetiva. TIPICIDADE: o enquadramento de todos os elementos anteriores em uma norma penal. Porm, o artigo 18, pargrafo nico, manifesta que o crime culposo excepcional, ou seja, quando se quer punir o crime na forma culposa a lei tem que fazer meno expressa. Ex: Lei 9503/97, no artigo 302, tipifica o homicdio culposo na direo de veculo automotor. No confundir modalidades de culpa imprudncia, negligencia e impercia com as espcies de culpa. ESPCIES DE CULPA 1) Culpa consciente com previso: o sujeito desenvolve a conduta consciente presumindo que pode prever o resultado, mas ele confia na sua habilidade. como se na mente dele ele subestimasse o resultado e superestimasse a sua capacidade. Culpa consciente diferente de dolo eventual pelas consequncias. 2) Culpa inconsciente sem previso: o sujeito desenvolve a conduta no prevendo o resultado, mas que era previsvel. O homem mdio preveria. Era evitvel, bastaria ter agido com mais cautela. Exemplos: DOLO DIRETO - Um motorista percebe que alguns metros a sua frente h um ciclista e que este ciclista seu inimigo. O motorista atropela propositalmente o ciclista. Se for homicdio doloso: artigo 121 do CP, pena de 6 a 20 anos. Se for homicdio qualificado: artigo 121, pargrafo 2pena de 12 a 30 anos. O Cdigo de Trnsito no tipifica o homicdio doloso na direo de veculo automotor. Se for homicdio qualificado: artigo 121, pargrafo 2pena de 12 a 30 anos. DOLO EVENTUAL - Um motorista percebe que alguns metros a sua frente h um ciclista. Ele pensa: eu posso atropelar este ciclista. Mesmo pensando fica despreocupado com a ideia, para o motorista indiferente atropelar ou no o ciclista. O motorista acaba atropelando e matando o ciclista. Se for homicdio doloso: artigo 121 do CP, pena de 6 a 20 anos. CULPA CONSCIENTE - Um motorista percebe que alguns metros a sua frente h um ciclista. Ele pensa: eu posso atropelar este ciclista, mas isso jamais ocorrer comigo, sou um motorista experiente. O motorista atropela e mata.
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Se for homicdio culposo: artigo 302 do Cdigo de Trnsito, pena deteno de 2 a 4 anos. CULPA INCONSCIENTE - Um motorista ao dirigir seu automvel, pensa em seus problemas pessoais e no percebe que sua frente est um ciclista, por isso, vem a atropel-lo e, consequentemente, mat-lo. Se for homicdio culposo: artigo 302 do Cdigo de Trnsito, pena deteno de 2 a 4 anos. necessrio que se analise se houve dolo direto, dolo eventual, culpa consciente ou culpa inconsciente. Qual a semelhana e qual a diferena entre a culpa consciente e o dolo eventual? Semelhana: o sujeito prev o resultado. Diferena: assume o risco, mas pensa que pode transpor o risco. No h tipo penal para dolo direto ou eventual. No crime de homicdio, por exemplo, no artigo 121, caput, o crime concerne tanto a dolo direito quanto para dolo eventual. As qualificadoras presentes no 2 do mesmo artigo se compatibilizam com os dois dolos? Perceptvel numa empreitada delituosa dolosa (iter criminis). Quando o crime culposo no se percebe as etapas. No crime culposo, a finalidade que ele tem ao executar uma conduta lcita, o problema que ele opera mal os atos executrios opera com imprudncia, negligncia, impercia. 02.05.11 OBS: Legtima defesa putativa: possvel atuar em legtima defesa putativa. Supe que vai sofrer uma agresso injusta, quando na verdade no h nada de concreto, fruto do erro, da imaginao. Artigo 20: Descriminantes putativas 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. Ex: Um aluno confessou a um colega que gostaria de matar o professor. O colega avisou o professor. O aluno um dia vai direo do professor com um pacote na mo. O professor pensa que era algo para mat-lo e aponta o revolver para o aluno. Entretanto, o que o aluno tinha no pacote era um presente para entregar ao professor e pedir desculpas por seu sentimento. A defesa poderia sustentar que o professor agiu em legtima defesa putativa, o agente sups uma situao de fato. Se o aluno realmente portasse algo para matar o professor, este agiria em legtima defesa real, excluir-se-ia a ilicitude. Entretanto, o professor agiu em legtima defesa putativa. No exemplo acima citado, o erro era evitvel ou inevitvel? Se o entendimento de que o erro era inevitvel, invencvel ou escusvel, o professor isento de pena pelo 1 do artigo 20 do CP. Todavia, se o entendimento for de que o erro era evitvel, vencvel ou inescusvel, ele responde pelo que fez na forma culposa desde que prevista em lei.
Se o erro for evitvel qual a responsabilidade penal do autor? Leso corporal culposa, tentativa de homicdio culposo? Tentativa no admite forma culposa quando se trata de uma culpa prpria, j quando se trata de uma culpa imprpria, admite-se ainda que o crime seja doloso. Faz-se isso para dar um tratamento mais benigno ao autor da conduta devido s circunstancias nas quais ele estava submerso quando realizou a conduta. 3) Culpa imprpria tambm conhecida como culpa por assimilao, por equiparao ou por extenso: O autor da conduta responde na forma culposa, embora tenha havido a intenso de matar. Ocorre nas descriminantes putativas, quando for um erro evitvel. O crime, na realidade doloso, a lei que trata como se fosse culposo. 4) 5) Culpa prpria - no h dolo no resultado, podendo ser consciente ou inconsciente. Figuras hbridas:
A tipicidade, s vezes, define um crime s em dois eventos, ou seja, so crimes que tm mais de uma conduta punvel. Trata-se de uma figura hbrida, com dolo no evento anterior, dolo no resultado subsequente, pode haver culpa + culpa, dolo + culpa, culpa + dolo. O CP no artigo 19 trata dessa situao: Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Se no houver dolo, nem culpa, este outro resultado que agravaria a pena no deveria ser atribudo ao agente. No Direito Penal no se admite responsabilidade objetiva. A relao de causalidade no suficiente, tem de haver um vnculo subjetivo. Ex: Crime de extorso mediante sequestro Uma pessoa sequestra outra com intenso com fim de obter uma vantagem de natureza patrimonial. Basta isso para que haja esse crime. entretanto, o pargrafo terceiro prev um outro resultado que pode decorrer desse crime, qual seja: a morte da vtima. Se este resultado acontecer h diferena de pena, a pena passa a ser de 30 anos. Para o autor da conduta ser condenado por morte, necessrio que ele tenha agido pelo menos com culpa. 3o Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de recluso, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, alm da multa; se resulta leso corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, 2o e 3o, respectivamente. OBS: Preter doloso/Preter intencional: Quando h dolo no resultando antecedente e culpa no subsequente. Ex. 1: leso corporal seguida de morte. O dolo do autor da conduta de leso, mas por culpa, acaba resultando morte. A no gosta de B e o empurra para que se machuque. Quando B cai no cho, bate com a cabea, tem uma hemorragia e morre. A no queria que B morresse e no assumiu o risco do contrrio, haveria dolo direto ou eventual. O que ocorreu foi dolo na leso e culpa na morte.
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Ex.2: Aborto qualificado. Uma mulher grvida procura uma clnica clandestina para abortar. A mulher tem uma hemorragia decorrente da m utilizao de um instrumento pelo mdico e acaba morrendo. O mdico age com dolo no aborto e com culpa na morte. Nesse exemplo os dois resultados no recaram sobre a mesma vtima, o dolo est presente na morte do feto e a culpa na morte da me. Em vista disso, alguns autores descaracterizam esse crime como preter-doloso. Quando h culpa no resultado antecedente e dolo na morte: Lei 9.503/97, homicdio culposo: Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente; Um sujeito dirigindo um automvel, por descuido, atropela uma pessoa, todavia, mesmo vendo que ela est ferida, no lhe presta socorro. A leso corporal provocada pelo motorista culposa, entretanto, a omisso de socorro dolosa. Culpa + Culpa: Ex: A est incomodado com a proliferao de insetos em sua casa, faz uma fogueira no ptio para espantar os mosquitos. De repente, a velocidade do vento aumenta e o fogo se alastra e atinge a casa do seu vizinho. Nesta casa, mora uma senhora acamada que no consegue fugir do fogo e sofre srias queimaduras. Ocorre um incndio culposo e uma leso corporal culposa. TEMAS PRPRIOS DA TIPICIDADE: ITER CRIMINIS: etapas que sucedem cronologicamente uma empreitada delituosa: Cogitao Plano interno, criao da conduta. Atos preparatrios Fase externa, o agente mune-se dos instrumentos necessrios para a execuo do crime. Atos executrios A partir desse momento o Direito Penal pode agir. Consumao. CRIME CONSUMADO: Art. 14 - Diz-se o crime: Crime consumado I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal.
* Princpio da exterioridade: impera no Direito Penal, j que ele s pode intervir a partir dos atos executrios. S a partir desse momento, regra geral, o bem jurdico exposto a perigo. * Direito Penal do Inimigo: Existiu na Alemanha. No possvel que se tenha a mnima expectativa de que certas pessoas respeitem as regras sociais. Tais pessoas no precisam ter garantias fundamentais, no precisam ser respeitadas, no so consideradas cidads. No necessrio essas pessoas entrarem em atos executrios para o Direito Penal intervir. Como achar um equilbrio? No pode ser um Direito Penal com extremo rigor, nem um Direito Penal frouxo. 05.05.11 CRIME PERMANENTE: A vtima est permanentemente sofrendo uma agresso injusta, portanto, a qualquer momento, pode atuar em legtima defesa. Como, tambm, a qualquer momento, pode haver uma priso em flagrante. Legtima defesa: o sujeito repela uma agresso injusta. Pode acontecer que na vigncia de uma lei um sujeito comece a praticar um crime permanente e no decorrer da prtica deste crime a lei mude e o sujeito seja descoberto. Em tal situao, pode o juiz aplicar a lei nova mais malfica? Sim, artigo 5, inciso XL da CF A lei penal no retroagir, salvo, para beneficiar o ru. A smula vinculante 711 do STF prev que A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior a cessao da continuidade ou da permanncia.. Se aparecer uma lei nova, mesmo que seja mais benfica, deve ser aplicada a lei vigente no comeo. EXAURIMENTO: Alm da consumao, outros resultados lesivos ocorrem: exaurimento. Todo crime exaurido consumado, mas nem todo crime consumado exaurido. Regra geral, o exaurimento se d nos crimes formais. Ver pgina 16. importante compreender o exaurimento para o clculo da pena artigo 59. Nem sempre o resultado lesivo aps a consumao exaurimento. Pode ser outro crime, como, por exemplo, a ocultao de cadver. TENTATIVA: Quais infraes penais no admitem tentativa? DOLO DIRETO: Artigo 14, inciso II, do CP. A tentativa perceptvel no crime doloso dolo direto. DOLO EVENTUAL: H um grande debate na doutrina sobre a viabilidade ou no da tentativa em dolo eventual. Ex.: Sujeito est dirigindo na estrada, enxerga um ciclista e pensa: se atropel-lo, atropelei. O sujeito atropela e mata. Portanto, ser condenado por dolo eventual. Todavia, se no mesmo exemplo, o ciclista sobrevivesse, mas ficasse gravemente ferido, qual seria a tipificao? Tentativa de homicdio por dolo eventual ou leso corporal consumada com dolo eventual? H divergncia doutrinria, alguns juzes decidiro de um modo, outros de outro. CRIME CULPOSO TRADICIONAL Ou seja, caracterizado pelo fato de o resultado ser involuntrio. A culpa imprpria, tambm conhecida por equiparao. Artigo 20, pargrafo
1 Quando for um erro evitvel, parte da doutrina aceita a viabilidade da tentativa, porque naquela situao faticamente o crime doloso, a lei que trata o crime como culposo. CRIME OMISSIVO PRPRIO OU PURO: No admitem tentativa porque no podem ser fracionados. Ex.: Artigo 24, abandono intelectual Deixar de enviar os filhos em idade escolar para a escola. No tem como tentar deixar de se encaminhar o filho para a escola, encaminha-se ou no. CONTRAVENES PENAIS: No artigo 4 da LCP, contrariamente ao disposto no CP, est previsto que no punvel a tentativa regra especial prevalece sobre a regra geral. CRIMES UNISSUBISISTENTE: So crimes raros, compostos de apenas um ato. Ex.: Injria na forma oral artigo 40 do CP. 1) COGITAO - B pensa: Vou ofender A. 2) ATOS PREPARATRIOS: Estaciona o carro e se dirige ao provvel local onde B se encontra. Frustrase porque ao chegar ao local, no encontra B. 3) ATOS EXECUTRIOS: De repente, B aparece no local e A comea a falar a primeira injuria contra B. Todavia C coloca a mo na boa de A e o impede de completar a palavra. Por ser um crime unissubisistente, no se aceita a tentativa. 3. PUNIBILIDADE: a) TEORIA SUBJETIVA: Prega que o crime tentado tem que ser punido da mesma forma que o consumado porque sob o ponto de vista subjetivo no h diferena alguma entre o crime consumado e o tentado. No existe dolo de tentativa diferente de dolo de crime consumado. O dolo o mesmo, ento, subjetivamente no h diferena entre crime consumado e crime tentado, em ambos h perversidade. Aonde est a diferena entre um e outro? No plano fsico, no consumado houve xito, no tentando no, por vontade alheia a do responsvel pela conduta. A teoria subjetiva d importncia ao aspecto subjetivo. b) TEORIA OBJETIVA: a teoria adotada no Brasil. Leva em conta o aspecto externo. O crime tentado tem dano menor que o consumado, justificando-se, portanto, que quando fica na forma tentada haja uma reduo de pena. Artigo 14 do CP - Quando o crime ficar na forma tentada, o juiz deve reduzir a pena de uma a dois teros. No artigo 14, pargrafo pnico, est escrito: Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa... Tem situaes em que h proximidade com a teoria objetiva. Ex.: Artigo 352 do CP: Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou indivduo submetido medida de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa. O crime prev igual punio tanto para a forma consumada, quanto para a forma tentada. No h a diminuio de pena prevista no artigo 14 do CP. EX.: Cdigo Eleitoral, artigo 309 Votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem. TENTATIVA: TENTATIVA IMPERFEITA/PROPRIAMENTE DITA:
O sujeito inicia os atos executrios, no obtm a consumao por circunstncia alheias a sua vontade. No exaure seu potencial ofensivo. Ex.: A tem cinco projteis em sua arma e quer matar B. A atira contra B e lhe atinge a perna, quando vai dar o segundo tiro, impedido por uma terceira pessoa. Tentativa de homicdio. A tentativa foi imperfeita porque ele no esgotou a potencialidade ofensiva. O sujeito tinha cinco projteis, mas s conseguiu disparar 2. A tentativa pode ser imperfeita branca ou vermelha. TENTATIVA PERFEITA/CRIME FALHO/DELITO FRUSTRADO H exaurimento da potencialidade ofensiva do criminoso, ele esgota todas as possibilidades de cometer o crime, ainda assim, no obtm xito. um crime frustrado. Ex.: A tem cinco projteis em sua arma e quer matar B. A atira os cinco projteis contra B, mas no consegue o matar. O esgotamento da potencialidade ofensiva relativo. No exemplo acima citado, A poderia usar a armar para dar uma coronhada em B depois que acabaram seus projteis. A tentativa pode ser perfeita branca ou vermelha. TENTATIVA VERMELHA/ CRUENTA: O objeto material atingido, mas no da forma almejada. Ex.: A dispara tiros contra B mas ele no morre. TENTATIVA BRANCA/ INCRUENTA: O objeto material nem atingido. UTILIDADE DE SE IDENTIFICAR AS CLASSIFICAES ACIMA CITADAS: Pargrafo nico, do artigo 14, do CP. A tentativa punida da mesma forma que o crime consumado, todavia, a pena tem reduo de 1 a 2/3. A CF no artigo 93, inciso 9 impe aos juzes que fundamentem todas as suas decises. Se no fundamentarem, sua sentena nula. Tem de explicar porque reduz determinada parte da pena, porque aumenta. CRITRIO DA QUANTIDADE FSICA DA TENTATIVA: Quanto mais prximo o sujeito esteve da consumao, menor a carga redutora de pena. Quanto mais longe ele estiver da consumao, maior a carga redutora, isto , menor a quantidade de pena. O juiz tem de apontar isso no papel, para tanto ele pode recorrer a essas classificaes. Entre uma tentativa vermelha uma branca, qual a que mais se aproxima da consumao? A vermelha, logo, maior a pena. Para que haja tentativa de homicdio preciso que a vtima seja ferida? No. Tentativa branca. AINDA DENTRO DO ITER CRIMINIS DENTRO DA TIPICIDADE: DESISTNCIA VOLUNTRIO Perceptveis quando h dolo, mais perceptvel quando h dolo direito. Artigo 15 do CP O agente que voluntariamente desiste de prosseguir na execuo... s responde pelos atos j praticados..
O sujeito inicia os atos executrios, mas h uma mudana repentina de animus. No h nada que o impea de continuar os atos, mas ele voluntariamente desiste. Ex.: A tem 5 projteis dispara um tiro contra B com animus de o matar. A acerta a perna de B e pensa: vou desistir de mata-lo. O arrependimento foi voluntrio, havia absoluta ausncia de coao. A lei diz que ele s responder pelos atos j praticados, logo A responder por leso corporal. A desistncia tem de ser voluntria, no precisa ser espontnea. Pode haver sugesto de um terceiro ou da prpria vtima para que o agente desista. Caso A tivesse errado o primeiro tiro e desistisse de desferir os outros. Por que crime responderia? Artigo 132 do CP expor a perigo. Artigo 15 da lei 10.826/03 disparar arma de fogo em lugar habitado ou em via pblica. No tentativa porque a tentativa presume que o resultado ocorra por circunstncias alheias vontade do agente. ARREPENDIMENTO EFICAZ: Artigo 15 do CP O agente que voluntariamente... impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados.. Para evitar que o resultado ocorra, o autor da conduta desenvolve uma nova ao. Ex. Um sujeito, com animus de matar, dispara um tiro contra uma pessoa, mas, aps a vtima a balear, arrepende-se e a socorre. Leva a vtima at o hospital e ela no morre. O sujeito responde por leso corporal. Ex: No mesmo caso do exemplo anterior, caso a vtima morra, houve arrependimento, mas no foi eficaz. O sujeito responder por homicdio doloso consumado, porm, no clculo da pena o juiz levar em conta o seu arrependimento. Artigo 65 do CP prev circunstncia que atenuam a pena. Na alnea b prev atenuante para o sujeito que procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias.... O sujeito esgota a potencialidade ofensiva, para evitar que o resultado se consume, tem que realizar uma nova ao. s vezes duvidoso se houve desistncia voluntria ou arrependimento eficaz, mas de todo modo, nas duas situaes o tratamento o mesmo: o autor da conduta delituosa responde pelo crime que j fez. Qual a natureza jurdica do arrependimento eficaz e da desistncia voluntria? Se a conduta relevante para o Direito Pena, recai no artigo 14 do CP. A orientao mais forte diz que h causas de extino da tipicidade, mas, tambm, h quem diga que so causas de extino da punibilidade inominadas no esto nominadas no artigo 127. Tanto a desistncia voluntria manifesta-se aps os atos executrios, mas antes da consumao. 09.05.11 ARREPENDIMENTO POSTERIOR: O sujeito se arrepende pelo crime consumado antes da queixa crime de ao penal privada ou da denncia do MP crime de ao penal pblica. Caso o sujeito venha a se condenado, ele ter um redutor de pena.
CARACTERSTICAS DO ARREPENDIMENTO APS A CONSUMAO: Artigo 16 do CP Esse artigo d a entender que se refere, somente, a crimes contra o patrimnio. Mas, na verdade, no h nada que o impea de ser aplicado a outros crimes. Ex.: Funcionrio pblico praticou o peculato. Todavia, arrepende-se e devolve a coisa antes do juiz receber a denncia. O funcionrio pode receber a atenuante do artigo 16 do CP. O crime cometido tem que ter sido sem violncia e grave ameaa. Ex.: Furto, 155 do CP No nem violncia, nem grave ameaa. A entra num automvel que estava com a porta aberta com o animus de subtrair o aparelho de som. Observa a marca do aparelho de desiste de subtra-lo, mesmo podendo praticar esta conduta. Sai do carro e pego pela polcia que foi chamada por um vizinho que observou a conduta. O MP o denuncia por furto tentado. Tese de defesa: desistncia voluntria. Nada do que ele fez relevante para o Direito Penal: exclui-se a tipicidade, logo, exclui-se a punibilidade. Ex.: A furta o aparelho de carro e o leva para a sua casa. Todavia, o autor da conduta, antes do juiz receber a denuncia do MP, arrepende-se, vai at a polcia, confessa o crime e restitui o aparelho. De qualquer modo o crime existiu. Caso ele seja condenado, receber o redutor de pena do artigo 16, alm do atenuante do artigo 65 do CP, por ter confessado o crime. Ex: Artigo 157 do CP, roubo No pode ser aplicado o artigo 16 do CP, quando h violncia ou grave ameaa. Quando for por reduo da impossibilidade de resistncia da vtima denominado pela doutrina de violncia imprpria. Ex.: Um sujeito adiciona um sonfero na bebida da vtima sem que esta saiba que adormece. O sujeito subtrai os pertences da vtima. Se o sujeito se arrepende antes de o juiz receber a denuncia, pode ser beneficiado pelo artigo 16 do CP? A violncia a que o artigo 16 se refere concerne s violncia real ou tambm a violncia imprpria? O juiz quem decide. A violncia ou grave ameaa s exclui a possibilidade do benefcio do arrependimento aps a consumao em crimes dolosos. Se o crime for culposo, possvel que haja a atenuante ainda que o crime tenha se dado mediante violncia ou grave ameaa. Ex.: Homicdio culposo Um pessoa dirigindo um automvel em alta velocidade, atropela e mata um pedestre. Como um sujeito pode se beneficiado pelo atenuante do artigo 16? Ele no tem como restituir a vida da vtima. Quando uma pessoa condenada criminalmente no s a pena que lhe imputada, recai sobre ela, tambm, a condenao civil. Artigo 948 do CC diz que uma pessoa que for condenada por homicdio tem de indenizar certos itens. O autor da conduta pode comear a pagar esta indenizao antes de o juiz receber a denncia do MP. Caso seja condenada, poder receber o benefcio do artigo 16. O juiz pode reduzir a pena de 1 a 2/3. Toda a deciso judicial tem que ser fundamentada. Como o juiz faz essa fundamentao? Doutrina Critrio da celeridade da declarao: Quanto mais rpido o sujeito declarou o arrependimento, maior ser a carga redutora. Quanto mais ele demorar a declarar o arrependimento, menor ser sua carga redutora. Caso o juiz j tenha recebido a ao penal e o acusado queira reparar o dano, este ter o atenuante de pena do artigo 65 do CP - circunstncia que sempre atenuam a pena: ter antes do julgamento reparado o dano por ato voluntrio.
Exemplos: No roubo no possvel a atenuante do artigo 65, alnea b, porque houve violncia e grave ameaa, mas possvel a atenuante do artigo 16 e caso de restituio. Artigo 171 do CP: estelionato inciso 6, fraude no pagamento por meio de cheque. O STF editou a smula 554: O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.. Infere-se desta smula que o pagamento do valor antes do recebimento da denncia obsta o prosseguimento da ao. No um mero redutor de penal, mas reduz a punibilidade. Artigo 312, peculato culposo. A reparao do dano, antes da sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade. No um mero redutor de penal, mas reduz a punibilidade. Caso ele se arrependa depois da sentena, a pena reduzida pela metade. Lei dos Crimes contra a ordem Tributria 8.137/90. Pode acontecer que uma pessoa sonegue imposto e depois se arrependa. A lei prev para este caso, a extino da punibilidade. Lei 9249/95, artigo 34, extingue-se a punibilidade dos crimes previsto na lei na lei 8.137/90 quando o agente promoveu o pagamento do tributo antes do recebimento da denncia. Lei 12.382/11, artigo 6 - suspensa a pretenso punitiva do Estado quanto aos crimes previstos no caput, durante o perodo que a pessoa estiverem includas no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido feito antes do recebimento da denncia. Ou seja a pessoa tem que manifestar a inteno de pagar a dvida antes da denncia ao MP. Artigo 168 A, do CP - Apropriao indbita previdenciria no pargrafo segundo: extinta a punibilidade se o agente espontaneamente declara, confessa e faz o pagamento. extinta punibilidade quando h o arrependimento. Artigo 337 A, do CP Suprimir contribuio previdenciria. O pargrafo 1 determina que extinta a punibilidade se o autor confessa faz o pagamento. No Direito Penal tem certos arrependimentos que extinguem a punibilidade, j outros arrependimentos no afastam a pena, mas reduzem. CRIME IMPOSSVEL: Est previsto no artigo 17 do CP, tambm chamado de tentativa inidnea, tentativa inadequada e quase crime. Pode ocorrer por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto. De acordo com o CP quem comete um crime impossvel no punido nem por tentativa. O crime impossvel uma causa que extingue a tipicidade. A excluso da punibilidade em crimes impossveis abordada por algumas teorias:
Teoria subjetiva no caso do crime impossvel o sujeito deveria ser punido por tentativa porque subjetivamente quem ingressa no crime impossvel pratica um crime perfeito, mas que externamente ineficaz. Os adeptos do primazia ao aspecto subjetivo Teoria Sintomtica - No caso de crime impossvel o sujeito deveria receber uma media de segurana se demonstrasse periculosidade. Teoria Objetiva- D primazia ao aspecto externo. Externamente o crime imperfeito. Subdivide-se em: a) Teoria Objetiva Pura Havendo ineficcia do meio ou impropriedade do objeto o sujeito no punido. b) Teoria Objetiva Temperada Adotada no Brasil. No ser punido somente se houver ineficcia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto. Se, porventura, a ineficcia ou a impropriedade forem relativas, ele ser punido. Ex.: A pega uma arma extremamente velha aps um desentendimento contra B E desfere um tiro contra ele. O meio absolutamente ou relativamente ineficaz? Ex.: Um batedor de carteira coloca a mo no bolso de algum para subtrair uma carteira de algum, mas no h carteira no bolso deste. Segundo a doutrina, h absoluta impropriedade do objeto. Mudaria a histria se a carteira estivesse em outro bolso, porque no haveria absoluta ineficcia do objeto, mas sim uma impropriedade relativa. 16.05.11 FLAGRANTE PREPARADO: Artigo 301 do CPP Priso flagrante. Qualquer do povo poder prender quer que seja que se encontre em flagrante delito. O policial tem o dever de prender. O artigo 302, do CP, prev quando h o flagrante. O flagrante preparado no aceita o flagrante preparado por entender que ele constitui manifestao de crime impossvel smula 145 do STF. Flagrante preparado o flagrante em que h um agente indutor que induz uma pessoa a realizar um comportamento ilcito e prepara uma cilada para ele ser surpreendido. O flagrante preparado no o mesmo que o flagrante esperado. No flagrante esperado no h um agente indutor. OBS: FLAGRANTE FORJADO: ocorre quando se introduz prova de um crime inexistente. Ex.: Colocar droga no automvel de um traficante e pararem o carro dele numa blitz. Isto crime: denunciao caluniosa. A jurisprudncia tem entendido que no seria possvel consumar-se um furto da maneira mais rudimentar mulher entra numa loja com cmera, coloca algumas coisas na sua sacola e ao sair dispara o alarme. No seria possvel que esse crime fosse consumado pelas circunstncias em que a mulher est envolvida. impossvel a realizao do furto pelas circunstncias em que o crime ocorre. ERRO DE TIPO: Artigo 20, caput, do CP Prev a possibilidade de uma pessoa realizar um comportamento ilcito, mas incidir em erro em um elemento do tipo penal. Exclui-se o dolo, mas se permite a punio por crime culposo. Quando legislador descreve um a conduta ilcita, faz isso utilizando elementos que podem ser: objetivos, subjetivos, normativos.
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Quando a pessoa incide em erro quanto a um elemento do tipo penal deve se analisar se o erro inevitvel ou evitvel. Se o erro for inevitvel, afasta-se o dolo e a culpa, consequentemente no haver tipicidade, e, por, isto, no haver crime. se porventura, entender-se que o erro evitvel, afasta-se s o dolo, mas permite-se a responsabilizao na forma culposa, desde que prevista na lei. Ex.: A tem uma plantao que est sendo devastada por capivaras. Uma noite ele avista um vulto e atira contra ele acreditando ser uma capivara. No entanto, no era uma capivara, era uma criana. Ele incidiu em erro sobre o elemento do tipo. Este erro inevitvel/invencvel/escusvel ou evitvel/vencvel, inescusvel? Se sim, afasta-se o dolo e a culpa. Se no, afasta-se o dolo e pune-se na forma culposa. No erro de tipo o sujeito no sabe o que faz. Ex.: Um sujeito quer se matar, mas quer que a me sinta-se culpada. O sujeito faz uma armadilha para quando sua me abrir a porta de seu quarto, a arma disparar contra ele. Hiptese de erro de tipo inevitvel. At o crime evitvel pode gerar absolvio, visto que nem todos os crimes so punidos na forma culposa. Ex.: A pega a mala errada na esteira do aeroporto e corre para pegar outro avio. A cometeu crime de roubo. A no levou a mala com animus de assenhoramento, levou por engano, incidiu em erro. 19/05/11 Por vezes, pode acontecer uma numa modalidade de erro de tipo acarretar a discusso de ser evitvel, inevitvel, afastar o dolo, provocar uma desclassificao de um tipo penal. Ex.: Erro de desacato ao funcionrio pblico Pode acontecer de uma pessoa conscientemente desacatar outra, todavia, fazer isso sem saber que a outra funcionria pblica. Em tal situao, o crime de desacato seria desclassificado para o crime de injria previsto no artigo 140. Artigo 20 do CP, pargrafo 2 - Erro preparado por terceiro. O erro era inevitvel? Se sim, afasta-se o dolo e a culpa, quem responde o terceiro. Se, porventura, o erro for evitvel, os dois respondero, todavia, o terceiro responder a ttulo de dolo, ao passo que o outro responder por culpa. Ex.: C entra na emergncia de um hospital no qual est de planto o mdico A responsvel pelo setor. O mdico A reconhece a fisionomia de C, um antigo desafeto seu. A pensa em acabar com a vida de C, para isso, A determina a enfermeira B que aplique uma substncia em C. A enfermeira, sem indagar o mdico, ministra a substncia no paciente. O paciente morre por causa da medicao e isso descoberto. Tese de defesa para a enfermeira: Erro provocado por terceiro, artigo 20, pargrafo 2. A doutrina diz que se esse for inevitvel, afasta-se o dolo e a culpa e a enfermeira no ser punida, por falta de tipicidade. Caso erro seja um erro evitvel, a enfermeira responde pelo que fez na forma culposa, afasta-se o dolo. A enfermeira responderia nesta situao por homicdio culposo e o mdico por homicdio doloso. Autoria mediata criao doutrinria: o mdico seria um autor mediato. Sua autoria no foi mediata, ele usou um instrumento. Artigo 33, lei 11343 Um amigo de B pede para ele que leve uma encomenda quando for a Porto Alegre. No caminho para Porto Alegre, o condutor do carro parado numa blitz e encontrada a droga. denunciado pelo MP por trfico. O condutor transportava a droga sem saber
o que era. Houve um erro provocado por terceiro. No existe a previso de trfico na forma culposa, portanto, ainda que o erro fosse evitvel, o condutor no responderia pelo crime. ERRO DE TIPO ACIDENTAL: No gera a possibilidade de absolvio. ERRO SOBRE A PESSOA/ERRO IN PERSONA: O sujeito erra quanto identidade fsica da vtima, ele pensa que est atingindo quem ele pretende, quando, na verdade, est atingindo pessoa diversa. O sujeito julgado como se ele tivesse atingido qual ele queria. Ex.: A quer matar o irmo que h muitos anos no v. A vai at a cidade onde B mora e se dirige fbrica onde o irmo trabalha. A v seu irmo saindo da fbrica e atira contra ele. Todavia, depois descobre que o homem contra quem ele atirou no era seu irmo. A errou quanto a pessoa fsica, enganou-se com a aparncia fsica. A ser julgado como se tivesse matado o irmo. Os agravantes do homicdio incidiro sobre A Patricdio matar o pai; Matricdio matar a me; Filicdio matar o filho; ABERRATIO ICTUS: Essa expresso significa desvio no golpe. O CP chama de erro na execuo, artigo 73 do CP. Ex: A vai at a frente do lugar onde trabalha seu irmo e atira contra este. Entretanto, o tiro no atinge seu irmo, atinge o colega de trabalho de seu irmo. A responder como se tivesse matado o irmo. 23.05.11 No caso acima citado, se o autor acerta o irmo e o colega do irmo, h concurso de crimes essa matria comea no artigo 69 do CP. Espcie de concurso formal: Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplicase a regra do art. 70 deste Cdigo. Crime culposo quanto ao colega e doloso quanto ao irmo? Clculo de pena no artigo 70. Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicasse-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. O juiz no soma as penas, pega a pena do crime mais grave e incide-se sobre ela uma majorante sistema da exasperao - o acrscimo de 1/6 da mesma. Trata-se de concurso formal prprio ou perfeito. O exemplo acima citado encaixa-se nessa primeira parte do artigo.
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Discernir se h dolo direto ou eventual para enquadrar na primeira ou segunda parte do artigo 70. Artigo 70, in fine: As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior. O juiz soma as penas dos crimes, o concurso formal imprprio ou imperfeito. Ex: Um sujeito entra em um edifcio e faz muitas pessoas de refns. Aps vrias horas de negociao, um atirador de elite dispara contra o sujeito, todavia o atirador atinge uma vtima e a mata. No artigo 73 atirador responde como se tivesse obtido xito, responde como se tivesse agido em legtima defesa de terceiro, embora ele tenha matado o terceiro a quem defendia. O Cdigo penal, sob o raciocnio da aberratio criminis, absolver o acusado. Se o autor mencionado no exemplo matar seu irmo e ferir gravemente o colega de trabalho deste, o que houve em relao ao colega? Tentativa de homicdio por dolo eventual, leso corporal consumada por dolo eventual? ABERRATIO CRIMINIS: Acontece um desvio do crime, ou seja, resultado diverso do pretendido. Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. O autor tem a intenso de atingir um bem jurdico, mas atinge outro. O sujeito responde pelo que fez na forma culposa, desde que prevista. Ex: Dois veculos colidem. Os motoristas descem dos seus automveis e comeam a discutir. Um motorista. O motorista A lana uma pedra na direo de B, todavia a pedra no atinge B, atinge a mulher deste. Segundo o CP, no artigo 74, ele responde pelo que fez na forma culposa, desde que prevista e lei. A leso corporal est tipificada na forma culposa, logo, A ser condenado por leso corporal na forma culposa. Se nesse exemplo a intenso de A fosse atingir B, mas ele errasse e atingisse o carro, qual seria a condenao? Segundo o CP, se a conduta resulta em resultado diverso do pretendido, responde pelo que fez na forma culposa. Como no d para tipificar dano na forma culposa, porque no h previso na forma culposa, condena-se por tentativa de leso corporal. O artigo 73 do CP trata de um erro quanto pessoa, j o artigo 74 do CP trata de um erro quanto a um bem jurdico. Pode acontecer uma duplicidade de resultados. Artigo 74 diz se ocorre tambm o resultado pretendido. Se A atinge o carro, que era sua intenso, mas tambm atinge a mulher-> Em relao ao dano, responde pelo que fez na forma dolosa, j em relao leso na mulher pode ser uma leso corporal culposa, mas no est descartada uma leso corporal com dolo eventual. O tratamento previsto no artigo 74 do CP diferente do tratamento previsto no artigo 73. No artigo 73, o sujeito reponde como se tivesse obtido xito. No artigo 74, ele reponde pelo que fez na forma culposa.
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ERRO IN OBJETO: o erro sobre o objeto. A pessoa erra quanto s qualidades do objeto material. Isso no afasta a tipicidade, mas pode repercutir na pena. Essa modalidade no est prevista na legislao, uma construo doutrinria. Ex: A observa uma senhora que guarda joias em sua casa. A toma conhecimento de que a senhora viajou e ingressa na casa dela. Todavia, A no sabe que a senhora antes de viajar deixa sus joias no banco e deixa no lugar delas bijuterias. A subtrai as bijuterias pensando que so joias. Em tal situao houve um erro quanto ao objeto. Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: 2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. Tem-se entendido como coisa de pequeno valor aquela cujo valor menor que um salrio mnimo. O criminoso que subtrai coisa de pequeno valor pode ter a pena de recluso pela de deteno, diminuda de um a dois teros ou receber somente pena de multa. 26.05.11 ERRO SOBRE O NEXO CAUSALIDADE/ABERRATIO CAUSAE: DE CAUSALIDADE/RELAO DE
Essa modalidade no est prevista na legislao, uma construo doutrinria. Pode acontecer de uma pessoa desenvolver uma conduta almejando um resultado e pensar que obteve xito na primeira conduta. Ento ela desenvolve uma segunda ao que na verdade a que produz o resultado e no a primeira coma ela pensou. Exemplos: A quer matar B, portanto coloca veneno na comida de B. A pensando que B morreu aps comer o veneno joga B em um rio. B morre no pelo veneno, mas por envenenamento, ocorre um erro quanto ao nexo de causalidade. Qual seria a responsabilidade penal de A? H o dolo de matar presente em todo o contexto ftico. A matou, entende-se que h um homicdio doloso. O erro no afasta a tipicidade. A quer matar B sem que haja motivo torpe e dispara um tiro contra este. Depois joga o corpo no rio pensando que B est morto, o que acaba sendo a cauda da morte de B. A primeira ao seria um homicdio simples, a segunda foi um homicdio qualificado. H dvidas de qual pena ser aplicada. A atropela C e pensa que ele morre. A abandona C que, ao contrrio do que A pensa est vivo. Pode o autor responder por tentativa de homicdio e homicdio culposo. CAUSAS EXTRALEGAIS DE EXCLUSO DA TIPICIDADE:
No esto previstas na lei, so construo doutrinrias, jurisprudenciais, oriundas de observaes dos princpios, de reflexes sobre a teoria do crime. Como os magistrados devem proceder diante dessas causas? Alguns s aplicam institutos expressamente previstos na lei, j outros so mais abertos a interpretaes, so pessoas que estabelecem um canal de comunicao do Direito Penal com o Direito Constitucional com a hermenutica jurdica. Quanto mais abertos a interpretaes so os juzes, maior seu repertrio de possibilidades de institutos a serem utilizados nos casos concretos. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA: Alguns autores aceitam o princpio da insignificncia - H condutas que formalmente so tpicas, mas que materialmente no lesam um bem, jurdico de forma to grave a ponto de merecer a tutela penal, d modo que o sujeito pode ser absolvido por falta de tipicidade material. PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL: Tm certas condutas que formalmente so tpicas, mas materialmente no so porque a sociedade tolera e, s vezes, at estimula. Exemplos: Trote acadmico. Cortar o cabelo de uma pessoa sem o consentimento desta pode ser uma leso leva. Despejar resduos nas roupas de algum pode ser dano. Constranger algum a pedir dinheiro sob pena de receber represlias, pode ser uma injria. Por que isso no recebe sano penal? Porque a sociedade aceita. Pode se usar o princpio da aceitao social numa tese de defesa para algum que pratica trote. Ato obsceno, artigo 73 do CP Uma mulher andar nua na faculdade ato obsceno. J desfilar nua numa escola de samba no , porque a sociedade aceita. Descaminho Os camels trazem produtos do exterior acime da cota permitida e sem pagar o imposto devido, isso descaminho. Em muitas cidades do pas so disponibilizados por autoridades pblicas espaos para que os camels vendam seus produtos. Os camels praticam descaminho e os compradores praticam receptao. 4. ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE:
O Cdigo Penal usa a palavra ilicitude. a contrariedade do fato tpico perante todo ordenamento jurdico. Quando se comprova uma conduta tpica a um indcio de que esse fato seja ilcito, h uma presuno de ilicitude. uma presuno relativa, que admite prova em contrrio. Tem situaes em que o Direito permite que se realize uma conduta tpica. Causas de excluso da ilicitude, tambm chamadas de causas de justificao. CAUSAS DE EXCLUSO DE ILICITUDE PREVISTAS NA LEI: Estado de necessidade; Legtima defesa; Estrito cumprimento do dever legal; Exerccio regular do direito;
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Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. Perante certos crimes contemplados na parte especial do cdigo ou em leis esparsas so encontradas situaes particularizadas de excluso de ilicitude. Aborto legal artigo 128 do CP; Constrangimento ilegal um mdico que faz transfuso de sangue em uma criana, mesmo sem o consentimento dos pais desta, que corre perigo de vida no comete crime de constrangimento ilegal, visto que h estado de necessidade. Vida x crena: ambos tm proteo pela Constituio. O mdico escolheu proteger um bem. Suicdio no crime, crime participar de um crime de suicdio. O suicida no comete crime. Suicdio no uma prtica lcita, apesar de no ser crime. Abate de animal: Lei 9.605/98. Art. 37. No e crime o abate de animal, quando realizado I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua famlia; II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ao predatria ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo rgo competente. 30.05.11 CAUSAS DE EXCLUSO DE ILICITUDE NO PREVISTAS NA LEI: Alguns juzes admitem as causas extralegais, outras no. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO: Para que o consentimento seja aceito como causa de excluso da ilicitude, necessrio que ele dada por uma pessoa com discernimento para avaliar as consequncias do ato que vai suportar, visto que ela est dando consentimento para sofrer um dano. Tambm necessrio que o bem jurdico seja disponvel. Ex: Um paciente em estado terminal pede a um familiar que lhe mate. O familiar acusado por homicdio. possvel que se use a tese de que houve consentimento da vtima para que se exclua a ilicitude? No, a vida um bem jurdico indisponvel. No Brasil no se aceita eutansia ou auxlio ao suicdio. O crime de eutansia no est expressamente previsto no CP, mas encontrado no pargrafo 1 do artigo 121 quando se fala em motivo de relevante valor moral. Art 121. Matar algum:
1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. O crime uma CONDUTA, TPICA, ILCITA E CULPVEL . A defesa quer que no seja configurada a ilicitude por consentimento da vtima. Ex: Algum pode procurar um dentista para que este lhe faa a extrao de um dente. No Brasil, pode haver o consentimento de ser ofendido que afasta a ilicitude, quando o bem jurdico afetado a integridade fsica, desde que isto no ofenda os bons costumes. No Brasil possvel que se doe rgos dbios. Para que se faa essa doao necessrio que se faa uma leso no doador. Pode ser que algum queira doar um rgo para fazer um ritual religioso. Isto extrapola o tolervel ou deve ser aceito? Ex: Um usurio de droga pede a sua me que lhe acorrente para que ele fique afastado das drogas. Isto lcito? A liberdade um bem jurdico disponvel? Por vezes o consentimento do ofendido exclui a tipicidade e no a ilicitude. Quando o consentimento do ofendido pode afastar a tipicidade? Quando o dissentimento for elemento do tipo penal, ou seja, quando a discordncia for elemento do tipo penal. Ex.: Artigo 164 do CP Introduzir animais na propriedade alheia. A, sem consentimento de B, introduz seus animais na fazenda de B para que eles pastem em solo melhor, isto crime previsto no artigo 164 do CP. Se houvesse consentimento de B para a introduo dos animais, haveria afastamento da tipicidade porque o dissentimento elemento do tipo penal, ou seja, para ser crime, tem de haver dissentimento. Ex.: Violao de domiclio entrar na residncia de algum sem consentimento. Se entrar na residncia com o consentimento do proprietrio afasta a tipicidade. O consentimento do ofendido ora pode excluir a tipicidade, ora pode excluir a ilicitude. Ex.: Gestante que engravidou por causa de estupro. Ela ou seu representante legal pode dar o consentimento ao mdico para que ele realize aborto. Se o representante legal e a gestante discordarem quanto ao consentimento do aborto, a opinio de quem prevalecer? Artigo 217A, estupro de vulnervel, prev que um relacionamento sexual com menor de 14 anos, ainda que com o consentimento do menor, estupro. O legislador entende que o menor no tem discernimento para avaliar as consequncias do ato sexual. Infere-se disto, que o maior de 14 anos tem discernimento para a prtica sexual, de modo que tambm pode decidir quanto ao aborto. DIREITO DE RESISTNCIA: H na legislao brasileira, requisitos que devem reinar durante a execuo de uma pena de priso. As condies de vida as quais os presidirios esto submetidos so pssimas. O motim de presos um crime previsto no artigo 254 do CP, pode se entender que com base no direito de resistncia os presos podem se insurgir uma causa extralegal de excluso da ilicitude. um tema polmico.
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02.06.11 CAUSAS LEGAIS EXLUDENTES DE ILICITUDADE (ART. 23, CP) ESTADO DE NECESSIDADE: Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade. NATUREZA JURDICA: Teoria Unitria: O estado de necessidade, independentemente dos bens jurdicos que estejam em conflito, constitui uma causa de excluso da ilicitude. Sacrifica-se um bem para proteger outro. Quando sacrifica um bem, realiza uma conduta tpica cuja ilicitude pode ser excluda pelo estado de necessidade. Adotada pelo Cdigo Penal brasileiro no artigo 23 do CP em combinao com o artigo 24 do CP. Teoria Dualista: Ora o estado de necessidade exclui a ilicitude, ora a culpabilidade. Estado de necessidade exculpante: exclui a culpabilidade. Quando uma situao de perigo se sacrifica um bem de menor valor para proteger um de maior valor, o estado de necessidade excluiria a ilicitude. Exemplo: sacrifica-se o patrimnio para proteger a vida. Quando se sacrifica um bem de igual valor, exclui a culpabilidade - estado de necessidade exculpante. H quem aceite que h estado de necessidade exculpante quando se sacrifica um bem de maior valor do que protegido. No h subsdio Cdigo Penal brasileiro para se adotar no o estado de necessidade exculpante. No Cdigo Penal Militar admite-se estado de necessidade exculpante. ESPCIES: a) Prprio: a possibilidade de uma pessoa, estando numa situao de perigo, sacrificar um bem para proteger a si mesmo. b) Estado de Necessidade de Terceiro: a possibilidade de uma pessoa, estando numa situao de perigo, sacrificar um bem para proteger direito alheio. Se o bem jurdico defendido um bem jurdico indisponvel, no preciso que o protegido autorize pessoa que lhe ir proteger a fazer a proteo. Em se tratando de um bem jurdico disponvel, alguns alegam que dever haver autorizao da pessoa que ter o interesse preservado. c) Estado de necessidade defensivo: Sacrifica-se um bem jurdico pertencente pessoa que criou a situao de perigo.
Ex: Uma pessoa sai para passear com seu cachorro. O cachorro escapa da coleira e ataca um pedestre. O pedestre se defende com uma faca e mata o cachorro. No se trata de uma hiptese de legtima defesa, porque a legtima defesa pressupe uma repulsa a uma agresso injusta emanada de um ser humano . a pessoa matou um cachorro, cometeu um dano contra o patrimnio. Sacrificou-se o patrimnio para proteger a vida. O animal pertence ao criador da situao de perigo. O dono do cachorro, por falta de cuidado, permitiu que o animal atacasse uma pessoa. d) Estado de necessidade agressivo: Sacrifica-se o bem de um inocente, de uma pessoa que no foi criadora da situao de perigo. Ex: C d uma festa com bebidas e muitos convidados. Certo momento da festa A e B passam a discutir e B desfere violentos golpes contra A. A defende-se pegando um castial da sala de C e lana contra B para se defender. B provocou uma leso corporal de natureza grave. A defesa usar a tese de que B agiu em legtima defesa por ter sofrido agresso injusta. Outro aspecto a ser considerado concerne ao dano causado no castial. A defesa mais uma vez alegar que B agiu em legtima defesa. Trata-se de um estado de necessidade agressivo, sacrificou-se um bem pertencente a um inocente. B ter de indenizar C pelo dano. B ser absolvido na esfera criminal, mas no na esfera civil. O estado de necessidade agressivo gera o dever de indenizar dando o direito de ao regressiva contra o causador da situao. Em muitas hipteses do estado de necessidade a pessoa que atuou aparando na legtima defesa, no ter o dever de indenizar porque quem criou a situao de perigo foi a natureza. Diferente ocorre na legtima defesa em que a situao foi criada por um ser humano. Ex.: Uma pessoa est sendo perseguida por quadrilha. Na fuga lana-se sobre a vitrine de uma loja quebrando objetos para chamar ateno das demais pessoas de tal maneira a conseguir que os integrantes da quadrilha desistissem de prossegui-la. A pessoa sacrificou um bem o patrimnio para proteger um outro bem sua vida. O sujeito que quebrou a vitrine ter de indenizar o dono da loja, mas poder entrar com uma ao regressiva contra os integrantes da quadrilha. e) Estado de necessidade real: Ocorre quando realmente esto presentes os requisitos do artigo 24 do CP numa situao ftica. Ou seja, ocorre quando efetivamente uma pessoa est diante de uma situao de perigo concreto. Para se desvencilhar da situao a pessoa sacrifica um bem para proteger outro. O estado de necessidade real exclui a ilicitude. f) Estado de necessidade putativo: Artigo 20, 1 do CP estado de necessidade putativo. As excludentes do artigo 23, no qual uma das espcie o estado de necessidade, podem todas elas se manifestar na forma putativa. Quando isto ocorrer deve se recorrer ao artigo 20, pargrafo 1 do CP. Pode aparecer em lugar da expresso descriminantes putativas: eximantes putativas, descriminantes putativas ou causas putativas de excluso da ilicitude (antijuridicidade). Putare = errar, supor. Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.
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Descriminantes putativas 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo. Pode haver legtima defesa putativa, exerccio regular do direito putativo e estrito cumprimento do dever legal putativo. Pode acontecer de uma pessoa numa situao concreta, supor, imaginar, que esteja frente de uma situao de perigo, quando, na verdade, esse perigo no existe, fruto da sua imaginao. Em vista disso a pessoa acaba sacrificando um bem para proteger outro. Ao sacrificar o bem ela realiza uma conduta que est tipificada na lei como crime. Deve ela ser condenada ou no? Defesa: ela estava em estado de necessidade putativo. A pessoa incidiu em erro. Se ela incidiu em erro inevitvel, invencvel ou escusvel, ela isenta de pena, conforme prev a primeira parte do artigo 20. Porm, se o erro era evitvel, vencvel ou inescusvel, ela responde pelo que fez na forma culposa, desde que prevista em lei. Ex: No interior do Brasil, ocorre uma festa tradicionalista est quase toda a populao da cidade. Uma pessoa resolve levar uma mquina que produz gelo seco e diz que est havendo um incndio para brincar com os convidados. Um convidado acredita que h um incndio e corre para a nica porta de sada, entretanto h um sujeito que no sai da frente da porta impedindo a passagem do convidado. A defesa alega que havia estado de necessidade putativa. A situao que levou o convidado a realizar a conduta ilcita foi o incndio. Caso essa situao, de fato, existisse, tornaria sua ao legtima, ou seja, ele estaria num estado d necessidade real que tornaria sua ao legtima. Caso se entenda que o erro era inevitvel, invencvel ou escusvel a pessoa ser absolvida. Do contrrio responder pelo que fez na forma culposa. O sujeito responder culposamente por uma ao dolosa culpa imprpria. Faticamente o crime doloso, a lei que trata pelas circunstncias como se fosse culposo. Alguns crimes no admitem tentativa, entre eles esto os crimes culposos. A culpa prpria, cujo resultado involuntrio no admite tentativa. Alguns entendem que na culpa imprpria existe tentativa, visto que na realidade o crime doloso, a lei que trata como crime culposo. Se o erro era inevitvel, invencvel, inescusvel ele ser absolvido, segundo o entendimento predominante, por excluso da tipicidade. OBS: TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE: Prega que quando um erro inevitvel o sujeito absorvido por falta de tipicidade. TEORIA EXTREMADA DA CULPABILIDADE: Quando o erro for inevitvel o que se exclui no a tipicidade, a culpabilidade. Erro de tipo permissivo. Pode uma pessoa alegando uma descriminante putativa, entendida como evitvel, ser absolvida? Sim, desde que no seja punida na forma culposa. Ex. 01: Em uma regio do interior do Brasil na qual os habitantes tm baixssima escolaridade a economia predominantemente agrcola e os trabalhadores so expostos a cobras. Certo dia houve um evento na cidade e fecharam o posto de sade, o hospital, a farmcia. Um trabalhador foi picado por uma cobra e pensou que era uma cobra extremamente venenosa mas, na verdade, no era. O trabalhador arrombou a farmcia e pegou o antdoto contra o veneno da
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cobra. O dono da farmcia fez uma denncia ao MP pelo arrombamento. A defesa alega que o trabalhador estava em estado de necessidade putativo, que se fosse uma cobra venenosa o trabalhador estaria em estado de necessidade real. Estado de necessidade agressivo caberia uma ao, no teria como entrar com ao de regresso contra a cobra, coisa da natureza. Se o erro for entendido como inevitvel ele absolvido, por falta de tipicidade, do furto qualificado. Se o erro for evitvel ele tambm no ser condenado porque no existe o crime na forma culposa. A discusso se evitvel ou no desnecessria. Ex. 02: Um mdico com habilitao para o exerccio da profisso que est alerta sua paciente grvida de que a mesma corre perigo de vida por causa da gestao. A mulher consente que o mdico lhe faa um aborto. Entretanto, no decorrer do procedimento o mdico percebe que a mulher no corria risco de vida. A paciente acabou sabendo do erro do mdico e o denunciou por aborto. Tese de defesa: estado de necessidade putativo. Se for entendido que houve estado de necessidade putativo e que ele era evitvel, o sujeito no ser condenado porque no h aborto na forma culposa. g) Estado de necessidade recproco: possvel que duas ou mais pessoas estejam simultaneamente em estado de necessidade real recproco. Ex.: Naufrgio de navio. Uma pessoa apoia-se em um material remanescente da embarcao que suporta somente seu peso. Outra pessoa apoia-se no material e o mesmo afunda. As duas pessoas comeam a lutar pelo material. Considerando-se que nenhum dos dois foi o criador da situao de perigo, trata-se de um estado de necessidade recproco, desse modo o que sobreviver no ser responsvel pela morte do outro por excluso da ilicitude. Ex.: Avio caiu nas geleiras. O socorro demorou a chegar. Alguns acabaram morrendo e os que sobreviveram se alimentaram da carne dos cadveres. Art. 211 - Destruir, subtrair ou ocultar cadver ou parte dele: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa. Os sobreviventes mesmo tendo cometido o fato tpico previsto no artigo 211, poderiam no ser condenados por estrem em uma situao de estado de necessidade recproco. 06.06.11 REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE OBJETIVOS/EXTERNOS: a) Situao de perigo atual (ou iminente): Em muitos casos esperar a atualidade do perigo para agir em estado de necessidade poder ser tarde de mais, pois poder gerar danos irreversveis, portanto, alguns doutrinadores pregam que deveria ser utilizada a mesma sistemtica da legtima defesa, ou seja, admitir o estado de necessidade tambm frente a situaes de perigo iminente, utilizando-se da analogia in bonam partem (beneficiar o ru), diminuindo, assim, o poder punitivo do Estado. Portanto, estende-se ao estado de necessidade o requisito de perigo iminente presente na legitima defesa, ou seja, admite-se o estado de necessidade tambm em frente ao perigo iminente. Todavia, os mais positivistas s admitem o estado de necessidade frente a um perigo atual conforme dispe o art. 24, sendo assim, se algum em estado de necessidade diante de perigo iminente no seria absolvido.
Ex: A est desempregado, sendo que ele tem famlia e diversas contas a pagar. Diariamente, A sai em busca de emprego, ocorre que num certo dia ao retornar para sua casa sem ter obtido nenhum emprego, sem ter dinheiro sequer para comprar alimentos para sua famlia, ele decide furtar alguns alimentos de um mercado. Todavia, no local havia cmeras que filmaram tudo, sendo A processado por crime de furto. Nesse caso, poderia alegar-se que A estava em estado de necessidade? Se for analisar o artigo 24, percebe-se que A no estava em perigo atual, tampouco em perigo iminente, que poderia ser admitido. Todavia, poderia considerar-se que a sade de A e de seus familiares estava em perigo atual ou iminente (para aqueles que estendem este requisito ao estado de necessidade tambm), ele poder ser absolvido. Caso contrrio, se no aceitar-se que A est nem ao menos em perigo iminente, ento ele ser condenado. Como quando se est em perigo atual ou em perigo iminente? Depender da situao, do entendimento do juiz, j que h enorme subjetividade e discricionariedade nesses conceitos. b) Impossibilidade da pessoa contemplada pelo estado de necessidade ser a criadora da situao de perigo dolosamente: Brocardo de direito civil Ningum pode tirar proveito da prpria torpeza. Mas e se o contemplado causou a situao de perigo culposamente, poder ser beneficiada pelo estado de necessidade? Exemplo: Caso 1: A dono de uma empresa de eventos e convidou uns amigos para um passeio de final de semana em seu iate que tem um seguro de grande monta, ocorre que A no est muito bem financeiramente. Por isso, ele utiliza-se da seguinte estratgia: coloca fogo no iate para receber posteriormente o prmio do seguro. Todavia, ele perdeu o controle da situao e ps em risco a sua prpria vida e a dos demais que se encontravam no iate. Em certo momento, para disputar um nico lugar que sobrava dentro de um bote, A mata um dos tripulantes. Questiona-se: A poderia alegar estado de necessidade? Caso 2: Mas se A tivesse convidado um grupo de amigos para irem ao seu iate e culposamente causasse um incndio, devido negligncia na manuteno da embarcao, visto que deixou de fazer a reviso leo do motor e isso ocasionou o incndio. Em certo momento, para disputar um nico lugar que sobrava dentro de um bote, A mata um dos tripulantes. Questiona-se: A pode alegar estado de necessidade? Tudo depender de como se interpretar a palavra vontade do artigo 24 do CP. Visto que se entendermos que vontade s se refere ao dolo, ento, poderia alegar-se que A no caso 2 estava em estado de necessidade, pois concorreu culposamente para a situao de perigo, mas no poderia considerar-se o estado de necessidade no caso 1. J se entendermos que a vontade refere-se tanto ao dolo como a culpa no se poderia em ambos os casos considerar-se o estado de necessidade para absolver A.
Alguns autores adotam a interpretao sistemtica, desse modo buscam inferir qual o sentido da palavra vontade nas vezes em que aparece no cdigo penal (14, II refere-se a dolo) teoria que seria utilizada pela defesa de A no caso 2 a fim de absolv-lo. A acusao alegaria que o resultado era involuntrio, mas que na causa desse resultado houve vontade (negligncia, impercia, imprudncia). No h consenso acerca dessas teses. Art.24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. OBS: No estado de necessidade sacrifica-se um bem para proteger-se outro. Esse bem que foi preservado tem que ser um interesse legtimo, se no possvel a absolvio. Por exemplo: *No se pode alegar que uma pessoa que no tem recursos financeiros e esteja numa crise de abstinncia por uma droga, pratique um furto ou roubo a fim de obter dinheiro para comprar drogas, seja beneficiado com o estado de necessidade. Assim sendo, no se poderia sacrificar o patrimnio de outrem a fim de satisfazer o desejo de consumir drogas, pois esse no um interesse legtimo, mas reprovvel pelo direito; * Joo fugiu do sistema carcerrio e est sendo perseguido pela Polcia, para esconder Joo entra em uma residncia prxima (Violao de Domiclio). Joo poderia ser absolvido pelo estado de necessidade? No. Pois ela sacrificou o bem de inviolabilidade de domicilio para proteger o bem da sua liberdade, entretanto essa pessoa foi tolhida do direito de liberdade, por isso no um interesse legitimo. SUBJETIVOS: a) Aninus Salvationis H necessidade para o reconhecimento do estado de necessidade do requisito subjetivo, ou seja, a pessoa para beneficiar-se do estado de necessidade tem noo da situao de perigo e atuar com nimo de salvar? Alguns dizem que no h necessidade que a pessoa tenha atuado animus de salvar, nem ao menos tenha noo da situao de perigo, bastando apenas preencher os requisitos objetivos. J outros afirmam que h necessidade de preencher o requisito subjetivo. Ex: Imagine-se que A passa em frente casa de B, seu inimigo, ao ver uma pedra no cho, a atira na vidraa da casa de B. Todavia A no sabe que est havendo um escapamento de gs na casa de B, sendo que danificar a vidraa deste, o alarme da casa de B toca e ele e sua famlia so salvos. Sendo assim, B sacrificou o patrimnio para proteger ainda que sem inteno alguma a vida de B e sua famlia? Questiona-se: A poderia ser beneficiado pelo estado de necessidade? Se dispensarmos o animus salvationis e considerarmos apenas os elementos objetivos, ele estar absolvido. J se julgarmos que ele deveria ter nimo de salvar, no bastando os requisitos objetivos, ento ele no receberia o benefcio dessa excludente de ilicitude.
OBS: No se pode alegar estado de necessidade de quem tem o dever legal de enfrentar o perigo: em decorrncia do dever legal algumas pessoas no podem alegar estado de necessidade, pois esto na posio de garantidor. Ex: Bombeiros, Policiais, Salva-vidas, agentes penitencirios. A doutrina tenta flexibilizar-se esse dispositivo, no sentido de evitar que se queira da pessoa um comportamento heroico, quase suicida. Mas que existam limitaes a esse dispositivo. Ademais, a doutrina considera que estaria includo no paragrafo 1 do art. 24, no s o dever legal, mas tambm o dever contratual. Ex: Algum contrata seguranas para sua segurana. Esses autores afirmam isso, pois consideram o disposto no art. 13, 2, ou seja, essas pessoas mesmo em carter contratual no poderiam ser beneficiadas pelo estado de necessidade, visto estarem na posio de garantidores, que um conceito legal. Essa seria a tese utilizada pela acusao. J a defesa poderia alegar que o art. 13, 2 est referindo-se a situaes relacionadas aos crimes omissivos, relativa a tipicidade e no a ilicitude. Todavia, quanto a isso h divergncias entre os doutrinadores acerca desse assunto. Condenao facultativa (art. 24, 2): Quando se sacrifica um bem de menor ou igual valor que o protegido, ento exclui-se a ilicitude. Entretanto, se for sacrificado um bem de maior valor que o protegido, ento no haver estado de necessidade e o agente ser punido, porm com pena reduzida. Exemplo: protegido x sacrificado patrimnio x patrimnio exclui-se a ilicitude se houver estado de necessidade integridade fsica x patrimnio exclui-se a ilicitude se houver estado de necessidade patrimnio x vida no exclui-se a ilicitude pois o bem sacrificado de maior valor. Existem alguns autores que ainda quando se sacrifica um bem de maior valor que o protegido poderia permitir-se a excluso da ilicitude. Exemplos: 1) Dois trens esto desgovernados e iram colidir frontalmente, num deles h 50 passageiros, no outro h 05 passageiros. O maquinista s pode encaminhar para um lugar seguro apenas uma das duas. Ocorre que no trem com menos passageiros est seu filho. Logo, ele ir desviar o trem que tm menos passageiros. Sendo assim, ele poderia ser beneficiado pela excludente de ilicitude, mesmo tendo sacrificado uma quantidade de vidas maior, pois seu filho estava no outro trem? Sim, pois no poderamos exigir dessa pessoa uma conduta diversa, j que pelo senso comum/homem mdio qualquer pessoa faria isso. 2) Uma pessoa dirigindo um veculo em alta velocidade depara-se com uma criana em sua frente, na hora ele pensa: vou desviar. Ento bate numa vitrine de loja que estava prxima. Ele poder ser beneficiado pelo estado de necessidade quanto ao delito de dano? No, pois foi o criador da situao de perigo. Todavia, se for considerada que a vontade s se refere a dolo e no a culpa, ele ser absolvido, pois agiu de forma culposa.
- Perguntar ao professor como fica nesse caso, j que no existe dano culposo, se j no seria atpico o fato? Quanto reduo da pena, duas teses despontam: a primeira afirmando que essa reduo uma faculdade do juiz, que poder ou no reduzir a pena. J a segunda dizendo que o juiz est obrigado a reduzir a pena e que a faculdade incide na quantificao da reduo. LEGTIMA DEFESA Duas teorias acerca da natureza jurdica da legitima defesa: a) Teoria Subjetiva: afirma que a legitima defesa seria uma excludente de culpabilidade, tendo em vista que uma pessoa frente a uma agresso injusta fica perturbada, portanto, afasta-se a culpabilidade. b) Teoria Objetiva: afirma que a legitima defesa uma excludente de ilicitude. Essa foi a teoria adotada pelo cdigo penal brasileiro (art. 23, II). O que legtima defesa? Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. a) Agresso injusta: Seria somente aquilo que tipificado como crime ou contraveno? Regra geral sim, mas no necessariamente. A agresso injusta seria uma agresso da qual a pessoa agredida no tem como suportar, mas no que tenha que estar tipificada em lei. Ex: Um homem trado desfere um tapa no amante de sua esposa. Questiona-se: Esse homem poderia alegar que isso foi uma legitima defesa em razo de sua honra? Sim. J que nesse caso a agresso no foi severa, sempre ser analisado se o agente no cometeu excesso na legtima defesa, bem como se aceitvel no caso em tela (adultrio) aceitar como legtima defesa agresso fsica. Obs: No possvel legtima defesa real recproca, tem que se decidir quem est praticando agresso justa e quem est praticando agresso injusta. 09.06.11 b) Legtima defesa prpria: a pessoa est frente a uma agresso injusta.
c) Legtima defesa de terceiro: outra pessoa est diante de uma agresso injusta e o sujeito pratica determinada conduta a fim de defend-la.
d) Legtima defesa putativa: o sujeito supe estar diante de uma agresso injusta, mas no est efetivamente. Nesse caso, utiliza-se das discriminantes putativas do art. 20, 1, do CP, pois o mesmo incidiu em erro. Se for inevitvel, invencvel, escusvel, a tipicidade ser excluda a tipicidade (corrente mais forte) ou culpabilidade (para os mais extremistas da teoria da culpabilidade). Quando se supe existir situao que seria considerada legtima defesa real. Mas a mesma no existe, se este erro for evitvel, vencvel, inescusvel, o sujeito ser responsabilizado na forma culposa, se o crime, assim, permitir. e) necessrios Legtima defesa sucessiva: se manifesta quando h excesso dos meios para atuar em legtima defesa.
USO MODERADO DOS MEIOS NECESSRIOS: no esto presentes, de modo que aquele que era agressor passa a ser o agredido e vice-versa, ou seja, ocorre uma inverso dos polos. O excesso punvel, seja doloso ou culposo, embora se alegue que em decorrncia do medo a pessoa possa agir de modo exagerado, sem que isso configure um excesso punvel. REQUISITOS DA LEGTIMA DEFESA Agresso injusta: no podendo ser uma provocao. Regra geral, a agresso injusta consiste em uma conduta tipificada como infrao penal. Embora tal fato no seja prrequisito para ela. Ex: Caso de Adultrio. A injustia deve consistir em uma agresso que seja capaz de ferir direito legtimo da pessoa agredida. Sendo, na maioria dos casos de natureza comissiva. Agresso injusta atual e iminente; Meios moderados e necessrios; Requisito subjetivo = animus defende
Atua como a inteno de defender-se, por exemplo, o sujeito age no com a inteno de matar o agressor, mas de defender sua integridade ou terceiro =. Tal requisito no obrigatrio de considerar, pois se estaria ferindo o princpio da legalidade, ao levar em conta no somente os requisitos objetivos, previstos nos dispositivos legais. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Quem est no estrito cumprimento do dever legal, est na posio de garantidor. Art. 301, CPP: a autoridade policial dever prender o sujeito que estiver cometendo o crime. Se no ser responsabilizado por aquilo que o sujeito estava fazendo, por omitir-se de seu dever legal.
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Art. 150, 3, CP: invaso de domiclio no configurada. Ex: Policial que invade domiclio por ouvir gritos dentro de casa. Art. 310. CP: Exumao de Cadver no configura como violao de cadver, pois o agente exumador est no estrito cumprimento de seu dever legal. OBS: Por fora de dever de ofcio, o sujeito acaba por praticar conduta tpica. Todavia, se houver excesso na mesma, ela ser punvel, isso para evitar o abuso de autoridade (Lei 4895/65 Lei que regula o abuso de autoridade). 13.06.11 EXERCCIO REGULAR DE DIREITO Um fato punvel no direito penal acaba por ser ilcito em todos os ramos do direito, No entanto, existem algumas excees a isso. FORMAS DE MANIFESTAO DO EXERCCIO REGULAR DE DIREITO Jus corrigendi: o chamado direito correcional, por exemplo, o dever/direito que os pais tm de corrigirem/educarem seus filhos. Por vezes, os pais castigam os filhos por entenderem que a medida educacional corretiva a mais adequada. Como por exemplo: a conduta de trancar o filho dentro de um quarto, poderia ser considerada como crcere privado, mas tendo em vista que os pais julgam-se no exerccio regular de um direito, a conduta no considerada crime. Todavia, o excesso punvel. Conforme se verifica no art. 136 do CP (maus tratos). Outrossim, se o excesso foi muito intenso, o MP poder denunciar o agressor com fulcro na Lei 9.495/97 (crimes de tortura). O que so as Ofendculas? As ofendculas so artefatos utilizados como medida de segurana protetivas do patrimnio. Ex: Cacos de vidro em cima do muro, cerca eltrica. Seria mais uma forma de manifestao do direito de proteo da propriedade. Todavia, se o sujeito exagerar nessas medidas protetivas da propriedade, pode-se alegar na defesa exerccio regular de direito putativo. Alguns doutrinadores alegam que as ofendculas so de natureza de legitima defesa predisposta ou pr-ordenada. CULPABILIDADE A culpabilidade ser estudada conforme o sistema finalista seguindo a teoria normativa pura. De acordo com esta proposta, a culpabilidade representaria um ndice de censura,
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reprovao que recai sobre o autor de uma conduta tpica e ilcita. Essa censura ser manifestada atravs da aplicao de uma pena, que depender da infrao penal praticada pelo autor. Quem ir realizar esse ndice de reprovao o juiz, ao analisar o seguinte: - o autor pode ser reprovado pelo que fez? - o autor preencheu os elementos essncias da culpabilidade: conscincia potencial da ilicitude, imputabilidade, exigibilidade de comportamento adequado ao direito. 16.06.11 ELEMENTOS DA CULPABILIDADE SEGUNDO A TEORIA NORMATIVISTA PURA 1) Imputabilidade
O juiz ir analisar se a pessoa tem capacidade de ser culpvel, ou seja, de ter conscincia dos seus atos e de entender a ilicitude de sua conduta. J que existem os inimputveis, semiimputveis e os casos de inexigibilidade de comportamento adequado ao direito (no h como exigir uma conduta diferente daquela que o agente praticou). IMPUTVEIS: so aqueles que tm completa conscincia da ilicitude de sua conduta e por isso capaz de cumprir com a sano penal aplicada. Todavia, em nenhum momento a legislao define quem so eles, de modo que somente por excluso se consegue obter esse conceito. ININPUTVEIS: art. 26, caput, CP.
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Capacidade Intelectiva Tipos de Inimputveis:
a) Doentes Mentais: todas as psicoses. b) Pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou retardado: oligofrnicos, silvcolas inadaptados, os surdos-mudos no educados.
Capacidade Volitiva
Portanto, foi adotado o sistema biopsicolgico de aferio da inimputabilidade, ou seja, no basta a pessoa ser doente mental ou ter desenvolvimento incompleto ou retardado (carter biolgico) para que de imediato possa afirmar-se que a pessoa inimputvel, mas essa deficincia mental tem de abalar o psique (capacidade intelectiva e/ou volitiva), no momento dos atos executrios. A capacidade intelectiva ou cognitiva refere-se capacidade de entender inteiramente o carter ilcito da conduta praticada. J a capacidade volitiva a capacidade da pessoa ajustar o seu comportamento conforme o entendimento que possui.
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Pelo que se v, para algum ser considerado inimputvel a questo biolgica tem de afetar inteiramente a capacidade intelectiva e/ou a volitiva do individuo, regra geral afeta as duas capacidades. Como comprovar essa condio de inimputabilidade? Atravs de uma percia mdica (incidente de insanidade mental). IMPORTANTE: - Natureza da sentena judicial no caso dos inimputveis: Absolutria: combinando o art. 26, caput, com o art. 96 e art. 97 do CP e art. 386 do CPP, o juiz absolve e aplica medida de segurana. Para entendermos esse conceito temos analisar o seguinte: O artigo 96 classifica as medidas de segurana em duas espcies: - internao (carter detentivo); - tratamento ambulatorial (carter restritivo). Verifica-se do art. 97 que a espcie de medida de segurana que vai ser aplicada ao caso est associada espcie de pena privativa de liberdade cominada ao fato tpico realizado pelo inimputvel. Exemplo: A matou uma pessoa, a pena privativa para essa infrao de recluso, ento a medida de segurana aplicada pelo juiz seria a internao. Mas se A tivesse praticado leses corporais leves em uma pessoa, a pena privativa dessa infrao deteno, ento a medida aplicada poder (a lei faculta o juiz a decidir) ser de tratamento ambulatorial. Medida de segurana: Recluso= internao Deteno= tratamento ambulatorial. Obs: A medida de segurana no tem carter retributivo, mas preventivo. Por que se o sujeito absolvido receber uma sano penal? Regra geral isso no acontece, os doutrinadores sustentam que essa uma sentena absolutria imprpria, visto essa peculiaridade. Art. 386, do CPP. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I - estar provada a inexistncia do fato; II - no haver prova da existncia do fato; III - no constituir o fato infrao penal; IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;
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V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; VII no existir prova suficiente para a condenao. Pargrafo nico. Na sentena absolutria, o juiz: I - mandar, se for o caso, pr o ru em liberdade; II ordenar a cessao das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas III - aplicar medida de segurana, se cabvel. Qual o prazo da medida de segurana? Art. 97, do CP: - 1 - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos. - 2 - A percia mdica realizar-se- ao termo do prazo mnimo fixado e dever ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execuo. O que periculosidade? Segundo o penalista Sebastian Soler periculosidade a potencialidade, aptido que uma pessoa tem de se tornar causa de aes lesivas, que decorre dos problemas mentais do sujeito. No Cdigo Penal, no h prazo determinado, pois invivel decidir exatamente at quanto vai essa periculosidade do inimputvel. Entretanto, a lei prev um prazo mnimo, qual seja de um a trs anos. Ser realizada ao termino do prazo mnimo uma primeira percia mdica, se esta apontar que o inimputvel ainda no est em condies e, portanto, continua periculoso, ser mantida a medida de segurana. Uma nova percia ser realizada de ano em ano (dever), ou a qualquer tempo que o juiz da execuo quiser (faculdade). Verifica-se que essas percias podero ser realizadas por tempo indeterminado, pois a lei no estabelece prazo para sua cessao, mas deixa ao critrio do juiz esta escolha. Alguns doutrinadores criticam esse dispositivo por entender que ao estabelecer um prazo indeterminado estaria ferindo o art. 5, XLVII, alnea b, j que o cdigo penal no poderia excepcionar CF. Ademais, sustentam que quando o legislador de 1988 inseriu esse dispositivo, na verdade estavam falando de pena, no em sentido restrito, mas em sentido amplo como sano penal (reposta do direito penal). Por isso, defendem que o CP est em dissintonia com a norma constitucional (tese garantista). Partindo deste pressuposto tem-se que o juiz ter de fixar um mnimo e um mximo de tempo da medida de segurana. Todavia, como estabelecer esse critrio?
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Alguns afirmam que deveria ser utilizado o mximo do art. 75 do CP, qual seja 30 anos. J outros dizem que seria o tempo mximo de priso cominado ao fato tpico realizado pelo inimputvel. Art. 5, XLVII - no haver penas: b) de carter perptuo. Todavia, outros afirmam que no h fundamento neste argumento pois o texto constitucional est se referindo a penas e, no caso, dos inimputveis eles no receberiam pena, mas medida de segurana, pois so isentos da mesma. Ex: pena mxima do art. 121 20 anos, ento o mximo da internao do inimputvel seria de 20 anos. Alguns criticam essa tese, ao dizerem que no h garantias que aps o tempo mximo o indivduo est ressocializado, em condies plenas de saber discernir seu comportamento. Entre eles a corrente do Correcionalismo, afirmando que a pena deveria tambm ser indeterminada, assim como a medida de segurana (problema: pode gerar Estados Totalitrios). Como garantir que h os inimputveis periculosos sejam mantidos sob a proteo do Estado, se considerarmos que haver um prazo determinado para sua internao ou tratamento? H uma proposta que recorre ao direito civil no sentido de determinar a interdio civil do inimputvel, visto que a CF restringe ao direito penal sano perptua, diferentemente da sano civil, que poderia ser perptua. 27.06.11 Conforme o art. 98, do CP, se algum que foi condenado pena privativa de liberdade acometido por uma doena mental, tornando-se inimputvel, poder ter sua pena substitudas por internao ou tratamento ambulatorial. Obs: 1) Se A foi condenado a 10 anos de recluso, mas durante o cumprimento da pena foi acometido por uma grave doena mental, tornando-se inimputvel, sendo sua pena substituda por internao. Questiona-se: Nesse caso, poder ele ser privado de sua liberdade por um tempo superior quele pelo qual foi condenado, considerando-se que a medida de segurana por prazo indeterminado? H posies que afirmam que sim, pois a situao do individuo mudou e agora ele deve ser tratado como inimputvel, submetido, portanto, as regras estabelecidas para os inimputveis. Ademais, se aceitarmos a corrente contrria que diz que no se poderia privar A por perodo superior ao estabelecido na sentena, ento existiria o risco de libertar-se algum que representa um potencial risco sociedade. Sendo assim, prope-se recorrer ao direito civil e proceder interdio civil de A, que poder fazer com que ele continue internado, mas agora sob a tutela do direito civil.
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Conclui-se que o artigo 98, considera que no seria pedagogicamente adequado deixar continuar preso A, tendo em vista que no momento ele no capaz de compreender a finalidade do castigo, por isso prope-se a transformao de pena privativa de liberdade para medida de segurana. A nica dvida ser saber se essa medida ter carter provisrio ou definitivo, entretanto existem posicionamentos defendendo ambas as hipteses. art. 41, CP c/c art. 108 da LEP - carter provisrio; art. 183 da LEP carter definitivo. 2) Imagine que B foi condenado a pena de multa, parcelada em 12 vezes, tendo pago j duas parcelas. Ocorre que B acaba sendo acometido por um distrbio mental grave. Questionase: Como ficaria a questo do pagamento da pena de multa, sendo B agora inimputvel? Art. 52, CP suspensa a execuo da pena de multa, se sobrevm ao condenado doena mental. Art. 167, LEP A pena de multa ser suspensa quando sobrevier ao condenado doena mental. Portanto, a pena de multa ser suspensa, mas se a sade mental do individuo for reestabelecida a execuo da pena dever ser paga devidamente corrigida monetariamente. 3) Como fica o cumprimento das penas restritivas de direitos no caso de um individuo ser acometido por doena mental aps receber a penalidade? Art. 43. As penas restritivas de direitos so: I - prestao pecuniria; II - perda de bens e valores; IV - prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas; V - interdio temporria de direitos; VI - limitao de fim de semana. Ex: X foi condenado a priso, mas teve a pena substituda por PSC pelo perodo de 2 anos. Todavia, aps dois meses foi acometido por uma doena mental. Questiona-se: adequado que B continue prestando servios comunidade, sendo que poder por em risco a mesma? O CP, nem a LEP d resposta a este questionamento. Nesse caso, poderia se criar duas teses, recorrendo-se a analogia: a primeira, no sentido ser aplicada a X medida de segurana; a segunda seria utilizar a mesma sistemtica da pena de multa, ou seja, suspender a PSC at que a sade de X fosse reestabelecida. Todavia, como o direito penal no admite analogia in malem partem, ento a segunda alternativa seria a mais adequada, por ser uma analogia in bonan partem. Todavia, ainda h doutrinadores mais garantistas que afirmam que as duas hipteses apresentadas seriam analogia in malem partem, dizendo que deveria ser mantida a PSC mesmo nas circunstncias de insanidade que o apenado encontra-se, a fim de que a pena termine logo.
c) menores de 18 anos: os menores de 18 anos so penalmente inimputveis, mas ficam sujeitos ao ECA (art. 27, CP e art. 104, do ECA). Como se v, foi adotado o sistema biolgico de aferio da imputabilidade. 5
Obs: Alguns posicionamentos afirmam que um contrassenso a idade dos inimputveis ser de 18 anos, pois o individuo nessa idade no capaz de entender o carter punitivo da pena, mas est apto a votar a partir dos 16 anos. Embora, o tema seja polmico difcil alterar essa parte do CP, visto que seria necessrio alterar primeiro a CF. Art. 228, CF. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. Art. 27, CP - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. Pode ser alterado artigo. 228 da CF? Art. 60, 4, CF - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. Teses: A primeira afirma que a inimputabilidade dos menores de 18 anos um direito individual, portanto seria uma clausula ptrea, no podendo ser alterada; J a segunda diz que se os legisladores quisessem considerar a inimputabilidade como um direito ou garantia individual, ento teriam o inserido no Ttulo II, Captulo I da CF (Dos Direitos e Garantias Fundamentais/Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos). Todavia, os adeptos da primeira corrente contra argumentam que os direitos e garantias individuais no esto apenas no Capitulo I, mas disseminados por toda a Constituio, sendo um deles o art. 228. Ademais, argumentam que se o Estado intervir mais cedo na liberdade do individuo estar ferindo um direito individual, qual seja a liberdade; Outra tese interessante defende nos crimes hediondo ou equiparado a maioridade deve ser reduzida para 16 anos. Todavia, antes da condenao existiria uma junta mdica e psiquitrica verificaria se o individuo dessa idade seria ou no maturo para entender a gravidade do seu ato e o carter punitivo da pena. O problema poderia ocorrer quando da prtica de dois crimes pelo menor de 16 anos em que um deles no fosse hediondo. J que em um dos crimes ele no receberia punio. Essa tese prope um sistema biopsicolgico de aferio da capacidade do individuo. Obs: No artigo 27 do CP, o sistema adotado foi o biolgico, ou seja, no necessrio averiguar se o menor ou maior de 18 anos tem ou no condies de entender o carter ilcito do seu ato, havendo uma presuno absoluta de que os maiores de 18 anos no so plenamente capazes. Desse modo, ao criar essa fico o direito permite que, se um individuo praticar um crime no dia anterior do seu aniversrio de 18 anos, ele no ser punido, mas receber medida
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socioeducativa presente no ECA. Entretanto, se praticar o fato na data do seu aniversrio no mais estar sob a gide do ECA. Obs: Emancipao do direito civil no afeta o direito penal. Art. 65, CP - So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena. Art. 115, CP - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos. Alguns dizem que houve uma revogao tcita acerca desse artigo. Todavia, contrariando essa ideia alguns autores afirmam que o motivo desse artigo que nessa faixa etria at os 21 anos, o individuo no est plenamente com a sua personalidade solidificada, por isso manter o atenuante. Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. 30.06.11 O que ato infracional? quando uma criana ou adolescente pratica uma conduta descrita como crime ou contraveno. Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal. Art. 104. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente data do fato. De acordo com o artigo 4 do Cdigo Penal, o tempo do crime o do momento dos atos executrios. Assim, se o sujeito tiver 17 anos nesse tempo, ser penalmente inimputvel. Em crimes permanentes, se o sujeito atingir a maioridade passara a ser considerado imputvel, portanto, ser responsabilizado pelo crime. MEDIDAS APLICVEIS CRIANA E AO ADOLESCENTE As medidas aplicveis a criana (at 12 anos) so aquelas previstas no art. 101, do ECA. J as medidas socioeducativas so aplicveis ao adolescente infrator (12 a 18 anos), in verbis:
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Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matrcula e frequncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII - acolhimento institucional; VIII - incluso em programa de acolhimento familiar; IX - colocao em famlia substituta. Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertncia; II - obrigao de reparar o dano; III - prestao de servios comunidade; IV - liberdade assistida; V - insero em regime de semi-liberdade; VI - internao em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. Obs: INTERNAO A internao a medida mais severa devendo, por isso, seguir alguns princpios, tais como: brevidade, excepcionalidade, respeito condio da pessoa em desenvolvimento. O perodo mximo de internao de 03 anos, mesmo que o infrator tenha realizado conduta tipificado como crime hediondo (princpio da brevidade). O princpio da Excepcionalidade significa que o juiz usar a internao como ultima ratio, ultimo recurso. A natureza dessas medidas so socioeducativas, no punitiva. Isso em respeito condio da pessoa em desenvolvimento. 04.07.11
d) Estado de embriaguez completa (art. 28 II, 1): tambm so inimputveis. Aqui adotado o Sistema Biopiscolgico, ou seja, ao tempo da ao ou omisso o agente no tinha entendimento suficiente para entender a ilicitude de seu ato.
Art. 28, II - a embriaguez, voluntria ou culposa, pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos.
1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Ex: A bixo do curso de medicina, ou seja, recm ingresso no cursos. Em uma festa realizada para recepcionar os novos alunos, A coagido a ingerir bebidas alcolicas sob pena de no faz-lo, ser castigado por isso. Ento, A ingere grande quantia de bebida alcolica e fica completamente embriagado. Por esse motivo, acaba agredindo uma menina na festa. Questiona-se A ser responsabilizado por essa conduta? No. Pois ser considerado inimputvel. Mas aqueles que o coagiram a ingerir bebidas alcolicas podero ser responsabilizados pelo fato que A cometeu. Se a embriaguez for voluntria (desejada pelo sujeito), culposa (no desejada) ou preordenada (o sujeito embriaga-se para ter coragem de realizar o crime) no se pode excluir a culpabilidade. No caso de embriaguez preordenada ainda agrava-se a pena (art. 61, alnea i). A embriaguez somente afasta a imputabilidade penal se for completa e proveniente de caso fortuito ou fora maior, desde que o agente seja inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (Sistema Biopsicolgico). CRIME DO ART. 306 DO CTB EMBRIAGUEZ AO VOLANTE ILCITO ADMINISTRATIVO DO ART. 165 DO CTB. Se o agente dirigir embriagado com quantia inferior a 06 decigramas de lcool por litro de sangue receber apenas a medida administrativa, no responder penalmente. J se tiver acima de receber tanto a medida administrativa, como a punio penal. Veja-se artigos do Cdigo de Trnsito Brasileiro: Art. 165: Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277. Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. OBS: Alguns tentam atenuar a pena quando a embriaguez voluntria, culposa ou prordenada, alegando que incide nesses casos o atenuante do art. 65, III, alnea C. art. 65, III, alnea c, CP: c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima. Assim tambm, tentam justificar o crime de homicdio quando ocorrido nas circunstancias anteriores, alegando a ocorrncia da figura do homicdio privilegiado. Art. 121, 1, CP: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. 07.07.11
e) Dependncia Qumica ou estar sob o efeito da droga (art. 45 da Lei 11.343/06): um sistema biopsicolgico. Nessa situao, o agente ficar isento da pena se praticar qualquer crime ou contraveno no apenas os dispostos na Lei de Drogas. Portanto, ser inimputvel o agente que for dependente e, em virtude, da mesma ter ficado incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento no momento dos atos executrios.
Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado. Um dependente em bebida alcolica poder ser inimputvel? Sim. A doutrina e a jurisprudncia vm entendendo ser cabvel a aplicao do art. 26, caput, quanto a inserir esta dependncia alcolica como doena. No se encaixa na lei de drogas, pois a mesma refere-se a drogas ilcitas. Ex: Se A em um trote universitrio obrigado a ingerir uma determinada quantidade de droga, deixando-o completamente transtornado. Por isso, A acaba cometendo um ilcito qualquer. Questiona-se: A poder ser beneficiado pela iseno de pena (excluso da culpabilidade) da Lei de Drogas?
Sim. Pois, A estava sob efeito de droga, no por culpa, nem voluntariedade, mas proveniente de fora maior. Nesse caso, se A receber tratamento mdico? No. Pois A no dependente, apenas estava sob efeito temporrio da droga. OBS: Quem responder pelo ilcito sero aqueles que coagiram A, j que estava na posio de garantidores. Regra geral, os dependentes costumam praticar crimes contra o patrimnio, tais como roubo, furtos, extorso, sequestro. Isso para obterem recursos para alimentar o vcio. A tese defensiva alega que o dependente qumico pode at no ter perdido a capacidade intelectiva, posto que conhece o carter ilcito de sua conduta. Entretanto, ele no tem a capacidade volitiva, ou seja, no consegue adequar os seu comportamento conforme esse entendimento que possui. Quando ficar demonstrado pela pericia essa condio do agente, ele ser encaminhado para tratamento medico adequado. Percebe-se que a lei no fala em medida de segurana. IMPORTANTE: No confundir usurio com dependente, nem usurio com traficante. Como distinguir traficante do usurio? muito relativa essa distino. SEMI-IMPUTVEL: FRONTEIRIOS Os semi-imputveis so culpveis, pois recebem penas. Porm, a culpabilidade ou imputabilidade (para alguns) deles diminuda, ou seja, no a mesma dos imputveis. Sendo que a carga redutora ser aplicada quando da fixao da pena. Art. 26, Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Quem so os semi-imputveis? a) Quem sofre de perturbao mental e no inteiramente capaz: diferente de doena mental; b) Quem por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no inteiramente capaz: ou seja, alguma capacidade ele tinha, diferentemente do art. 26, caput, no qual o agente no tinha capacidade alguma de entender. Ex: A praticou roubo contra B, sendo instaurado processo judicial contra ele. Durante a instruo criminal, foi suscitada a possibilidade de que A tinha algum tipo de distrbio mental, motivo pelo qual a defesa alegou ser ele ininputvel. Todavia, a percia mdica constatou que A
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era semi-imputvel. Questiona-se: Considerando-se que o juiz ir aceitar o laudo pericial, a sentena ser absolutria ou condenatria? A sentena condenatria, pois A receber pena. Entretanto, no calculo da pena o juiz ir reduzir a punio de A, ou seja, usar o art. 26, p., como minorante da pena. OBS: O juiz estar obrigado ou uma faculdade a aplicar essa minorante? O juiz no est obrigado a aplicar essa minorante, pois ela uma faculdade (verbopode) conforme entendimento literal da lei, ou seja, mais positivista. J os autores mais garantistas afirmam que se o juiz aceitar a semi-imputabilidade, ele est obrigado a utilizar-se dessa minorante, j que a faculdade apenas residiria no quantum da diminuio da pena. Ademais, percebe-se que se o juiz no aplicar a minorante porque ele no considerou a semi-imputabilidade do agente. Aps o clculo da pena, o agente ser preso? Pode ser preso, mas no ser necessariamente, j que o juiz poder substituir a pena de priso por medida de segurana. Art. 98 - Na hiptese do pargrafo nico do art. 26 deste Cdigo e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela internao, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mnimo de 01 (um) a 03 (trs) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos 1 a 4. Por exemplo, o ru condenado a 06 anos de recluso por roubo, o juiz se consider-lo semi-imputvel poder aplicar a medida de segurana de internao. Por quanto tempo ele ficar internado? O prazo mnimo para internao ou tratamento ambulatorial de 01 a 03 anos, j quanto ao prazo mximo h divergncias, pois o CP dispe que o poder ser indeterminado, ou seja, at a durao da periculosidade do agente. Todavia, h divergncias quanto a isso, sendo suscitadas pela doutrina algumas teorias, que j foram estudadas no tpico acerca da inimputabilidade. Dentre essas teorias, uma delas afirma que o tempo de durao, agora no caso da semiimputabilidade, ser o tempo que foi determinado na sentena condenatria, a qual o juiz substitui por medida de segurana. Todavia, se o agente aps esses 06 anos ainda est mentalmente perturbado. O que fazer nesse caso? Os adeptos dessa corrente apresentada, afirmam que para solucionar esse problema devese recorrer interdio do direito civil, ou seja, no haver grande diferena apenas haver uma transferncia de proteo. Essa soluo, leva em conta que no direito civil no h vedao constitucional quanto perpetuao da sano. OBS: QUANDO H PENA H CULPABILIDADE. c) Caso de Embriaguez Parcial (art. 28, 2): no momento dos atos executrios, embora, no plena, o agente tinha capacidade volitiva e/ou intelectiva.
2 - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Ex: Supe-se que D sofreu um trote universitrio, no qual tinha que beber uma quantia considervel de bebida alcolica. Logo aps, comete um delito qualquer, como leso corporal grave. Ocorre que, embora, ele estivesse embriagado ainda assim tinha parcialmente capacidade de entender o ilcito. Questiona-se: O que acontecer com ele? Ele ser condenado e receber uma minorante de pena. O problema ser se o juiz est ou no obrigado a aplicar essa semi-imputabilidade. Todavia, tal estudo j foi abordado. c) Dependncia Qumica Parcial (art. 46 da Lei 11.343/06): no momento dos atos executrios, embora, no plena, o agente tinha capacidade volitiva e/ou intelectiva. Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por fora das circunstncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 47. Na sentena condenatria, o juiz, com base em avaliao que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de sade com competncia especfica na forma da lei, determinar que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei. Observa-se que em nenhum momento como acontece no art. 98 do CP, o legislador informa que a pena privativa de liberdade poder ser substituda por tratamento mdico. Mas d a entender que tanto a pena condenatria, como esse tratamento ocorrero simultaneamente. OBS: TODOS OS CASOS DE SEMI-IMPUTABILIDADE TEM MINORANTES. 18/08/11 2) o ilcito? Conscincia Potencial da Ilicitude: sujeito tem conscincia ou no de que pratica
Ningum se escusa de cumprir a lei alegando que no a conhece. Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. Por vivermos em sociedade, temos obrigao, independente do grau de escolaridade que temos, de conhecermos as regras que disciplinam a sociedade. medida que um cidado se pergunta sobre quais so as regras que norteiam a sociedade, depara-se com o CP, com o CC. No h iseno de responsabilidade penal por desconhecimento da lei. Todavia o CP no artigo 65 prev certas circunstncias que atenuam a pena, uma delas o desconhecimento da lei.
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: II - o desconhecimento da lei; O que pode acarretar a iseno de pena por falta do desconhecimento da lei no o desconhecimento da lei, o erro sobre a ilicitude do fato. Isto , por vezes uma pessoa realiza uma conduta pensando que ela lcita, quando na verdade ela ilcita. No erro de tipo o sujeito no sabe o que faz. Ex.: Dispara para abater um animal, quando na verdade no era um animal o objeto contra o qual ele estava disparando. Errou quanto a um elemento do tipo. No desconhecimento da lei, o sujeito tem plena conscincia do que est fazendo, ele apenas erra quanto ao carter lcito. Ele pensa que sua conduta est autorizada pelo Direito, quando, na verdade, contraria este. O erro quanto ilicitude do fato inevitvel ou evitvel? Se inevitvel, escusvel ou invencvel o sujeito fica isento de pena. Art. 21: O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena. absolvido por falta de culpabilidade. O elemento que faltou da culpabilidade, nessa situao, no foi inimputabilidade, mas a conscincia potencial da ilicitude. Se o erro for evitvel, vencvel ou inescusvel o sujeito condenado, a sentena condenatria. O juiz pode diminuir a pena de 1/6 a 1/3. Para alguns juzes no obrigatrio diminuir a pena porque o artigo est escrito pode, no est escrito que ele dever. Para outros, o juiz est obrigado a diminuir a pena, visto que o verbo pode concerne a quanto o juiz diminui a pena, ou seja, pode diminuir a pena de 1/3 a 1/6. O critrio para definir a conduta como evitvel, vencvel ou inescusvel, discricionrio. sem Art. 21 Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter atingir essa conscincia. ou
No erro de tipo ocorre diferente, quando o erro evitvel, o sujeito responde pelo que fez na forma culposa, desde que prevista em lei. J no erro sobre a ilicitude no. Em um crime doloso o sujeito continua respondendo com diminuio da pena. MINORANTE: causa de diminuio de pena. A lei sempre aponta o quando se diminui a pena. ATENUANTE: diminui a pena. A lei no prev quanto o juiz tem que diminuir da pena. Por vezes, na jurisprudncia so absolvidas pessoas com base no erro sobre a ilicitude e sobre o desconhecimento da lei. Paira dvida se o erro do ru foi sobre a ilicitude ou sobre o desconhecimento da lei. INDUBIO PRO REO. Ex.: Homicdio. Qualquer pessoa sabe que matar algum errado. Suponha-se que uma pessoa A, de grau de escolaridade baixa (homem mdio brasileiro), visita a antiga vila no interior de uma cidade onde viveu sua infncia. Pra na frente da casa de um velho amigo B e ao entrar na residncia deste depara-se com uma situao terrvel. Seu amigo est acamado devido a uma
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doena que lhe levar a morte, depende da solidariedade de um vizinho que lhe fornece um prato de comida, vive em pssimas condies de higiene. O sujeito acamado pede a seu amigo que lhe mate porque no suporta mais a vida e no tem fora, se quer, para cometer suicdio. A d um tiro em B e este morre. B antes de morrer deixou uma autorizao por escrito para A mat-lo. A denunciado por homicdio. Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; Trata-se de um homicdio privilegiado. A defesa alega que A ao matar pensou que matar B era lcito na situao em que ele se encontra. O MP dir que o erro era evitvel, vencvel, inescusvel, porque A deveria de ter se informado se poderia matar B. O advogado pede que caso a sentena seja condenatria, que seja reduzida a pena deste, alega tambm o consentimento. Ex. 01: O consumo da droga permitido em alguns pases, como na Holanda, por exemplo. Um jovem holands vem para o Brasil trazendo droga e no aeroporto brasileiro se constata que ele est portando drogas. Trata-se de um erro de tipo. O jovem alega que em seu pas pode realizar essa conduta e que imaginava que no Brasil tambm poderia, o jovem alega erro sobre a ilicitude do fato. Constado que o erro foi inevitvel. Ex. 02: Art. 242 - Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - recluso, de dois a seis anos Pargrafo nico - Se o crime praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena. Certo casal de pessoas trabalhadoras, honestas, deseja ter um filho, mas no podem porque a mulher infrtil. Certa manh a mulher abre a porta de casa e encontra um beb abandonado na porta de sua casa. O casal comea cuidar do beb e a procurar pelos seus pais. Passado um tempo, no tendo encontrado os pais do beb, o casal registra a criana como sendo sua filha. O MP denuncia o casal. O advogado do casal poderia alegar erro sobre a ilicitude. O pargrafo nico do artigo 242 diminui a pena quando o crime cometido por motivo de reconhecida nobreza. O que nobre? um elemento normativo porque avaliado por valorao do julgador. Na conscincia potencial da ilicitude podem entrar as discriminantes putativas: Legtima defesa putativa; Exerccio regular de direito putativo; Estrito cumprimento do dever legal putativo; Quando uma pessoa alega legtima defesa putativa porque ela imagina que sofrer uma agresso injusta, todavia, posteriormente descobre que a agresso era fruto da sua imaginao. O CP diz que se o erro era inevitvel, h iseno de pena por falta da tipicidade (entendimento predominante), se era evitvel, responde pelo que fez na forma culposa. A teoria extremada da culpabilidade diz que na legtima defesa putativa inevitvel a iseno de pena se d por falta da culpabilidade.
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Regra geral, quando aparece a expresso isento de pena se exclui a culpabilidade. Ex.: Art. 26, caput; Art. 28, 1; Art. 21 excluem a tipicidade; 3) Exigibilidade de comportamento adequado ao direito: o sujeito teria possibilidade de agir de modo diverso daquele que se configura ilcito penal? O juiz julga o indivduo pela prtica do fato, constata que o sujeito imputvel. Juiz tem que entender se a pessoa podia, tinha a liberdade de, agir de acordo com o Direito no momento dos atos executrios. Era livre para optar pelo lcito ou ilcito? Se havia liberdade, ele pode ser condenado. Se no houvesse liberdade, era uma hiptese de inexigibilidade de comportamento adequado. Escola Clssica: O libre arbtrio que a pessoa tem de no momento do crime optar pela realizao da conduta, ser livre. Deterministas: Combatiam o livre arbtrio, pregavam o determinismo, ou seja, entendiam o delinquente como um ser patolgico. A pessoa que cometia o ilcito era um ser patolgico, compelida a praticar a conduta ilcita. Portanto, a atuao do Direito Penal no seria como pena, mas como medida de segurana pra recuperar a pessoa que um ser patolgico. Exclui a culpabilidade por ser uma hiptese de inexigibilidade de comportamento adequado ao Direito: coao moral irresistvel/vis compulsiva (artigo 22, CP). Ex.: Agente ferrovirio que ameaado de morte se impedir que o trem caia em um precipcio. Houve vontade, mas ela foi viciada. Se pode reprovar o agente pela conduta? Quem responde pelo crime o autor da coao. Caso a coao seja resistvel, o coator e o coagido respondem. Artigo 62 prev que a pena em relao ao coator agravada. O artigo 65 do CP prev que a pena do coagido seja atenuada. Se a coao fsica e irresistvel: o coagido absorvido por falta de conduta. Se a coao moral e irresistvel: o coagido absolvido por inexigibilidade de comportamento adequado ao direito, exclui-se a culpabilidade. Autor mediato: coagido na coao irresistvel. 25.08.11 A culpabilidade, do ponto de vista da teoria normativa pura, trata-se de censura, reprovao que recai sobre o autor de uma conduta tpica e ilcita. O juiz faz essa avaliao. A reprovao se manifesta com a aplicao da pena. Para que isso se concretize necessrio o preenchimento de certos requisitos: 1) CULPABILIDADE Para uma pessoa ser culpvel, necessrio que ela seja imputvel ou, no mnimo, semi-imputvel. 2) ILICITUDE Conscincia potencial da ilicitude. Causa de excluso: erro sobre a ilicitude do fato, art. 21 do CP. Na viso de alguns pode entrar na esfera da culpabilidade as descriminantes putativas.
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3) EXIGIBILIDADE DO COMPORTAMENTO ADEQUADO AO DIREITO Para que o juiz possa condenar um indivduo, necessrio que se verifique se o sujeito no momento dos atos executrios tem condies de atuar em consonncia com o direito, mas resolveu livremente optar por um ato ilcito. Se houve liberdade para o sujeito realizar o comportamento, ele pode ser reprovado. Entretanto, h situaes em que o sujeito no tem liberdade para realizar comportamento adequado ao Direito. Por isso, existem causas de inexigibilidade de comportamento adequado ao Direito. Algumas dessas causas esto no art. 22 do CP: Coao irresistvel: Nesse artigo se refere coao moral/vis compulsiva, que diferente da coao fsica. Na coao fsica/invencvel o que se exclui a conduta, porque, se quer, h um elemento essencial para que a conduta seja relevante para o Direito Penal, qual seja: a vontade. J na coao moral/resistvel, h vontade, mas uma vontade viciada no seu processo de motivao, portanto, no pode ser reprovada. O art. 22 do CP dispe que quem deve ser responsabilizado criminalmente o autor da coao, mas para tanto, tal como na coao fsica, a coao deve ser irresistvel. Se assim for, ter-se- mais uma hiptese autoria mediata. O coator responder por aquilo que o coagido fez e ter um agravante de pena: art. 62 do CP prev circunstncias agravantes para o concurso de pessoas, inciso II agrava-se a pena com relao quele que coagiu. Alguns autores agregam que, alm disso, o coator deva ser condenado pelo crime de constrangimento ilegal, 146 do CP. Outros defendem que desnecessrio agregar o crime de constrangimento ilegal, que o autor da conduta tem que ser condenado pelo que o coagido fez, com o agravante de pena do art. 62 do CP. acrescentar mais uma pena pode ferir o princpio do no bis in iden. Se a coao for resistvel, o coagido no ser absolvido. Coao resistvel: O coagido responde tambm, tanto na fsica quanto na moral, mas ter uma atenuante de pena do artigo 65, alnea c, do CP. OBEDINCIA HIRRQUICA: Se uma pessoa praticar um ato em obedincia a uma ordem no manifestamente legal, s punido o autor da ordem. Essa situao diz respeito a Direito Pblico. Ocorre quando um superior hierrquico d uma ordem a um subordinado fazer algo tipificado como infrao penal. Todavia, esse algo ilegal, mas no manifestamente ilegal. Caso a ordem seja entendida como manifestamente ilegal, os dois respondem. necessrio compreender se a ordem ou no manifestamente ilegal. Ex.: Um delegado ordena a um subordinado que torture um preso. Nessa situao o subordinado praticou uma conduta que claramente detectada ilegal. Ex.: Um sujeito prestou um concurso para assessor do MP, foi aprovado e nomeado em uma comarca no interior do pas. Em sua primeira semana de trabalho. O juiz da comarca d a ordem ao funcionrio que quando chegar no frum uma pessoa com determinadas caractersticas, para o funcionrio orientar a pessoa a ir no gabinete do promotor, sob pena de, no indo, sofrer consequncias. Quando a pessoa chega, o assessor a orienta a ir ao gabinete do promotor. Na verdade, o que o promotor quer constranger a testemunha 344 do CP, coao no curso do
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processo. A situao descoberta. Como o advogado pode defender o assessor que est sendo acusado de partcipe no crime? Obedincia hierrquica no manifestamente ilegal. Esse tipo de situao muitas vezes recebe decises diferentes em instncias diferentes. Se a ordem for entendida como no manifestamente ilegal, o assessor absolvido e quem responde o promotor. Todavia, se for entendido que a ordem era manifestamente ilegal, os dois so condenados, mas ao menos o subordinado ter um atenuante de pena, conforme o art. 65 do CP, inciso III, alnea c - o superior hierrquico ter um agravante. Ex.: STF editou smula vinculante, nmero 11, sobre algemar processado. S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade.... Um policial, por ordem do delegado, algema um sujeito em uma situao que a smula no prev. A ordem, aparentemente, pode ser ilegal, porque os requisitos no esto presentes. A ordem ou no manifestamente ilegal? Existem causas extralegais de excluso da culpabilidade? Tm para a excluso da conduta, para tipicidade, para a ilicitude. Para os doutrinadores extremamente positivistas, o que no est na lei no existe para o Direito. O artigo 22 prev situaes. Entretanto, por situaes da vida, podem surgir outras circunstncias. O excesso escusvel na legtima defesa derivado do medo, do pnico - uma das situaes no previstas. A legtima defesa excludente da ilicitude. A legtima defesa pressupe dois requisitos: uso do meio necessrio e moderao. O excesso na legtima defesa punvel. Entretanto, por medo, pnico, a vtima pode acabar cometendo excesso. Alguns juzes aceitam essa causa de excluso. Outra situao aceita o estado de necessidade esculpante. No direito brasileiro adota-se a Teoria Unitria, o estado de necessidade exclui a ilicitude. Alguns entendem que quando o sujeito sacrifica um bem de igual ou maior valor do que o tutelado, no se exclui a ilicitude, mas a culpabilidade. A doutrina entende que quando se sacrifica um bem de igual valor, exclui a ilicitude. Quando se sacrifica um bem de maior valor do que o protegido o CP, art. 24, pargrafo 2, determina que o sujeito seja condenado, mas que a pena seja reduzida. A defesa poderia tentar afastar a condenao com base no estado de necessidade esculpante, porque seria uma hiptese de inexigibilidade de comportamento adequado ao direito Teoria Dualista. Ex. 01: Em um avio uma equipe est levando vacinas para combater uma epidemia. necessrio que as vacinas sejam entregues com urgncia para que centenas de pessoas no morram. Comea a ocorrer uma pane no avio e a recomendao que se diminua o peso que avio transporta. O razovel que se diminua o peso lanando para fora do avio as vacinas. Todavia, pelo fato de que as vacinas so a soluo para centenas de vidas, a equipe decide lanaram alguns integrantes para fora do avio. As vidas sacrificadas so bens de maior valor do que as vacinas, entretanto, as vacinas, quando foram entregue aos doentes, salvaram centenas de pessoas. Ex. 02: Dois trens esto na direo de chocarem-se. Em um trem tem 100 passageiros, no outro tem 5 dois destes so seus filhos. O funcionrio teria de escolher qual trem desviaria da rota e mandaria para um precipcio para que os trens no se chocassem. Ele escolheu o trem com 5 passageiros, de modo que 100 vidas foram sacrificadas em detrimento de 5. Poderia se exigir outro comportamento do funcionrio?
TEORIA DA PENA 1. SANO PENAL:
Sano penal o gnero que comporta duas espcies tradicionais no direito brasileiro: penas e medidas de segurana. Alguns criticam chamar de sano penal a medida de segurana. A sano penal uma resposta dada pelo Estado. Isso no significa que essa resposta sempre ter conotao punitiva. Espcies de pena: Art. 5, inciso XLVI, da CF Princpio da individualizao da pena. Nesse artigo a CF prev quais so as penas possveis no Brasil. Privao ou restrio da liberdade; Perda de bens; Multa; Prestao social alternativa; Suspenso ou interdio de direitos;
A relao de penas permitidas exaustiva? No. O enunciado normativo diz adotar, entre outras. A CF no diz quais so as outras penas permitidas, mas ela diz quais no so permitidas: de morte, carter perptuo, trabalhos forados, banimento, cruis. As penas proibidas esto previstas em clusula ptrea, art. 60, pargrafo 4, inciso IV. A pena de morte no est totalmente proibida no BR, ela permitida em tempos de guerra guerra externa, declarada pelo Presidente da Repblica, art. 84, inciso IX, no envolve guerra interna. No Cdigo Penal Militar, para tempo de guerra, esto previstas situaes (informao ao inimigo, traio) nas quais a pena de morte pode ser aplicada. No Cdigo Penal Militar est prevista a ritualstica da execuo (olhos vendados, vestes descentes). Por diversas razes as pessoas so contra ou a favor da pena de morte: punio exemplar, erro do judicirio. 29.08.11 Crticas pena de morte: Nos EUA os estados tm posies diferentes quanto pena de morte, alguns so a favor e outros contra. No Canad se aboliu a pena de morte e depois se fez uma pesquisa com expectativa de que o ndice de crimes aumentasse, entretanto, os ndices diminuram. No reinado de Henrique VIII se aplicava pena de morte em praa pblica, em finais de semana, para que a populao se conscientizasse das consequncias de determinadas condutas. Nos lugares das execues existiam grandes ndices de furtos, porque os delinquentes aproveitavam que as pessoas estavam distradas assistindo as execues para realizar delitos. Os delinquentes no se intimidavam com o fato de que sua conduta faria com que eles fossem os prximos personagens a serem executados.
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Outra crtica pena de morte o erro no judicirio. Como a justia operada por seres humanos, erros so possveis de acontecer. Como corrigir se a pessoa foi executada? A CF no art. 5, inciso LXXV, prev indenizao para o condenado por erro judicirio. H proibio de pena perptua no BR, no apenas priso. NENHUMA pena pode ser de carter perptuo. Art. 75 do CP prev que o tempo da pena privativa de liberdade no pode ser superior a 30 anos. Se o limite mximo 30 anos, o legislador no estipular para um crime pena superior a 30 anos. O fato de uma pessoa no poder cumprir pena superior a 30 anos, no quer dizer que uma pessoa no possa ser condenada a tempo superior a 30 anos. Quando h um concurso de crimes possvel que uma pessoa seja condenada a mais de 30 anos. Os 3 crimes mais graves tm pena mxima de 30 anos: Homicdio qualificado: pena de 12 a 30 anos. Art. 121, pargrafo 2, CP. Latrocnio: pena de 20 a 30 anos. Art. 157, pargrafo 3, CP. Extorso mediante sequestro, qualificada pela morte: pena de 24 a 30 anos. Art. 159, pargrafo 3, CP. Como uma pessoa condenada mais de 30 anos? Se o limite 30 anos como se avana nesse clculo? possvel haver concurso material de crimes, quando o sujeito pratica mais de uma conduta. O juiz soma as penas. Dependendo do nmero de crimes ou da gravidade pode haver uma quantidade elevada de pena. Pode acontecer concurso formal art. 19, CP no se soma as penas, pega-se somente a mais grave e se faz incidir um aumento. Em tal situao difcil ultrapassar os 30 anos. O sujeito com uma nica conduta pratica mais de um crime. A segunda parte do artigo 70 diz que se a nica conduta foi dolosa e se tudo que o sujeito fez decorreu de desgnios autnomos, o juiz soma as penas. Com isso possvel ultrapassar 30 anos. No crime continuado o clculo da pena mais favorvel ao autor, porque o juiz no soma. O sujeito desenvolve mais de uma conduta e pratica mais de um crime. Nos artigos 69, 70 e 71 do CP o concurso de crimes h imposio de uma pena superior a 30 anos. Se uma pessoa colocar uma bomba em um lugar para matar 50 pessoas, cometer um crime formal. A conduta foi dolosa, todos os resultados decorreram de desgnios autnomos. Se o autor da conduta fosse condenado a 20 anos por cada morte, sua pena seria de mil anos. Art. 33, pargrafo 2 do CP prev uma tabela que o juiz tem que observar. Se a pena superior a 8 anos, a pena de regime fechado, se entre 4 e 8 anos, poder comear em semiaberto, se menor que 4, poder cumpri-la, desde o comeo, em regime aberto. No exemplo acima citado, a pena de regime fechado no s porque a pena superior a 8 anos, mas tambm porque o crime hediondo. A Lei dos Crimes Hediondos, art. 2, pargrafo 2, prev progresso aps 2/5 de cumprimento da pena para os que forem primrios e 3/5 para os que forem reincidentes. No livramento condicional, previsto no art. 83, CP O sujeito cumpre parte da pena privativa de liberdade e poder ficar livre, mediante certas condies.
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No caso dos crimes hediondos, quanto tempo pessoa tem que cumprir para receber o livramento condicional? Mais de 2/3 da sua pena para alcanar o livramento condicional. A que se referem os 2/3, a pena mxima de 30 anos ou a somada? A lei no explica isso. Essa discusso s relevante quando a pessoa condenada a mais de 30 anos. Para alguns, o total anos de pena tem de ter no apenas o efeito de anestsico para o tempo de pena, mas tambm tem que refletir no clculo dos benefcios executrios, ainda que no usufrua como no exemplo acima no haver nem livramento e nem progresso. Para outros o art. 75, do CP, serve no s para marcar o teto da pena, como tambm como marca para o clculo dos benefcios executrios. Para progredir, como ru primrio, 2/5 (de 30 para 12 anos). Se a interpretao mais benfica for usada, resulta em grande diferena na pena. Smula 715, STF: A pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento determinada no artigo 75 do CP no considerada para a concesso de outros benefcios, como livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo. A posio do Supremo mais prejudicial ao delinquente, porque se ela for seguida tem que ser sobre o total. De acordo com o art. 75 do CP, deve unificar-se as penas quando a soma das penas privativas de liberdade ultrapassar 30 anos, isso para atender ao limite mximo desse artigo. Art. 75, CP - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode ser superior a 30 (trinta) anos. ( 1 - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite mximo deste artigo. 2 - Sobrevindo condenao por fato posterior ao incio do cumprimento da pena, farse- nova unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de pena j cumprido.. Obs: Art. 10, LCP, estabelece como limite mximo para as contravenes de 05 anos. 01.09.11 Se o limite 30 anos, por que o juiz avana nesse clculo? Para que serve o total da pena? Porque no clculo dos benefcios executrios progresso de regime e livramento condicional toma-se por base o clculo total da pena, conforme dispe a Smula 715 do STF. Embora a CF proba a pena perptua, h uma corrente que defende que essa proibio no deva ser aplicada s medidas de segurana. No art. 97, pargrafo 1, CP, o prazo da medida de segurana indeterminado, mas alguns acham que esse dispositivo no foi recepcionado pela nova Constituio. Isso porque se interpreta que quando o constituinte escreveu que no haver pena perptua, ele se referiu a pena num sentido amplo: sano penal. Ou seja, qualquer medida proveniente do Direito Penal, incluindo, portanto, a medida de segurana. Sendo assim, o teto de 30 anos prprio para a pena de priso, tem de ser aplicado medida de segurana.
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Outra corrente entende que o teto da medida de segurana no 30 anos, mas a pena mxima do fato tpico realizado pelo indivduo. Ex.: Se um inimputvel praticar um homicdio qualificado crime cuja pena mxima de 30 anos a pena mxima que lhe ser aplicada ser de 30 anos. Se um inimputvel praticar roubo, a pena mxima que lhe ser aplicada ser 10 anos pena mxima prevista para o crime. No pode o prazo mximo ficar em aberto, sob pena de entrar em conflito com a CF. Outra corrente diz que quando se disps na CF a proibio de pena perptua, a referncia foi quanto as penas somente. At porque a finalidade da medida de segurana diferente da pena, o objetivo da medida de segurana no castigar o sujeito, recuper-lo. O semi-imputvel condenado, mas sua condenao substituda por medida de segurana. Qual o teto mximo da medida de segurana? O tempo que ele foi condenado, ou seja, o tempo que ele iria cumprir de priso se o juiz no tivesse feito a substituio. Quando um sujeito cumpriu o teto e no foi recuperado, qual a alternativa? Recorrer ao Direito Civil, determinar uma interdio civil. A CF no probe sano civil perptua. A Constituio tambm probe no art. 5, inciso LXVII, a pena de trabalhos forados. PENA PRIVATIVIDADE DE LIBERDADE Durante a execuo da pena de priso o condenado tem que trabalhar. O trabalho um direito e um dever do preso. um dever porque faz parte do processo de recuperao do sujeito, porque se, porventura, o apenado no trabalhar ele pratica falta grave. O dever de trabalhar est previsto na LEP, uma lei ordinria que est abaixo da Constituio que probe pena de trabalhos forados. Se o preso no trabalhar ele sofre consequncias, entretanto, a CF probe a pena de trabalhos forados. A pena do sujeito no o trabalho, a pena a priso junto com a priso tem o trabalho. A pena de trabalho forado, para Celso Bastos, concerne ao trabalho destitudo de utilidade prtica, ou seja, um trabalho que deixa de trazer um retorno para o apenado, sob o ponto de vista do progresso pessoal, bem como para a sociedade. Ex.: Antigamente era comum destinar ao preso o trabalho de recolher pedras. Tratava-se de um trabalho que no trazia progresso social, nem social. Ex.: Os apenados eram obrigados a trabalhar como remadores das embarcaes. Ficavam no subsolo, sob ameaa de chicotes, dando fora as embarcaes. Outra proibio prevista pela CF a pena de banimento. Essa pena foi aplicada de 1500 a 1830 no BR. Essa pena resultava na expulso perptua da pessoa para fora do pas. Antigamente eram aplicadas as penas de degredo e desterro. O degredo era o confinamento de uma pessoa numa determinada regio do pas. Banimento, degredo e desterro no podem ser confundidos com extradio, expulso e deportao. Estes institutos so permitidos no Brasil, mas no so penas, embora haja apreciao do judicirio. A extradio, exportao e deportao so institutos que dizem respeito retirada de uma pessoa de um lugar e envio para outra, mas os motivos so diferentes. EXTRADIO: Um sujeito x comete um delito no pas A e se desloca para o pas B. As autoridades policiais descobrem o delito de x. Ento o pas A pede ao pas B a extradio de x. A
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extradio um pedido que um Estado faz a outro pedindo para que se entregue algum para ser processado criminalmente ou para cumprir uma pena. O objeto da extradio sempre ser um processo criminal, em fim ou em andamento. Em regra geral, os pases no extraditam seus nacionais. A extradio uma medida administrativa que envolve a palavra final do Presidente da Repblica, com avaliao dos seus requisitos pelo STF. Embora haja apreciao do judicirio, trata-se de uma medida administrativa. Artigo 5, inciso 61, CF: Brasileiro nato: nunca ser extraditado. Isso no significa que haver impunidade para quem cometer crime em territrio estrangeiro, porque h a possibilidade de aplicao da lei penal mediante o princpio da extraterritorialidade. Artigo 7, do CP, admite como uma das hipteses de extraterritorialidade condicionada, o crime praticado por brasileiro em territrio estrangeiro. Por que o Brasil seria competente para julgar brasileiro por fato ocorrido no territrio estrangeiro? Porque o brasileiro veio para o Brasil e no Brasil no se permite a extradio. O que ocorre quando brasileiro nato pratica em outro pas ato que no crime no Brasil? Ficar impune. No h como o entregar, porque no Brasil no se admite extradio e o Brasil no pode instaurar um processo porque aqui o ato no constitui infrao penal. Brasileiro naturalizado: s ser extraditado em caso de crime comum (crime que no de trfico) praticado antes da naturalizao. Ex.: Uruguaio pratica crime comum na Argentina, vem para o Brasil e se naturaliza. O Brasil pode extraditar. Se tivesse praticado crime comum depois de se naturalizar, poderia ser extraditado. Em caso de trfico ilcito de drogas, ser extraditado mesmo que o crime tenha sido cometido depois da naturalizao. Estrangeiro: no ser extraditado por crime poltico ou de opinio, art. LII da CF. No caso do Battisti, alega-se que os homicdios eram crimes polticos. No h definio na legislao do que crime poltico ou de opinio. Princpio da territorialidade, art. 5 do CP Em regra geral, o Brasil competente para julgar todo crime cometido no seu territrio, independentemente da nacionalidade do sujeito ativo ou do sujeito passivo. O Brasil adota o Princpio da Territorialidade de maneira temperada. Ex.: O Brasil no competente para julgar o caso dos agentes diplomticos. Territrio por extenso ou flutuante Um navio de natureza pblica ou avio, pertencente ao Estado, onde quer que se encontre territrio brasileiro. Ou seja, onde quer que se encontre a embarcao ou aeronave, o crime que nelas acontecer ser julgado pelo Brasil. J se o crime ocorrer em uma aeronave ou embarcao de natureza privada, a competncia para julgar ser do territrio onde se encontrar. Ex.: Uma aeronave privada inglesa saiu do Japo com destino Argentina. Quando sobrevoava o territrio brasileiro, um sujeito cometeu um crime. Quem competente para julgar? O Brasil e o pas do qual a vtima nacional. Em regra geral, incide a regra prevista no artigo 8, quando h pena cumprida no estrangeiro pelo mesmo crime, atenua-se ou computa-se a pena, para evitar violao ao princpio do no bis in iden. Em regra geral, o Brasil competente para julgar os fatos ocorridos no territrio brasileiro. Em algumas situaes o Brasil competente para julgar episdios que se do em territrio estrangeiro Princpio da Extraterritorialidade. O Brasil competente para julgar crime praticado por brasileiro fora do territrio brasileiro no caso de extradio. Para no haver impunidade,
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instaura-se um processo no Brasil, conforme a lei brasileira. necessrio que o crime cometido no exterior tambm seja crime no Brasil, por vezes isso no ocorre o crime ficar impune. Quando se tratar de extradio, expulso e deportao, a lei que tem de ser analisada Lei 6815/80 Estatuto do Estrangeiro. Do artigo 76 at o 94, a lei trata de toda tramitao da extradio. Art. 76 Para que se opere a extradio entre o Estado requerente e o requerido tem que haver um tratado, no havendo h promessa de reciprocidade .. A promessa de reciprocidade concerne em, havendo inverso dos polos requerente, requerido dar-se o mesmo tratamento dado no caso que foi dado no tratado. Se o estrangeiro constituir famlia no Brasil, isto impede a extradio? STF, editou uma smula que diz que o fato do estrangeiro constituir famlia no Brasil, no o impede de ser extraditado. 05.09.11 DEPORTAO: No uma pena, uma medida administrativa de competncia da policia federal. Artigo 57 do Estatuto do Estrangeiro, in verbis: Art. 57. Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este no se retirar voluntariamente do territrio nacional no prazo fixado em Regulamento, ser promovida sua deportao. 1 Ser igualmente deportado o estrangeiro que infringir o disposto nos artigos 21, 2, 24, 37, 2, 98 a 101, 1 ou 2 do artigo 104 ou artigo 105. 2 Desde que conveniente aos interesses nacionais, a deportao far-se- independentemente da fixao do prazo de que trata o caput deste artigo. EXPULSO: ATENO! uma matria de competncia do Presidente da Repblica. O Presidente da Repblica pode, por meio de um decreto, expulsar um estrangeiro, nas situaes do artigo 65: contra a segurana nacional; ordem poltica ou social; tranquilidade ou moralidade pblica; economia popular ou cujo procedimento torne nocivo aos interesses nacionais; O Presidente pode revogar a expulso por meio de um decreto
Proibio das penas de carter cruel: Pena de carter corporal, no se refere s condies do sistema carcerrio brasileiro.
Penas para crimes ou delitos: Artigo 32 do CP prev as espcies de pena: Privativas de liberdade: recluso e deteno. Restritivas de Direitos: prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servios comunidade, interdio temporria de direitos e a limitao de fim de semana. Penas alternativas. Previso do 43 ao 48, do CP. Multa: do 49 ao 62. As penas acima expostas so destinadas s pessoas fsicas que praticam crimes ou delitos. Penas para as contravenes penais: So penas destinadas as pessoas fsicas quando praticam atos definidos como contravenes penais. Art. 5, da LCP: As penas principais so: I priso simples. II multa. Assim como nos crimes, h pena privativa de liberdade priso simples- e multa. As penas restritivas de direito no aparecem na LCP, porque a LCP de 1941 e as penas restritivas de direito surgiram depois. Dispe o artigo 12 do CP, As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso . Em nenhum momento a LCP nega o emprego de penas alternativas para contraventores, ento possvel se acrescentar ao rol do artigo 5 da LCP, as penas restritivas de direito. O artigo 5 da LCP prev penas principais. Por que principais? Por causa das penas acessrias arroladas no artigo 12. Estas penas caram em desuso, em virtude da reforma da parte geral do CP. no h mais penas principais e acessrias. As penas que podem ser aplicadas aos contraventores so as penas do artigo 5 acrescidas das penas restritivas de direito. Penas para as Pessoas Jurdicas: Previstas pela CF, descritas na Lei 9.605. Pessoas jurdicas: Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. As penas previstas so: Multa; Restritiva de direitos;
Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurdica so: I - suspenso parcial ou total de atividades;
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II - interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade; III - proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. Prestao de servios comunidade: Art. 23. A prestao de servios comunidade pela pessoa jurdica consistir em: I - custeio de programas e de projetos ambientais; II - execuo de obras de recuperao de reas degradadas; III - manuteno de espaos pblicos; IV - contribuies a entidades ambientais ou culturais pblicas. O artigo 24 para pessoas jurdicas que se constituem para fins criminosos: Art. 24. A pessoa jurdica constituda ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime definido nesta Lei ter decretada sua liquidao forada, seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio Nacional. Qual o conceito de crime para a pessoa jurdica? Conduta, tpica, ilcita e culpvel um conceito construdo a partir da ideia de que o infrator pessoa fsica. O conceito de crime para a pessoa jurdica no pode ser artificial a ponto de esse conceito no ser Direito Penal. CONCEITO DE PENA: Pena a privao ou restrio de bens jurdicos, imposta conforme a lei, pelos rgos jurisdicionais, ao sujeito culpado de uma infrao penal. O princpio da legalidade tem que estar presente. Art. 1/CP. Necessidade de processo para aplicar a pena. Art. 5, inc. LIV/CF. Princpio do devido processo legal. Tem que haver processo ainda que o sujeito confesse o crime, porque o crime no s uma conduta tpica, tpica, ilcita e culpvel, tambm pode uma pessoa confessar um crime para encobrir outra pessoa crime de autoacusao falsa, art. 341/CP. Por isso, faz-se necessrio o processo, inqurito policial. Art. 5/CF tambm prev o princpio do contraditrio e ampla defesa e outros princpios que mostram a necessidade de que haja processo. Tem que ser culpvel, alm de ter praticado conduta tpica e ilcita. difcil se aplicar a noo de culpabilidade pessoa jurdica. A noo de imputabilidade, a conscincia potencial da ilicitude, no se encaixa pessoa jurdica. PRINCPIOS APLICVEIS S PENAS: 1. 2. 3. 4. 5. Princpio da legalidade Princpio da Anterioridade Princpio da Irretroatividade Princpio da Baixo atividade Princpio da Personalidade
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6. 7. 8. 9.
Princpio da Proporcionalidade Princpio da Individualizao Princpio da Inderrogabilidade Princpio da Humanidade
PRINCPIO DA LEGALIDADE Previsto na Constituio Federal no artigo, 5, inciso XXXIX, e no CP, artigo 1. CF: XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; CP: Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. No so apenas os fatos ilcitos que devem estar previstos na lei, mas tambm as penas. Quem elabora as regras de direito penal? Qual a fonte de formao do direito material? o Estado por meio do Poder Legislativo. Constituio Federal: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico; As assembleias legislativas estaduais tambm podem legislar sobre direito penitencirio. LEP: Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, mdias e graves. A legislao local especificar as leves e mdias, bem assim as respectivas sanes. As faltas leves e mdias so legisladas pelo legislador estadual. Faltas disciplinares so certos comportamentos caracterizados como ilcitos administrativos. s vezes, alm de um ilcito administrativo, caracteriza-se como um ilcito penal. Ex.: A fuga falta disciplinar. J, se para fugir, o preso, agride um funcionrio, crime. Sobre as faltas graves quem legisla a Unio. Sobre as faltas leves e mdias quem legisla o legislador local. A fonte formal direta, de conhecimento, imediata do Direito Penal brasileiro a lei. A lei a maneira pela qual o Direito Penal conhecido. A lei a fonte forma direta, imediata, por causa do princpio da legalidade. No sistema Common law no assim, a principal fonte o precedente judicial.
Regra geral a disseminao do Direito Penal brasileiro tem se dado por leis ordinrias. No esto descartadas as leis complementares e, claro, as emendas constitucionais. Quando a Constituio aborda a temtica pena, sempre faz isso de modo geral. Ex.: Art. 5, inciso 43/CF: XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; Como h Decreto Lei versando sobre Direito Penal? Com a CF/88 a figura do DL deixou de existir, mas todos os DL foi recepcionados como Leis Ordinrias. O CP e LCP so DL. A Medida Provisria pode ser fonte do DP? Medida Provisria pode ser editada em caso de relevncia e urgncia. A Medida Provisria no lei, tem fora de lei. Art. 62, CF. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria: I - relativa a b) direito penal, processual penal e processual civil; Aparentemente, havia sido solucionada a questo de lei penal poder ser editada por medida provisria. Surgiu a discusso de o Presidente da Repblica poder intervir em matria criminal, no para prejudicar, mas para melhorar. Alguns doutrinadores dizem que se a medida visar favorecer o cidado, no h vcio que a contamine, assim como se pode usar a analogia para favorecer, possvel que se use a medida provisria. Ex.: A campanha do desarmamento foi prorrogada por medida provisria. A interpretao literal da lei diz que no h aplicao, mas a sensibilidade jurdica diz que h. Se o princpio da legalidade no for aplicado s contravenes, qualquer um poderia intervir. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE No confundir a legalidade com a anterioridade. Os artigos que dispe sobre os artigos so os mesmos. Uma coisa os fatos estarem na lei, outra coisa a lei ser anterior a prtica do fato. No h crime, sem lei ANTERIOR. No h pena sem PRVIA cominao legal. PRINCPIO DA TAXATIVIDADE OU DETERMINAO LEGAL Os fatos ilcitos e as sanes penais devem estar prescritos na lei de forma clara, precisa e concisa. O legislador da Unio que tem o poder de definir as infraes e sanes tem que ter em
mente que a lei deve ser clara apenas para os estudiosos, mas para toda a populao. De modo que ela possa atingir seu objetivo: que a preveno geral. Por vezes o legislador erra na previso da conduta ilcita, por vezes erra na pena. Ex.: Art. 137 do CP Participar de rixa, salvo para separar os contendores . Este artigo trata de um crime com pena de mxima de dois meses. O que rixa? No pode ser leso corporal, no pode ser maus tratos porque ambos tm previso legal. Este artigo peca no princpio da taxatividade. Quem trata dessa questo o doutrinador, entretanto cada doutrinador entende de uma maneira, o que gera insegurana jurdica. Ex.: Art. 247 CP: Art. 247 - Permitir algum que menor de dezoito anos, sujeito a seu poder ou confiado sua guarda ou vigilncia: I - frequente casa de jogo ou mal afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de m vida; O que uma pessoa de m vida, mal afamada, viciosa? Regra geral a pena est bem caracterizada nos tipos penais. H um problema na viso de alguns doutrinadores. Ex.: Artigo 43 do CP, prev a relao de penas restritivas de direito no Brasil. Inciso I, prev a prestao pecuniria. O pargrafo 1 do artigo 45, dispe do que se trata a prestao pecuniria: pagamento em dinheiro vtima. O pargrafo 2 diz: No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza. Quem o beneficirio, o suposto autor que est recebendo uma pena mais branda ou a pessoa que receber a prestao? Que outra natureza? Com base no pargrafo 2 os operadores do direito usam as penas de cesta bsica. Cesta bsica no pena restritiva de direito ou de liberdade. No entanto, os operadores do direito aplicam esta pena com base no pargrafo 2 do artigo 43 do CP. H um seguimento na doutrina que entende que a aplicao das cestas est incorreta, que o pargrafo dispe de um exemplo de pena inominada. Trata-se de uma pena que no est esclarecida. Quem cria no o legislador, o operador do direito. Ferindo, portanto, o princpio da taxatividade e, para alguns, o princpio da separao dos poderes. Qual seria a sano para os ilcitos que se pune com cestas bsicas? Talvez esse tipo de ilcito no merea a tutela penal. Ex.: Art. 17, lei 11.340/06. Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa. Nunca existiu a pena de cesta bsica prevista nesse artigo. O legislador se utilizou do costume. No se pode aplicar como sano: pecnia. Este artigo a nica situao na lei que se fala em pena de cesta bsica. O grande problema da Lei Maria da Penha o princpio da igualdade. Ex.: Um pai aplica o mesmo castigo para os dois filhos, um menino e uma menina. Ser dado tratamento diferente a cada filho no mbito penal.
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A CF diz que homens e mulheres so iguais perante a lei. Se uma agresso for praticada por uma mulher contra um homem, ele no tem delegacia especial. Se h uma forma para a instaurao do regime ditatorial, essa forma mexer com a legislao penal nazismo. medida que no se constri artigos precisos, permite-se uma interveno mxima do Estado. H o emprego em malan parte ao extremo. Normas penais em branco - norma incriminadora que tem preceito primrio e secundrio, na descrio da conduta ilcita colocado um elemento vago, o qual s entendido recorrendose a outra norma. Ex.: artigo 269 em nenhum momento a lei diz que doenas so estas. Nas portarias do Ministrio da Sade se encontram estas doenas. O cidado que l o CP descobre que tem muitos tipos penais vagos, mas no sabe se imediato do que se trata. 12.09.11 PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL A lei penal mais severa no retroage, excepcionalmente, a lei penal benfica pode e deve retroagir. Retroatividade a possibilidade de uma lei ser aplicada situao ftica que ocorre antes dela ser criada. Possibilidades de retroatividades da lei penal, art. 5, inciso XL/CF: Abolitio Criminis:
Artigo 2, caput, lei nova que descriminaliza um fato tpico anteriormente existente. A lei nova discriminadora, se mais benfica, incide, inclusive, em caso de sentena transitada em julgado, pois cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. A abolitio criminis afeta os efeitos penais possveis da condenao, pois se o sujeito comete crime e o primeiro que havia cometido foi descriminalizado, ele considerado ru primrio. Efeitos civis da condenao: arts. 91 e 92 do CP. Artigo 948, CC: Outros efeitos civis de crime, de conduta tpica (o autor do homicdio deve pagar despesas funerrias, por exemplo). Deve pagar indenizao. Efeitos da condenao penal. Os efeitos civis da condenao no so extintos com a abolitio criminis, pois no so penas, so efeitos civis. O fato de no haver conduta tpica no Direito Penal no significa que no h ilcito nos outros ramos do Direito. Ex.: Adultrio Revogado pela Lei 11.106/05, que antes era tipificado no artigo 240. Seduo Crime revogado pela Lei 11.106/05, antes tipificado no artigo 217. A natureza jurdica da abolitio criminis extingue a punibilidade, conforme dispe o artigo 107, inciso III, CP: pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso.
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As contravenes penais, fulcro artigo 12, em geral, seguem as regras do CP. Ex: Art. 60, mendicncia: foi revogado o artigo do Decreto 3.688/41. Assim quando se trata de contravenes penais. Artigo 5, 1, CF: as normas definidoras dos direitos fundamentais tm aplicao imediata. Assim somado ao artigo 2 CP, h os que consideram que a abolitio criminis somente pode ser aplicada em lei que j vigente. No entanto, no h nada escrito no CP sobre isso, pois fala lei posterior , ou seja, poderia ser aplicada j quando de sua publicao, ignorando-se possvel vacatio legis, porque a lei mais benfica. agente. Lei 9.714/98 Artigo 44, CP, diminuio de um ano para quatro anos de priso, passou-se a pena restritiva de direito. Artigo 54, CP. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE DA LEI PENAL A pena deve ser proporcional gravidade das infraes penais e culpabilidade dos agentes O legislador p primeiro sujeito que deve respeitar esse princpio, considerando pena qualitativa e quantitativamente equivalente conduta praticada ao bem jurdico atingido. Artigo 311, CP: Adulterao ao chassi, pena de 3 a 6 anos e multa, exagero se comparado ao aborto. Leso corporal, artigo 124, pargrafo 6(deteno de 6 meses a 1 ano), CP, com a Lei 9.503/97, CTB; artigo 303 (deteno de 6 meses a 2 anos). 15/09/11 PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS SEVERA Conforme dispe o artigo 2 do CP, a lei penal mais benfica deve retroagir - abolitio criminis e novatio legis in melius. Tempus regis actum: Regra geral, os atos so disciplinados pela lei no momento dos atos executrios. O artigo 4/CP define que o tempo do crime o tempo do momento do crime. Isso importante para imputao da pena. O tempus regis actu s no vigora no artigo 2/CP abolitio criminis e novatio legis. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE DA PENA A pena deve ser proporcional gravidade das infraes penais e culpa do agente. Por vezes parece que o princpio foi violado.
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Novatio legis in mellius:
Artigo 2, pargrafo nico. CP. lei com efeitos benficos pode retroagir para beneficiar o
Ex.01: Leso corporal no trnsito. Ex. 02: Crime de maus tratos, artigo 136/CP A vtima pessoa fsica e a pena de dois meses a um ano. J no artigo 32 da lei 9.605/98, o objeto no um ser humano, mas sim um animal, a pena de trs meses a um ano e multa. A luz do legislador mais grave maus tratos a animal do que a ser humano. Se uma mulher trancar os filhos e um cachorro dentro de casa, por exemplo. Caso ela seja processada e condenada por maus tratos contra os filhos e contra o cachorro, pode receber pena mais grave por maltratar o cachorro do que por maltratar os filhos. Artigo 59/CP: A pena tem que ser necessria e suficiente para atender suas finalidades. O artigo 44/CP prev os requisitos para que o juiz possa, em caso de sentena condenatria, fazer a substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito, demonstrando a presena do princpio da proporcionalidade. PRINCPIO DA PERSONALIDADE/ INCONTAGIBILIDADE DA PENA PESSOALIDADE/ INTRANSMISSIBILIDADE/
Artigo 5/CF, inciso XLV A pena no pode passar da pessoa do agente infrator, no pode contagiar outra pessoa que no o agente. Artigo 107/CP, inciso I: Extingue-se a punibilidade: I pela morte do agente;. A pena no pode passar para os sucessores. Ex.: Um sujeito, que tem filhos, morre faltando seis anos para o cumprimento de sua pena de priso. Seus filhos no respondero, se quer, pela pena de multa. Qual a diferena entre multa penal e a administrativa, civil? Caso o agente morra, ela no transferida aos sucessores. Pena restritiva de direito Prestao de servio tambm no pode ser transmitida aos sucessores. Pena diferente dos efeitos civis da condenao. Um dos efeitos da condenao obrigao de reparar o dano. Ex.: Obrigaes decorrentes do homicdio, artigo 948/CC: funeral, luto da famlia, penso alimentcia. Se um sujeito est cumprindo suas obrigaes pelo homicdio e morre, a pena morre com ele. J as obrigaes civis permanecem, porque no so pena, trata-se de sano civil. Artigo 5, inciso XLV, da CF. Junto da priso tem trabalho prisional remunerado, parte da remunerao, segundo a lei, vai para pagar a indenizao. Regra geral, os autores aceitam que a pena nunca passar da pessoa do ru. Entretanto, certa corrente entende que os incisos I e II do artigo 43/CP constituem exceo ao princpio. Prestao pecuniria uma incumbncia do infrator de ter que pagar determinado valor vtima. Uma das alternativas para se evitar o crcere substituir a pena de priso por restritiva de direito. Ex.: A condenado a pagar 100 salrio mnimos para B. B acha pouco. O juiz do civil entende que B merece 150 salrios mnimos. A lei entende que o valor pago no penal deve ser
descontado na sentena civil. Apesar de ser uma pena, uma pena com ar de Direito Civil, tem cunho reparatrio, de natureza hbrida. Os autores, em virtude da natureza da pena, entendem que ela se encaixa na segunda parte do artigo 45 da CF. A pena tem natureza reparatria. CAPES: O artigo 45 pode ter tido a pretenso supramencionada, mas uma norma constitucional de natureza limitada precisa de norma infraconstitucional. No h regulamentao sobre a norma, logo, no tem exceo ao princpio. Exceo: Pena de bens e valores Confisco que recai sobre o patrimnio lcito do condenado. Evita o crcere, mas atinge o patrimnio. Vai para o Estado, para o sistema previdencirio. Tem que ser patrimnio lcito, porque tudo que for proveniente de dinheiro ilegal confiscado. Art. 91, inciso II No pena, efeito da condenao. A pena do 45, pargrafo 3 recai sobre o patrimnio lcito. Pode o perdimento de bens cair sobre os sucessores norma constitucional de matria limitada. A restrio de liberdade, a retirada de patrimnio, a restrio de direito, s podem ser realizados sobre o condenado. PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA Artigo 5, inc. XLVI, da CF. A lei regular a individualizao da pena. Individualizar a pena adapt-la aos fatos e ao condenado. 1 ETAPA Legislativa: O legislador, por meio do princpio da legalidade, tem que prever as infraes e 3 as penas. poderes 2 ETAPA Judicial ou da aplicao: intervin O processo instaurado, sendo o ru for condenado, o juiz aplica a pena. do 3 ETAPA Administrativa ou da execuo: Executar a pena que est sendo interposta. Lei 7210 (LEP). Ex.: A priso executada em estabelecimentos especiais. O executivo quem mantm esses estabelecimentos. Em se tratando de pena privativa de liberdade, seu cumprimento se d em crceres construdos pela Administrao. 22.09.11 CRIMES HEDIONDOS: Artigo 5, inciso 43, da CF. Inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. No s os que praticam na forma comissiva, mas tambm aqueles que na condio de garantidores, podendo impedir, no impediram, a prtica do crime, tambm respondem.
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Lei 8.072/90: Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados: (Redao dada pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2 o, I, II, III, IV e V); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) II - latrocnio (art. 157, 3o, in fine); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2o); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e lo, 2o e 3o); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) V - estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) V - estupro (art. 213, caput e 1o e 2o); (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) VI - estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1o, 2o, 3o e 4o); (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1 o). (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) II-A (VETADO) (Inciso includo pela Lei n 9.695, de 20.8.1998) VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1o, 1o-A e 1o-B, com a redao dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso includo pela Lei n 9.695, de 20.8.1998) Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Pargrafo includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994) Homicdio Qualificado e Homicdio por grupo de extermnio:
Praticado por grupo de extermnio. Problema quanto ao princpio da taxatividade: A conduta no est escrita na lei de forma clara, no diz quantas pessoas tem que ter para de formar um grupo de extermnio. O artigo 288/CP, fala em quadrilha ou bando, dispondo que tem que associarem mais de trs pessoas, portanto, tem de haver no mnimo 4 pessoas. A lei no diz quantas pessoas tem que ser exterminadas. Pode ser praticado por um s agente. Homicdio qualificado; Latrocnio:
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Tipificado no artigo 157, pargrafo 3, parte final. O CP no denomina latrocnio, mas ele est presente no artigo 157. Extorso qualificada pela morte:
Esse crime desencadeou a Lei dos Crimes Hediondos. Muitos dispositivos na CF ainda no foram regulamentados. No incio da dcada de 1990 houve muitas prticas de extorso mediante sequestro. Algumas figuras destacadas do meio empresarial foram vtimas. As pessoas temiam ser vtimas desse crime. Quando a lei foi criada, o homicdio no constou na lei. A lei 8.930/94 incorporou o homicdio na categoria dos crimes hediondos. Isso aconteceu aps o massacre da candelria. O homicdio qualificado foi alistado como crime hediondo, em virtude do assassinato da atriz Daniela Peres. Estupro (art. 213, CP):
Se resultar leso corpora de natureza grave ou a vtima for menos de 18 e maior de 14 anos: pena de 8 a 12 anos. Se resultar a morte; pena de 12 a 30 anos. A forma prevista no 2 preter-dolosa. O atentado violento ao pudor era um crime hediondo. Consistia em constranger algum mediante violncia ou grave ameaa a ato libidinoso diferente da conjuno carnal. O atentado violento ao pudor foi revogado, mas no houve abolitio criminis. Agora o estupro envolve tanto a conjuno carnal quanto ato diverso. As duas figuras, estupro e atentado violento ao pudor, foram unidos no mesmo artigo. Anteriormente, o estupro no podia ser praticado contra homem, somente contra mulher, porque pressupunha conjuno carnal impossvel com pessoa do sexo masculina. Estupro de vulnervel (Artigo 217-A): No estupro tradicional a vtima forada pelo delinquente, no h consentimento. Pode acontecer de uma pessoa ser condenada por estupro sem se quer ter praticado violncia ou grave ameaa e a vtima ter consentido, se mantiver conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos. Qualquer coisa libidinosa com menos de 14 anos estupro, at um beijo. A lei foi feita com base no entendimento de que o menor de 18 anos no tem discernimento para praticar ato libidinoso. O CP permite o aborto em caso de estupro, de modo que pode haver o aborto de um feto que foi formado em vista de um relacionamento consentido. O artigo 225 do CP trata da ao penal dos crimes sexuais. O pargrafo nico prev: Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel. Ou seja, o MP pode denunciar independentemente de os pais da vtima quererem ou no. Pode acontecer que os pais consintam que a filha menor de 14 anos mantenha relaes sexuais com o namorado. Nessa situao os pais sero partcipes.
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Manter relacionamento sexual com deficiente mental crime. Pode uma pessoa manter relacionamento com um deficiente sexual na mais absoluta sinceridade.
Epidemia com resultado morte;
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais; A pena de 10 a 15 anos e multa. No s falsificar o remdio que hediondo, mas tambm falsificar um cosmtico, um desinfetante. No se encontra o aborto no rol dos crimes hediondos. Isso uma ofensa ao princpio da proporcionalidade. Genocdio: Genus = povo, nao. Ecdio = destruio. O genocdio no ser refere apenas morte. Lei 2889. Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo; O trfico de drogas, tortura, terrorismo no so hediondo, mas so equiparado. Nem todos os crimes da competncia do tribunal do jri so hediondos. O infanticdio, a participao no suicdio, aborto e nem todos os homicdios dolosos somente atividade de grupo de extermnio e qualificado - so hediondos. Homicdio no crime hediondo o culposo e algumas formas dos dolosos no so. A CF alista os crimes equiparados aos hediondos no inciso XLIII, do artigo 5: a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;. CRIMES EQUIPARADOS AOS HEDIONDOS: Lei 9.455/97- Lei de Combate Tortura: Surgiu por causa do caso das torturas praticadas por policiais militares em Diadema. Pena de 2 a 8 anos. Lei de Drogas 11.343/06: Diferente da parte especial do CP, essa lei no coloca o que e o que no trfico, informao importante para definir se o crime ou no hediondo. Nem todos os crimes que esto nessa lei so trfico. O art. 28 no prev crime de trfico. Recorre-se para o artigo 44.
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Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Por que o artigo 44 prev todas essas restries? Porque essas figuras so trfico. O trfico tradicional est previsto no artigo 33. Colaborar como informante art. 37 pena de recluso de 2 a 6 anos. Financiar- de 8 a 20. Includos como trfico: 33 caput e 1o; do 34 ao 37; Lei da Tortura Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas. A pena de 3 a 10 anos. o terrorismo. Os condenados por esses crimes tinham que cumprir a pena integral em regime fechado. O STF, em 2006, que era inconstitucional ter que cumprir a pena em regime fechado, por causa do princpio da individualizao da pena. 26.09.11 7- PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA Art. 5, XLVI: XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; Artigo 5, XLIII, da CF: a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. Art. 2, 1, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado. A Lei 11.464/07 alterou a redao do art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos.
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa e indulto; II - fiana e liberdade provisria. 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado. 2 Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. 3 A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de trinta dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. II - fiana. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 2o A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007). Antes esse pargrafo primeiro previa que a pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado. A primeira posio do STF foi no sentido de declarar constitucional esse artigo, numa interpretao puramente formal, pois desconsidera o real sentido de individualizao da pena, qual seja adaptar, ajustar a pena ao condenado na fase executria atravs da progresso. Todavia, diametralmente oposta deciso anterior, o STF em deciso proferida em 2006, por 06 votos a 05, com efeitos erga omnes, entendeu que o cumprimento integralmente em regime fechado feria a Constituio, atravs de uma deciso em 24 de fevereiro de 2006 proferida por 06 votos contra 05, mormente no que tange ao princpio da individualizao da pena, visto que nesse caso no haveria possibilidade do apenado progredir de regime. Isso porque a composio de Ministros do STF havia mudado recentemente e estes eram mais garantistas. A populao nesse perodo ficou indignada com a deciso, pois a mesma permitia aos criminosos hediondos a progresso de 1/6, a nica existente poca (art. 112, da LEP), ou seja, no havia distino entre os condenados por crimes hediondos e no hediondos. Os legisladores diante do desconforto e da presso popular redigiram a Lei 11.464, em maro de 2007, que alterou o artigo 2 da Lei dos crimes hediondos. Todavia, nesse lapso de tempo at a criao dessa lei, ficou valendo o regime de progresso de 1/6 para todos os condenados, inclusive, de crimes hediondos. Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso. Como a nova lei para aqueles que forem condenados por crimes hediondos, sendo primrios, progrediro aps cumprimento de 2/5 (40%) da pena. J para aqueles que forem
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reincidentes, progrediro aps cumprimento de 3/5 (60%) da pena. Para os demais crimes, vale o disposto no art. 112 da LEP, ou seja, a progresso somente ser possvel aps o cumprimento de 1/6 (16%) da pena. A ideia do regime fechado para os crimes hediondos histrica, pois aps o assassinato da atriz Daniela Perez, iniciou-se uma mobilizao para punir mais severamente a prtica dos crimes considerados mais graves e brbaros. Todavia, como visto, o STF entendeu que a impossibilidade progresso de regime era inconstitucional, pois feriria o princpio da individualizao da pena e o princpio da dignidade da pessoa humana. J que no haveria possibilidade do apenado em adaptar-se, ajustar-se a pena. OBS: Quem praticou crimes hediondo ou equiparado antes da Lei 11.464/2007, que alterou o art. 2 da lei dos crimes hediondos, progrediu, tendo por base a regra anterior ou a regra atual? Essa normatizao de direito material ou processual penal? Se essa normatizao for processual, ento o condenado tem de se submeter norma nova, ainda que mais severa, ou seja, a lei 11.464/07. Agora entender-se que essa normatizao de carter material aquele que praticou antes, fica submetido norma anterior, mais benfica, pois com a deciso do STF que declarou inconstitucional o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, a progresso se d aps 1/6 de cumprimento da pena. Isso porque a lei material penal s retroagir se for mais benfica (art. 2, CP). J nos casos, de lei processual penal (art. 2, CPP) de aplicao imediato no tempo, bem como no haver prejuzo aos atos praticados na vigncia anterior. Portanto, no retroagir para beneficiar o ru. Obs: normas penais hbridas (material e processual ao mesmo tempo). SMULA N. 471 DO STJ DE 2011: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigncia da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) para a progresso de regime prisional.. A smula do STJ entendeu que se trata de direito material. 8- PRINCPIO DA INDERROGABILIDADE OU INELIMITALIDADE DA PENA Conceito: uma vez preenchidos os pressupostos configuradores da infrao penal (conduta + tipicidade + ilicitude + culpabilidade) a pena tem que ser aplicada e executada integralmente. Entretanto, esse princpio sofre flexibilizaes, atenuaes. Dentre elas, trs so de suma relevncia, quais sejam:
1. 9.0099/95.
Sursis processual (Suspenso Condicional do Processo): art. 89, da Lei
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia (Ver art. 41, CPP), poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). Prazo da SCP: de dois a quatro anos. Requisitos (art. 89)
1. Pena igual ou inferior a um ano; 2. No estar sendo processado; 3. No ter sido condenado por outro crime; 4. Demais requisitos do art. 77.
Condies (art. 89, 1): a) Reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; b) Proibio de frequentar determinados lugares; c) Proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; d) Comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Obs: Outras condies so possveis? Conforme dispe o art. 89, 2, o juiz poder especificar outras condies, mas desde que adequadas ao fato e situao pessoal do ru. Expirado o prazo: se no houver revogao da benesse, ser declarada extinta a punibilidade. Ou seja, extingue-se a punibilidade, sem que haja condenao. Casos de Revogao do Sursis Processual:
a) Obrigatria (art. 89, 3): quando no curso do prazo, o beneficirio vier as ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano; b) Facultativa (art. 89, 4): quando no curso do prazo, o beneficirio for processado por contraveno ou descumprir qualquer das condies impostas.
Durante o prazo da SCP, no correr prazo prescricional, conforme dispe o artigo 89, 6. Obs: As causas de extino da punibilidade so apenas as do art. 107 do CP? No. Tambm so causas de extino da punibilidade os artigos 89, 5, da Lei 9.099/95.
Alguns criticam que o impeditivo de no estar sendo processado fere a Constituio, pois a CF consagra o princpio da presuno de inocncia. Assim tambm, h criticas quanto ao fato do impeditivo de no ter sido condenado, pois desconsidera que aps 05 anos se zera os antecedentes do ru (art. 64, I). Para dirimir o problema, sugere-se que seja utilizada a analogia in bonam partem, a fim de considerar que aps 05 anos o ru no pode ser mais considerado reincidente. Art. 64 - Para efeito de reincidncia: I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao; Alm disso, dizem que a CF no permite a pena perptua, por isso no se deve levar em conta crimes praticados antes de 5 anos, caso contrrio a pena anterior seria uma espcie de pena perptua no tempo, pois tiraria do individuo a possibilidade de receber o benefcio da SCP. Obs: Segundo a doutrina, se o individuo preencher os requisitos do artigo 89, ele tem o direito subjetivo de receber a proposta de SCP 29.09.11 Obs: Se o indivduo pode ser beneficiado com o sursis processual, porm o MP no faz a proposta, poder o juiz faz-la ou esta prerrogativa exclusiva do MP? Diante das inmeras divergncias, o caso chegou ao STF, que editou a Smula 696 que segue abaixo: Reunidos os pressupostos legais permissivos da SCP, mas recusando-se o Promotor de Justia a prop-la, o juiz dissentido recorrer questo ao Procurador Geral, remetendo ao mesmo por analogia o art. 28 do CPP . Portanto, o posicionamento do STF foi no sentido de que o juiz no pode de ofcio propor a SCP. Art. 28 do CPP: Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender. Como se v o Procurador Geral poder oferecer o SCP ou ainda designar outro rgo do MP para isso. Interessante destacar, que s no ltimo caso o juiz tem de curvar-se ao entendimento do MP, embora no possa ofertar a SCP.
Obs: A SCP s caberia em aes penais pblicas. Todavia, a doutrina e a jurisprudncia entendem, invocando o princpio da igualdade, que deveria admitir-se a SCP tambm em crimes de ao penal privada, desde que preenchidos os pressupostos legais permissivos da benesse. Nesse caso, o querelante na queixa poder ofertar a SCP ao querelado impondo as condies estabelecidas no art. 89, 1. Outra questo relevante, diz respeito ao MP, pois alguns doutrinadores entendem, utilizando-se tambm do princpio da igualdade, que mesmo no sendo ele o titular da ao penal privada, poderia ofertar a SCP, caso o querelante no o fizesse ou mesmo antes do mesmo fazlo. Ademais, o Juizado Especial Criminal o conhecido como um Juizado Negocial, portanto, deve-se utilizar de certas flexibilizaes e de todos os meios possveis nas negociaes, isso para evitar o processo e consequentemente a aplicao de penas privativas de liberdade queles que fazem jus s suas benesses. (Esse um tema polmico na doutrina e jurisprudncia, mas de suma relevncia aos operadores do direito). 2. LEP. Conceito: Diferentemente do Sursis Processual, na Suspenso Condicional da Pena se instru um processo, e mais, proferida uma sentena condenatria. Todavia, a mesma no ser aplicada, se o sentenciado preencher os requisitos necessrios para receber o benefcio. Prazo da Suspenso da Pena: de 02 (dois) a 04 (quatro) anos. Requisitos (art. 77, CP): 1. Pena aplicada no superior a 02 (dois) anos (art. 77, caput); 2. O condenado no seja reincidente em crime doloso (art. 77,I); Obs: Conforme o art. 77, 1, a condenao anterior por pena de multa no impede a concesso do beneficio. Portanto, ainda que reincidente em crime doloso, o condenado tem direito ao Sursis. 3. Quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do beneficio (art. 77, II); CRTICA: Ampla discricionariedade. 4. (art. 77, III).
a)
Sursis: (Suspenso Condicional da Pena): art. 77 a 82 do CP e art. 156 a 163 da
Quando no seja indicada ou cabvel a substituio por penas restritivas de direito Condies: art. 78, CP. No primeiro ano do prazo (art. 78, 1): Prestao de servios comunidade (art. 46) ou Limitao de fim de semana (art.
48);
Se o condenado tiver reparado o dano, salvo impossibilidade, e se as circunstncias do art. 59 lhe forem favorveis, o juiz poder substituir a exigncia do art. 78, 1 pelas seguintes condies aplicadas cumulativamente: b) Proibio de frequentar determinados lugares; c) Proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz; d) Comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
Outras Condies: o juiz poder especificar na sentena outras condies conforme dispe o artigo 79, CP. Expirado o prazo (art. 82): se no houver revogao considera extinta a pena privativa de liberdade, ou seja, no se extingue a condenao. Sendo assim, se ele cometer outro delito dentro do perodo de cinco anos ser considerado reincidente. IMPORTANTE! Verifica-se que quando o juiz profere uma condenao, ele tem duas opes: o Sursis e/ou substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (art. 44, CP). Quando o juiz tiver a possibilidade dos dois, como saber qual o mais benfico a ele? Alguns dizem, consultando o prprio ru. Mas outros dizem que isso no seria adequado, pois essa flexibilizao no seria permitido no direito penal. A soluo que a lei d de aplicar primeiro as penas restritivas de direitos do art. 44 se o ru fizer jus a esse beneficio. Questiona-se: Mas essa soluo que a lei d (art. 44, CP) mais benfica ao ru do que a Sursis (Suspenso Condicional da Pena)? Sim. Tendo em vista que no sursis se houver revogao do benefcio, o condenado ir preso no sendo-lhe descontando da pena privativa de liberdade , o perodo de prova, ou seja, aquele cumprido, considera-se que ele no mais benfico para o ru. Diferentemente, do que ocorre com as penas alternativas (art. 44), j que nesse caso o perodo que ele cumpriu adequadamente descontado da pena de priso. PENAS ALTERNATIVAS (ART. 44) Requisitos: a) Pena aplicada no superior a 04 (quatro anos) e o crime for cometido sem violncia ou grave ameaa, ou ainda, qualquer que seja a pena aplicada para os crimes culposos; Obs: Art. 44, 2: Se a condenao igual ou inferior a um ano , a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Necessariamente ele ir ganhar duas penas, mas isso melhor do que a aplicao da pena privativa de liberdade.
Verifica-se que para crime culposo no importa a pena, nem se foi praticado com violncia ou grave ameaa, de modo que todos os crimes culposos admitem a substituio, ficando impossvel algum ser condenado por crime culposo, se no for primeiro. b) Se o ru no for reincidente em crime doloso; Obs: Ainda que o condenado seja reincidente, o juiz poder aplicar-lhe a substituio, desde que em face da condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo (art. 44, 3). c) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.
Revogao a) Obrigatria (art. 81): quando no curso do processo o beneficiado : Condenado por crime doloso em sentena irrecorrvel; Frustra, embora solvente, a execuo de pena de multa ou no efetua, sem motivo justificado, a reparao do dano; Descumpre a condio estabelecida no art. 78, 1 (Prestao de servios comunidade ou limitao de fim de semana).
b) Revogao facultativa (art. 81, 1): Descumprimento de qualquer outra condio imposta; Condenao irrecorrvel a pena privativa de liberdade por pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. IMPORTANTE: CASO HAJA REVOGAO DO SURSIS, O CONDENADO SER DECRETADA SUA PRISO E O PERIODO QUE ELE CUMPRIU DO SURSIS NO SER DESCONTADO DA PENA. SURSIS ETRIO ou SURSIS HUMANITRIO Art. 77, 2o A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos, poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso.
A lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso) define como idosos aqueles que tm idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Alguns dizem que pode ter ocorrido uma revogao tcita, de modo que poderia ser aplicado o sursis etrio para aqueles com 60 (sessenta anos). Outros exemplos: so a prescrio que considera para efeitos de reduo metade o prazo, o agente ter mais de 70 anos e o art. 65, I, que atenua a pena para quem tem mais de 70 anos. No caso do sursis humanitrio, a jurisprudncia vem reconhecendo que os portadores de AIDS podem receber a suspenso tendo em vista sua sade.
03.10.11
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Livramento Condicional: art. 83 a 90, do CP e 131 a 146, da LEP.
Conceito: no livramento o individuo condenado pena de priso e ir preso, todavia ele no precisar cumprir integralmente a pena privativa de liberdade que recebeu, sendo necessrio que cumpra apenas parte dela para receber a liberdade, embora mediante determinadas condies. Requisitos: art. 83, CP. 1) Se a pena aplicada for igual ou superior a 02 (dois) anos; Nesse caso, o sujeito se for condenado exatamente 02 (dois) anos preencher tanto o requisito do sursis, como do livramento. Nesse caso, o sursis ser mais benfico. 2) Cumprida mais de 1/3 (33%) da pena, se o condenado no for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; 3) Cumprido mais de 2/3 (66%) da pena, nos casos de condenao por crimes hediondos, prtica de tortura, trfico de drogas, terrorismo e se o apenado no for reincidente em crimes dessa natureza (art. 83, V). (Includo pela Lei n 8.072, de 25.7.1990) H crticas quanto ao requisito do apenado no ser reincidente em crime hediondo ou assemelhado para ser-lhe concedido o livramento, pois no h essa exigncia para a concesso da progresso em crimes dessa natureza. Outro problema ocorre com relao ao trfico de drogas, pois a nova Lei de Drogas (11.343/06) posterior ao art. 83, V, do CP e o art. 44 da nova Lei de Drogas dispe que o livramento condicional s ser concedido aps o cumprimento de 2/3. J o Cdigo Penal, atribui para a concesso o cumprimento de mais de 2/3. Todavia, o problema mais grave acontece no caso do apenado ser reincidente em crime especifico, ou seja, em trfico de drogas. Nesse caso, lhe ser vedada a concesso do livramento. Ento, se A praticou crime hediondo de homicdio e aps trfico de drogas, tendo cumprido 2/3 da pena. Ele considerado reincidente em crime hediondo, mas no especifico em crime de trfico de drogas, portanto, ser possvel o livramento. Agora se invertermos, A praticou crime hediondo de trfico de drogas e aps homicdio, tendo cumprido 2/3 da pena. Nesse caso, no ser possvel a concesso de livramento, pois conforme o art. 83, V, ele reincidente em crimes dessa natureza, ou seja, hediondos. Todavia, tal situao um contrassenso, pois se ele cometesse o crime de trfico por ultimo poderia receber o beneficio, pois no especifico. Somente lhe sendo somente vedada a concesso conforme a Lei 11. 343/06 se o apenado for reincidente em crime de trfico de drogas. Sendo assim, se o legislador queria dar um tratamento mais rigoroso ao trfico, nesse caso acabou abrandando o comportamento, pois acabou ampliando as possibilidades do livramento para o crime trfico de drogas. Talvez, tenha sido um equivoco do legislador, pois tal atitude vai contra o objetivo da nova lei de drogas, que coibir mais firmemente o trfico.
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Art. 44, Pargrafo nico, da Lei 11.343/2006: Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico. IMPORTANTE: LIVRAMENTO CONDICIONAL PROGRESSO DE REGIME NO CONFUNDIR LIVRAMENTO CONDICIONAL COM PROGRESSO DE REGIME. POIS NO PERODO DO LIVRAMENTO, O APENADO PODE PROGREDIR DE REGIME. 4) Cumprida mais da metade da pena, se o condenado for reincidente em crime doloso;
5) Se ficar comprovado comportamento satisfatrio do apenado durante a execuo da pena, bom desempenho no trabalho e aptido para prover a prpria subsistncia atravs de trabalho honesto. 6) Ter reparado o dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
7) Para o condenado por crime doloso, cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, a concesso do livramento ficar tambm subordinada constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a delinquir. Prazo do Livramento Condicional: enquanto durar o tempo da condenao. Art. 89 - O juiz no poder declarar extinta a pena, enquanto no passar em julgado a sentena em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigncia do livramento. Consequncia do Livramento: se at o seu trmino o livramento no for revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade. Condies: Conforme dispe o art. 85 do CP, na sentena sero especificadas as condies do livramento. Revogao do Livramento Condicional : art. 86 e 87. a) Obrigatria: Se o liberado vier a ser condenado atravs de sentena irrecorrvel a pena privativa de liberdade por: Crime cometido durante a vigncia do beneficio; Crime anterior, observado o disposto no art. 84, do CP; b) Facultativa: Deixar de cumprir qualquer das obrigaes estabelecidas na sentena; Se for condenado irrecorrivelmente por crime ou contraveno a pena que no seja privativa de liberdade.
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Efeito da Revogao (art. 88): se for revogado o livramento, ele no poder ser novamente concedido, somente sendo descontado na pena o tempo em que o apenado esteve solto, se a revogao resultou de condenao por outro crime anterior ao beneficio. 9. PRINCPIO DA HUMANIDADE OU PRINCIPIO DA DIGNIDADE HUMANA (ART. 1, III, ART. 5, III, XLXVII, XLIX e L) Depreende-se da anlise da Constituio que quando algum est preso o nico bem jurdico que tem de ser privado o seu direito de liberdade, os demais permanecem intactos. Ademais, por causa do princpio da dignidade humana que as penas de morte, perptua, tortura, a priso no pode ultrapassar a 30 anos para crimes e a 5 anos para contravenes... so proibidas. Questiona-se: O limite de priso de 30 anos (art. 75) impede a condenao por pena superior (concursos de crimes)? Por exemplo, se A foi condenado por homicdio de 10 pessoas a 200 anos de priso, ele poder progredir de regime aps o cumprimento de 2/5 da pena, no sendo reincidente, e 3/5 da pena se for reincidente, j que se trata de crime hediondo. Todavia, a progresso se dar na base do limite de pena de priso ou na pena aplicada de 200 anos? SUMULA N 715 DO STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do CP, no considerada para a concesso de outros benefcios, como o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo. Ento, o STF quis dizer que para averiguar a possibilidade de aplicao desses benefcios, deve ser levado em conta a pena total aplicada e no o limite de 30 anos. Todavia, alguns juristas garantistas minoritrios alegam que essa smula por no ser vinculante deixa margem para que se considere apenas a o limite de 30 anos, invocando o princpio da dignidade humana. Importante analisar at que ponto esta smula do STF vai de encontro com seu posicionamento de que cumprir a pena em regime totalmente fechado (antiga lei dos crimes hediondos) era considerado inconstitucional, at porque a mesma anterior a essa deciso. (interpretao mais favorvel ao ru). OBS: RDD (REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO) Alguns juristas dizem que esse regime inconstitucional As faltas disciplinares so ilcitos administrativos cometidos pelos apenados, podendo ser graves (art. 50, 52), leves e mdias (art. 49). O RDD uma sano disciplinar (art. 52, art. 53, V).
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Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: (Redao dada pela Lei n 10.792, de 2003) I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; (Includo pela Lei n 10.792, de 2003) II - recolhimento em cela individual; (Includo pela Lei n 10.792, de 2003) III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; (Includo pela Lei n 10.792, de 2003) IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. (Includo pela Lei n 10.792, de 2003) 1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. (Includo pela Lei n 10.792, de 2003) 2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. (Includo pela Lei n 10.792, de 2003). 04.10.11 Teoria do Fim das Penas Teoria Relativa ou Utilitarista da Pena A finalidade da pena seria a reintegrao social, reeducao ou ressocializao. Ou ento seria somente a punio ao mal ou restituio do dano cometido. Teoria Mista ou Unitria da Pena A pena no s preveno e nem s reprovao, mas sim as duas coisas. Que mais adequada a atual situao do cdigo penal brasileiro. Art. 59, caput: O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime.. Medidas de Segurana Espcies de medidas de segurana: Diferentemente da pena, a medida de segurana, no esto previstas na Constituio Federal, somente no prprio Cdigo Penal:
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Art. 96. As medidas de segurana so: I - Internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento adequado; (Medida de Segurana Detentiva) II - sujeio a tratamento ambulatorial . (Medida de Segurana Restritiva, onde o sujeito fica totalmente privado do convvio com a sociedade) Pargrafo nico - Extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana nem subsiste a que tenha sido imposta. Medidas de Segurana Detentiva se destinam obrigatoriamente aos inimputveis que tenham cometido crime punvel com recluso e facultativamente aos que tenham praticado delito cuja natureza da pena abstratamente cominada de deteno (Art. 97, CP). J nas Medidas de Segurana Restritivas so dispensados cuidados mdicos pessoa submetida a tratamento que no implica internao. Quando sujeito a esse tratamento, o delinquente deve comparecer ao hospital nos dias em que o mdico determinar, para que, de tal forma, seja aplicada a terapia prescrita. Esto sujeitos a esse tratamento os inimputveis cuja pena privativa de liberdade seja de deteno e os semi-imputveis, na mesma situao. (Arts. 97 e 98 do CP) Obs.: Inimputvel ... agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Art. 26, caput, CP) ou Os menores de 18 (dezoito) anos..., ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. (Art. 27, CP) Semi-Imputvel o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Art. 26, Pargrafo nico, CP) Nem todos os inimputveis ou semi-imputveis podem ser submetidos s Medidas de Segurana, somente os inimputveis do artigo 26 Caput do Cdigo Penal e os semi-imputveis do artigo 26, Pargrafo nico, do Cdigo Penal. As medidas de segurana no se aplicam somente aos crimes ou delitos, mas tambm as contravenes penais: Art. 13, LCP. Aplicam-se, por motivo de contraveno, os medidas de segurana estabelecidas no Cdigo Penal, exceo do exlio local. Conceito: Relembrando a medida de segurana consiste na privao de bens jurdicos que tem como fim evitar a prtica de delitos e que se aplicam em condio de um sujeito perigoso e que se orientam a preveno especial. Essa privao de bens jurdicos pode ser a liberdade. Quando falamos em sujeito perigoso, essa periculosidade decorre das perturbaes mentais do sujeito. A periculosidade dos inimputveis do artigo 26, caput, do Cdigo Penal, uma periculosidade presumida; onde se presume que as pessoas ali elencadas so perigosas.
Os inimputveis do artigo 26, caput, Cdigo Penal, s podem ser submetidos a medidas de segurana, conforme diz o prprio cdigo: Art. 97, CP: Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial. J a periculosidade dos semi-imputveis do artigo 26, pargrafo nico, do Cdigo Penal, no presumida, mas sim uma periculosidade real, ou seja, tem que ser constatada e justificada em juzo, e, caso constatada, substitui-se a pena de priso por medida de segurana. No caso dos semi-imputveis, os sujeitos so condenados e recebem penas, porm possuem a possibilidade de sua pena de priso ser substituda por medida de segurana, caso seja constatada essa sua semi-imputabilidade, conforme diz o cdigo: Art. 98, CP: Na hiptese do pargrafo nico do art. 26 deste Cdigo e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela internao, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1 (um) a 3 (trs) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos 1 a 4 Princpios Aplicveis as Medidas de Segurana: Princpio da Legalidade: CF, XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; Pena uma coisa e medida de segurana outra; seria esse princpio aplicvel as medidas de segurana? Em uma interpretao literal no; entretanto se esse entendimento literal for aceito, poderiam ser criadas, a qualquer momento, vrias espcies de medidas de segurana, a bel prazer, sem que sejam descritas em lei prvia. Por isso entendemos penas no sentido amplo, abrangendo qualquer sano penal, at mesmo as medidas de segurana. Princpio da Irretroatividade: CF, XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; Podem as medidas de segurana retroagir ou no em benefcio do ru? CP, Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. (Abolitio Criminis) Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. (Novatio Legis in Mellius)
Um sujeito, constatada sua imputabilidade do 26 caput, absolvido e submetido a medida de segurana. Se ele tivesse sido submetido a pena, ao invs da medida de segurana, e houvesse a Abolitio Criminis prevista do artigo 2, caput, do CP, ele seria solto, pois se extinguiu o delito. Porm ele est submetido medida de segurana e quando ocorre a Abolitio Criminis, ele pode ainda no ter extinguido sua periculosidade, mas mesmo assim no subsiste a medida de segurana e o sujeito deve ser solto, mesmo que ele ainda represente perigo sociedade. CP, Art. 96, Pargrafo nico: Extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana nem subsiste a que tenha sido imposta. Qual alternativa poderia ser utilizada para no deixar, o sujeito liberado de sua medida de segurana por causa da Abolitio Criminis, desamparado na sociedade? Somente atravs do Direito Civil, garantindo que esse sujeito continue internado atravs da interdio. possvel aplicvel a Novatio Legis in Mellius nas medidas de segurana? Sim. Uma lei nova mais severa, pode ser aplicvel s medidas de segurana? No. Aumentando o tempo das medidas de segurana, mesmo que isso possa parecer malfico, no ponto de vista de recuperao, pode vir a ser constatado que um maior tempo de cumprimento de medida de segurana seja mais benfico ao sujeito. O que seria ento mais benfico ao sujeito submetido a medida de segurana? Princpio da Jurisdicionariedade: Ningum pode ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal. Tem que haver processo para que o sujeito seja submetido as medidas de segurana. CF, LIV: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (Princpio do Devido Processo Legal) Os sujeitos que podem ser submetidos s medidas de segurana tambm tm direito ao contraditrio e a ampla defesa, mesmo com dificuldades mentais. CF, LV: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (Princpio do Contraditrio e da Ampla Defesa) Princpio da Presuno de Inocncia: CF, LVII: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; Esse princpio tambm imposto a medidas de segurana. Princpio da Humanidade:
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CF, Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I (...) II (...) III - a dignidade da pessoa humana; Esse princpio fala que ningum pode ser submetido tortura e a tratamento degradante. Lei 9455/97, Art. 1, Constitui crime de tortura 1: Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. 06.10.11 Espcies de Penas So espcies de penas: a) comuns ou principais: privativas de liberdade: recluso, deteno e priso simples; multa cominada no tipo; b) substitutivas ou alternativas: restritivas de direitos: prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana; multa substitutiva (art. 60, 2). PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE Existem 3 espcies de penas privativas de liberdade: recluso, deteno e priso simples. CLCULO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE/MEDIO DA PENA OU DOSIMETRIA CF, art. 93, IX: Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; Segundo essa norma toda deciso judicial deve ser fundamentada, se no nula. Quando o juiz condena tem de dizer o porqu est condenando, ele vai ter que recorrer teoria do crime: conduta tpica, ilcita e culpvel. Ele tambm deve fundamentar sua deciso com relao
imposio da sano; nas penas de priso h a pena mnima e a mxima, e o juiz deve encontrar um denominador comum para a imposio da sano. Princpio da Individualizao da Pena: CF, art. 5, XLVI: A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; Penas Privativas de Liberdade CP, Art. 53 - As penas privativas de liberdade tm seus limites estabelecidos na sano correspondente a cada tipo legal de crime. Tipo Legal de Crime = Tipo Penal Incriminador que composto de duas partes: a) preceito primrio (preceptum iuris) o encarregado de fazer a descrio detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir ou impor; b) preceito secundrio (sanctio iuris) Cabe a tarefa de individualizar a pena cominando-a em abstrato a pena correspondente. Atravs disso podemos concluir que, segundo o artigo acima, que as penas privativas de liberdade tm seus limites estabelecidos e cominados de acordo com cada tipo penal. Mtodo Trifsico de Cominao da Pena: O artigo que o juiz deve utilizar como base para calcular as penas privativas de liberdade : CP, Art. 68: A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. Fixao da pena: CP, Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
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IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. O mtodo utilizado para calcular a pena de priso proposto pelo artigo 68 do Cdigo Penal o Mtodo Trifsico, ou seja, para calcular a pena o juiz deve atender a trs fases. FASES DO CLCULO DA PENA 1 CLCULO DA PENA BASE: O artigo 59 do Cdigo Penal serve apenas como substrato para o calculo da pena base, onde constam 08 (oito) circunstncias que devem ser analisadas para o clculo da pena base, que so chamadas de Circunstncias Judiciais. O recurso dos incisos I, II, III e IV, o juiz s utilizar depois de percorrer as trs fases da cominao da pena. 2 CALCULO DA PENA PROVISRIA: O artigo 68, CP, depois de calculada a pena base, em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes, chamadas de Circunstncias Legais. Circunstncias Atenuantes: Art. 65: So circunstncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato (na data dos atos executrios), ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou. Art. 66: A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei. Em nenhum momento diz o quanto o juiz deve atenuar, quem decide o prprio juiz. O artigo 66 do CP ainda deixa margem para que o juiz crie, se ele quiser, a bel prazer, uma circunstncia relevante que atenue a pena, sendo posterior ou anterior ao crime, que na viso pessoal do juiz relevante; isso chamado de Circunstncia Atenuante Inominada, sendo o juiz que as identifica. As Circunstncias Atenuantes Nominadas so as do artigo 65. Uma falha que em nenhum momento o legislador pensou em nvel de escolaridade baixa para atenuar a pena, sendo que notvel que pessoas com baixa escolaridade sejam mais expostas ao cometimento de crimes.
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Teoria da Co-Culpabilidade: Diz que o Estado e a sociedade possuem uma parcela de culpa em certas cominaes penais. Tem certas pessoas que pelo meio social em que elas se desenvolveram, entrar para o mundo da criminalidade algo natural ou at esperado e o Estado nada fez para evitar que essas pessoas entrassem para o mundo do crime e da violncia. Alguns juzes atenuam a pena dando como justificativa, aps vasto tempo de durao do processo, que no se respeitou o seguinte artigo da Constituio: CF, Art. 5, LXXVIII: A todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Circunstncias Agravantes: CP, Art. 61: So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I - a reincidncia; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo ftil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso; h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade; j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. Ficar ao critrio do juiz quantificar o agravante da pena. Para configurar a reincidncia no precisa ter o agente cometido o mesmo crime e tambm pode o crime ser culposo. Agravantes no Caso de Concurso de Pessoas: CP, Art. 62: A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem execuo material do crime;
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III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou nopunvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Esse artigo 62 s pode ser utilizado nas espcies de concurso de pessoa, coautoria ou participao; mas no deixa de ser aplicado tambm o artigo 61 do Cdigo Penal. Existem algumas hipteses de agravantes que incomum a utilizao em crimes culposos ou dolosos eventuais, pois podem gerar um bis in idem, segundo parte da doutrina; exemplos: Em Crimes Culposos difcil imaginar a possibilidade de agravar-se a pena por motivo ftil ou torpe, pois a torpeza j estaria no prprio ato que configurou a culpa; ou se o crime causou dano contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge, se foi culposo no havia inteno de causar tal dano; etc. Em Crimes Dolosos Eventuais tambm difcil imaginar a possibilidade de agravar-se a pena se o crime causou dano contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge; ou por motivo ftil ou torpe , pois o prprio dolo eventual j seria uma futilidade; etc. Uma agravante que sempre pode ser utilizada em casos de crimes culposos a da reincidncia, mas o restante gera dvida na doutrina. Outro ponto que tambm pode impedir a utilizao das hipteses agravantes na cominao da pena se o que pode agravar a pena, de alguma forma, constitui o crime. Ex.: Infanticdio, matar descendente j constitui o crime, portanto no pode ser agravada a pena com base nessa hiptese do Art. 61, e, do CP. 3 CALCULO DA PENA DEFINITIVA: Devem ser analisadas as causa de diminuio da pena, minorantes, e as causa de aumento da pena, majorantes. As causas majorantes e minorantes esto espalhadas pelo Cdigo Penal, porm a lei sempre diz, fixa claramente quanto deve ser aumentada ou diminuda a pena. Faz-se sua identificao da seguinte forma: As minorantes se configuram sempre que o tipo penal mencionar fraes redutoras de penas; As majorantes se configuram sempre que o tipo penal mencionar fraes aumentadoras de penas. Exemplos de Minorantes: Tentativa CP, Art. 14, II: Tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. Pena da tentativa
CP, Art. 14, II, Pargrafo nico: Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros. Arrependimento posterior CP, Art. 16: Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros. Erro sobre a ilicitude do fato (Erro de Proibio) CP, Art. 21: O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero. Pargrafo nico: Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia. Semi-Imputabilidade CP, Art. 26, Pargrafo nico: A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento. Todas as hipteses de semi-imputabilidade so minorantes. Homicdio Privilegiado: CP, Art. 121, 1: Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Furto Privilegiado CP, Art. 155, 2: Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. 24.10.11 Exemplos de Majorantes: Concurso Formal Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no, aplicasse-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As penas
aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o disposto no artigo anterior. Crime continuado Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. Diferentemente do concurso material de crimes (art. 69), em que se consideram autonomamente as penas dos crimes praticados no mesmo momento. O crime continuado mais benfico ao ru, pois no se somam as penas, mas aplica-se a pena de um dos crimes aumentada de uma majorante de pena. Homicdio Majorado 4o No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as consequncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos Furto majorado Art. 155, 1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno. Roubo Majorado Art. 157: 2 - A pena aumenta-se de um tero at metade: I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma; II - se h o concurso de duas ou mais pessoas; III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia. IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade. IMPORTANTE! A diferena entre majorantes e agravantes que nas agravantes o juiz poder escolher quanto ir agravar a pena conforme o limite que pr-estabelecido. J as majorantes, a lei sempre indica a quantidade a ser aplicada, ou seja, no faculta o juiz a escolher. Ademais, as agravantes so analisadas durante o calculo da pena provisria, j as majorantes so analisadas no calculo da pena definitiva.
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QUALIFICADORAS quando temos nova pena mnima e nova pena mxima superior ao do tipo penal do caput. Ex: Homicdio Qualificado, furto qualificado, roubo qualificado (art. 157, 3) e roubo qualificado/latrocnio (art. 157, 3, in fine). REINCIDNCIA CP, Art. 63: Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o condenado por crime anterior. tenha
Art. 7, LCP: Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno. Analisar o momento dos atos executrios para verificar, se nesse momento o agente j tinha sido condenado por sentena condenatria penal transitada em julgado. Hipteses de Reincidncia Crime + Crime; Contraveno + Contraveno; Crime + Contraveno: se o agente tiver sentena transitada em julgado por crime e depois cometer uma contraveno, ser reincidente. Contraveno + Crime (?): H problema lgico na lei, pois d a entender que se o agente j foi condenado por contraveno e depois praticou um crime, isso no geraria reincidncia. Como solucionar isso, se o direito penal no admite analogia in malem partem. Espcies de Reincidncia a) Geral: qualquer crime ou contraveno, culposo ou doloso. b) Especfica: quando verificar-se a reincidncia necessrio que o agente tenha praticado novamente o mesmo crime anterior. OBS: Os atos infracionais no geram reincidncia. Todavia, quando o infrator tornar-se inimputvel os atos infracionais cometidos podem ser utilizados como maus antecedentes, personalidade voltada ao ilcito? Sistema da Temporalidade da Reincidncia: o CP adotou como lapso de tempo para a reincidncia 05 anos (prescrio da reincidncia). Ento, se algum foi condenado por um crime h dez anos, tal fato no gera a reincidncia. Art. 64 - Para efeito de reincidncia:
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I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao. Questiona-se: Esse crime cometido h dez anos, poder ser considerado um mau antecedente? Em todo o ordenamento penal, no h meno do que seja um mau ou bom antecedente. Alguns doutrinadores e magistrados entendem que se h um perodo para apagar a reincidncia, tambm deveria existir um perodo para se desconsiderar um possvel mau antecedente, pois menos gravoso. Ademais, a CF no admite pena perptua. Por isso, alguns alegam que reportar-se a um episdio to antigo fere o principio da no perpetuao da pena, pois tal condenao estaria marcando o sujeito pelo resto da vida, trazendo resqucios de perpetuidade. Ex: Supe-se que A cometeu determinado crime recentemente e trazia nos seu rol de antecedentes uma condenao com trnsito em julgado. Questiona-se: O crime cometido anteriormente por A pode ser considerado como reincidncia e tambm como um mau antecedente? No h nada que impea isso. Embora alguns doutrinadores no considerem a situao adequada, pois o mesmo episdio estaria prejudicando duas vezes o individuo no clculo da pena (reincidncia e mau antecedente). Para tanto, utilizam-se do Princpio do non bis in idem, no qual o mesmo fato gerador no pode acarretar mais de uma punio dentro da mesma esfera do direito. (No h dispositivo legal acerca desse princpio, ele uma construo doutrinria). SMULA 241, DO STJ: A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial. Portanto, segundo o STJ no poder ser considerado o mesmo episdio como reincidncia e mau antecedente. OBS: Alguns juzes mais garantistas no consideram como maus antecedentes: o inqurito, TC, processo. J outros consideram. A SMULA 444 DO STJ diz o seguinte: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base. Essa smula tem a finalidade de preservar o princpio da presuno de inocncia. 27.10.11
A transao penal conforme dispe o artigo 76, 4 no gera reincidncia. Assim como no ser considerado para fins de maus antecedentes de acordo com o disposto no artigo art. 76, 6. Art. 76, 4: Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de cinco anos. 6 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel. Assim tambm, o sursis processual no ser considerado nem para efeitos de reincidncia, nem como mau antecedente, pois se a ao penal em andamento (processo) no considerada para esse fim, muito menos o sursis processual, pois menos gravoso. OBS: Quais os benefcios e consequncias para o suposto autor ao aceitar a proposta de transao penal? Primeiramente, porque a aceitao da transao no constitui reincidncia, nem maus antecedentes, bem como no quer dizer que o suposto autor esteja assumindo a culpa, apenas, pode estar aceitando o beneficio para livrar-se de um eventual processo. As consequncias seriam que o suposto autor ter de cumprir o que foi acordado, bem como durante cinco anos ele no poder ser beneficiado novamente com a transao penal, mesmo que preenche os demais requisitos da benesse. Ento, o que seria um mau antecedente? Sobrariam apenas as condenaes criminais anteriores transitadas em julgado que no acarretam reincidncia. Ex: A cometeu um crime recentemente, mas tem uma condenao anterior, na qual foi condenado em 1 grau, mas em que o seu advogado apelou segunda instncia. Sendo assim, A no seria reincidente ainda, pois no houve trnsito em julgado. Enquanto, proferida a sentena no crime cometido posteriormente, o caso anterior transita em julgado. Sendo assim, ele no ser reincidente j que tem se considerar para fins de reincidncia o momento dos atos executrios e, nesse caso, a condenao com transito em julgado se deu na fase de sentena. Todavia, essa condenao transitada em julgado poderia ser utilizada como um mau antecedente. Entretanto, a defesa pode alegar que como a lei no especifica quais sejam os marcos para configurar-se o mau antecedente, deveria ser utilizado por analogia in bonam partem, o art. 63 (reincidncia) que considera o momento dos atos executrios como marco inicial. O que colocaria em xeque" a figura dos maus antecedente. Reincidncia em crimes militares prprios e crimes polticos Art. 64 - Para efeito de reincidncia: II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.
Os crimes militares prprios so aqueles que esto previstos apenas na Legislao Penal Militar, ou seja, no encontram correspondncia na Legislao Penal Comum. Esses crimes no so considerados para efeito de reincidncia. Por exemplo: Se A foi condenado por crime militar prprio e posteriormente condenado por estelionato. Ele no ser considerado reincidente, tendo em vista o disposto no art. 64, II. Assim tambm, ocorrer com os crimes polticos. Problema: O que um crime poltico? Lei 7.170/73 Crimes contra a Segurana Nacional; Entretanto, outros crimes comuns podem ter feio poltica, como exemplo o homicdio. (Caso Cesare Battisti). ROTEIRO DO CLCULO DE PENA Ex: A portando uma arma adentrou em um supermercado e ameaando o proprietrio, subtraiu certa quantia do caixa do estabelecimento comercial. Crime tipificado no art. 157, caput do CP (Roubo). ETAPAS: 1) PENA-BASE: CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS.
a) Culpabilidade; b)Antecedentes; c) Conduta social; d)Personalidade do agente: dificuldade na anlise do item personalidade: Qual o conceito de personalidade a ser utilizado? Como quantifica-la? e) Os motivos, s circunstncias e consequncias do crime; f) O comportamento da vtima.
OBS: Art. 93, IX, da CF: Toda a deciso judicial tem de ser fundamentada, caso contrrio, ela ser considerada nula. Sendo assim, o juiz ter de se reportar a cada um desses itens e fundament-los. O juiz no pode fixar uma pena-base inferior a pena mnima, nem superior a pena mxima, ento a recomendao que parte da doutrina traz que se o juiz verificar que as circunstncias judiciais so favorveis seria cabvel aplicar como pena-base a pena mnima. Agora se as circunstncias judiciais forem desfavorveis ao ru, ento se recomenda o emprego do Termo Mdio, ou seja, somam-se as penas mxima e mnima e divide-se por dois, obtendo-se a penabase. No caso em questo teramos: SOMATRIO DA PENA MNIMA 04 ANOS + PENA MXIMA 10 ANOS = 14 ANOS. PENA BASE= SOMATRIO (14 ANOS) /2= 7 ANOS
Pode acontecer que o ru tenha algumas circunstncias favorveis e outras desfavorveis, nesse caso utiliza-se como limitador a pena mnima (04 anos) e o termo mdio (07 anos). Ou seja, a pena oscilar entre esses dois marcos. H uma tendncia de fixar-se a pena-base na pena mnima. Mas isso no significa que diante de elementos desfavorveis ao ru, essa pena no possa aumentar. O que diminui a fundamentao. 2) PENA PROVISRIA: CIRCUNSTNCIAS LEGAIS ATENUANTES (ART. 65 E 66) E AGRAVANTES (ART. 61 E 62). Se estivermos diante de uma agravante a pena-base aumentada, se estivermos diante de uma atenuante, a pena-base abrandada. Problema: Se adotarmos a pena-base como sendo a pena mnima, como ficar a aplicao do atenuante? Como reduzir a pena, se ela j se encontra no mnimo? Alguns juzes entendem que como o art. 65 diz as atenuantes so circunstncias que sempre atenuam a pena, ento se a pena-base foi fixada no mnimo, a aplicao do atenuante deve rebaixar o valor fixado na pena-base, embora esse valor seja inferior a pena mnima cominada. Todavia, o STJ editou a Smula n. 231 do STJ diz: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. Se tivermos agravantes e atenuantes, como se deve proceder? Art. 67, do CP - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia. Ou seja, se tivermos duas atenuantes e trs agravantes ento prevaleceriam as agravantes. Todavia, existem circunstancias preponderantes que ao colidirem com outras circunstncias prevalecem sobre estas, so elas: motivos determinantes do crime (motivo ftil, motivo de relevante valor social), da personalidade do agente e da reincidncia. A praxe jurisprudencial acrescentou mais duas supercircunstncias ao rol do art. 67, quais sejam a confisso (atenuante) e a menoridade (maior de 18 anos e menor de 21 anos, essa ltima considerada a mais forte das circunstncias preponderantes que atenuam a pena. Supondo-se que o personagem A que praticou roubo reincidente, ou seja, uma agravante e supercircunstncia e considerando que por isso sua pena foi aumentada em 01 ano. Ento, teramos 05 anos.
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PENA DEFINITIVA: MAJORANTES E MINORANTES
Se no exemplo em questo trata-se de tentativa de roubo (art. 14, II), nesse caso a pena provisria de 05 anos ser diminuda de 01 a 2/3 (analisar se tentativa branca, cruenta, perfeita, imperfeita). Agora se o ru for um semi-imputvel a pena poder (faculdade ou dever) tambm se reduzida de 01 a 2/3 (art. 26, nico). No exemplo mencionado, o agente praticou o crime mediante o emprego de arma de fogo, sendo assim incide a majorante do art. 157, 2, I, do CP, in verbis: 2 - A pena aumenta-se de um tero at metade: I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma. Obs: Simulacro de arma de fogo: arma de brinquedo. Retroatividade jurisprudncia mais benfica. AGRAVANTES E ATENUANTES: CLCULO DA PENA PROVISRIA (2 FASE) MAJORANTES E MINORANTES: CLCULO DA PENA DEFINITIVA (3 FASE) Sendo assim, em quanto ser aumentada a pena? Por exemplo, aumentando-se a pena metade, se tem como pena definitiva 07 anos e seis meses de recluso, considerando-se a pena provisria de 05 anos. 4) POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIO DA PPL POR PENAS RESTRITIVA DE DIREITOS (ARTIGO 44, CP): No possvel a aplicao da substituio. 5) SURSIS (SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA): ARTIGO 77, CP. No possvel tambm a aplicao do sursis. 31.10.11 DETERMINAO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA Art. 59, CP: III, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado.
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1 - Considera-se: a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima ou mdia; b) regime semi-aberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. 3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo. Competncia: Juiz Sentenciante. Antes de determinar o regime inicial, o juiz dever verificar se existe algum beneficio ao ru, que evite o crcere. Como j se viu anteriormente as duas possibilidades so a substituio da pena e o sursis. Obs: Regra Geral: reincidentes em crimes dolosos acabam recebendo a pena de priso. Exemplo Base: Condenao por roubo com pena aplicada de 07 anos e seis meses. FATORES DETERMINANTES DO REGIME INICIAL DA PENA 1) a) b) c) 2) Espcie de Pena privativa de liberdade aplicada (art. 33, caput): Recluso: admite os trs tipos de regime (fechado, semiaberto e aberto). Deteno: s admite o regime semiaberto e o aberto. Priso Simples: regime semiaberto ou aberto (art. 6 da LCP). Quantidade de Pena Privativa de Liberdade Aplicada (art. 33, 2):
a) Pena superior a 08 anos = regime inicial fechado; b) No reincidente com pena superior a 04 anos, no excedendo a 08 anos = regime inicial semi-aberto; c) No reincidente com pena igual ou inferior a 04 anos = regime inicial aberto.
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Problema: E o se o ru for reincidente e condenado por deteno, no haver regime para ele? Como solucionar esse impasse normativo?Considerando-se que na deteno o regime inicial o semi-aberto ou o regime aberto, bem como se o ru for reincidente, o CP diz que ele no poder ficar no semi-aberto e nem no aberto, sobrando, portanto, o regime fechado, haver coliso de normas. Para tentar solucionar esse impasse, o STJ editou a Smula n. 269, in verbis: admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos (obs: compatvel com o regime aberto) se favorveis as circunstncias judiciais. Questiona-se: E se o ru for reincidente, tendo sido condenado por deteno a pena superior a quatro anos? A doutrina sugere que ele cumpra no regime semi-aberto. Ademais, embora o juiz tente agravar o regime para o fechado a Smula n. 440 do STJ, diz, in verbis: mais Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. No mesmo sentido, manifesta-se o STF na Smula n. 718, in verbis: A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada Assim tambm, a smula n. 719, do STF, in verbis: A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea. Sendo assim, a sentena do juzo seria provavelmente modificada na instncia superior. 3) 4) 5) 9072/90); Reincidncia: Se o ru for reincidente, resta a ser aplicado a ele, apenas, o regime fechado. Critrios previstos no art. 59 deste Cdigo: Critrios Previstos em leis Especiais: Lei dos Crimes Hediondos: inicialmente em regime fechado (art. 2, 2, da Lei Lei da Tortura: inicialmente em regime fechado (art. 1, 7, Lei 9455/97).
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9034/95).
Lei dos Crimes Organizados: inicialmente no regime fechado (art. 10 da Lei
OBS: Foi uma inovao, pois enquanto a lei dos crimes hediondos poca o regime integralmente fechado, a lei dos crimes organizados disciplinou o regime como inicialmente fechado, ao invs de integralmente como era nos crimes hediondos. Tal situao se mostrava contraditria, pois se o agente cometesse o mesmo crime individualmente seria penalizado mais rigorosamente, enquanto que se praticasse o crime de maneira organizada, poderia progredir de regime. Ento desde 1995, alguns juzes, considerando essa situao um contrassenso, entendiam que o art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos tinha sido revogado tacitamente pela Lei dos Crimes Organizados, de modo que passaro a decidir pelo cumprimento dos crimes hediondos em regime inicialmente fechado. PROGRESSO E REGRESSO DOS REGIMES Competncia: Juiz da Execuo (art. 66, da LEP). Art. 66. Compete ao Juiz da execuo: c) progresso ou regresso nos regimes. Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso. (obs: essa parte final foi revogada tacitamente, pois referia-se ao regime anterior dos crimes hediondos). 1o A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio Pblico e do defensor. PROGRESSO FATORES DETERMINANTES DA PROGRESSO a) Cumprimento de no mnimo 1/6 da pena no regime anterior. Atentar para as excees em outras leis (Lei dos Crimes hediondos 2/5 e 3/5): Obs: Segundo a Smula 471, do STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigncia da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal) para a progresso de regime prisional. Portanto, quem cometeu crime hediondo antes da vigncia da Lei alteradora 11.464/07 progrediro conforme o art. 112 (1/6).
Atualmente, ento os condenados por crimes hediondos esto cumprindo a pena de acordo com o art. 112, o problema surgir daqui a alguns anos quando aqueles que forem condenados aps 2007 comearem a progredir na base de 2/5 ou 3/5, j que a progresso mais lenta e no h atualmente um sistema carcerrio adequado. IMPORTANTE! Condenados por crimes contra administrao Pblica (art. 33, 4): Art. 33, 4o CP: O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais. Quais so os crimes contra a administrao pblica? So aqueles elencados no Ttulo XI do Cdigo Penal (art. 312 a 359-h do CP) Tendo em vista que nenhum crime contra administrao pblica est tipificado como crime hediondo, a base para progresso de regime a do art. 112 da LEP (1/6). Todavia, antes de progredir quem cometeu um desses crimes contra a administrao pblica tem de atender ao disposto no art. 33, 4, ou seja, reparar o dano ou devolver o produto do ilcito praticado. OBS: PROGRESSO DE REGIME EM SALTOS possvel uma pessoa passar do regime fechado para o aberto sem percorrer o regime semiaberto? Pela lei no. Mas na prtica isso j vem acontecendo, devido ao "inchao" do sistema carcerrio brasileiro. Ex: Se o apenado j cumpriu 1/6 da pena em regime fechado e preencheu todos os demais requisitos para progredir ao regime semiaberto. Todavia, no h vagas no mesmo. O que fazer? Alguns juzes tm ou mantido o apenado no regime original (fechado) para cumprirem mais 1/6 da pena, como se estivesse cumprindo no regime semiaberto. J outros juzes mais garantistas, colocam no regime que tiver vagas, nesse caso, o regime aberto. E se no regime aberto tambm no houver vagas, eles acabam soltando o individuo. b) Bom comportamento carcerrio, atestado pelo diretor do estabelecimento prisional: o direito analisar o mrito do individuo para progredir. c) d) Manifestao do MP e do defensor; Deciso motivada do Juiz.
03.11.11 IMPORTANTE! Como se v em nenhum dos fatores mencionados, h a presena do exame criminolgico como requisito da progresso. Anteriormente, essa havia previso legal. De modo que o juiz tinha mais subsdios para decidir acerca da progresso. Veja-se: Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva, com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mrito indicar a progresso. Pargrafo nico. A deciso ser motivada e precedida de parecer da Comisso Tcnica de Classificao e do exame criminolgico, quando necessrio. (REVOGADO) Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso. (REDAO DADA PELA LEI N 10.792, DE 2003). Portanto, a deciso do mrito do apenado para progredir passou a ser do diretor do estabelecimento prisional e no mais de Exame Criminolgico e Parecer da Comisso Tcnica de Classificao. Alguns juzes, embora no exista mais previso legal, considerando aqueles presos mais periculosos, determina a elaborao de um exame criminolgico. O problema disso quando o exame se demonstra desfavorvel ao apenado e, por isso, o juiz nega a progresso. J que a defesa ir alegar que no est progredindo tendo como base os critrios estabelecidos pela lei. Recentemente, o STJ e o STF regularam essa matria. Veja-se: SMULA 439, do STJ (mais geral): Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada. Ento, esse exame depender da necessidade da situao, ou melhor, das peculiaridades do caso, em contrrio no ser admitido. SMULA VINCULANTE 26, do STF (mais especfica): Para efeito de progresso de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico.
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REGRESSO DE REGIME Ao contrrio da progresso, na regresso possvel legalmente o salto do regime aberto para o fechado, sem passar pelo intermedirio, o semiaberto. Art. 118. A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I- praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; Problema: a lei no est dizendo que o apenado tem que ser condenado por sentena irrecorrvel, mas apenas requer a prtica do delito. A magistratura traz baila que o princpio da presuno de inocncia deve ser preservado, portanto, para considerado um motivo para regresso esse fato no basta por si s, mas o apenado tem de ser condenado por sentena irrecorrvel. Outros alegam que o texto legal est adequando, bem como se for averiguado posteriori o que o apenado no cometeu o delito narrado, ento retornar para o regime no qual se encontrava anteriormente. Faltas disciplinares: so ilcitos administrativos que esto previsto na LEP. A sano disciplinar mais onerosa RDD (art. 53, V). Obs: As faltas disciplinares leves e mdias, bem como suas respectivas sanes, podero ser legisladas pela autoridade local competente (art. 49, caput, da LEP). Conforme a CF compete privativamente Unio legislar sobre Direito Penal. Porm o art. 24, I da CF, dispe que concorrentemente Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre direito penitencirio, ou seja, execuo de sanes. Portanto, o art. 49 da LEP refere-se competncia local como sendo a competncia Estadual e no municipal. A tentativa de praticar uma falta disciplinar ser punida do mesmo modo que na forma consumada, diferentemente do que ocorre com os crimes (art. 14, II). As faltas graves esto previstas no artigo 50, 51 e 52 da LEP. So faltas gravas ao condenado por PPL: a) a incitao ou participao em movimento de subverso da ordem e disciplina prisional (motim de presos): alm de falta grave (infrao administrativa) tambm crime. Art. 354, CP - Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da priso: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, alm da pena correspondente violncia. b) a fuga, a posse de instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem: tambm crime.
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Art. 352, CP - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido medida de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa: Pena - deteno, de trs meses a um ano, alm da pena correspondente violncia. Alm da violncia contra a pessoa, muitas vezes, o preso acaba danificando o patrimnio do estabelecimento prisional, tal fato tambm crime doloso (art. 163, III, do CP). Ento, ainda que o preso no tenha cometido o crime do art. 352, poder ser punido pelo dano patrimonial do Estado. Alguns dizem que basta a vontade de inutilizar, destruir, danificar para o preso cometer o crime. Todavia, outra corrente mais garantista afirma que alm da inteno de danificar, tem de existir o animus de causar prejuzo (elemento subjetivo especfico). Sendo assim, para os defensores da ltima corrente os presos no cometeriam o crime de dano, pois a inteno deles no era de causar prejuzo, mas de danificar o patrimnio como meio para fugar do estabelecimento prisional. Obs: Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurana Art. 351 - Promover ou facilitar a fuga de pessoa legalmente presa ou submetida a medida de segurana detentiva: Pena - deteno, de seis meses a dois anos. 1 - Se o crime praticado a mo armada, ou por mais de uma pessoa, ou mediante arrombamento, a pena de recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. 2 - Se h emprego de violncia contra pessoa, aplica-se tambm a pena correspondente violncia. 3 - A pena de recluso, de um a quatro anos, se o crime praticado por pessoa sob cuja custdia ou guarda est o preso ou o internado. 4 - No caso de culpa do funcionrio incumbido da custdia ou guarda, aplica-se a pena de deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. Esse crime praticado por quem colabora com a fuga do preso. Arrebatamento de Preso Art. 353 - Arrebatar preso, a fim de maltrat-lo, do poder de quem o tenha sob custdia ou guarda. Pena - recluso, de um a quatro anos, alm da pena correspondente violncia. Ex: Uma milcia entra na penitenciria e sequestrar preso a fim de tortura-lo. c) d) o ato de provocar acidente de trabalho; o descumprimento das condies impostas pelo regime aberto;
e) a inobservncia dos deveres dos incisos II e V, do art. 39 desta lei : so dois deveres do preso: obedincia ao servidor e execuo do trabalho e das tarefas recebidas);
f) a posse de aparelho telefnico, radio ou similar: includo em 2007 no rol de faltas graves. Assim como o crime contra o funcionrio pblico que permite a entrada desses objetos na priso. Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo: (Includo pela Lei n 11.466, de 2007). Pena: deteno, de 03 (trs) meses a 01 (um) ano. um crime omissivo prprio puro. A pena imposta a esse crime foi muito criticada, pois se quisesse realmente reprimir essa conduta, no se tinha deixado ao crivo dos Juizados Especiais Criminais, que tratam de infraes de menor potencial ofensivo. Outra crtica importante foi quanto ao esquecimento dos legisladores de punirem a conduta do colaborador, fornecedor, ou seja, aquele que levou o aparelho de comunicao at o preso. Tal deslize, s foi corrigido em 2009, como se v abaixo: Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefnico de comunicao mvel, de rdio ou similar, sem autorizao legal, em estabelecimento prisional. (Includo pela Lei n 12.012, de 2009).. Ainda so faltas graves, aquelas praticadas pelo condenado pena restritiva de direito: o descumprimento injustificado da restrio imposta, o retardamento injustificado da obrigao imposta e a inobservncia dos deveres previstos nos incisos II e V do artigo 39, desta lei. II - sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime (artigo 111). Ex: A esteja no regime aberto faltando para ele dois anos de cumprimento, mas ele sofre uma condenao por outro crime anterior, saindo sentena definitiva condenando-o a oito anos de recluso. Segundo esse artigo ser somando o que falta (dois anos) mais a pena nova (oito anos), totalizando, assim, 10 anos. Nesse caso, ele ter de cumprir em regime fechado. Ento, nesse caso houve um salto, o que perfeitamente possvel na regresso de regimes. Art. 111, LEP. Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em
processos distintos, a determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou unificao das penas, observada, quando for o caso, a detrao ou remio. IMPORTANTE:
1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido previamente o condenado.

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APOSTILA DE DIREITO PENAL TEORIA DO CRIME E TEORIA DA PENA

Professor Daniel Brod Rodrigues de Sousa

Problema quanto aos crimes complexos em sentido amplo:

art. 146 + ao penal pblica

ato libidinoso ou conjuno carnal ?

Coao moral irresistvel (vis compulsiva).

TEORIA DA PENA 1. SANO PENAL:

Princpio da Proporcionalidade Princpio da Individualizao Princpio da Inderrogabilidade Princpio da Humanidade

Novatio legis in mellius:

Epidemia com resultado morte;

Sursis processual (Suspenso Condicional do Processo): art. 89, da Lei

Sursis: (Suspenso Condicional da Pena): art. 77 a 82 do CP e art. 156 a 163 da

Livramento Condicional: art. 83 a 90, do CP e 131 a 146, da LEP.

PENA DEFINITIVA: MAJORANTES E MINORANTES

Lei dos Crimes Organizados: inicialmente no regime fechado (art. 10 da Lei

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