Por qu el orden constitucional?

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Guatemala, febrero 2013, AO 2, No. 10

El Presidente de la Corte de Constitucionalidad y de la Junta Directiva del Instituto de Justicia Constitucional, Dr. Mauro Roderico Chacn Corado, al momento de inaugurar el Curso de Justicia Constitucional; lo acompaan en la mesa principal, de derecha a izquierda, el Dr. Alberto Borea Odra, conferenciante; la Licda. Blanca Luz Fuentes, Directora del Programa de Educacin Continua de la USAC; el Dr. Carlos Alvarado Cerezo, Secretario General de la USAC, en representacin del Rector Magnfico; el Dr. Juan Montero Aroca, conferenciante; y el Dr. Julio Csar Cordn Aguilar, Director Ejecutivo del Instituto de Justicia Constitucional.

PROYECCIN ACADMICA DEL INSTITUTO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

odo un acontecimiento constituy la inauguracin del Curso de Actualizacin en Justicia Constitucional, realizada el 23 de enero por la tarde, en el auditorio del edificio de los Colegios Profesionales en la zona 15 de la ciudad de Guatemala. Con la asistencia de aproximadamente 300 participantes, el Presidente de la Corte de Constitucionalidad y de la Junta Directiva del Instituto de Justicia Constitucional, Magistrado Mauro Roderico Chacn Corado, dio la bienvenida

Los textos que se publican en INFOCC son de la exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan necesariamente el pensamiento de la Corte de Constitucionalidad.

a los asistentes e hizo la presentacin de los dos conferenciantes internacionales invitados para la leccin inaugural: Juan Montero Aroca, Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia, Espaa, quien disert sobre el tema Justicia Constitucional y amparo en el Derecho espaol; y Alberto Borea Odra, abogado y poltico peruano, quien expuso acerca del tema Cmo y por qu las democracias deben acabar con las constituciones de las dictaduras.

En su exposicin, el Dr. Montero Aroca, hizo un anlisis comparativo de los distintos sistemas de justicia constitucional, habiendo reconocido las virtudes del sistema guatemalteco, en especial la pluralidad que caracteriza la eleccin de los Magistrados de la Corte de Constitucional, en tanto no se deja en manos de un nico rgano dicha tarea, sino que, por el contrario, existe una participacin activa de distintos sectores de la sociedad nacional. Por su parte, el Dr. Borea Odra exalt, como ejemplo paradigmtico en Amrica Latina e, incluso, a nivel mundial, el pronunciamiento emitido por la Corte de Constitucionalidad el 25 de mayo de 1993, mediante el cual, declarando la inconstitucionalidad de las Normas temporales de gobierno dictadas por

las ciencias jurdicas y afines, inmersos en la materia procesal constitucional, proveyndoles los conocimientos tericos y prcticos bsicos en dicha materia, as como los criterios vigentes asumidos por la jurisprudencia constitucional en Guatemala. El plan de estudio se compone de seis cursos que se desarrollan durante enero y febrero, mediante conferencias a cargo de profesionales nacionales y extranjeros. Durante la segunda fecha del Curso, que tuvo lugar el pasado 29 de enero, el Presidente de la Corte de Constitucionalidad disert sobre el tema Tribunales Constitucionales y neoconstitucionalismo; asimismo, el M.A. Mauro Salvador Chacn Lemus expuso acerca de las Nuevas tendencias en el Derecho Procesal Constitucional.

El Dr. Montero Aroca durante su intervencin en la Corte Suprema de Justicia. En la mesa principal sentados, de izquierda a derecha, Lic. Ervin Gabriel Gmez Mndez, Magistrado Vocal X de la Corte Suprema de Justicia; Dr. Rogelio Zarzeo Gaitn, Magistrado Vocal VI de la Corte Suprema de Justicia; Dr. Erick Alfonso lvarez Mansilla, Magistrado Vocal I de la Corte Suprema de Justicia; Dr. Mauro Roderico Chacn Corado, Magistrado Presidente de la Corte de Constitucionalidad y Presidente de la Junta Directiva del Instituto de Justicia Constitucional; Dr. Gabriel Antonio Medrano Valenzuela, Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Organismo Judicial; Lic. Gustavo Adolfo Mendizbal Mazariegos, Magistrado Vocal IV de la Corte Suprema de Justicia; Lic. Mynor Custodio Franco Flores, Magistrado Vocal IX de la Corte Suprema de Justicia, y Lic. Hctor Hugo Prez Aguilera, Magistrado de la Corte de Constitucionalidad y Vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto de Justicia Constitucional.

Los asistentes a la leccin inaugural del Curso de Actualizacin en Justicia Constitucional.

el Presidente de turno, defendi el orden constitucional en Guatemala, consolidando el sistema democrtico, la institucionalidad nacional y la defensa de los derechos fundamentales.

El Curso es organizado por el Instituto de Justicia Constitucional, adscrito a la Corte de Constitucionalidad, y el Departamento de Educacin Continua de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Para la leccin inaugural integraron la mesa de ho-

Como actividad adicional al Curso, el 24 de enero a las 14:30 horas, el Dr. Juan Montero Aroca expuso, en la Sala de Vistas de la Corte Suprema de Justicia, acerca del tema Los poderes del juez civil y su incidencia en el proceso del siglo XXI. Esta actividad acadmica, que cont con la presencia de Magistrados de la Corte de Constitucionalidad y de la Corte Suprema de Justicia, se llev a cabo gracias a la colaboracin conjunta de ambas Cortes, habiendo asistido jueces y magistrados del Organismo Judicial, personal auxiliar judicial y administrativo de dicho Organismo, letrados y funcionarios de la Corte de Constitucionalidad e invitados especiales. El Curso de Actualizacin en Justicia Constitucional tiene como objetivo apoyar la funcin que desarrollan abogados, jueces, fiscales y dems profesionales de

nor, adems del Presidente de la Corte de Constitucionalidad, los conferenciantes, el Secretario de la Universidad de San Carlos de Guatemala, Dr. Carlos Alvarado Cerezo, en representacin del Rector Magnfico, la Asesora en Coordinacin del Programa de Educacin Continua, Licda. Blanca Luz Fuentes, y el Director Ejecutivo del Instituto de Justicia Constitucional, Doctor Julio Csar Cordn Aguilar.

En las siguientes fechas, a desarrollarse durante las semanas de febrero, tienen lugar las conferencias siguientes: Interpretacin jurdica en materia de derechos fundamentales, a cargo del Dr. Julio Cordn; Recepcin de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el ordenamiento interno, por la Dra. Aylin Ordoez; El amparo como garanta eficaz para la tutela de los derechos fundamentales, por el M.A. Manuel Mejicanos; Planteamiento de inconstitucionalidad y derechos fundamentales, a cargo del M.A. Geovani Salguero; Jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad en materia de derechos individuales, por el Lic. Manuel Duarte; Jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, por el Lic. Marlon Barahona; Jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad en materia de comunidades indgenas, a cargo de la Licda. Deifilia Espala; y Jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad en materia de derecho de gnero, a cargo de la Licda. Carolina Reyes. El Curso de Actualizacin en Justica Constitucional forma parte del programa acadmico del Instituto de Justicia Constitucional, dirigido a abogados y profesionales de ciencias afines con el objeto de fortalecer el ejercicio de la justicia constitucional en Guatemala.

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Pero para establecer si se produce o no una discriminacin, partamos del principio. Es preciso, referirse primero al contenido de algunos artculos de la Constitucin, y despus a leyes especiales para establecer el reconocimiento que en el sistema guatemalteco se da al derecho de igualdad y a la prohibicin de la discriminacin. En ese orden, cito algunos conceptos vertidos en la ms importante norma de Guatemala: la Constitucin. En forma inicial, puede sealarse, al estudiar el prembulo de la Constitucin prrafo aparte, lo ms bello que se puede encontrar en ella que se detalla lo siguiente: afirmando la primaca de la persona humana, como sujeto y fin del orden social y al Estado como responsable de la promocin del bien comn, de la consolidacin del rgimen de legalidad, seguridad, justicia, igualdad, libertad y paz.

esde tiempos pasados, mi trabajo se ha desarrollado en la administracin de recursos humanos, pero a lo largo del Seminario hubo otros temas de inters, habindome despertado gran inquietud lo relativo a la no discriminacin en el mbito laboral. Y es aqu en donde, en forma constante, he observado los abusos que se cometen en forma directa o indirecta hacia los postulantes a un puesto de trabajo o hacia los trabajadores de una empresa determinada.

Quin vigila los abusos?

La exclusin: una forma de discriminacin*
Lic. Vctor Ordez Oliva
a determinados trabajos se pide que se presente una carta del pastor de la Iglesia a la cual asisten o que deben responder a determinada religin.

edad, religin, situacin econmica, enfermedad, discapacidad, estado civil o en cualesquiera otro motivo, razn o circunstancia, que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas o asociaciones, el ejercicio de un derecho legalmente establecido incluyendo el derecho consuetudinario o costumbre, de conformidad con la Constitucin Poltica de la Repblica, y los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Por lo anterior, puede observarse que no es permitido realizar exclusiones arbitrarias o discriminatorias en el mbito laboral, pues no slo se encuentran prohibidas por las diferentes normas, sino que en caso de generar discriminacin, tal conducta est calificada como delito en el Cdigo Penal.

De lo anterior puedo colegir que la persona humana es el eje fundamental de todo lo plasmado en la Constitucin. Si se revisa el articulado de la Constitucin, puede observarse el contenido del artculo 4, el cual establece: Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condicin que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre s. Ahora bien, respecto de la igualdad, se hace necesario sealar que en la realidad guatemalteca frecuentemente se observan anuncios relacionados a la oferta de empleos que en una serie de casos establecen caractersticas especficas que no devienen lgicas o indispensables para el empleo que se ofrece. A guisa de ejemplo pueden citarse los que dicen: Se necesita contador general, entre treinta y cuarenta aos (entre otros datos). Se necesita vendedor entre veintids a treinta y tres aos. Se necesita monitor para servicio al cliente, edad entre veintisis a treinta y cinco aos, sexo masculino.

Si bien es cierto que para optar a un determinado trabajo deberan reunirse aptitudes segn el puesto que se desempea, como determinada capacidad para un cargo especfico el ser contador para un puesto del departamento financiero o maestro para impartir clases, la crtica se hace respecto las condiciones que no son justificadas, sino cuando esos requisitos son discriminatorios por derivar no de las aptitudes que deben presentar quienes opten al puesto, sino de circunstancias que resultan arbitrarias.

Por ejemplo, si se revisan las ofertas de empleo se aprecia que la gran mayora requiere personas que no superen los 30 aos de edad, algunos que no sobrepasen los 35, entonces, qu sucede con una persona que haya cumplido los 40 aos y desea trabajar, cuando no es obstculo la edad para el desempeo de las funciones que se requieren, ello acarrea un tipo de discriminacin. La legislacin ordinaria tambin establece que tales tipos de discriminacin no deben producirse, as puede leerse lo que establece el artculo 14 bis del Cdigo de Trabajo el cual seala: Se prohbe la discriminacin por motivo de raza, religin, credos polticos y situacin econmica, en los establecimientos de asistencia social, educacin, cultura, diversin o comercio que funcionen para el uso o beneficio de trabajadores, en las empresas o sitios de trabajadores de propiedad particular, o en los que el Estado cree para los trabajadores en general. Tambin se puede citar el artculo 137 bis del relacionado cuerpo legal, el cual regula: Se prohbe la discriminacin por motivo de sexo, raza, religin, credos polticos, situacin econmica, por la naturaleza de los centros en donde se obtuvo la formacin escolar o acadmica y de otra ndole para la obtencin de empleo en cualquier centro de trabajo. De lo anterior, puede establecerse que no slo la Constitucin reconoce la igualdad y por ende se prohben discriminaciones por razones de raza, religin, sexo, condicin econmica y otras, sino que las leyes ordinarias tambin complementan este reconocimiento de igualdad, por lo que en el caso de los derechos laborales, se prohben estas distinciones en el Cdigo de Trabajo.

Aparte de lo anteriormente citado, me parece interesante citar al autor Luis Fernndez Molina, quien en su obra Derecho Laboral Guatemalteco, seala: en un campo ms especfico, la ltima reforma al Cdigo de Trabajo (Decreto 64-92 del Congreso de la Repblica), contiene expresas normas que, en trminos generales, prohben todo tipo de discriminacin con ocasin del trabajo, especialmente en cuanto a su obtencin. Sin embargo, prcticamente no se ha notado ningn cambio en el tema desde que esas reformas entraron en vigencia. Lamentablemente a diario se transgrede impune y pblicamente lo dispuesto en el citado Decreto; por ejemplo, es prohibida la publicacin de anuncios de trabajo en los que se requieran condiciones especficas del trabajador, y en casos de que por razn del puesto se requiera determinada caracterstica debe contarse previamente con permiso de las autoridades de trabajo. En cualquier pgina de los peridicos leemos requerimientos, a veces demasiado detallados, para ocupar una vacante. Como digo, en abierta contradiccin de lo que la ley vigente dice. Por lo mismo, se trata de otro caso ms, de la ley vigente pero no positiva. Valdra la pena revisar la ley y derogarla por inoperante e imponer su cumplimiento. Pero esta situacin revela varios aspectos que circundan al mbito laboral. Leyes inadecuadas, acaso importadas de otros pases; ignorancia de las normas legales aplicables y/o incumplimiento que raya en el desprecio de la norma, lo cual crea en el medio una cultura de inobservancia a la ley, con consecuencias muy negativas, no solamente en el mbito laboral.1 Con la cita doctrinaria anterior reafirmo mi criterio, y concluyo en que debera realizarse una efectiva aplicacin de las leyes, a efecto de evitar situaciones como la descrita en el mbito laboral, en el que frecuentemente se presentan situaciones que producen exclusin o discriminacin de las personas econmicamente activas. Ahora bien, al cuestionarse cmo pueden impedirse esos abusos, debe recordarse que todos los habitantes del pas tienen la facultad de promover las acciones legales convenientes para su efectiva proteccin, y si agotadas estas aun se mantiene la violacin al derecho, se puede ejercer la accin constitucional de amparo, pudiendo los tribunales que los conocen restablecer los derechos que se estiman lesionados. Por lo anterior, puede concluirse que si bien existe una amplia legislacin que reconoce los derechos, y en particular derechos laborales, aun se presentan situaciones en las que no se respetan plenamente, por lo que deben presentarse los reclamos respectivos a donde corresponda a efecto de lograr la efectiva proteccin de esos derechos.
*

Estos datos fueron obtenidos de la edicin de uno de los diarios de mayor circulacin del pas del 15 de noviembre de 2012, el que cita una serie de situaciones en las cuales se puntualizan detalles como los antes indicados, los que son ajenos al medio de comunicacin, pero que han sido consignados de esa manera por los requirentes de los servicios. Como se puede observar, hay en esa informacin una clara exclusin a diferentes grupos de personas, en una gran cantidad por edades, cuando nadie debera dejarse fuera del derecho al trabajo, por cuestiones sin fundamento y precisamente como se seala en la Constitucin, por razones de edad, raza, credo, gnero y estado civil. Sin embargo, en la realidad pueden apreciarse exclusiones por estos motivos, por ejemplo en cuanto a religin en algunos anuncios para optar

Ahora bien, ms fuerte es lo establecido en el Cdigo Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la Repblica, el cual crea un delito de discriminacin, el que se comete cuando se hacen distinciones por los motivos antes indicados. Para el efecto, se estima conveniente citar el artculo, el cual establece: Se entender como discriminacin toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de gnero, raza, etnia, idioma,

Ensayo laureado en el Seminario de Actualizacin en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de 2012. Fernndez Molina, Luis, Derecho laboral guatemalteco, Editorial Oscar de Len Palacios, Guatemala, p. 157.

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INCIDENCIAS PROCESALES EN EL AMPARO PROVISIONAL Y SU OTORGAMIENTO*

Jos Domingo Matas Matas

l amparo, de acuerdo con la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, constituye una garanta constitucional, cuyo objeto es preventivo y reparador o restaurador. La finalidad del amparo es proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaurar su imperio cuando la violacin ya hubiere ocurrido. En otros pases se considera al amparo como un recurso, lo cual discrepa con nuestro sistema de justicia, en virtud de varias razones, entre la cuales se puede sealar que el recurso es un acto procesal incidental, que se verifica en un proceso principal, y el amparo tiene una regulacin especial y se tramita ante un tribunal que se constituye extraordinariamente para conocer de este; en el recurso, las partes del proceso principal son las mismas, y en el amparo la partes pueden ser diferentes; el recurso procede contra resoluciones y el amparo puede solicitarse contra todo tipo de actos o resoluciones.

caractersticas de medidas cautelares, las cuales en el ordenamiento jurdico comn estn catalogadas como disposiciones que permiten mantener una situacin jurdica, es decir, aseguran derechos futuros, y mientras no sean revocadas por orden judicial mantienen su fuerza legal. Es por ello que en el mbito de la justicia constitucional, la incidencia procesal del amparo provisional suspensin temporal del acto reclamado- por su funcin paralizadora, al ser otorgado, impide que el acto reclamado se contine gestado, evitando nuevas consecuencias. En muchos casos el amparo provisional mantiene el amparo con materia, puesto que con su otorgamiento deja intacto el estudio del fondo del asunto que se resolver, asegurando las expectativas futuras, lo cual es de suma importancia para la decisin final que se tome sobre la reclamacin que hace el postulante del amparo.

De esa cuenta, fuera de los casos previstos de otorgamiento de oficio, los Tribunales de Amparo deben hacer un anlisis detenido de la peticin de amparo, los hechos fcticos puestos a su conocimiento y los indicios principales que se someten a su consideracin y decidir en la primera resolucin que dicten si otorgan o no la proteccin provisional y posteriormente, teniendo a la vista los antecedentes del caso o informe circunstanciado, proceder a confirmar su otorgamiento o su denegatoria. Es importante indicar que la suspensin provisional de acto reclamado no significa su desaparicin, es decir que el amparo provisional no tiene efecto nulificador, ya que eso nicamente puede ser decidido en una sentencia.

El amparo provisional es una de las incidencias ms importantes dentro de la tramitacin del amparo, operando como una forma de suspensin temporal del acto reclamado, sujeto a varios aspectos, como por ejemplo, lo temporal o momentneo y hasta muchas veces instantneo; as tambin sujeto a un estado temporal prolongado, pero limitado a lo que se disponga en la decisin final del Tribunal de Amparo. De conformidad con lo establecido en el artculo 27 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, el amparo provisional es una incidencia procesal por medio de la cual se ordena la suspensin de la resolucin o acto de autoridad reclamado, que lo decreta el Tribunal de Amparo, de oficio o a peticin de parte.

La funcin del amparo provisional es la de mantener o preservar la materia definitiva del amparo, de esa cuenta su otorgamiento detiene las consecuencias del acto reclamado hasta que la justicia constitucional concluye con los procedimientos formales y resuelve en definitiva la solicitud de la proteccin constitucional sometida a su consideracin, por lo cual es de hacer notar que el instrumento jurdico o forma legal de restar consecuencias al acto reclamado en forma transitoria o temporal es el amparo provisional. Para algunos autores, el amparo provisional tiene

El tema del amparo provisional, como incidencia procesal dentro de la tramitacin del amparo, y su otorgamiento, es vital en dicho proceso constitucional, toda vez que su estimacin o desestimacin desde la primera resolucin que se dicte puede decidir el camino que seguir el amparo, ya que puede mantener inclume una situacin reclamada o bien dejar sin materia el amparo.

El amparo provisional desde que se decreta, se traduce en una abstencin por parte de la autoridad recurrida de realizar actos o procedimientos contrarios a la proteccin temporal decidida, obviamente mientras se dicta la sentencia final en donde se definir la procedencia o improcedencia de la peticin de amparo. Claro est que la proteccin provisional no significa para nada una anticipacin de una proteccin definitiva, puesto que la decisin de estimacin del amparo en forma definitiva es el otorgamiento del amparo al quejoso contra los actos o resoluciones de autoridad reclamados; de esa cuenta, el amparo provisional no puede tomarse como una anticipacin al otorgamiento del amparo, ya que es nicamente un acto o incidencia que tiene efectos de conservacin de la situacin ya existente, que evita la alteracin del acto reclamado con la ejecucin de actos que tengan efectos irreparables. Respecto a la decisin de otorgamiento del amparo provisional, la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad seala que los tribunales de amparo deben pronunciarse sobre el particular en la primera resolucin que dicten, estableciendo que procede de oficio o a instancia de parte, obligando al tribunal de amparo a resolver sobre la procedencia aunque no hubiere sido pedido, siendo comn que los tribunales en su mayora difieran ese pronunciamiento al momento de tener a la vista los antecedentes o, en su caso, el informe circunstanciado que deber remitir la autoridad contra quien se reclama.

Para otorgar el amparo provisional es necesario que el Tribunal tenga en cuenta que el amparista deber demostrar la existencia del acto reclamado y que vulnera derechos fundamentales, ya que el amparo provisional est diseado para detener o minorizar las secuelas que pudiera provocar en el reclamante los efectos del acto de autoridad, es por eso que si no se prueba su real existencia, no puede haber necesidad apremiante de paralizar el acto o resolucin, y en ese sentido se puede permitir que se verifiquen las etapas procesales del amparo, hasta tomar la decisin final, en donde se logre establecer que el agravio existe y que el pronunciamiento de la sentencia sea en el sentido de otorgar la proteccin constitucional y consecuentemente suspender en definitiva el acto reclamado. En conclusin, el amparo provisional posee una naturaleza cautelar, debido a que su otorgamiento puede mantener intactas las posibilidades del reclamante ante un acto de autoridad que posiblemente est perjudicando de manera directa un derecho fundamental.

El amparo provisional, debido a su naturaleza, est sujeto a la temporalidad, toda vez que puede estar vigente desde el momento de la iniciacin del trmite del amparo hasta que se tome una decisin final sobre la proteccin constitucional definitiva y en ese sentido dejar sin efecto alguno en cuanto al peticionario el acto reclamado, o bien puede dejar de surtir efectos inmediatamente si es revocado al instar el medio de impugnacin correspondiente apelacin- o bien de oficio, conforme lo determina la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad. Para el otorgamiento del amparo provisional, es claro que el Tribunal de Amparo deber contar con los medios de prueba o indicios suficientes que determinen lo apremiante de otorgar la proteccin provisional y suspender las consecuencias del acto de autoridad que afecten al reclamante, toda vez que de no demostrarse suficientemente tales extremos, es decir que la necesidad no sea evidente, podrn verificarse las etapas del proceso, y esperar la decisin final del amparo, esto sujeto a los casos en los cuales la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad obliga a que se otorgue de oficio.
* Ensayo laureado en el Seminario de Actualizacin en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de 2012.

Para el caso de otorgamiento del amparo provisional de manera oficiosa, los Tribunales de Amparo deben considerar los presupuestos o casos de procedencia establecidos concretamente en el artculo 28 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad.

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Resea jurisprudencial
contratacin pblica: juntas de cotizacin y licitacin
Aura Marina Wug Ojeda

n la esfera del Derecho privado, el individuo dispone de amplia libertad para contratar y obligarse. No sucede lo mismo en el mbito de la administracin pblica, en donde las partes, es decir, el Estado y quien figure como contratista, para efecto de celebrar distintos negocios consistentes en la compraventa de bienes, la prestacin de servicios o la ejecucin de obras a favor de las entidades descentralizadas y autnomas, las municipalidades y unidades ejecutoras del Estado, deben sujetarse a procedimientos rigurosamente normados por la Ley de Contrataciones del Estado1. La legislacin establece las modalidades de compra directa, contratacin abierta, contratacin mediante evento de licitacin y de cotizacin, segn sea el caso. Para las dos ltimas modalidades, dispone el nombramiento e integracin de las denominadas juntas de cotizacin2 y juntas de licitacin3. Tales rganos tienen existencia efmera, siendo su funcin ciertamente pre-contractual; su actuacin encuentra fundamento en la potestad que la legislacin de la materia les confiere, y durante el tiempo del procedimiento, hasta el acto preciso de adjudicar el negocio administrativo. En tal sentido, las juntas ejercen verdadera funcin pblica administrativa.

contratacin del Estado y evitando parcialidades y posibles colusiones fraudulentas ulteriores, lo que podra evitar el mal manejo y desvo de fondos en perjuicio del Estado7.

Con relacin a la caracterstica temporal de dichos rganos, cabe indicar que es ese carcter el que responde a la pregunta del por qu no aparecen incluidos en los organigramas administrativos de las oficinas del Estado y municipalidades, como tampoco su nombramiento e integracin implica la creacin de nuevas unidades ejecutoras, oficinas, dependencias o secciones administrativas de aquellos entes, razn por la cual no puede establecerse, respecto de ellos, cul sera su rgano administrativo inmediato superior jerrquico.

toridades. Sin embargo, las autoridades superiores si ostentan facultad para: a) aprobar las adjudicaciones de los negocios acordados por las juntas de licitacin y cotizacin; b) improbar lo actuado por estas ltimas, evento en el cual deben ordenar la revisin de las actuaciones, pudindose tomar en cuenta, para asumir tal decisin, aquellas observaciones y objeciones que los oferentes le hubieren hecho llegar a dichas juntas, una vez se les haya notificado a estos conforme lo dispuesto en el artculo 35 de la Ley de Contrataciones del Estado; y c) prescindir de la negociacin en cualquier fase en la que sta se encuentre, pero siempre antes de la suscripcin del contrato respectivo(la negrilla no pertenece a las sentencias).

Puntualizando el carcter impugnable de la resolucin definitiva, la Corte ha dejado claro el siguiente criterio: De ello se infiere que de las aludidas facultades, la nica que s sera impugnable en sede administrativa es la decisin de aprobacin, de conformidad con el artculo 36 de la ley ibdem [Ley de Contrataciones del Estado], pues esta decisin a su vez, conllevara implcito el respaldo de decisiones de adjudicaciones parciales o rechazo de ofertas, asumidas por las juntas de licitacin y cotizacin [] El acto que eventualmente pudo lesionar los derechos de la accionante es la resolucin de aprobacin de la adjudicacin, ya que sta es la que le da el carcter de definitivo al acto de la junta de licitacin. Lo anterior es criterio reiterado por la Corte de Constitucionalidad, entre otras, en las sentencias citadas, as como en resoluciones de 11 de marzo de 2008 (expediente 1501-2006); 1 de diciembre de 2009 (expediente 3397-2009) y 7 de diciembre de 2010 (expediente 29402010).

El nombramiento de los integrantes de las juntas debe atender al principio de imparcialidad, debiendo tomar en cuenta, de preferencia, a los servidores pblicos de la entidad contratante4. Para el caso de licitacin5la junta se integra con un nmero de cinco miembros, y tres para el caso de cotizacin. Regula la normativa citada que si la entidad no cuenta con personal idneo, puede nombrarse a servidores pblicos de otras dependencias del Estado que tenga experiencia en la materia de que se trate. La normativa confiere a dichos rganos las facultades de recibir, calificar y adjudicar ofertas en los negocios que se originan en toda la administracin pblica, sustancialmente la adjudicacin de la contratacin, debiendo tomar en consideracin determinados criterios de calificacin, optando por la oferta ms conveniente y favorable a los intereses del Estado, de acuerdo a predeterminadas bases de licitacin, elaboradas casi siempre por la institucin contratante. Al atender al fin de su nombramiento e integracin, a pesar de su naturaleza transitoria, los miembros de las juntas, durante el tiempo que duran en sus funciones, se encuentran investidos de funcin pblica en virtud de vnculo de nombramiento, adjudicando contratos administrativos y comprometiendo los fondos del Estado. Por esa razn, la prestacin de declaracin jurada patrimonial ante la autoridad contralora rectora, regulada en la Ley de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Pblicos6, podra constituirse en instrumento eficaz para sanear los actos de la administracin pblica, transparentando adecuadamente las actividades de

La respectiva autoridad superior en materia de contrataciones no interviene en las decisiones asumidas por las juntas, hasta el momento preciso de recibir el expediente administrativo, cuando adopta una de tres posturas: aprobar, improbar o prescindir de la negociacin, siendo la decisin asumida la resolucin definitiva que reviste carcter impugnable.

En ese orden de ideas, al no existir relacin jerrquica, las decisiones por ellas asumidas no trascienden al mbito jurdico y, al no trascender, no tienen efectos vinculantes respecto de los oferentes; en otras palabras, no son impugnables, pues lo que s ostenta carcter vinculatorio es la posterior aprobacin que lleva a cabo la autoridad superior en materia de contrataciones para el respectivo Organismo o Ministerio, institucin autnoma o descentralizada, segn el caso8.

En sntesis, el Tribunal, va jurisprudencia, ha reiterado el criterio relativo a que la resolucin final emitida por la autoridad administrativa superior en materia de contrataciones para la respectiva entidad u rgano del Estado, es la que reviste el carcter de recurrible, siendo inviable impugnar cualquier decisin prematura asumida por las juntas de cotizacin y licitacin9.

Al respecto, la Corte de Constitucionalidad, en sentencias de 29 de julio de 2008 (expediente 15492008) y 7 de julio de 2010 (expediente 2940-2010) consider: Estas ltimas autoridades no pueden revocar o modificar motu proprio lo decidido por las juntas de licitacin y cotizacin lo que de poder hacerse s reflejara una caracterstica de la subordinacin existente entre estas ltimas con aquellas au-

Decreto 57-92 del Congreso de la Repblica Cuando el precio de los bienes, de las obras, suministros o remuneracin de los servicios exceda de Q.90,000.00 y no sobrepase los Q900,000.00. 3 Cuando el precio de la contratacin exceda los Q900,000.00. Estos montos fueron actualizados por Decretos 73-2001, de 10 de enero de 2002; 34-2001, de 7 de agosto de 2001, y 27-2009, de 17 de septiembre de 2009, todos del Congreso de la Repblica. 4 Artculo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado 5 Son acepciones del vocablo licitacin, los trminos concurso y subasta. 6 Decreto 89-2002 del Congreso de la Repblica. 7 Si bien la Corte de Constitucionalidad, en sentencia de 2 de septiembre de 2003 (expediente de inconstitucionalidad 537-2003) declar inconstitucionales los incisos b), c), d) y e) del artculo 4 del Decreto 89-2002 del Congreso de la Repblica, Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados Pblicos, que exiga declaracin jurada patrimonial a ciertas personas que, segn se considera en la sentencia, no se ubicaban en la categora de funcionarios o empleados pblicos, ocurre lo contrario para el caso de los integrantes de las juntas de licitacin y cotizacin, quienes s se encuentran vinculados a la estructura estatal, razones que motivan la presente propuesta. 8 Esa autoridad superior se encuentra regulada en el artculo 9 de la ley de la materia. 9 Contenida casi siempre en actas administrativas.
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MANDAMIENTO CONSTITUCIONAL DE ERRADICAR LA DISCRIMINACIN*

(Jurisprudencia constitucional en materia de derecho de gnero)
Wendy Karina Tobar Taks
la discriminacin y los estereotipos, valorizando el papel de la mujer y el hombre. La sentencia de la Corte de Constitucionalidad declar inconstitucional la normativa impugnada, debido a que vulneraba el derecho a la libre emisin del pensamiento de los autores de los libros (art. 35 constitucional) y al derecho a la libertad de enseanza y criterio docente (art. 71 constitucional).1 Despus de veintin aos de este fallido intento de educar para una vida sin discriminacin, que pudo haber significado un rotundo cambio estructural e ideolgico para el pas, e incluso propiciar una vida sin violencia contra las mujeres, se da un nuevo intento en el marco de la educacin, mediante el Decreto 87-2005 del Congreso de la Repblica2. Este Decreto se refiere a la planificacin familiar y busca integrar un programa, inmerso en el sistema educativo, para que la poblacin en general tenga conocimiento de los diferentes mtodos y servicios de planificacin familiar. En esa ocasin, se plante la inconstitucionalidad argumentando que la ley violentaba los derechos a la vida (por el eventual uso de anticonceptivos), a la proteccin a la familia (porque se implementaba la educacin sexual), a la educacin (porque se imponan tales contenidos en el pensum de estudios), y a la libertad de religin. No obstante estos argumentos, la CC desestim el planteamiento, sealando, entre otras cosas, que de dejar sin vigencia las normas impugnadas resultaban evidentes perjuicios para las mujeres. Por otro lado, una de las leyes ms cuestionadas por violentar el derecho a la igualdad por contener normas discriminatorias contra la mujer es el Cdigo Civil que data desde 1963, relacionado a las instituciones del matrimonio y la familia. En 1992 se present una inconstitucionalidad, segn expediente 84-92, en contra de los artculos 81, 89, numeral 30; 109, 110, 113, 114, 115, 131 y 317. La accin fue desestimada por la CC, con voto razonado3, en sentencia de 24 de junio de 1993, considerando que no se produca la violacin al derecho a la igualdad. Por esa razn, el movimiento de mujeres present una denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, logrando que esta hiciera una serie de recomendaciones al Estado de Guatemala, por lo que el Congreso de la Repblica, mediante el Decreto 8098 armoniz determinadas normas de dicho Cdigo en congruencia con los derechos de las mujeres. En tal sentido, una nueva accin de inconstitucionalidad, registrada con el nmero de expediente 541-2006, cuestion los artcu Ensayo laureado en el Seminario de Actualizacin en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de 2012. 1 Ayln Ordoez Reyna y Carolina Reyes Paredes consideran que habra sido interesante que la Corte de Constitucionalidad realizara una interpretacin que permitiera el mantenimiento de situaciones all descritas, sin lesionar otros derechos como la libertad de expresin, y tal tarea podra haberse realizado interpretando la disposicin en armona con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, o interpretando la norma en su conjunto y segn la finalidad para la cual fue prevista. Avances Jurisprudenciales en materia de Gnero en Guatemala. 2010. Pg. 7. 2 Voto razonado por el Magistrado Gabriel Larios Ochaita... La sentencia en ese sentido es reflejo todava de una concepcin autoritaria que priva en la ley en relacin con el matrimonio y, parece desconocer que los mismos o mejores fines constitucionales pueden obtenerse en un matrimonio democrtico construido sobre la base de la libertad y la igualdad responsable... la misma parece ignorar, precisamente, que el autoritarismo de la ley en favor del hombre o del esposo, salvo excepciones por supuesto, es en esa realidad el principal motivo de la destruccin familiar al disolverse el matrimonio porque, ese tipo de denuncias judiciales difcilmente pueden darse dejando vigente el matrimonio, sino que se resuelven como causal de divorcio. Expediente 84-92. 3 Ley de Acceso Universal y Equitativo de Servicios de Planificacin Familiar y su integracin en el Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva.
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EL DERECHO A LA IGUALDAD:

a Constitucin Poltica de la Repblica afirma la primaca de la persona humana como sujeto y el fin del orden social; como parte de los derechos humanos individuales establece en su artculo 4o: El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbres ni a otra condicin que menoscabe su dignidad.... La aspiracin y el ideal de los constituyentes es el de un pas en el que se respete tanto al hombre como a la mujer, sin discriminacin alguna, rompiendo el paradigma de los tradicionales patrones culturales de gnero en los que el hombre es superior a la mujer. Sin embargo, la normativa anterior a la vigencia de la Constitucin legalizaba el trato discriminatorio, e incluso las normativas posteriores continuaron avalando este sistema. As que el derecho humano de igualdad contenido en la Constitucin qued como una norma meramente formal. El presente ensayo tiene por objeto retomar cronolgicamente -aunque no en forma exhaustiva- las diferentes acciones de inconstitucionalidad que se han planteado alrededor del derecho a la igualdad, y cmo la necesidad de garantizar los derechos de las mujeres se ha abierto espacio aun contra la oposicin y renuencia del pensamiento patriarcal inmerso en la estructura del Estado. La primera accin de inconstitucionalidad (expedientes acumulados 303-90 y 330-90) fue planteada por una asociacin de padres contra el Acuerdo 1095 del Ministerio de Educacin que se refera a la revisin de los libros de texto nacionales e internacionales, antes de ser editados, y utilizados en Guatemala, revisin que tena por objeto eliminar

Guatemala, febrero 2013, AO 2, No. 10

los 81, 89, incisos 2) y 3); 169, segundo prrafo: 216, 226, numeral 1); 299, numerales del 1 al 5, y 317, inciso 4o., del Cdigo Civil. En este caso, tambin la CC emiti una sentencia que desestim la accin respecto de la mayora de los artculos, reiterando el criterio del fallo anterior. Sin embargo, declar con lugar la inconstitucionalidad de las expresiones: observe buena conducta, en cuanto a la mujer, para tener derecho a pensin alimenticia (artculo 169, segundo prrafo) y llev una vida notoriamente desarreglada (contenida el artculo 226), por llevar prejuzgamiento irrazonable sobre la dignidad de una mujer. Una nueva accin se plante en 2010 contra del inciso 3) del artculo 89 del Cdigo Civil, que estableca una limitacin a la libertad de contraer matrimonio, imponiendo un plazo de obligatoria observancia para la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiere sido declarado nulo, la que fue declarado inconstitucional, por existir pruebas para determinar el vinculo de la paternidad por medio del ADN. Otra accin de inconstitucionalidad (expediente 3009-2011), se plante en el 2011, en contra de los artculos 5, 7 y 8 de la Ley contra el Femicidio y otras formas de Violencia contra la Mujer, Decreto 22-2008, por violentar los artculos constitucionales: 4o (derecho a la igualdad), 12 (derecho de defensa), 44 (derechos inherentes a la persona humana), 47 (proteccin a la familia) y 66 (proteccin a grupos tnicos). El fallo de la CC, de 23 de febrero de 2012, fue considerado histrico por el movimiento de mujeres, debido a que, a diferencia de posturas y criterios patriarcales anteriores, la Corte toma en cuenta tres elementos asumidos por el legislador: a) la situacin actual de violencia que sufre la mujer en Guatemala; b) la insuficiente proteccin a nivel normativo; y c) los compromisos internacionales adoptados por el Estado. Este fallo es histrico, adems, porque se basa en la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida tambin como Convencin de Belm do Par, y porque consider, con relacin al artculo 5 impugnado que la regulacin de tales conductas antisociales como delitos de accin

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pblica encuentran respaldo en la relevancia de los bienes jurdicos cuya proteccin se persigue: la integridad y dignidad de la mujer... asimismo la tutela del derecho a su desarrollo integral..., la libertad, la seguridad y la igualdad de la mujer. El fallo, adems explica que ...por esa relacin desigual de poder entre hombre y mujer, el legislador se propuso reprimir un comportamiento violento contra esta ltima, frecuente en el contexto social actual, y que bien puede obedecer a un patrn cultural que de generacin en generacin promueve y arraiga la existencia de un trato discriminatorio y de sumisin en perjuicio del gnero femenino... y en tal sentido, aprecia el Tribunal que existe una justificacin, sustentada en una problemtica social real, que determina y hace exigible un trato dismil entre hombres y mujeres en lo que a la prevencin y penalizacin de la violencia en su contra se refiere. El enfoque de la Corte de Constitucionalidad en cuanto al derecho a la igualdad ha debido evolucionar para darle el verdadero significado y sentido a este mandamiento constitucional de erradicar la discriminacin en contra la mujer.

A partir de 1996, el criterio jurisprudencial sobre el artculo 4o. constitucional denota el carcter no absoluto del concepto de igualdad, de manera que el derecho que esta norma garantiza no exige simplemente un mismo trato legal para todos los ciudadanos, sino determina que, ante situaciones que revelen disparidad de las condiciones o circunstancias existentes (objetivas o subjetivas), el legislador est en posibilidad de observar tales diferencias a fin de que su reconocimiento legal y por ende la regulacin de un tratamiento diferenciado, resulte ineficaz para el aseguramiento de los valores superiores que inspiran al texto constitucional y, a la vez, para el logro de los fines que este impone a la organizacin social.

unque mucho se ha avanzado para que el derecho a la igualdad y a la no discriminacin contra la mujer sea una realidad, la necesidad de educar para una vida sin discriminacin, cuya accin inicial por el gobierno guatemalteco de los aos 90 fue declarada inconstitucional (expedientes acumulados 303-90 y 330-90), sigue siendo un tema soslayado y pendiente de atender, que podra significar el cambio de paradigma para una sociedad libre de discriminacin.

Guatemala, febrero 2013, AO 2, No. 10

POR QU EL ORDEN CONSTITUCIONAL?

Buena pregunta, en particular cuando se escuchan voces de alerta frente a las seales de los Estados en los cuales el orden jurdico-institucional podra estar el riesgo de quiebra. El Estado constitucional de Derecho est organizado jurdica y polticamente para el cumplimiento pacfico de sus fines. Por ello, su Constitucin -norma jurdica fundamental- le atribuye deberes y obligaciones, que, de no ser cumplidos, lo desvan a su fracaso (Estados dbiles, inseguros o caticos). El orden constitucional, entonces, es aqul que reconoce y garantiza la efectividad de los derechos humanos individuales y sociales por la mediacin de los rganos del poder pblico instituidos y controlados soberanamente.

Defensa de la Constitucin: En el Estado de Derecho existe un sistema jerrquico de competencias para materializar ese orden, culminando, como lo dispone el artculo 268, en la Corte de Constitucionalidad. En su funcin esencial, recoge la acertada observacin de Francesco Carnelutti: Para qu sirve el Derecho sino para poner orden en el desorden de la historia? Ese orden constitucional se define por medio de la correcta interpretacin de los enunciados finalistas, armnicos y coherentes de la Constitucin, la que, por no ser exhaustiva, debe ser explicada y aplicada con el enlace necesario de toda su normativa hasta alcanzar el punto lgico y unitivo de armona constitucional. El intrprete de la Constitucin no puede partir de la absurda idea de que ella misma sea contradictoria. Para determinarlo, acude a reglas de lo razonable. As, una funcin de uno o varios titulares de una porcin de poder no puede contravenir las de otros, puesto que, para dilucidarlo, se observar un elemental principio de ponderacin que, sin desmedro de una haga viable el ejercicio de otras, cuando todas sean constitucionalmente legtimas. As lo han postulado egregios jueces a lo largo del constitucionalismo (Marshall, Holmes, Frankfurter, Warren, Garca Pelayo, Toms y Valiente, Cosso, Fix-Zamudio, Zagrebelsky, Cea, Colombo, Piza, Gaviria, Melndez y cien ms).

Pero, qu sucede cuando se pretende la interpretacin de una partcula aislada del contexto conceptual de una Constitucin jurdicamente viable? Ocurrira una deformacin fagocitaria que supondra que una norma, jerrquicamente paritaria, se podra tragar a otras. Esto no puede admitirlo una hermenutica sana y de buena fe. Por eso es que Prez Luo seala: A diferencia de las disciplinas cientficas que poseen un lenguaje tcnico reservado a los iniciados, todo el mundo cree saber un poco de moral y de legislacin, y es precisamente ese poco lo que confunde a los hombres, ya que lo poco que saben les impulsa a pronunciarse temerariamente sobre lo que desconocen por completo. Cita que alcanza a los que ni siquiera han ledo lo que comentan. No pudiendo existir lagunas ni archipilagos en una Constitucin, se requiere examinar todos los asuntos, por simples que parezcan, con el beneficio de la duda, antes que precipitar artculos de fe, seductores por lo fcil pero vergonzosos por su improvisacin. As, frente a todo problema, debe asumirse la conducta que recomendaba Balmes: No admita ideas sin analizar, ni proposicin sin discutir, ni raciocinio sin examinar, ni regla sin comprobar.

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