REVISTA VIRTUAL VIA INVENIENDI ET IUDICANDI "CAMINO DEL HALLAZGO Y DEL JUICIO"

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RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTROS SABERES PENALES

Autor: GLORIA LUCA BERNAL ACEVEDO DOCENTE

Investigadora Universidad Santo Toms Bogot, Julio de 2006.

FECHA DE RECEPCIN: 14 DE AGOSTO DE 2006 FECHA DE APROBACIN: 28 DE AGOSTO DE 2006

1. Introduccin

Este ensayo acadmico pretende ser una gua para abordar el tema de las relaciones del derecho penal con otros saberes penales pero, antes de abordarlo, detengmonos un momento para reflexionar sobre la realidad inmersa tras el Derecho Penal. Por un instante imaginemos, aquel terror que sentimos con la idea de estar en prisin, pues no todos conocemos una crcel, as sea como simples visitantes. Tambin sobre lo que significara para cada uno de nosotros perder nuestra libertad, no poder continuar con nuestra vida cotidiana, sentirnos enjaulados, por decirlo de alguna manera, vernos privados de la compaa de nuestro entorno familiar y social, la imposibilidad de trabajar, de salir simplemente a caminar cerca de nuestra casa. Si furamos detenidos, slo como hiptesis, pensemos en qu cosas nos llevaran a justificar, a aceptar esta limitacin extrema en nuestras vidas que nos lleva al borde de la fatalidad.

Algunos interrogantes

Los primeros interrogantes que pasaran por nuestra mente seran:

Qu fue

lo que pas? Por qu estoy aqu? Para qu me encierran? Y si se tratara de un ser querido, si imaginramos que a uno de ustedes que estn interesados en estudiar el derecho penal, un da, ya no como cualquier otro, fuera aprehendido dicho ser a quien se le sindica por ejemplo, de prevaricato, de peculado, de hurto, de violacin, Qu interrogantes pasaran por vuestra mente? En qu aspectos cambiara su vida y vuestra vida? Qu

esperaramos de un abogado defensor?

Es as como podemos ver el derecho penal, como un instrumento de control, y en particular de control social. De esta manera es como sentimos la

inmensidad de su estructura, que si volvemos al esquema que se dibuj en la parte introductoria de este texto, podemos ver cmo el derecho penal es sistema de control institucional que comprende toda la actividad legislativa, investigativa-judicial y penitenciaria, que seala las conductas consideradas delictivas y a quien las realiza, se le impone una sancin punitiva.

Dimensionando su estructura y comprendiendo su razn de ser, dentro de una sociedad moderna occidental constituida en Estado social y democrtico de derecho, aclamaremos la necesidad de su mnima intervencin, de cautela en la utilizacin del derecho penal, en oposicin a discursos poltico-criminales de incremento de penas cada vez ms severas y de conductas consideradas como punibles.

En otras palabras, el derecho penal como mecanismo de control social es aquel sistema institucional de mnima intervencin que determina y describe las acciones delictivas y que establece una sancin consistente en una pena o una medida de seguridad. Este mecanismo de control social puede verse desde

una ptica positiva integradora o, desde un posicin negativa intimidatoria, dependiendo si integramos la norma como pauta de comportamiento o, si por el contrario, la motivacin para comportarnos conforme a las reglas sociales se da por el miedo a la sancin penal.

Con frecuencia se expone que en las sociedades democrticas, en los estados sociales y democrticos de derecho, el derecho penal no tiene una funcin de mero control social, de control y dominacin, sino que su finalidad es proteger de ataques graves, valores sociales especficos como la vida, la integridad personal, entre muchos otros, que son indispensables en la convivencia social. Estos conceptos no son excluyentes, por el contrario, se trata de que nos controlemos con parmetros democrticos pues, no podemos permitir que el derecho penal se constituya en un instrumento deshumanizante que rinde pleitesa al autoritarismo de Estado.

2. Concepto de Derecho Penal.

Salindonos de este viso teleolgico y pasando a un concepto general de derecho penal, se afirma por la doctrina que ste implica dos entidades

diferentes: Por un lado, la legislacin penal y por el otro, el sistema de interpretacin de esa legislacin. El primero es el conjunto de leyes que

traducen normas que pretenden tutelar bienes jurdicos y precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se llama delito, y aspira a que tenga como consecuencia una coercin jurdica particularmente grave, que procura evitar la comisin de nuevos delitos por parte del autor. El segundo, es decir, el saber del derecho penal, es el sistema de comprensin o de interpretacin de la legislacin penal.1

Cfr. RAUL EUGENIO ZAFFARONI. Manual de derecho penal, Crdenas editor y distribuidor, 1994, Pg. 42.

Tenemos entonces un sistema penal, no solo como legislacin penal sino tambin como Ente Institucional judicial y administrativo, que cobija tres momentos o estadios por as decirlo. Un estadio legislativo en el que se

conminan conductas denominadas delictivas que tienen aparejadas unas consecuencias jurdicas, sea penas o medidas de seguridad, dependiendo si el sujeto es imputable o no. Una instancia de determinacin de la consecuencia jurdica, monto y clase, que es eminentemente judicial y, por ltimo, un momento de ejecucin de esa sancin conforme al rgimen penitenciario. Vemos pues, que el derecho penal hace parte de una instancia de control social formal institucionalizado donde entran en juego las tres ramas del poder pblico creando un sistema penal de enormes proporciones.

Debido a sus enormes proporciones y dimensiones que afectan el derecho a la libertad. Debemos precisar su razn de ser, su fundamento y sus lmites para darle su verdadero alcance y evitar as, que se extienda ms all de lo necesario. El derecho penal debe entrar en juego cuando no exista una Se trata de

manera diversa de solucionar o mediar en el conflicto social.

minimizar la existencia del derecho penal, de utilizarlo como ltimo recurso de control para mantener el orden social.

Ahora, en un plano eminentemente formal, es decir, sin entrar a analizar las tareas y funciones que le incumben, el derecho penal es: Un conjunto de normas positivizadas por una ley, que describen comportamientos tenidos por intolerables o graves a los que amenaza con una pena o, en determinados casos, con una medida de seguridad 2 Una rama, parcela o sector del Derecho u ordenamiento jurdico general; concretamente, el conjunto de normas jurdicas que prevn delitos y determinadas circunstancias del delincuente y les

GONZALO QUINTERO OLIVARES. Curso de derecho penal, Barcelona, Editorial cedecs, 1997. Pg.

l.

asignan, como consecuencias jurdicas, penas o medidas de seguridad; 3o aquella rama del ordenamiento jurdico estatal, que se caracteriza porque la consecuencia derivada de la violacin de sus preceptos es la pena.
4

Pero este plano formal nos aparta del enfoque global que se pretende dar al derecho penal en este texto acadmico. El Derecho Penal hace parte del

ordenamiento jurdico general, como un sistema normativo institucional de control social que hace presencia en el ordenamiento poltico, econmico y social, desplazando cualquier mecanismo para-institucional o de violencia privada que, para infortunio nuestro, ha desbordado las estructuras jurdicopenales.

El derecho penal como sistema normativo institucional de control social

Controlar nos da la idea de limitar, regular, mandar, ordenar, prohibir que, cuando estn referidos a un control social, hacemos referencia a los recursos de que dispone una sociedad para lograr que sus miembros acten conforme a reglas y principios preestablecidos.

Se insiste en que la sociedad moderna presenta una estructura de orden, de poder (poltico y econmico), con grupos que dominan y grupos que son dominados; sectores ms cercanos o ms lejanos a los centros de decisin, en los cuales se distinguen grados de centralizacin y marginacin que establecen mltiples formas de control social. Al investigar la estructura de poder nos

DIEGO-MANUEL LUZN PEA. Curso de derecho penal parte general I. Editorial universitas, s.a. 1996 pg.48. 4 ALFONSO REYES ECHANDA. Derecho Penal, parte general. Bogot, Universidad Externado de Colombia. 1979, pg. 10.

explicamos el control social e, inversamente, al analizar ste, se nos esclarece la naturaleza de la primera. 5

Este orden de poder en las sociedades, en sus diversos modelos de Estado, an en las de corte social y democrtico de derecho, necesariamente en la estructura del orden jurdico general, se propicia grados de centralizacin y de marginacin que hacen permeable en las estructuras legislativas, incluso judiciales y an, en las administrativas del mbito penal, intereses particulares. No existe asepsia en el ordenamiento jurdico, l est contaminado por el momento histrico, la estructura econmico-social, el modelo de estado, las concepciones ideolgicas y las corrientes del pensamiento.

Como podemos haber sentido alguna vez, el mbito de control social es amplsimo y no siempre evidente, pues representa conduce a la conformidad, todo fenmeno que

que garantiza el orden social, incluyendo las

influencias de la familia, la escuela, las costumbres, los preceptos religiosos, las normas jurdicas, las autoridades de todo orden, valindose desde los medios ms difusos y encubiertos, hasta los ms explcitos, como es el sistema penal. Y tambin a veces sentimos que hasta nuestro pensamiento se limita, pues la exclusin de la actitud crtica y la formacin de la actitud de conformismo se realiza por las instancias de control que nos interiorizan la disciplina social.

Con miras a lograr esa disciplina social, se afirma en el pensamiento criminolgico que, tanto en la familia como en la escuela y en la fbrica, las relaciones de sus integrantes se polarizan, con base en la fuerza de la autoridad y la actitud disciplinada de la sumisin. Es en la familia donde se concreta la autoridad del Estado y forma al individuo atomizado de la sociedad burguesa para que se sujete a su papel social, donde su ego individual

ZAFFARONI. Op. Cit., pg. 22.

adquiere un carcter abstracto e inaccesible. La escuela est relacionada con las exigencias sociales de profesionalizacin, determinadas segn la pertenencia a cada clase social. Es, por supuesto, en la instancia laboral donde se determinarn los dems tipos de poder econmico, social y poltico 6.

A su vez, los medios de comunicacin de masas orientan para producir la ideologa de la mentalidad media, dirigida a la conformacin de este esquema social de disciplina. La religin tambin ejerce un control social intenso en la medida en que entra en juego aspectos morales muy fuertes que se ven representados en el temor al castigo por el haber actuado mal segn los parmetros establecidos por la creencia en Dios.

El estudio del control social tiene sus races en el trabajo del socilogo Max Weber. Dicho control se considera a menudo como todo aquello que conduce a la conformidad, a las normas. Otros lo ven como la amplia representacin de los mecanismos regulados, puestos sobre los miembros de la sociedad. En fin, el control social mira cul comportamiento humano debe ser considerado extravagante. Los mecanismos de control social se pueden adoptar como leyes, normas, valores ticos, morales, costumbres.

Podemos ver la teora del control social desde dos perspectivas: una, en la que encontramos el control formal generado por instituciones como la familia, la Iglesia, los establecimientos educativos, los organismos gubernamentales, legislativos y judiciales del Estado, entre otros. Y otra, la perspectiva cultural, donde estn los sistemas informales de control que ayudan a explicar por qu se conforman los individuos y que de manera difusa crean hbitos colectivos de conducta, como son los usos y las costumbres, hasta la forma en el vestir est inmerso aspectos de control informal que permiten segregar a quien no sigue los parmetros establecidos por la media.
6

TERESA MIRALLES. Pensamiento criminolgico II. Bogot, Editorial Temis, 1983, pg. 40.

Las instancias de control social informal sern eficientes cuando nos convirtamos en sujetos aceptados y gratificados socialmente, con una gran autoestima, cuando aceptemos lo que la sociedad nos impone a lo largo de nuestras vidas, cuando sea motivo de orgullo que en nuestro colegio no hubiramos obtenido reprobacin en conducta y disciplina, cuando no quebrantemos las reglas establecidas o, de hacerlo, sera poco frecuente.

Cuando estos mecanismos fallan, entra en funcionamiento el conjunto de instancias formales de control, que reproducen las mismas exigencias de poder que las instancias informales, pero de modo coercitivo, ya que se rigen por normas laborales, administrativas y penales. Y es aqu donde comenzamos a escuchar conceptos como inadaptado, desviado, antisocial, delincuente, loco, demente, peligroso, entre otros.

No perdamos de vista otro aspecto de nuestra realidad: las esferas del control basado en la violencia privada. Mi maestro en penal general ha insistido en que, dentro del conjunto de instrumentos dirigidos a presionar a las personas para obtener de ellas conformidad de su comportamiento con ciertas reglas de conducta, se encuentra el derecho penal como mecanismo de control social, que dispone las ms drsticas sanciones penales del orden social para los comportamientos socialmente ms intolerables. Dentro de este mbito del

derecho penal se lleva a cabo el control social de dos formas: Un control punitivo institucionalizado a travs de agencias estatales denominado sistema penal, y otro mediante el control social no institucionalizado, parainstitucional, subterrneo, a travs de conductas ilcitas, tal como sucede en los pases latinoamericanos en los que operan grupos guerrilleros, paramilitares y de justicia privada.7

FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ. Manual de derecho penal , Bogot, Segunda edicin, Editorial Temis, 2004, pg. 4.

Podramos decir entonces, que este control social formal institucionalizado, denominado derecho penal, cobija varios aspectos. Sera como si nos hiciramos a la idea de un pulpo en el que cada tentculo tiene que desarrollar un papel. As, tendramos: La ley penal emitida por el rgano Legislativo en la que se establece el catlogo de prohibiciones y de procedimientos o, excepcionalmente por el Presidente mediante facultades especiales que le otorga el Congreso; la instancia judicial, que, en nuestro medio, tiene varios brazos representados en la polica judicial, los fiscales, los jueces y los abogados; las instancias de control de los procuradores, personeros y contralores; y la instancia administrativa, la crcel, destinada a la ejecucin de la pena privativa de libertad.

Es pues el Ente Institucional Penal el que ESTABLECE las conductas consideradas como punibles, el que DETERMINA una sancin a quien ha sido sealado responsable de realizar dicho comportamiento y el que EJECUTA dicha sancin penal que, en los atentados ms graves, implica la privacin de la libertad, como sancin ms drstica con que cuenta el ordenamiento jurdico en general.

Por qu nos estremecemos cuando nos hablan del derecho penal?

Tal vez porque ya dimensionamos su poder y su estructura, porque ahora podemos simplemente decir: Derecho penal, es el derecho a la pena. Esto es, la pena es la esencia del derecho penal, la pena es el arma que posee el Estado para hacer temer al infractor, como el castigo del padre, hace temer al hijo o tambin, podemos entender la pena como una invitacin al ciudadano de

abstenerse de realizar dichos comportamiento, as como la ternura del padre, educa al hijo.

La pena por excelencia en el derecho penal, es la prisin, el encierro, el horror de limitar nuestros pasos a unos cuantos metros sobre el universo. Es

precisamente este tipo de sancin que implica la posibilidad de perder la libertad, lo que hace que ingresemos en el mbito de lo penal, en su laberinto. Es esta caracterstica de ser coercitiva la que deslinda el derecho penal de los otros mecanismos de control social de ndole jurdico. Lo propio del derecho penal es que su sancin penal que es coercitiva.

El derecho penal en un Estado social y democrtico de Derecho se cimienta en tres principios fundamentales a saber: dignidad humana, proteccin de bienes jurdicos y mnima intervencin. Sobre esa base estructural tripartita se

construye un derecho penal que est delimitado por tres peculiaridades: Coercitivo, fragmentario y subsidiario. Cada principio base en que est cimentado el derecho penal, determina la forma de sus caractersticas as: Dignidad humana-coercitivo, proteccin de bienes jurdicos-fragmentario y mnima intervencin-subsidiario.

Partamos de una premisa: el derecho penal es peculiar por ser coactivo, en razn a sus sanciones que son punitivas, que reviste la estricta forma de una pena que nicamente los organismos judiciales, pueden imponer como reaccin ante el delito cometido. La coactividad constituye un atributo que pertenece a su propia naturaleza, pues slo por transgredir una norma, al realizar el comportamiento descrito en la ley penal, podemos ver limitada nuestra libertad, hasta el punto de llegar a estar en prisin o en un establecimiento psiquitrico. Pero esa coercitividad no puede estar alejada del principio de dignidad humana y, en tal sentido, no es posible conminar sanciones penales que atenten contra la dignidad humana como la pena de muerte, el destierro, los castigos fsicos, las penas crueles e inhumanas.

Este carcter coercitivo inherente en las sanciones penales se enfatiza al afirmarse por la doctrina que, si las normas del derecho penal estuvieran privadas de esta caracterstica, se resolveran en la ms aparatosa y falsa proclamacin de principios programticos de orientacin del comportamiento humano en sociedad, privados de las ms elementales condiciones de eficacia jurdica y, con ella, de utilidad social.8

Si le conferimos otra premisa esencial al derecho penal que lo deslinda de las otras ramas del ordenamiento jurdico, debemos hacer referencia a su carcter fragmentario, ya que en l slo se protegen los ms relevantes bienes y valores sociales frente a los ataques graves que son intolerables, y que constituyen el supremo garantizador de lo que se ha denominado los bienes jurdicos. Es un fragmento, del todo, en el que encontramos los derechos, deberes y bienes que permiten la coexistencia social.

Pero slo se protegen aquellos bienes y valores indispensables para la convivencia social, pues si esto no fuera as, tendramos que establecer una sociedad donde todo fuera penalizado y en este sentido esta caracterstica est fundada en la base del principio de seleccin de bienes jurdicos que permite identificar qu es lo que protege el derecho penal. Si todos nuestros

comportamientos tuvieran que regirse por el derecho penal, imaginmonos, por ejemplo, escribir en la pared de un vecino en la que le decimos que es maravilloso ver las estrellas, enamorarse de alguien prohibido, que incitamos a la apologa de la infidelidad, que se ama a alguien del mismo sexo, en fin, podramos llenarnos de ejemplos, si esos comportamientos irrespetuosos, escandalosos y muchos otros que la imaginacin puede concretar, acarrearan una sancin penal, nuestra vida sera insoportable y tendramos que estar inmersos en procesos penales.

Cfr. MIGUEL POLAINO NAVARRETE. Derecho penal, parte general. Tomo I. Editorial bosch. 1996. Pg. 118.

Es por ello que el derecho penal slo tutela los bienes y valores fundamentales para mantener el orden social propio en nuestro caso, de un Estado Social y Democrtico de Derecho que permite el respeto a la diversidad y al libre desarrollo de la personalidad. Como es fragmentario se debe tutelar bajo el manto de lo penal, slo los bienes jurdicos trascendentales. Esta premisa nos dice tambin que el ataque a esos bienes, denominados bienes jurdicos, debe ser grave e intolerable. De no ser as, tendramos que llegar a sancionar con una pena privativa de la libertad a quien, por ejemplo, nos hurte un paquete de cigarrillos, o a quien nos dae el libro de derecho penal o de poltica criminal, que ms nos gusta.

En esas categoras dogmticas que estructuran la conducta punible no podemos pensar slo en lo formal, debemos internarnos en lo material, sobre todo cuando se trata de valorar si hubo o no, afectacin al bien jurdico. Si esa afectacin es muy leve, lejana o inexistente, no se estructura la antijuridicidad material y por tanto, no podemos pregonar un reproche, as el comportamiento encuadre en la descripcin tpica.

En este sentido se debe precisar que la conducta es punible si se dan todos y cada una de las categora o estamentos dogmticos referidos a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Es aqu el lugar en el cual, podemos comprender el carcter fragmentario del derecho penal, en el sentido de entender que no basta la sola afectacin o peligro de afectacin en la lesin al bien jurdico, sino la afectacin grave e intolerable o el grado de potencialidad de peligro, para ese bien jurdico.

En tercer trmino le otorgamos al derecho un carcter subsidiario, que hace referencia a la propia gravedad de la reaccin jurdico penal. Formalmente hablando, es subsidiario porque su legitimacin depende slo de que entre en

juego en defecto de los otros recursos jurdicos del Estado, al no bastar los controles extra-penales, ya que el derecho penal debe actuar slo en ltimo lugar como ltima razn.

Por su enorme gravedad o dao, la sancin penal no slo ha de ser el ltimo recurso jurdico, sino tambin el ltimo o extremo recurso social. No se trata de llenarnos de delitos maximizando el derecho penal, existen otros controles diversos de ndole cultural y formal extrapenal, que permitan alejar al derecho penal cuando, el conflicto, lo podemos llevar a otras instancias judiciales o cuando puede ser absuelto, en forma prejudicial, a travs de la conciliacin, por ejemplo. Tambin debemos estipular la pena mnima necesaria para evitar la violencia institucional excesiva que se aleje de su estructura ontolgica de ser un instrumento extremo y, por su gravedad, de ltima intervencin, dejando slo para delitos muy graves la pena de prisin y utilizar otras sanciones que no implique la prdida de la libertad como la multa o el trabajo social.

Esta caracterstica est elevada sobre el cimiento de la mnima intervencin y por lo tanto al ser subsidiario el derecho penal, no podemos acudir a l cuando nuestro deudor no nos ha pagado, o cuando alguien nos incumple un contrato de compraventa, o cuando no nos pagan el canon de arrendamiento, e incluso, podramos ir pensando que quien demanda la obtencin de una cuota alimentaria, debe acudir a la instancia civil, para que se le reconozca u ordene la prestacin de alimentos y si, quien los debe legalmente, se sustrae de ellos sin justa causa, entrara en juego el derecho penal. Se trata de minimizar el catlogo de delitos y de penas.

3. Relaciones del derecho penal con otros saberes penales

Las relaciones del derecho penal con otras reas del saber penal como la criminologa, la poltica criminal e incluso la criminalstica, ha tendido dos

grandes perodos. En un comienzo, si ubicamos el origen de la criminologa en el siglo XIX, poca en la que se desarrollaron las ideas positivistas representadas en Lobroso, Ferri y Garfalo, exista una integracin de la ciencia penal en la que las dems reas del saber penal quedaban subordinadas a la dogmtica penal.

La escuela positivista del derecho penal, en Italia, pretendi reunir todo el saber penal en una sola disciplina, a la que llam sociologa criminal, dentro de la cual quedaba incluido el derecho penal como un mero acpite.

Se afirma por la doctrina que en Alemania la escuela sociolgica reuni todas las disciplinas atinentes al saber penal en la denominada ciencia total del derecho; dentro de ella se agrupaba la dogmtica jurdico penal, es decir, el derecho penal como ciencia, la criminologa, como el estudio emprico del fenmeno criminal, y la poltica criminal, que revela cul derecho debe regir. Fueron tales ideas las que hablaron de una enciclopedia de las ciencias penales. Esta reunin de disciplinas heterogneas, hizo nfasis en dos de ellas; en la ciencia penal, cuyo objeto de conocimiento es la norma penal y su mtodo el normativo deductivo, y en la criminologa, cuyo objeto de estudio es la fenomenologa criminal y su mtodo el emprico inductivo; convirtiendo a la criminologa positiva, en un saber auxiliar y dependiente de la ciencia penal. En verdad, semejante tentativa enciclopdica ha sido superada no slo porque el positivismo cumpli su papel histrico, sino porque nadie sostiene ya la existencia de una ciencia sin mtodo y objeto nicos.9

Con posterioridad, con el desarrollo de las ideas funcionalistas en el siglo XX, al generar una crisis en el esquema etiolgico apartndose de un concepto meramente causal y resaltando el concepto referido a la interconexin del

Cfr. FERNANDO VELSQUEZ VELSQUEZ. Derecho Penal, Bogot. Editorial Temis. 1995. Pg. 79.

funcionamiento, se avanza en el desarrollo de los saberes penales logrando superar la subordinacin en la que se encontraban.

El derecho penal y la criminologa, estudian el delito, al delincuente y la pena. La criminologa advierte al penalista cul es la realidad que l va a establecer como hecho delictivo, y es por ello que se ha buscado una visin integradora al problema penal de lo normativo y lo criminolgico. Estas relaciones no son totales y por ello se afirma que slo pueden ser fragmentarias, aunque algunos piensan que la integracin no es un camino imposible. Hoy da, la criminologa ha tomado aspectos dogmticos refirindose a la vctima para poder dar cabida a la victimologa.

Siendo fieles a nuestro grfico presentado en la parte introductoria de este texto, la poltica criminal podemos considerarla como el centro del problema penal toda vez que ella, determina los parmetros polticos que rigen lo penal y para ello debe impregnarse de los principios filosficos, normativos y sociolgicos que regulan la conducta punible, la imposicin de una sancin penal y su ejecucin. Indudablemente la criminologa y la victimologa como ciencias sociales auxiliares del derecho penal, prestan su apoyo a la poltica criminal, considerada por algn sector de la doctrina, como ciencia auxiliar del derecho penal.

Esta concepcin predominante en la doctrina no encaja con nuestro esquema, por eso nos gustara darles a la criminologa y a la victimologa el nombre de disciplinas interconectadas con el derecho penal cuyo ncleo central es la poltica criminal. No creemos que la criminologa, la victimologa posean un carcter cientfico, es ms, son disciplinas sociales que con relacin a lo penal, estn impregnadas del matiz ideolgico que estructura la poltica criminal que delimita al sistema penal como uno de los instrumentos con que cuenta el Estado, para ejercer el control social formal.

Apartndonos por un momento del esquema de relacin del derecho penal con otros saberes penales que ha trabajado la doctrina penal, podemos enunciar que la poltica criminal ha irradiado en forma directa cada una de las disciplinas, reas y asignaturas que estn comprometidas en el sistema penal en relacin al proceso de imposicin de la sancin penal a quien ha realizado una conducta delictiva. La fase de la conminacin y ejecucin, corresponden a entes diversos del mbito judicial, aunque no dejan de estar conectados con el sistema penal si lo ubicamos en sus estadios legislativo, judicial y penitenciario.

La poltica criminal ha irradiado los principios y fundamentos que explican la razn de ser del sistema penal, en este sentido hoy da la teora de la pena dentro de una concepcin poltico criminal, no puede entenderse sino dentro del marco de la prevencin general y especial positiva integradora. El

fundamento del derecho penal ha pasado en su desarrollo por concepciones expiatorias, retribucionistas absolutas y de prevencin general y especial de corte negativo o intimidatorio, todas ellas dentro de un contexto filosfico e histrico concreto, para dar paso dentro de un Estado social y democrtico de derecho a posiciones de mnima intervencin o ltima ratio.

En relacin a la esfera dogmtica referida a la escuelas del delito, igualmente la poltica criminal le ha dado un giro definitivo a dicha estructura de pensamiento que se enfrasc en determinar el contenido de cada una de las categoras dogmtica de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Fue as como la escuela causalista cobij dentro de lo meramente objetivo desde la misma accin hasta la antijuridicidad, reservando en la sede de la culpabilidad, lo aspectos subjetivos referidos al conocimiento y voluntad de querer realizar el comportamiento tpico de forma antijurdica, fuera de manera doloso, culposa o preterintencional. El finalismo se opuso a dicho esquema estructurando uno contrario en el que se ubica el aspecto subjetivo desde la accin misma y reservando lo objetivo en sede de culpabilidad. Esta discusin y pugna entre escuelas gener un aislamiento de la realidad respecto a derechos

fundamentales de la persona y ha conllevado al surgimiento de diversas corrientes funcionalistas enmarcadas dentro de la poltica criminal en la que se rescat la necesidad de la sancin penal y por tanto los principios y fines tanto de la pena como de las medidas de seguridad.

Obviamente en la esfera sociolgica en la que encuadramos la criminologa, la poltica criminal moderna, tambin ha impregnado un giro importante respecto a dos puntos, el primero referido a la criminologa crtica que al cuestionar los procesos de criminalizacin tanto primaria como secundaria y al integrar los Tratados y Convenios Internacionales de Derecho Humanos ha delimitado el catlogo de conductas punibles ya sea ampliando su cobertura a la tutela de bienes jurdicos que antes no se haca o descriminalizando comportamientos que deben quedar por fuera del ordenamiento jurdico penal y, por el otro lado, la criminologa al impregnarse de postulados dogmticos modernos, ha fijado su atencin en la vctima ms que en el delincuente, quien fuera incluso en pocas positivistas, su objeto de estudio.

De igual manera la poltica criminal moderna en relacin a la interconexin entre la esfera ideolgica y dogmtica ha modificado los sistemas procesales de ndole penal en la bsqueda de la aplicacin del principio de oportunidad. En punto de los sistema procesales se han conocido dos grandes sistemas: El acusatorio que tiene como base que la pretensin acusatoria, defensiva y juzgadora radique en cabezas diferentes, mientras que en el inquisitivo radica en una misma, en el juez cuando aplica el principio de investigacin integral. El sistema procesal mixto francs que integr aspectos del sistema inquisitivo con el acusatorio, pretende que la fase de instruccin sea inquisitiva y la fase del juzgamiento acusatoria. Hoy da predomina un sistema procesal poltico

criminal garantista de corte acusatorio que permite incluso, a quien posee la titularidad de la accin penal, de no impetrarla cuando por ejemplo, la sancin penal no sea necesaria o cuando su finalidad es insignificante, entre otras. Es decir, poltico criminalmente hoy da podemos abstenernos de iniciar una

accin penal as se haya realizado la comisin de una conducta punible y tengamos conocimiento de quien es su autor.

Dentro de la aplicacin de tcnicas investigativas tambin la poltica criminal ha delimitado su aplicacin al indicar controles de legalidad tanto formal como sustancial con relacin al respecto a la dignidad humana. Por ello se ha

consagrado controles de legalidad de los procedimientos criminalsticos para la obtencin de muestras del sindicado e incluso de la vctima cuando se niegan a otorgar su consentimiento.

La criminalstica, trmino empleado por Gross, no la trataremos como lo hace algn sector de la doctrina como ciencia auxiliar del derecho penal, toda vez que ella, al estar constituida por un conjunto de conocimientos y tcnicas utilizados para averiguar y esclarecer el delito, descubrir el delincuente y aportar pruebas sobre la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, es integrante del derecho probatorio y por lo tanto, es un saber especficamente referido al derecho procesal penal.

No significa lo anterior que su importancia sea menor, todo lo contrario, hoy da es fundamental en el desarrollo de las funciones de investigacin penal, como todo un conjunto de procedimientos cientficos que soportan dicha labor. Entre estas tcnicas encontramos la dactiloscopia, la fotografa, la topografa, la balstica, entre otros. Todo lo anterior bajo los procedimientos que han de observarse en la recoleccin y preservacin de las pruebas fsicas o elementos materiales de prueba adquiridos en el transcurso de la investigacin criminal. Se habla entonces de la cadena de custodia que es el procedimiento que garantiza la autenticidad de los elementos materiales de prueba recolectados y examinados, asegurando que pertenecen al caso investigado, sin confusin, adulteracin o sustraccin.

Debemos precisar que no existe unanimidad en cuanto a la ubicacin de la criminalstica, la doctrina ha destacado que, aunque un sector niega el carcter cientfico de la criminalstica, y la considera simplemente un conjunto de tcnicas policiales, otro sector la trata como una ciencia instrumental o auxiliar del derecho penal y del procesal penal. Lo cierto es que est compuesta por un conjunto de conocimientos y mtodos muy diversos, que dependen de la clase de delitos que se trate de averiguar, con mtodos como la dactiloscopia, tcnicas genticas para identificar por el DNA la identidad del delincuente o de la vctima, la balstica y armamentstica, conocimientos de economa y contabilidad para esclarecer delitos patrimoniales o econmicos, y psicologa del testimonio, entre muchos otros.10

Siguiendo este orden, veremos la relacin del derecho penal con otros saberes penales referidos a la criminologa, a la victimologa y a la poltica criminal de manera ms detallada y especfica. Dejamos de lado por ser materia de

estudio de la parte segunda del penal general, a la dogmtica, as como el estudio del catlogo de conductas punibles que corresponde al del penal

especial y, por las mismas razones, al derecho procesal penal con su aspecto criminalstico de ndole probatorio.

Con la Criminologa.

En relacin a las teoras criminolgicas y su desarrollo actual, debemos precisar que van desde aquellas que tienen como objeto de estudio el delito, considerado como fenmeno natural y, el delincuente, como protagonista de l y sujeto de la pena, hasta aquellas integradas por la moderna criminologa, que han abandonado la bsqueda de las causas del delito para concentrarse en las respuestas respecto a la criminalidad. Estas concepciones poseen un

momento histrico y filosfico determinado que es importante hacer referencia a ellos.

10

Cfr. DIEGO MANUEL LUZN PEA, Curso de derecho penal parte general. Editorial Universitas, S.A. 1996, Pg. 111.

Sobre el tema del nacimiento de la criminologa, se ha reconocido por los mismos estudiosos de este tema que Beccaria fue el primero en formular los principios de la criminologa clsica en el siglo XVIII, aunque muchos autores prefieren situar sus orgenes en el positivismo del siglo XIX, cuando el antroplogo francs Topinard invent el nombre de criminologa. Por ello que, algunos sostienen que los fundadores de la criminologa han sido Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garfalo.

Se afirma en la doctrina que, mientras que el derecho penal se preocupa por la definicin normativa de la criminalidad como forma de poder del Estado, la criminologa estudia cmo surgen en el interior del sistema esos procesos de definicin. Ambos conforman una unidad normativa y emprica. Por ello la

criminologa surge como una disciplina crtica respecto del derecho penal, que cuestiona qu se entiende por delito, cuestiona sus bases mnimas y por consiguiente la deslegitimacin del poder de definicin.11

Existen en la criminologa varias escuelas. Podemos encontrar la criminologa del llamado paradigma etiolgico, que es aquella que slo estaba interesada en encontrar las causas del delito, etiologa es el estudio sobre las causas de las cosas, por eso era propicia para el positivismo naturalista, que pretendi establecer las causas de la criminalidad.

En estas causas podemos encontrar explicaciones de carcter biolgico que describen la criminalidad con base en la constitucin orgnica y morfolgica del hombre, las de carcter psicolgico, que analizan el delito a partir de la

personalidad criminal, antropolgicas culturales, que estudian las subculturas y

11

Cfr. JUAN BUSTOS RAMREZ, HERNN HORMAZBAL MALARE. Lecciones de derecho penal. Volumen I. Editorial Trotta. 1997. Pg. 24.

el origen de la desviacin, y las sociolgicas, que tratan de explicar el delito con base en el anlisis global de la sociedad. Surgen las teoras de la anomia, de la asociacin diferencial, del conflicto social y del etiquetamiento, entre otras.

El pensamiento iluminista con Cesare Beccaria (1738-1794) y Jeremy Bentham (1748-1832), impulsaron un sistema criminal moderno de la justicia, donde era necesario definir el delito y garantizar la igualdad de todos ante la ley. Luego pasamos al pensamiento positivista sobre la pena y el delito, con su dogma fundamental de la invariabilidad de las leyes naturales, donde debemos, en el plano criminlogico, recordar los estudios de Cesare Lombroso (1835-1909), Enrique Ferri (1856-1926) y Raffaele Garfalo (1851-1934), corrientes se desarrollaron a finales del siglo XIX.

Luego vivimos el funcionalismo, en la mitad del siglo XX, que est estrechamente ligado al positivismo, justificando la existencia de las cosas, en tanto ellas tienen una utilidad, incorporando a la sociologa el criterio del utilitarismo social. Por ello en este siglo se convirti en el intento ms serio de establecer una sociedad nica y universalmente vlida.

Esta corriente puso de manifiesto que la criminalidad no estaba ligada a causas, sino que se deba a disfunciones del sistema y sostuvo que la criminalidad no era privativa de un solo estrato social, el de los ms desfavorecidos. De todas maneras el funcionalismo constituye un gran avance frente al positivismo, pues el concepto de funcin nos permite percibir la sociedad como un proceso y en l, no se trata de analizar los hechos aisladamente sino, con relacin a todo un sistema, aunque, respecto a lo criminal, sigue como un fenmeno objetivo impregnado de una aparente neutralidad que olvida su carcter poltico.

La criminologa moderna hizo nfasis en este carcter poltico, ella surgi por influencia de las diversas corrientes sociolgicas, en los aos 50-60 del siglo XX, primero en EE.UU (Garfinkel, Goffman, Erikson y Schur), y luego en Inglaterra, Europa y Latinoamrica. Su objeto de estudio es la criminalidad y el control social considerados como un solo proceso social, surgidos desde los mecanismos de definicin polticos y jurdicos de una sociedad dada.

Aqu la criminologa se convierte en una sociologa de los procesos de criminalizacin, al explicar cmo se construye la criminalidad abarcando los controles formales e informales, pues no slo la ley penal, el proceso penal y la crcel, inciden en la cuestin criminal, tambin lo hacen los medios de comunicacin y la economa, entre otros. Determinar qu es criminal es una cuestin de poder.

Cuando se seala al delincuente se est ejerciendo un poder que, como todo poder, sirve a unos intereses polticos. Entonces, la criminologa pasara a constituirse en una crtica al poder, a los procesos de constatacin de ste por parte de las instituciones legislativas, administrativas y judiciales y, al mismo tiempo es una forma crtica de ver los procesos de criminalizacin y de establecer sus lmites.

Durante la segunda mitad del siglo XX, en los aos 70, surgieron las posiciones marxistas (Taylor, Walton y Young) debe precisarse que ni Marx, ni Engels, como tampoco los grandes pensadores marxistas como Lenin, Gramsci o Mao, estudiaron el problema penal como para que se pudiera hablar de una teora materialista de la desviacin, pues las teoras marxistas se centran en las clases sociales, la relacin entre la estructura y superestructura y el paso de una sociedad capitalista a una socialista.

Sin embargo, en ella se pueden encontrar las bases que sitan la criminologa en la encrucijada de la lucha de clases, como expresin del poder y explotacin de la burguesa sobre el proletariado, con lo cual surge la tendencia a considerar la criminalidad como una forma de disidencia poltica. Lo que hay que resaltar en estas posturas es que puso en el centro de la discusin el carcter poltico, y algunos criminlogos crticos, han intentado hacer una revisin de la criminologa basados en el marxismo.

El propsito de la propuesta de Taylor, Walton y Young es sostener que el proceso de la transformacin de la criminologa en teora radical de la desviacin da origen a una posibilidad terica y prctica diversa. Los objetivos perseguidos con la teora radical de la desviacin o criminologa crtica se han clarificado ahora hasta el punto de que el terico radical de la desviacin no puede ya conformarse con desmitificar la criminologa tradicional, orientada hacia lo correccional. La meta de una criminologa plenamente crtica debe consistir en trascender las teoras estructurales abstractas o idealistas que en la actualidad conforman el mbito de discusin de la teora de la desviacin.
12

La oposicin a la criminologa ortodoxa estaba dada por su explicacin frente a la criminalidad cimentada en patologas sociales o individuales del delincuente. Igualmente su caracterizacin del orden social como consensual y monoltico que posee una minora de individuos, delincuentes, al margen de la sociedad, desconociendo la diversidad cultural. Tambin se caracteriz la teora de la desviacin por su contraposicin a polticas correccionalistas dando paso a posturas crticas no slo frente a las instituciones de derecho penal y penitenciaria, sino incluso frente a toda institucin de control social incluso las siquitricas. As pues, esta tendencia criminolgica ofreci una explicacin

ms amplia de la gnesis del crimen y foment una teora transaccional del fenmeno social del crimen.

12

Cfr. IAN TAYLOR, PAUL WALTON, JOCK YOUNG. Criminologa Crtica. Ediciones Siglo XXI, segunda edicin, 1981, Pg. 21-88

Partiendo de la teora marxista cuyo anlisis social parte de la raz del hombre que es el hombre mismo, que es inseparable de la sociedad, deducen que para el anlisis del delito se requiere que se examine la posicin del hombre en sociedad en su contexto histrico. No se trataba de obtener una sociologa

que sirviera a todas los tipos de sociedad, sino de una criminologa especfica que corresponda a la sociedad de un determinado perodo histrico. As

entonces, la criminologa no puede olvidar los rasgos histricamente especficos de su objeto de estudio y que las relaciones jurdicas deben entenderse como originadas en la produccin material de la sociedad, para formular una posicin en que las relaciones legales y criminales se vinculan con las transformaciones materiales de la sociedad, y dependen de ella.

Los criminlogos crticos insisten en que la seleccin que se produce tanto en la criminalizacin primaria, la que surge en los procesos legislativos en los que se conminan los delitos y las sanciones penales, como en la secundaria, que consiste en atribuir una conducta definida como desviada a una persona a la que los rganos judiciales sentencian y etiquetan como delincuente.

Ambos procesos de criminalizacin, no son puramente aleatorios, sino que obedecen a parmetros poltico-criminales y al ser el derecho penal un instrumento de control social, las conductas delictivas que se seleccionan no siempre representan los intereses de quienes no detentan el poder poltico y econmico.

En nuestro pas Emiro Sandoval Huertas, vctima del holocausto del Palacio de Justicia en Bogot en 1985, fue un exponente de estas ideas crticas. l

resalt que la inclusin de conductas en las normas penales, las facilidades para el procedimiento y la severidad de las sanciones, no estn directamente vinculadas con el eventual dao social de los comportamientos, sino

inversamente relacionadas con las posibilidades concretas que tienen los grupos dominantes para realizar las conductas que se cometen. 13

En desarrollo de estas corrientes criminolgicas encontramos las posiciones abolicionistas, que pretenden la desaparicin total o parcial del sistema penal y tratan de lograr formas pacficas para solucionar el conflicto social, que deben surgir de las mismas relaciones entre los individuos, a los cuales se les otorga autonoma para ello.

Podemos encontrar sus antecedentes en las teoras anarquistas, socialistas y comunistas, y entre sus expositores encontramos a Louk Hulsman, quien propugna la supresin integral del sistema penal, pues para l el sistema penal no funciona de acuerdo con los principios que quieren legitimarlo, es denigrante y estigmatizante, y por tanto debe ocupar un lugar modesto dentro de la sociedad.

El autor se cuestiona si la mquina penal sirve realmente toda vez que la crisis que se vive no tiene visos de arreglarla nadie y menos el sistema penal con la creacin de leyes todos los das y menos con la implantacin de penas ms fuertes, invita el autor a buscar otras alternativas pues no se puede seguir catalogando a las personas en buenas y malas, ni tampoco se puede esperar que el sistema penal haga el milagro de arreglar el conflicto. Critica el proceso penal por falta de humanidad y degradante para la persona afectada y la administracin de justicia no apunta hacia objetivos externos sino hacia objetivos internos para asegurar su propia supervivencia. La prisin la considera un castigo corporal en el cual el penado adems de perder su libertad, pierde su empleo si lo tenia, su casa, su familia, es alejado de lo que ha conocido y amado. La prisin es un sufrimiento carente de sentido.

13

Cfr. EMIRO SANDOVAL HUERTAS. Sistema penal y criminologa crtica. Bogot. Editorial Temis. 1989, Pg. 32

De igual manera cuestiona el concepto de delito que vara en el espacio y en el tiempo, de manera que lo delictivo en un contexto, se considera aceptable en otro. Seala que existe la cifra oscura de la criminalidad configurada por

hechos punibles que las vctimas se abstienen de denunciar, el sistema penal no funciona y el mismo fabrica culpables que son sometidos al estigma del proceso penal con su correspondiente rechazo social. En definitiva, afirma que el sistema penal produce efectos totalmente contrarios a los que se quisiera obtener, lo que se obtiene es que el sistema endurezca al reo en sus relaciones con el orden social, con lo que se hace de l una nueva vctima. Concluye que es preciso abolir el sistema penal. 14

Se ha afirmado que la criminologa critica no es un movimiento homogneo en el que se pueden identificar tres tendencias: la postura abolicionista, el derecho penal mnimo y el nuevo realismo. Esta ltima tendencia ha considerado la criminalidad como un problema real que afecta sobre todo a las clases ms dbiles de la sociedad. 15

Recordemos que la criminologa clsica positivista estaba subordinada al derecho penal pero, como ya habamos precisado, la criminologa en la

actualidad se orienta a un estudio crtico del propio derecho penal en cuanto forma de definicin y control de la criminalidad. Por ello su relacin no puede ser de subordinacin. Los autores han precisado de manera muy clara la

autonoma de ambas disciplinas y al mismo tiempo su interdependencia recproca.

Es importante aclarar como lo hace la doctrina especializada que, el derecho penal es supuesto indispensable de la criminologa. Sin derecho penal no sera
14

Cfr. LOUK HULSMAN. Sistema penal y seguridad ciudadana. Hacia una alternativa . Editorial Ariel Derecho, Barcelona, 1984, Pg. 44-81 15 JESS ANTONIO MUOZ GMEZ. El concepto de pena. Un anlisis desde la criminologa crtica . Ediciones Forum Pacis, Bogot 1992, Pg. 13.

posible concebir la criminologa. sta surge en razn a que, a travs de un mecanismo institucional y formal, como es la norma penal, una organizacin social determinada fija objetivos de proteccin y con ello determina qu es delito y quin es delincuente, y al mismo tiempo una forma especial de reaccin social.16

Con la Victimologa.

Para hablar de esta disciplina, que algunos penalistas la consideran una posicin en la que desemboc la criminologa crtica, es decir, una criminologa vista desde la vctima y no desde el infractor.

La victimologa en sus orgenes estudiaba al sujeto pasivo del delito con miras a la proteccin de sus derechos. Se desarroll bajo los parmetros del

pensamiento positivista estudiando la predisposicin de algunas personas a ser vctimas. Se reconoce como el precursor de la victimologa a Israel Benajamn Mendelshon, por sus trabajos publicados en 1937 y 1946, en los que define la victimologa como la ciencia sobre la vctimas y victimidad.

Se clasificaron a las vctimas en las enteramente inocentes, que nada aport para desencadenar la situacin criminal, la vctima de culpabilidad menor, que por un acto poco reflexivo causa su propia victimizacin, la vctima tan culpables como el infractor, abarca los que cometen suicidio, la eutanasia y por ltimo, las vctimas ms culpables que el infractor como la vctima provocadora y la imprudente. Esta visin tradicional de la victimologa ha sido criticada por la doctrina toda vez que ella se basa en el estudio de la personalidad de la vctima bajo aspectos biolgicos, psicolgicos y sociolgicos, pues es casi considerar a la victima como responsable.
16

Cfr. JUAN BUSTOS RAMREZ y OTROS. Pensamiento criminolgico I. Bogot. Editorial Temis. 1983. Pg. 24.

Con el auge del funcionalismo se ampli la visin respecto a la victimologa, argumentndose que la principal causa estaba en el desequilibrio de la relacin Estado-Sociedad. Como componentes de esta ciencia o disciplina, estaba el estudio de la estadstica de criminalidad y el estudio del aspecto psicolgico de las vctimas, ocupndose de los procesos de victimizacin que se originan al interior de las estructuras y sistemas sociales.

Se habla de la nueva victimologa a partir de los aos 1980 que a la par con el desarrollo de la criminologa crtica, se preocupa por las necesidades y por los derechos de las vctimas y se le quita ese manto de semi-responsabilidad que se le pretendi dar en la victimologa tradicional.

En el programa que formula la victimologa se asume las bases fundamentales del derecho penal y de la criminologa, pero las transforma radicalmente. Sigue hablando de delito y de pena, como el derecho penal; pero en ambos vocablos introduce dos realidades muy distintas, casi totalmente otras. Mantiene

algunas nociones que ha recibido de la criminologa, como la urgencia de conocer al delincuente y resocializarlo; pero las supera en sus puntos clave, pues las observa desde otra perspectiva. Se afirma que la victimologa da vuelta de campana al concepto de crimen heredado del derecho penal tradicional, y al de sujeto pasivo del delito tal como lo recibe de la criminologa 17

En la doctrina actual, se considera que slo pueden ser vctimas las personas naturales, no las personas jurdicas, aunque algunos sectores de la doctrina, incluyen a las personas jurdicas. La corriente predominante slo acepta como vctima a las personas naturales porque slo ellas pueden sentir dolor y sufrimiento. Las personas jurdicas pueden ser perjudicados con el ilcito y demandar la reparacin de ellos.
17

ANTONIO BERISTAIN, Nuevas soluciones victimolgicas. Centro de Estudios de Poltica Criminal y Ciencias Penales, Mxico, 1999, Pg. 22.

En la categora de victima, el profesor Borja incluye no slo al sujeto pasivo, sino tambin al perjudicado, como persona que indirectamente reciben econmica o moralmente, esos efectos perniciosos del hecho punible, toda vez que no siempre coincide el sujeto pasivo el delito con el sujeto de la accin. Respecto a la categora de perjudicado, persona que sin ser sujeto pasivo del delito ni de la accin, recibe las consecuencias dainas, de tal suerte que tiene derecho al resarcimiento civil de los perjuicios ocasionados.

Desde una perspectiva vlida para la victimologa y la poltica criminal entiende por vctima, aquella persona fsica que sufre directa o indirectamente, en su persona, bienes o derechos, los perjuicios derivados de la perpetracin del hecho delictivo, sea como titular del bien jurdico protegido (sujeto pasivo, ofendido o agraviado), sea como paciente sobre el que se despliega la accin ilcita (sujeto de la accin), sea como ciudadano que ve mermado cualquier otro inters que pueda ser evaluado moral y econmicamente (perjuidicado).
18

En el desarrollo de esta disciplina, la doctrina ha tratado de darle un carcter cientfico a la victimologa capaz de llevarla frente a las dems ciencias sociales, como una disciplina autnoma e independiente impregnndole un matiz humanista. En el camino por la construccin de sociedades ms justas y humanas, en la que se pretende superar la impunidad, se ha considera imprescindible asumir una opcin preferencial por los derechos humanos de las vctimas de toda barbarie, entendiendo que stas son parte integral y protagonista de la vida en sociedad, particularmente en sociedades sometidas a procesos intensos de victimacin, tal como ocurre en Amrica Latina.19

18

EMILIANO BORJA, ensayos de Derecho Penal y Poltica Criminal. Editorial jurdica continental, San Jos, 2001 Pg. 254. 19 JULIO ANDRS SANPEDRO ARRUBLA. La humanizacin del proceso penal. Una propuesta desde la victimologa. Editorial Legis, Bogot, 2003, Pg. 74.

Actualmente se est hablando de la victidogmtica toda vez que no se concibe que la dogmtica sea slo con referencia al sujeto activo olvidando a la vctima, en su interrelacin permite individualizar el comportamiento agente-vctima que pueda llegar a restringir el mbito de aplicacin del derecho penal.

Como ejemplo de la victidogmtica se hace referencia a que en los cdigos penales se apela a figuras de la legtima defensa o del estado de necesidad que comportan situaciones de la vida real en donde el individuo debe optar por razones de supervivencia. Otro mecanismo que ha mostrado su capacidad para integrar postulados victimolgicos es la imputacin objetiva que, con relacin a los delitos culposos, en los que se ha desarrollado una teora de la concurrencias de culpas, permite resolver las situaciones, en que, adems de la imprudencia del autor, cabe advertir tambin una imprudencia de la vctima. 20

Tambin se ha enunciado una antropologa recreadora desde la victimizacin que implica una concepcin del delito que mira a la vctima y la sancin penal orientadas a fines preventivos que exige incluso la cooperacin de la vctima. Se trata de una justicia restaurativa para alejar el concepto de venganza en la sancin penal que trate no de mirar al pasado y retribuir, sino hacia el futuro observando tanto al delincuente como a la vctima en su realidad social.

Por lo tanto, la criminologa recreativa coloca en el centro de su campo a la persona en cuanto recreadora. Recreadora de s misma y de la realidad social. Recreadora siempre, tambin cuando delinque, y tambin cuando sufre una victimizacin. Cabe la reconstruccin desde las vctimas y desde el delincuente, no contra el delincuente; aunque a los procesalistas les agrada tanto el empleo continuo de a palabra versus. Tanto el delincuente como las vctimas, segn el discurso del derecho penal restaurador, se les reconoce

20

Cfr. MARISOL PALACIO. Contribuciones de la victimologa al sistema penal. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 2001 Pg54-56.

algunos roles restauradores ya durante el proceso, y ms an en su sentencia.21

Con la Poltica criminal.

Frente a un conflicto social, podemos pedir al Estado social y democrtico de derecho que, antes que nada, desarrolle una poltica social que conduzca a prevenir o solucionar los conflictos y, slo en ltimo trmino, optar por definirlo como criminal, esto es un matiz de la poltica criminal moderna que propugna por la minimizacin del derecho penal. Cuando as se hace, se est ejerciendo una opcin poltica que desencadena el sistema penal, al hacerlo se ingresa a la esfera de la poltica criminal.

Siguiendo con el esquema que venimos desarrollando desde el inicio de este trabajo, en la poltica criminal confluye en la base, la estructura econmicosocial-poltica en la que brota el conflicto social. Para tomar decisiones frente al conflicto debe ingresar los principios que delimitan el derecho penal, que en un Estado social y democrtico de derecho estn enmarcados dentro de parmetros de mnima intervencin. Decisin que se materializa en la

normatividad jurdico-penal, procedimental y penitenciaria. Es por lo ello que la poltica criminal es el centro nuclear del derecho penal.

Observando las polticas criminales de un Estado, se vislumbra su normatividad y su estructura social. A cada modelo de Estado y a cada momento histrico, corresponde una poltica criminal definida. En estados imperialistas y

autoritarios, prima una poltica criminal de mxima intervencin del derecho penal. Entre ms codificaciones se tenga en una sociedad, ms conflictos sociales refleja en su interior.
21

Cfr. ANTONIO BERISTAIN IPIA. Jurdicas. Criminologa, victimologa y crceles. Tomo I. Pontificia Universidad Javeriana. Bogot, 1996 Pg. 269

La doctrina ha definido la poltica criminal como aquel aspecto del control penal que tiene relacin con el poder del Estado para caracterizar un conflicto social como criminal.
22

En un sentido amplio, puede entenderse la poltica criminal

como la poltica jurdica en el mbito de la justicia penal y, en un sentido estricto, como la disciplina que se ocupa de configurar el derecho penal de la forma ms eficaz posible, para que pueda cumplir con su tarea de proteger la sociedad. Se fija por ello en las causas del delito e intenta comprobar la

eficacia de las sanciones penales, pondera los lmites, hasta los que puede extender el legislador el derecho penal para coartar lo menos posible la libertad y garantas ciudadanas. Adems, discute cmo deben redactarse los tipos penales de manera correcta, y comprueba si el derecho penal material se halla construido de tal manera que pueda verificarse y realizarse en el proceso penal23

As, la decisin poltico-criminal frente al conflicto social, hace definir o no, una conducta criminal en la legislacin penal. La ley penal es el reflejo de fiel de la poltica criminal. Podramos atrevernos a afirmar que es la poltica criminal la que engendra el derecho penal como un sistema institucional de control social.

La validez de la normatividad penal, para algn sector de la doctrina, proviene de la poltica criminal, no de s misma. En esta medida, las normas deben revisarse constantemente desde la realidad social, de ah que propugnen porque el derecho penal no sea ajeno a la criminologa, clamando por una permanente interaccin entre la criminologa, la poltica criminal y el derecho penal.

22 23

Cfr. JUAN BUSTOS RAMREZ, HERNN HORMAZBAL MALAREE. Lecciones...Pg. 29 Cfr. FERNANDO VELSQUEZ VELQUEZ, Manual de Derecho Penal, segunda edicin, Pg. 17.

Pensemos en una poltica criminal extrema que consigne penas demasiado severas, como sucede en algunas legislaciones penales, el monto de las sanciones penales, no es solamente un aspecto meramente cuantitativo, existe tambin razones cualitativas soportadas en polticas generales de Estado. Pero tambin podemos pensar en una poltica criminal que no permite criminalizar conductas consideradas delitos en otras legislaciones, como el incesto, por ejemplo. Estas reflexiones reafirman la conexin que existe entre la sociedad y la normatividad con los principios filosficos.

Recordemos lo que decamos sobre el derecho penal fragmentario y subsidiario. Y no slo respecto a la consagracin de casos penales cabe hacer esta precisin, sino tambin respecto a los procedimientos penales y de ejecucin que se establecen para determinados delitos, en los que se recortan las garantas penales y procesales. Es por ello que la poltica criminal tiene que jugar un papel preponderante en su relacin con el derecho penal. Es el centro nuclear.

A veces toleramos e incluso propugnamos por un derecho penal de mxima intervencin en la idea de encontrar en l, la solucin a los conflictos sociales, como el terrorismo, por ejemplo. Se clama por el exceso de penas o por penas desproporcionadas, por la disminucin de garantas penales y procesales, tal vez porque pensamos que solo cobijarn a los delincuentes y no a los ciudadanos de bien. Cuando se codifica bajo estos conceptos, se hace bajo los parmetros de la poltica criminal de mxima intervencin.

Sucede con frecuencia que algunas descripciones delictivas no deberan estar codificadas como punibles toda vez que slo protegen una determinada moral, como la bigamia o el incesto, o pensemos en parmetros ortodoxos como el sealar una edad biolgica y no mental, nos referimos al acceso carnal

abusivo con menor de 14 aos cuando el menor no slo consciente, sino que propicia y desea la relacin sexual. El criminalizar estas conductas o el

descriminalizarlas, obedece a la poltica criminal, al ser una opcin de carcter poltico frente a la utilizacin o no, del derecho penal como mecanismo de control social.

De igual manera, cuando se establecen procedimientos especiales para la investigacin y juzgamiento del sindicado, o cuando se amplan las garantas y los derechos del procesado, se est obedeciendo a la poltica criminal. Cuando se establecen normas penitenciarias de mxima o de mnima seguridad, se est acudiendo a la poltica criminal.

Toda legislacin penal, independiente del tipo de sociedad, de la forma de gobierno, del incremento del conflicto social, del aumento de la criminalidad, debe ser cuidadosa con los procedimientos severos pues, no siempre a quien se le sigue un proceso penal, es el responsable de la conducta o sindolo, puede haber estado inmerso en una casual que excluya su responsabilidad. Y tambin suele suceder que es ms tormentoso el proceso penal que concluye en una absolucin, que si se hubiera condenado con una sancin menor. En ocasiones se presenta que, tras un proceso penal, la sancin que se va a imponer carece de sentido o finalidad.

La poltica criminal tambin ha impregnado a la dogmtica moderna, as lo ha sostenido la doctrina al proclamar por la adopcin, en un plano poltico-criminal, de una perspectiva garantista que conduce al cultivo de la dogmtica como disciplina penal fundamental, como medio para la aplicacin segura, racional e igualitaria del Derecho penal, que pretende resolver los problemas de sta en forma adecuada a la materia, en el marco de ciertas determinaciones polticocriminales de fines y con ausencia de contradicciones sistemticas. A este nuevo estado de cosas ha contribuido la obra programtica de Roxin quien proclama por la necesidad de un sistema abierto del derecho penal, tanto al problema como a las consideraciones valorativas, entre las que se incluyen las

consistentes en valorar las nuevas aportaciones de las diversas ciencias sociales.24

La poltica criminal como centro nuclear del sistema penal, como cimiento de la legislacin penal, debe estar acorde con la poltica general del Estado al cual le sirve. As entonces, en un Estado social y democrtico de derecho debe

estructurarse una poltica criminal de respecto a la dignidad humana, fundamentada en la necesidad de proteger a travs del derecho penal, slo aquellos bienes fundamentales para la coexistencia del orden social, sujetarlo a parmetros de mnima intervencin, a principios de legalidad, igualdad, favorabilidad, entre otros y, muy particularmente a parmetros preventivos y no meramente represivos.

No debe perder de vista la condicin humana la cual, puede hacer innecesaria la aplicacin de una sancin penal, pese a haberse realizado una ilicitud. Pero, de igual manera hoy da, se debe involucrar en esta poltica criminal a la vctima, sus derechos que no deben desconocerse. Se trata de establecer parmetros equilibrados que permitan, a los sujetos inmersos en el conflicto penal, igualdad en la tutela de sus derechos y garantas sin olvidar la condicin humana tanto de la vctima como del procesado.

Como decamos a cada modelo de Estado corresponde una poltica criminal, as entonces, retomando las corrientes del pensamiento referidas en la dinmica de lo penal, es decir, el oscurantismo, el iluminismo, el positivismo y el funcionalismo, sin perder de vista su contexto histrico, podemos delimitar las caractersticas fundamentales de la poltica del Estado con relacin a lo criminal.

24

Cfr. JESS-MARA SILVA SNCHEZ. Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona. Bosch Editor S.A. 1992. Pg.43-47.

El oscurantismo medieval estuvo acompaado de una poltica criminal inquisidora en el que el acusado no era sujeto procesal, sino objeto del mismo, en el que se crearon Tribunales con juzgadores permanentes y profesionales que posean poderes absolutamente amplios que imponan penas privativas de la libertad o de muerte y que se apoyaban en pruebas secretas y procedimientos de tortura. Una poltica criminal que otorgaba poderes absolutos al monarca quien determinaba qu comportamiento era delictivo a su antojo, que otorg a la pena una funcin de expiacin de las culpas y castigo purificador. El poder legitimante estaba dado en una concepcin metajurdica y divina que le otorgaba al Rey o monarca, como representen de Dios, poderes que le permitan imponer la justicia divina en la tierra, poderes que no se podan cuestionar porque de hacerlo, se dudaba de la existencia de Dios.

El iluminismo impregn a la poltica criminal de postulados liberales de respeto al individuo procesado que le rodearon de garantas, busc procedimientos en los que la accin penal fuera popular y se garantizara el derecho a la libertad y al debido proceso. Los delitos fueron consagrados previamente en leyes

escritas que se daban a conocer, se postul el principio de legalidad y el debido proceso que evitaba la arbitrariedad y los abusos de poder. Una poltica

criminal que pretendiendo garantizar la seguridad jurdica a travs de las codificaciones en cada una de las reas del derecho que permitieron su difusin a todos los ciudadanos. Aparecieron los primeros cdigos como el Cdigo penal francs de 1810 y el Cdigo penal de Baviera en 1813. En esta poca se otorg al derecho penal funciones no slo de retribucin sino tambin, de prevencin, lo cual conllev a un vuelco en la poltica criminal que ya no miraba hacia el pasado sino hacia el futuro. Lo que pretende el derecho penal en una concepcin tico social utilitaria, es prevenir delitos a travs de la intimidacin al ciudadano.

El positivismo impregn a la poltica criminal parmetros de mxima intervencin que condujeron a consagraciones legislativas peligrosistas en las que se sancionaron al individuo por lo que era y no por lo que haca. Fue as

como se lleg a posiciones de exterminio incluso de razas como la juda como la tesis expuesta el 20 de enero de 1942 por el representante de Hitler que consisti en muerte inmediata para todos los incapacitados para el trabajo, trabajos forzados para los aptos bajo condiciones que los llevaran a la muerte por agotamiento, para la liquidacin inmediata se orden la utilizacin del gas en los campos de exterminio, y los fusilamientos en masa. Polticas criminales que legitimaron estados expansionistas y militaristas tanto de derecha como de izquierda.

El funcionalismo con su cimiento sociolgico en un marco histrico de reconstruccin en la postguerra que permitieron el surgimiento de estados con una poltica social y democrtica, irradiaron al derecho penal y por tanto a la poltica criminal con postulados garantistas modernos de corte constitucional y bajo la parmetros de los Tratados y Convenios Internacionales de respeto a los derechos humanos. En la poca moderna se postula un derecho penal de mnima intervencin no slo en la consagracin de conductas delictivas sino tambin, de penas excesivas y arbitrarias incluso, se centra la razn del derecho penal en la funcin de la pena a tal punto que si ella no es necesaria o no tiene razn de ser, no ha de imponerse.

En la dogmtica actual se propugna por observar cada categora sin dejar de lado la repercusin de la sancin penal en el contexto social. Se trata de reordenar los conceptos dogmticos tomando como punto de partida la pena y no como punto de llegada, como sucedi en sus inicios. Dicha dogmtica

como lo hemos referido en la parte introductoria de este texto, est entrelazada con los principios que delimitan el derecho penal, as como en los procedimientos y en la forma de ejecucin de la sancin, todo ello tiene interconexiones que confluyen en la poltica criminal como centro medular de todo el sistema penal. No existe legislacin penal, proceso de determinacin de responsabilidad penal y ejecucin de la sancin que no est determinada e irradiada por la poltica criminal.

Para el maestro de habla hispana en poltica criminal moderna, la funcin principal de ella es establecer los modelos de prevencin y de lucha contra el crimen. La Poltica Criminal, ambas con maysculas como le gusta resaltar al autor, se limita a s misma en esa tarea de combatir la delincuencia, respetando los derechos y libertades de los ciudadanos. Pero que duda cabe que dentro de las medidas ms relevantes para combatir el crimen, se encuentra la propia legislacin penal. El correcto entendimiento de la misma para llevar a cabo las funciones poltico-criminales concretas, vendr otorgado por la dogmtica penal. 25

Es indudable pues, las relaciones existentes entre la poltica criminal y el derecho penal an en sus aspectos dogmticos referidos a las escuelas del delito pues ellas surgen al impregnarse de corrientes filosficas de la poca y de postulados ideolgicos del modelo de Estado. As pues, en la escuela

clsica del derecho penal se fundament, como ya lo hemos mencionado, en el concepto del libre albedro y de la retribucin como fin de la pena. Las

corrientes positivistas desarrolladas con mayor nfasis dentro del derecho penal a comienzos del siglo XX se fundamentaron en conceptos peligrosistas que, tras los fines de la pena de prevencin especial como resocializacin, stos se concibieron dentro de parmetros negativos e incluso de inocuizacin. Y, en la actualidad, de cara al siglo XXI, se erige una tendencia que irradia a la dogmtica dentro de postulados polticos criminales que permiten invertir las categoras dogmticas, por decirlo de algn modo, partiendo ya no de la accin tpica, antijurdica y culpable, sino de los fines de las sanciones penales, de la pena y de las medidas de seguridad, desde un concepto integrador y positivo.

Si retomamos nuestro esquema, vemos que la poltica criminal es la poltica del Estado frente a la criminalidad y dependiendo del modelo de Estado, son las polticas que se establecen. Igualmente dicha poltica est irradiando y a la vez
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EMILIANO BORJA JIMNEZ. Curso de poltica criminal. Editorial Tirant lo blanch. Valencia, 2003, Pg. 35

retoma de ellos, los fundamentos que estructuran y legitiman la existencia del sistema penal, tanto en su fase de conminacin, imposicin y ejecucin de la sancin penal. El ciudadano comn puede participar en la poltica criminal estando atento a la regulacin que del conflicto social hace el sistema penal, en este sentido debe ser crtico con relacin a los cambios legislativos de todo orden, sin olvidar jams que debe respetarse la dignidad humana sea cual sea el delito y sea quien sea el delincuente. Debe vigilar porque se establezcan parmetros que permitan igualdad en la tutela de los derechos y garantas tanto de la vctima como del procesado y as mismo que la ejecucin de la sancin sea limitada lo mximo a la estricta privacin de la libertad.

Ahora bien, en relacin a la tarea de la poltica criminal de reducir los ndices de criminalidad, no cabe duda que dentro de las medidas ms relevantes para combatir el crimen, se encuentra la propia legislacin penal y los procedimientos que en ella se establecen para la investigacin y juzgamiento de los delitos. Aunque de igual manera, no cabe duda tambin, que esta

poltica criminal no puede estar aislada de otras polticas de ndole social, econmica, cultural y educativa del Estado frente al conflicto social.

De igual manera el ciudadano puede colaborar para reducir los ndices de criminalidad, interiorizando las polticas de prevencin que el Estado pretende con el derecho penal acogiendo un comportamiento acorde con las expectativas de conducta que el conglomerado social espera de cada uno de sus ciudadanos. Ampliando las vas para la resolucin de los conflictos por medio de la conciliacin y el dilogo.

Obviamente que la responsabilidad de disminuir la criminalidad le corresponde al Estado pero, hoy da, como lo advierte el doctor Arboleda Ripoll, a partir de la lucha contra el crimen, debe hacerse referencia a los planos que corresponde: estado-nacin-globalizacin.

La poltica criminal en Amrica Latina se ha indicado que ha estado marcada por el desfase entre norma y realidad, desfase entre lo proclamado y lo practicado, entre el modelo oficial y el modelo aplicado. Desde los propios marcos constitucionales en los que se consagran regmenes de libertades pblicas y garantas fundamentales, para desplazarlos permanentemente por regmenes de excepcin, hasta los sistemas contravencionales que pretenden anticiparse al delito, convirtindose finalmente en vasos comunicantes del sistema penal a travs de la estigmatizacin y la acentuacin de la marginalidad.26

Existe pues, una fisura entre la realidad social y la norma jurdica que en marcos filosficos, sociolgicos y jurdicos, han tratado de aminorar buscando que la norma irradie la realidad social o, viceversa, que la dinmica social determine la norma. La realidad de la fisura es que es utpico pretender que las disposiciones normativas coincidan con la realidad social o, que la realidad social, est comprendida con exactitud y asepsia en la norma jurdica. Se debe estar al tanto de mantener una visin crtica del derecho penal y, ello es posible, si no perdemos de vista la interaccin entre Persona, Estado y Sociedad de que hemos hablado en la parte introductoria que, en relacin con el derecho penal, integra lo filosfico, lo dogmtico y lo sociolgico confluyendo en la poltica criminal moderna, cuyo punto de partida y de llegada es: la dignidad humana, en todo el sentido y extensin de la palabra para todos los actores en el conflicto.

Continuando con las advertencias del doctor Arboleda Ripoll, en este sentido la poltica criminal de la globalizacin se presenta como eminentemente prctica; orientada a proporcionar una respuesta uniforme o armnica a la criminalidad transnacional. Se busca la construccin de un sistema penal supranacional, pero la armonizacin legislativa por s sola no asegura la
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FERNANDO TOCORA. Poltica criminal en Amrica Latina. Ediciones librera el profesional. Bogot, 1990, Pg. 17

homogeneidad, adems, compromete la construccin dogmtica que ya no partir en su elaboracin de un autor individual, sino de actos llevados a cabo por organizaciones criminales. Se estima que la base ontolgica de

construccin del sistema dogmtico debe estar conformada por conceptos y criterios normativos, cuyo contenido se derivara de finalidades polticocriminales, que no solo comprenden razones de utilitarismo social y eficacia emprica, sino contenidos axiolgicos de reconocimiento y respeto a la dignidad humana.

En este contexto considera relevante el papel de los valores constitucionales al ser coincidentes con las de la generalidad de las naciones de occidente, y que en ese sentido corresponderan a un modelo cultural, en referencia al cual debe ser pensada la globalizacin. El reto ser, sin duda, como llegar a una plena globalizacin, sin que ello implique tener que arrasar con el legado histrico que implica un derecho penal de racionalidad y humanizacin en su ejercicio.27

El terrorismo ha sido un fenmeno de criminalidad que surgi a comienzos del siglo XX en postulados anarquistas que pretendan eliminar la existencia misma del Estado. Estos movimientos utilizaron la violencia que a la par, era tambin el arma de los gobiernos de extrema derecha e izquierda que, como decamos, desembocaron en las guerras mundiales. Tras la reconstruccin y surgimiento de Estados social democrticos, subsisten movimientos terroristas que ya no slo actan en su territorio sino que transcienden las fronteras a travs de armas y mtodos cada vez ms sofisticados. A su vez, en las ltimas dcadas, tambin han surgido en diversos Estados grupos para-institucionales que pretenden eliminar focos delincuenciales. Tambin en la actualidad, se

propugna por la creacin legislaciones extremas y especiales para frenar esta criminalidad organizada que posee una poder de destruccin alarmante.

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Cfr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. Poltica criminal derivada de los valores de la Constitucin en Sentido y Contenidos del Sistema Penal en la Globalizacin, Ediciones jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 2000, Pg. 255-269

Dentro de este panorama el terrorismo, que ha conmocionado al mundo con los ltimos acontecimientos como el ataque a las torres gemelas, ha desbordado las fronteras para ingresar en los mrgenes de la globalizacin como una criminalidad transnacional que, a la vez, ha servido para que los Estados propongan una solucin poltico criminal que en nuestro medio cobije la cultura occidental. Insistimos nuevamente, no puede retrocederse en la dinmica del derecho penal y en la historia generando legislaciones que desconozcan los ms elementales derechos y garantas procesales pues, de hacerlo, el efecto podra revertirse. El desarrollo de la humanidad debe seguir su curso, ir hacia adelante en bsqueda de la seguridad jurdica, de la proteccin a los derechos humanos y de la convivencia pacfica.

Este punto es interminable en su discusin, por eso el tema seguir abierto, slo restara unirnos al concepto doctrinal de que parece ser que ahora todo es vlido en la lucha contra el terrorismo, aplicndose una nueva poltica de seguridad nacional fuertemente represiva de esas garantas. Esa no es la va ms adecuada para combatir el problema. Pues corremos el riesgo de

retroceder de nuevo en la historia de la lucha por la libertad. Corremos el riesgo de transformar el terrorismo subversivo en terrorismo de Estado.28

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EMILIANO BORJA, Curso de poltica criminal..., Pg. 274.