DOS FUNDAMENTOS E DAS ORIGENS DO DIREITO

Rodrigo Duarte GIGANTE1 Srgio Tibiri AMARAL2

RESUMO: Este artigo cientfico tem como objetivo principal o questionamento acerca das origens e dos fundamentos do direito. Para tanto, empreendeu-se uma anlise histrica do direito, relativamente ao perodo que vai do incio da civilizao greco-romana at o incio da contagem da nossa era, com destaque para a estreita ligao existente, no direito primitivo, e ainda alm, entre o direito e a religio. O que se constatou que, medida que o direito se vai emancipando da religio, comea a despontar o conceito de direito natural, em contraposio ao de direito positivo, que tambm se vai firmando; sendo que o primeiro continua ainda estreitamente ligado a uma concepo acerca dos deuses, como uma espcie de sobrevivncia daquela antiga, primordial e total confuso entre direito e religio. Todo esse processo, contudo, acontece de maneira lenta e progressiva, sendo que esse caminhar pode ser constatado atravs de uma observao da sociedade da poca, seus costumes, sua legislao, em especial a Lei das XII Tbuas e o Cdigo de Slon, bem como de sua filosofia, em especial a dos gregos. Por isso que no houve como deixar de lado os aspectos sociolgicos, os filosficos e os propriamente jurdicos, j que se fala aqui em fundamentos do direito. No obstante, o mtodo-base utilizado foi o histrico, j que a opo principal foi pela busca das origens mesmas do direito, instrumentalizado por uma pesquisa bibliogrfica. Palavras-Chave: Direito Primitivo. Civilizao Greco-Romana. Histria do Direito. Filosofia do Direito. Sociologia do Direito.

1 INTRODUO

A discusso acerca das origens e dos fundamentos do Direito ainda bastante incipiente. Fala-se muito do direito em si, mas muito pouco sobre como ele se originou e sobre aquilo que o fundamenta ou lhe d legitimidade. E foi justamente pensando nisso que se empreendeu aqui essa busca histrica acerca dos fundamentos e das origens do direito. O que, na origem da civilizao, justificava o direito? De onde se originou e por quais motivos? Trata-se de um tema inesgotvel,
Discente do 7 termo do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. E-mail: rodrigante@gmail.com. 2 Docente do curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. Mestre em Direito das Relaes Pblicas pela UNIMAR. Mestre e doutorando em Sistema Constitucional de Garantias pela ITE-Bauru. E-mail: sergio@unitoledo.br. Orientador do trabalho.
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mas que nem por isso deve padecer pela falta de enfrentamento. Isso porque a discusso essencial ao Direito mesmo e de nada adianta discutir sobre o Direito em si, se no se discute sobre o que propriamente o Direito e o que o fundamenta, legitima. Nesse sentido, pronuncia-se Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2003, p.55):
Um exame da dogmtica jurdica, nos quadros de um panorama histrico, tem a finalidade de identificar tanto o papel por ela desempenhado na vida social, quanto o modo pelo qual o pensamento dogmtico gradativamente desenvolveu-se em nossa cultura. Tal panorama, medida que revela como a dogmtica jurdica conseguiu afirmar-se e justificar-se, em termos tericos, delimita o objeto dessa investigao: os prprios argumentos que esto por trs dos esforos de justificao, por parte da doutrina.

Assim, buscando incentivar a discusso sobre o tema, de tamanha importncia, que se enveredou por meio dessa trilha de processo histrico originrio do Direito. Para tanto, utilizou-se do mtodo histrico, principalmente, no se furtando, contudo, ao enfrentamento das indagaes de cunho filosfico, sociolgico e jurdico que se ofertaram anlise. A pesquisa bibliogrfica e privilegia as obras que versam sobre a antiguidade greco-romana e tambm aquelas obras que l foram produzidas, pelos pensadores e viventes de ento.

2 DESENVOLVIMENTO

Na origem da civilizao ocidental, antes mesmo do apogeu da civilizao greco-romana, o direito era extremamente fundido religio (COULANGES, 2005, p. 206-213). Trata-se de caracterstica que vigorou durante toda a antiguidade greco-romana, muito embora se fosse abrandando com o passar do tempo. De fato, os rituais de adorao aos deuses manes (antepassados mortos, tidos como deuses e dessa forma adorados, tambm chamados lares, demnios ou heris), eram extremamente formalistas e exigiam o perfazimento de determinadas condutas, que eram rigidamente descritas. Assim, as primeiras leis que existiram buscavam justamente garantir a perfeita exatido na execuo destes rituais. Eis o motivo por que os mesmos homens eram, ao mesmo tempo, pontfices e jurisconsultos: o direito e a religio se confundiam em uma coisa s (COULANGES,

2005, p. 207). Isso explica o motivo do extremo formalismo que vigorou durante muito tempo no direito romano. Segundo esse formalismo, se um contrato fosse corretamente celebrado, em sua essncia, mas erroneamente quanto a sua entoao ritualstica do preceito legal, o negcio no se havia de fato realizado. Por isso tambm que se supunha que tais leis eram desgnios dos deuses e no propriamente dos legisladores. Assim, o seu descumprimento era antes de tudo uma afronta aos deuses e no aos homens demais. Esse teor sacro das leis continuou vigorando por muito tempo ainda. Mesmo quando o direito j se havia separado da religio e quando j se comeava a se formar a ideia de que a lei era uma construo humana, ainda a os pontfices eram consultados quando da aprovao das leis, para que lhes dessem ou negassem consentimento (COULANGES, 2009, p. 209). Ademais, essa divinizao das leis as tornava imutveis e imprescritveis para os homens, chegando-se com frequncia ao ponto de conviverem regras contraditrias entre si, o que chegou a acontecer ainda, inclusive, com a Lei das XII Tbuas. Tampouco se pode dizer que o cdigo de Slon revogou o de Drcon, mas, sim, que a vigncia deste sobreviveu daquele. Quanto forma, as leis eram transmitidas, de incio, oralmente, em versos (carmina para os romanos) ou cnticos (nmoi para os gregos). Quando passaram a ser escritas, as foram primeiramente nos textos sagrados, que, como se percebe, foi o seu nascedouro. Nesse sentido, elucidativa a preleo de Fustel de Coulanges (2005, p. 206):
Entre gregos e romanos, assim como entre os hindus, desde o princpio a lei surgiu naturalmente como parte da religio. Os antigos cdigos das cidades reuniam um conjunto de ritos, de prescries litrgicas, de oraes e, ao mesmo tempo, de disposies legislativas. As normas sobre direito de propriedade e de sucesso estavam dispersas entre as regras relativas aos sacrifcios, sepultura e ao culto dos antepassados.

Contudo, o que se percebe, numa anlise histrica sobre esse perodo, que, aos poucos, o direito se vai emancipando de religio. Alguns resqucios permanecem, mas a separao cada vez maior, provendo o direito, gradualmente, de uma dose bastante razovel de autonomia. Assim que, j nas chamadas legis regiae, que vigoraram em Roma, juntamente com os costumes (mores), em seu Perodo Rgio (que vai de sua fundao, em 754 a.C. at a expulso dos reis, em 510 a.C.), muito embora seja possvel dizer, num sentido, que o direito sagrado (fas) est estreitamente ligado ao direito humano (ius) (VENOSA, 2007, p. 31), em

outro, j se prenuncia essa mesma bifurcao categrica do direito. Direito este, portanto, que j no mais se encontra totalmente fusionado com a religio. Trata-se de um tmido primeiro passo, verdade, j que a estreita ligao entre eles ainda permanece. que, ainda aqui, a jurisprudncia era monopolizada pelo colgio sacerdotal dos pontfices, que tinha o monoplio do ius e do fas (VENOSA, 2007, p. 31). A evoluo continua, no obstante, de tal forma que, a partir de determinado momento, possvel dizer que, o direito saiu dos rituais e dos livros dos sacerdotes, perdeu o seu mistrio religioso; lngua que todos podem ler e falar (COULANGES, 2005, p. 333). Muito embora a interpretao desse mesmo direito continuasse ainda vinculada ao colgio sacerdotal, e ainda a acontecer de maneira secreta (VENOSA, 2007, p. 44), os homens, por outro lado, j podem conhecer diretamente das leis. A lei no est mais num livro sagrado. lei, no religio. Trata-se de um passo decisivo nesse processo de autonomizao do direito. E esse passo foi dado, principalmente, pelo advento de duas leis em especial: A Lei das XII Tbuas (por volta de 450 a. C.), em Roma, durante o seu Perodo Republicano (da expulso dos reis, em 510 a.C., at 27 a.C., quando se d a fundao, por parte de Augusto, de seu principado), e a Lei de Slon (594 a.C.), em Atenas. Por fim, ser interessante constatar como essas Leis ainda apresentam, em seus prprios textos, os supracitados resqucios daquele primeiro perodo de total fuso entre direito e religio (COULANGES, 2005, p. 206 e 332-342).

2.1 A Lei das XII Tbuas e o Cdigo de Slon

A Lei das XII Tbuas tinha uma de suas tbuas totalmente direcionada s previses relativas ao culto dos antepassados. Nela, a Tbua Dcima Do Direito Sacro, podia-se ler, verbi gratia, dentre outros mandamentos, este, que ditava: Que o cadver seja vestido com trs roupas e o enterro se faa acompanhar de dez tocadores de instrumentos, ou ainda este: Que as mulheres no arranhem as faces nem soltem gritos imoderados (VENOSA, 2007, p. 32-40). Por outro lado, a emancipao do direito j se prenunciava. que tambm ali se via esse outro mandamento, da Tbua Dcima Primeira, que pregava simplesmente: Que a ltima vontade do povo tenha fora de lei (VENOSA, 2007, p. 40). Esse dispositivo j

denota uma conscincia bastante maior acerca da participao do homem e do povo nas questes polticas da cidade. A religio e os deuses ainda imperam, verdade, mas aqui que o homem comea a se reconhecer como sujeito criador de direito de uma maneira mais firme. Vale observar que um sincretismo muito prximo a este da Lei romana o que ocorre tambm em Atenas, onde, em resposta legislao de Drcon, leis ditadas por uma religio implacvel, vendo em toda a falta uma ofensa divindade, e em toda a ofensa divindade um crime irremissvel (COULANGES, 2005, p. 338), e que buscava nada mais que uma espcie de consolidao das leis antigas, surgiu o Cdigo de Slon, que como as doze tbuas, [...] afasta-se do direito antigo em muitos pontos, embora em outros lhe permanea fiel (COULANGES, 2005, p. 339). Trata-se tambm de outro texto legal de transio, que propiciava maior publicidade ao direito, consequncia, dentre outras coisas, da maior estruturao das cidades e ascenso da plebe, bem como da perda de poder da famlia, como estrutura poltica, representadas pelos e submetidas aos seus respectivos pater familiaes, associados esses fatores ao declnio da religio do culto domstico. Isso tudo, todavia, ainda de uma maneira incipiente. Trata-se, em ambos os casos, da materializao de uma nova maneira de se ver o direito e as leis. Aos poucos, de maneira lenta e gradual, vai-se desenhando uma nova concepo acerca do direito: a de que so os homens que fazem as leis. por isso que, a partir de ento, origina-se a concepo de que ele pode, inclusive, alter-las, j que as cria. Isso no se pratica ainda, pois tal noo ainda nascente, mas onde ela ir desembocar. Trata-se de um ponto essencial no repisado combate entre os adeptos do direito natural e os do direito positivo e por isso matria essencial a esse debate. que, no direito primitivo, o direito natural e o direito positivo eram uma e a mesma coisa, pois se entendia que a prescrio legal era algo que existia por si s, e no por criao humana. Em consequncia, o desrespeito a tal prescrio era uma desonra aos deuses. Agora, direito natural e direito positivo comeam a se diversificar, tendo cada qual o seu significado.

2. 2 O Direito e a Filosofia Grega

Acontece que, se, por um lado, o direito consegue se desvincular da religio, por outro, permanece ainda muito viva na cabea do antigo a concepo de um direito divino, imutvel e universal, embora no mais dos deuses domsticos, pois agora os deuses so outros, como adiante se ver, mas ainda divino, e que se coaduna com o ideal maior de justia. Assim, pode-se dizer que essa a origem do assim chamado direito natural. O direito, que era anteriormente mera prescrio religiosa, separa-se agora em direito natural, ligado ideia de divindade, e direito positivo, ligado s contingncias da humanidade. Assim, em Plato (427 a.C a 347 a.C.), j se v, embrionria e conceitualmente, esta separao. Isso o que se v no seguinte trecho, retirado de sua obra: A Repblica, (2007, p. 319):
Se acreditarem em mim, crendo que a alma imortal e capaz de suportar todos os males e todos os bens, seguiremos sempre o caminho para o alto, e praticaremos por todas as formas a justia com sabedoria, a fim de sermos caros a ns mesmos e aos deuses, enquanto permanecermos aqui.

Observa-se que Plato estabelece uma ligao estreita entre a justia e os deuses. No obstante, destaca que a prtica sbia da justia tem como finalidade, alm de sermos caros aos deuses, sermos caros tambm a ns mesmos. que com o florescimento da cultura grega, e o seu apogeu filosfico, que lhe rendeu o dstico de bero da civilizao ocidental, a ideia de um direito divino por si s no mais se sustenta. Pensa-se agora com novas idias, relativas natureza das coisas (muito explorada pelos pr-socrticos) e de razo humana. Embora pouco reconhecidos, foram de extrema importncia nesse contexto os filsofos sofistas. Estes os primeiros a questionar a ligao entre o justo por natureza e o justo por lei (DEL VECCHIO, 2004, p. 16), ligao esta na qual no criam. Ademais, donos de uma retrica impecvel e cticos ao extremo, eles foram os principais adversrios de Scrates (PLATO, 2007), contribuindo, dessa forma, decisivamente para o crescimento da filosofia como um todo (DEL VECCHIO, 2004, p. 16). Foi numa prtica de superao desse pensamento negativista acerca das leis, que Scrates pode encarar com dignidade a sua pena de morte, j que pregava que o bom cidado devia prestar total obedincia s leis, tanto s boas, quanto s ms (DEL VECCHIO, 2004, p. 18). Um pouco mais adiante no curso da histria, j em Aristteles (384 a.C. a 322 a.C), aparece com extrema nitidez a distino conceitual (BOBBIO, 2006, p. 16) entre direito (ou justia) natural, ligado ideia de physis,

aquilo que por natureza (BOBBIO, 2006, p. 15), em contraposio ao termo direito (ou justia) legal, atrelado ideia de thsis, aquilo que por conveno ou posto pelos homens (BOBBIO, 2006, p. 15). nesse sentido, acerca das diferenas j percebidas pelo filsofo antigo entre o direito natural e o direito positivo, que Bobbio (2006, p. 17) destaca da tica a Nicmaco (ARISTTELES, 2007, p. 117), o seguinte excerto, reproduzido na traduo de Pietro Nassetti por ela se preferir:
A justia poltica em parte natural e em parte legal. A parte natural aquela que tem a mesma fora em todos os lugares e no existe por pensarem os homens deste ou daquele modo. A legal o que de incio pode ser determinado indiferentemente, mas deixa de s-lo depois que foi estabelecido.

Assim, Aristteles diferencia um direito natural, que no pode ser alcanado pela vontade humana, existente por si s, e um direito positivo, que, a princpio indiferente, mas que, nele, uma vez tendo sido escolhida uma regra, esta deve ser seguida. Segundo o prprio, a regra que diz que deve ser sacrificado um bode e no duas ovelhas (2007, p. 117) regra acolhida por mera conveno, e no por natureza. Mas, uma vez escolhida, deve ser seguida. J as coisas relativas natureza, dentre as quais o direito (ou justia) natural, tambm segundo o exemplo do filsofo, aquele que em toda parte tem a mesma fora (como o fogo que arde aqui e na Prsia) (2007, p. 117). No obstante, reconhece uma caracterstica de mutabilidade no prprio direito natural. Ainda fala em imutabilidade, quando leva em conta a tica dos deuses, mas, de maneira contrria, em mutabilidade, quando se fala em tica humana. Por isso, conclama que para os deuses talvez no seja verdadeiro de modo algum, mas para ns existe algo que justo mesmo por natureza, embora seja mutvel (2007, p. 117-118). Ainda assim, fala-se em justia por natureza (direito natural), mesmo que mutante na realidade humana. Observa-se tambm que ainda se fala aqui em direito natural originrio dos deuses. Alis, a prpria ideia de natureza uma espcie de herana dos deuses. Admite-se, contudo, certa antropomorfizao da imutabilidade, caracterstica exclusiva dos deuses, da justia, atravs de sua mutabilidade quando expressa no plano humano. Soa como introduo ideia de equidade, da qual Aristteles tratar um pouco mais adiante. Aristteles finaliza ainda, mais uma vez, com a idia de separao entre direito natural e direito positivo: De qualquer modo, existe uma justia por natureza e outra por conveno (2007, p. 118). Resumindo: direito que , e direito que se

escolhe. Natureza e conveno. Direito natural e direito positivo, j devidamente delineados, em plena Idade Antiga.

2. 3 A Antgona de Sfocles

Endossando essa separao conceitual de direitos, existente, portanto, j na Antiguidade, embora como visto somente num segundo momento, aparece tambm a pea Antgona de Sfocles, tragdia escrita em poca ainda anterior aos exemplos supracitados e que j possui claramente toda a temtica acerca do confronto entre direito natural e direito positivo (BOBBIO, 2006, p. 25; LYRA, 2006, p. 39). que Antgona, inconformada com a deciso do rei de Tebas Creonte de negar sepultamento ao seu irmo, Polinices, presta homenagens fnebres a este, em contradita quele, por crer estar na posse de um seu direito natural de faz-lo (SFOCLES, 2008). A pena impingida pelos deuses para o descumprimento dessa lei divina, a saber, a obrigatoriedade de sepultamento e seus ritos, no momento e depois, seria a de que a alma ficaria a vagar eternamente, j que a ausncia de terra sobre o corpo no a prenderia sua morada da segunda vida, tornando-se, com o tempo, uma alma perversa, que passaria a viver com o nico intuito de atormentar os viventes (COULANGES, 2006, p. 16). Assim, no se deve olvidar da demasiada coincidncia: ela sustenta um direito natural, justamente naquele ponto onde nasceu o direito, atrelado liturgia fnebre. Assim ela se pronuncia, ao afirmar que, sim, ousa a desafiar o decreto de Creonte, ao mesmo tempo em que lhe explica os motivos (SFOCLES, 2008, p. 96):
Sim, pois no foi deciso de Zeus; e a Justia, a deusa que habita com as divindades subterrneas, jamais estabeleceu tal decreto entre os humanos; tampouco acredito que tua proclamao tenha legitimidade para conferir a um mortal o poder de infringir as leis divinas, nunca escritas, porm irrevogveis; no existem a partir de ontem, ou de hoje; so eternas, sim!

Segundo Bobbio, o direito positivo era o prevalecente (2006, p. 25). Isso porque Creonte, alm de optar pelo no sepultamento, condena Antgona, que foi inclusive a nica a desobedecer a sua ordem, pena de morte. E estas ordens foram obedecidas por todos. E isso bastante razovel, pois, conforme o j visto, o

direito caminhou por essa poca num freqente processo de dissociao da religio. Porm, de se observar que Antgona recusa-se obedincia, pois no cr que tal decreto seja justo, mesmo sendo a nica a afirm-lo e mesmo sendo penalizada de morte pelo seu ato, uma afronta ao decreto real. Isso significa que a separao no se deu por completo e que na cabea do antigo ainda permanece bastante presente a ideia de ligao entre direito e religio, somente que agora transmutada na ideia de direito natural. Ademais, posteriormente, embora no a tempo de salvar Antgona da morte, acaba o prprio Creonte prestando homenagens fnebres a Polinices, por temor s advertncias de Tirsias, acerca da ira dos deuses. O que o convence, portanto, o prprio temor perante a ira dos deuses, seres que Tirsias, espcie de sacerdote-adivinho, sabe interpretar. Ademais, este tipo de argumento foi tambm utilizado por Hmon, por Antgona e pelo Coro dos Ancios de Tebas. Ao final, porm, Creonte no escapa, maldio dos deuses, na trgica e deificada histria de Sfocles, e ao final acabam por morrer no s Antgona, mas tambm seu filho, Hmon, e sua mulher, Eurpedes, que se matam ambos, aquele pela morte da exfutura esposa, e esta outra pela morte mesma do seu prprio filho com Creonte. No obstante, alerta a Creonte, e tambm a seu respeito, o Coro de Ancios de Tebas: Quando no governo, frequentemente se torna indigno, abjura as leis da natureza e as leis divinas a que jurou obedecer, e pratica o mal, audaciosamente (SFOCLES, 2008, p. 93). O coro refere-se a leis naturais e divinas. Isso porque alm da necessidade do rito fnebre, eixo principal de onde decorre toda a trama, outras questes existem que movem Antgona em seu intuito de desobedincia. Assim, por exemplo, a questo da igualdade. Se Creonte presta homenagens a Etocles, porque no a Polinices, j que so irmos? Existe tambm ali a questo da democracia. Se todo o povo pensa diferentemente de Creonte, porque no ouvi-lo? H que se destacar ainda as advertncias de Hmon, seu filho e ento futuro esposo de Antgona, sobre a concordncia do povo com o ato de Antgona, no vendo nele quaisquer resqucios de um crime, sendo que [...] a cidade inteira lamenta o sacrifcio desta jovem [...] Por acaso no merece ela uma coroa de louros? eis o que todos dizem reservadamente (SFOCLES, 2008, p. 104). Esse foi o primeiro argumento, na tentativa de dissuadir Creonte de sua deciso, ou seja, a ilegitimidade do no sepultamento porque em discordncia com o pensamento e a vontade dos cidados gregos, que, por sua vez, gostariam de ver aplicado o direito divino. Este mesmo tipo de argumento j tambm havia sido

utilizado por Antgona: O povo fala. Por mais que os tiranos sejam afeitos a um povo mudo, o povo sempre fala (SFOCLES, 2008, p. 98). Embora se referisse ao povo inimigo, o povo de Argos, sustenta ainda mais a igualdade dizendo que em todo o caso, no importando o lado em que estavam, Hades exige que ambos os irmos recebam os mesmo ritos! Contudo, ressalta-se que se o povo concordasse com Creonte e se ele, ainda por cima, negasse o sepultamento tambm a Etecles, por acaso tambm no se lhe oporia Antgona? Afinal, essa situao imaginria aplacaria tanto o ideal de igualdade quanto o de democracia. Imagina-se, contudo, pelo contrrio, que nessa situao somente maiores motivos teria Antgona para se rebelar; donde se conclui que o principal motor do direito natural proclamado pela protagonista mesmo o direito divino, extremamente ligado aos ritos fnebres da religio dos manes, e que define esse primeiro direito natural evocado.

2. 3 Os Deuses e o Direito

Por isso que se entende que, em todas as situaes acima elencadas, do direito primitivo tragdia de Sfocles, passando pelas Leis da XII Tbuas e de Slon, por Plato e Aristteles, existe um trao que lhes comum, a saber: a presena dos deuses, ora mais e ora menos, ligados prpria religio. Mesmo no discurso aristotlico, embora se esteja a falar em direito natural, embora seja bastante mais forte a desvinculao entre direito e religio a esta altura, embora se privilegie o discurso pela razo humana e pela natureza das coisas, ainda assim, h aqui muito do direito divino. Os deuses ficam como que a pairar no fundo de tudo, como fundamento e acima de todas as coisas. , portanto, espcie de elo entre as concepes at aqui analisadas. Contudo, no demais observar que os deuses privilegiados nesse perodo ureo da civilizao greco-romana so aqueles ligados prpria natureza (deuses do tempo, dos mares, dos ventos) e no mais aqueles deuses manes, deuses familiares, que eram os antepassados que haviam morrido e eram somente por isso adorados. So os deuses da natureza fsica, deuses do Olimpo, na Grcia, ou deuses do Capitlio, em Roma. De fato, embora no se possa precisar, bem possvel que essa religio tenha sido to antiga quanto dos Lares domsticos. Somente que, por suas caractersticas, demorou mais para se

estabelecer. Fato que, a essa altura, esta religio era predominante e suplantava aquela (COULANGES, 2006, p. 132-133). Basta observar que Antgona, nos trechos supracitados, refere-se a Zeus e a Hades. Este ltimo, alis, uma espcie de elo entre as duas religies j que deus da morte, o que o liga aos lares, e pertencente ao Olimpo. Mas, de qualquer forma, desde o incio, sempre deuses.

2. 4 Os Deuses, o Estado, o Direito Positivo e o Direito Natural

J num momento mais recente, continuando esse processo de dissociao entre o direito e a religio, e sedimentando ainda mais a distino entre direito natural e direito positivo, v-se no pensamento dos esticos o desprezo pelas leis e costumes, j que propem uma autonomizao do indivduo em relao ao Estado, retornando simplicidade primitiva do estado de natureza (DEL VECCHIO, 2004, p. 30). Isso em contraposio ideia tradicional na filosofia grega (Scrates, Plato e Aristteles) de que o Estado superior ao indivduo, que tomado como uma parte sua somente. Entendiam estes que como no possvel conceber, por exemplo, uma mo viva separada do corpo, assim no pode o indivduo, propriamente, pensar sem o Estado (DEL VECCHIO, 2004, p. 25). Observa-se, nesse sentido, que os esticos, que tiveram em Digenes o seu maior expoente, colocam as leis em separado, e at mesmo em oposio, ao estado de natureza. Para eles, o estado de natureza no o Estado. A natureza possui as suas prprias leis e o homem partcipe, por sua natureza, de uma lei que vale universalmente (DEL VECCHIO, 2004, p. 25). Assim, alarga-se o fosso agora entre o direito natural e o direito positivo. Nesse mesmo sentido de dissociao entre Estado e indivduo, coloca-se tambm a escola epicuria. De fato, para Epicuro, o direito apenas um pacto utilitrio, e o Estado efeito de um acordo que os homens poderiam romper toda vez que em tal unio no encontrassem a utilidade pela qual a concluram (DEL VECCHIO, 2004, p. 33), opondo-se por completo ideia de natureza social do ser humano pregada por Aristteles. Estado, para a escola epicuria, conveno, artifcio. Assim, cada vez mais, Estado e direito se vo dissociando da ideia de natureza e de Deus. Apesar disto, aquela velha religio dos manes continuava na cabea dos antigos, tal a sua fora, e continuava a aparecer nos textos jurdicos.

Assim que Ccero (106 a.C a 43 a.C), num perodo j e ainda mais recente, embora ainda na Repblica Romana, em seu Tratado de Leis (apud COULANGES, 2005, p. 206), prescrevia, dentre outras coisas, Que se cuide dos templos dos pais e da morada dos Lares domsticos; que os sacerdotes s empreguem nos banquetes fnebres as iguarias prescritas; que se preste aos deuses Manes o culto devido. No cria ela, contudo, em tais prescries. A presena destes preceitos em sua obra, portanto, deve-se ao fato de que ele pretendia ser fiel s codificaes anteriores, perodo onde a fuso era ainda uma realidade incontestvel, sendo, portanto, meros resqucios das leis daquela poca (COULANGES, 2005, p. 206). Ressalva-se mais uma vez que reinavam agora os deuses da natureza. Ademais, Ccero, romanista difusor da filosofia grega, a qual estudou, era um adepto da naturalis ratio. Assim, cria que o direito funda-se em opinio arbitrria, mas existe um justo natural, imutvel e necessrio, pelo testemunho inferido da prpria conscincia do homem (DEL VECCHIO, 2004, p. 35). Nas suas prprias palavras, citadas elas por Del Vecchio (2004, p. 33):
Na verdade, a reta razo uma lei conforme natureza, difusa em todos, constante, eterna... no exige quem a explique, ou um outro intrprete. Nem existe outra lei em Roma, outra em Atenas, outra agora, outra depois, mas uma s lei existir para todas as pessoas e em todo tempo, eterna, imutvel... quem no lhe obedecer foge de si mesmo, e tendo desprezado a natureza do homem, sofrer por isso mesmo as maiores penas, embora fuja de outros sofrimentos, que imagine.

Como se v, a prpria obra de Ccero alberga em si mesma esses dois distantes plos do direito romano, vivificando ambos e acabando por registrar a transformao de um no outro. Ao mesmo tempo em que se v aquela primeira e total confuso entre direito e religio, o conceito acima destacado j se coloca de maneira bastante diferente sobre o que vem a ser o direito. Como se trata, contudo, de conceito de direito natural, traz consigo muito daquelas caractersticas primeiras, colocando-se mesmo como uma sua ltima trincheira. E talvez, at os dias de hoje.

2. 5 O Advento do Cristianismo

E o processo continua. Sempre continua. medida que os homens se vo mudando, e tambm os seus deuses, assim tambm se vai o direito. por isso que o direito, em conseqncia a toda uma mudana social, no poderia ficar inclume ao advento do cristianismo, incio de contagem dos anos na nossa civilizao e tambm marco decisivo na histria do direito. que a vitria do cristianismo o marco terminal da sociedade antiga. Com a nova religio se completa a transformao social que vimos comear seis ou sete sculos antes de seu advento (COULANGES, 2005, p. 412). Acontece que, se, por um lado, houve um renascimento do esprito religioso, por outro, no caso do cristianismo, isso no se deu em confuso com as instituies polticas, dentre elas, o direito. A nova religio, bastante influenciada pela metafsica dos filsofos gregos, em especial Plato e o seu mundo das idias, despregava-se por completo da terra, colocandose parte das questes do Estado. O divino foi situado fora e acima da natureza visvel (COULANGES, 2005, p. 413). A pregao de Jesus Cristo no se buscava imiscuir nas coisas de Estado. Destaca-se uma sua seguinte frase, corroborando esse pensamento: Da a Csar o que de Csar, e a Deus, o que de Deus (Bblia, Matheus, 12,15-21 apud COULANGES, 2005, p. 416; DEL VECCHIO, 2004, p. 41). Ademais, as questes polticas j andavam deveras amadurecidas para sofrerem maiores influncias. Assim que se pode concluir que somente aqui que se d por completo a separao entre direito e religio. E esse o pensamento expresso por Fustel de Coulanges (2005, p. 417) no excerto que se segue:
O cristianismo a primeira religio que no pretendeu regular o direito; ocupou-se dos deveres dos homens, no de suas relaes de interesses. No vemos o cristianismo controlar nem o direito de propriedade, nem a ordem de sucesso, nem as obrigaes, nem o processo. O cristianismo coloca-se fora do direito, como acima de tudo o que fosse puramente terreno. O direito tornou-se, pois, independente.

Aqui, ento, pode-se dizer que nasce o direito. como se o vivenciado at agora fosse uma sua gesto, onde, incapaz de sobrevivncia por si s, habitava o aconchegante tero da religio. Afinal, uma sua cria ele foi. A partir de agora,

contudo, j consegue respirar por si s. Ainda muito frgil, e demora muito a amadurecer, mas j est no mundo e atua por si s, independentemente da religio.

3 CONCLUSO

De todo o pesquisado, conclui-se que, num primeiro momento, direito e religio eram uma e a mesma coisa. Com o tempo, passou a ser percebido como uma das duas faces de um mesmo fenmeno. A partir de determinado momento, o direito comea a se desprender da religio, em busca de sua autonomia. Mais especificamente, isso se d em virtude das mudanas sociais, como o crescimento das cidades e diminuio do poder das famlias, jurdicas mesmas, como o advento das leis escritas, e tambm filosficas, como o advento do conceito de direito natural, pois que, por meio dele, os deuses ainda puderam continuar de alguma forma a habitar o direito, facilitando sobremaneira a sua difuso e aceitao. Finalmente, por conta do advento do cristianismo que essa separao se d por completo, j que o deus agora aquele dos cus, e no mais aqueles de debaixo da terra. A Terra, assim, fica para os homens e as suas criaes, dentre elas o prprio direito. Isso, claro, pelo menos em parte e pelo menos por enquanto.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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Fustel de Coulanges. A cidade antiga: texto integral. So Paulo: Martin Claret, 2005. 421 p. (Coleo a obra-prima de cada autor, n 2) ISBN 85-7232-423-2 Plato. A repblica: texto integral . So Paulo: Martin Claret, 2007. 320 p. (Coleo a obra-prima de cada autor; 36) ISBN 8572323988 Sfocles. dipo rei; Antgona. So Paulo: Martin Claret, 2005-2008. 143 p. (Coleo a obra-prima de cada autor ; 99) ISBN 85-7232-488-7 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. 590 p. (Coleo direito civil ; 1) ISBN 978-85-224-4577-6